正当法律程序原则在行政诉讼中的法律运用(一)

正当法律程序原则在行政诉讼中的法律运用(一)

一、问题的提出

行政诉讼的本质是以诉讼的方式解决争议，进而维护和监督行政机关依法行政，保障和发展人权，维护行政秩序，从而达到依法治国和长治久安的目的。而我国行政立法的发展与整个国家人民法制化进程尚有一定的差距。目前，中国行政诉讼中，审查具体行政行为程序方面的主要困惑在于：缺少一部行政程序法通则或法典，出现了司法审查没有相关可以适用的法律依据而运用基本基本原则判决案件的情况，典型的案例有：

例一1998年，田永诉北京科技大学不服退学处理决定案。田永在北京科技大学本科第一学年学习过程中，受到学校的退学处理，但是其后两年田永一直以该学校学生的身份在学校学习生活，并参加了毕业考试。最终毕业时，学校认为两年前就已经做出对田永的退学决定，因此拒绝颁发毕业证。田永诉至法院，当时的北京法院，在没有任何法条依据的情况下，以被告北京科技大学作出退学处理决定没有听取原告田永申辩，也没有向原告本人宣布和送达为由，认定被告构成程序上的违法，开创了我国在行政判决中运用正当法律程序原则判决案件的首例1].

例二2004年，在上海，汪某诉黄浦区公安分局不服治安警告行政处罚案件。起因是一起普通的治安处罚案件，但是由于被告公安分局在作出处罚事先告知书和处罚决定行政行为时，笔录记录上时间显示了两个行为发生时间的年月日，是在同一天，但没有注明行为发生的时点分点。原告汪某及其代理人认为处罚告知行为发生在处罚决定作出行为之前，行政处罚行为程序违法。上海的一二审法院形成不同观点，最终二审法院采纳了原告的观点，在没有任何实体法律条文依据的情况下，依据正当法律程序原则认为被告没有证据证明履行了处罚前的告知程序，依法撤消了一审判决，同时也撤消了公安分局的处罚行为2].笔者认为该案意义十分重大，当前司法审查关于行政程序的标准，一般是合法性审查，也就是硬性审查，合理性标准一般不涉及或较少。而例二，就是法院运用正当法律程序原则判决行政案件的进一步发展，要求对行政行为的司法审查标准不仅是程序正当，而且程序也要符合合理性。上述两个案例，在我国行政法领域具有开创性的历史意义，都运用到了法律基本原则来判决行政诉讼案件。一般而言，我国行政诉讼中判决案件依据的是现行的法律、法规和司法解释，如《行政诉讼法》、《行政处罚法》、《98条解释》，而对运用正当法律程序原则这样的基本法律原则来审判案件没有作出任何的成文法上的规定。本文针对行政审判司法实践中出现的法律适用上的盲区情况，以正当法律程序原则为着眼点，试图来解决在行政诉讼中运用法律基本原则判决案件的法律依据。

二、正当法律程序基本原则的概念

（一）行政法的基本法律原则

行政法基本原则，目前的行政法学界并没有统一的观点。不同法学家，在不同的历史时期基于不同的的行政法基础理论，就会形成不同的行政法基本原则，我国学者在上世纪八十年代,将行政法基本原则表述为民主集中制原则、人民群众参与原则、民族平等原则、效率原则、法制统一和依法办事原则等数项。而到上世纪九十年代以后,大多数学者将行政法基本原则归纳为两项,即合法性原则与合理性原则3].但是,也有学者认为合法性原则和合理性原则过于原则,过于概括,应予以适当具体化。从外国法律思想中移植而来的信赖保护原则、比例原则、正当法律程序原则等基本行政法原则尚未得到法学界和司法界的普遍接受，更谈不上运用和发展了4].行政法基本法律原则，目前是多种学说争鸣，出现了行政合法性原则、行政合理性原则二元论之说，限权力原则、正当程序原则、责任行政原则三元论之说，信赖保护原则、比例原则、正当法律程序原则、越权无效原则等多元论之说等多家学说。但总得来说，笔者认为，行政法基本法律原则是效力贯穿于行政法始终的行政法根本规则，是对行政法律关系的本质和规律的集中反映，虽然在当前我国行政法尚未形成完善的法律体系规范5]，

但是借鉴外国行政法的先进法律理念，既是司法审判工作的现实需要，也有利于行政法的发展，更有利于我国的民主与法制建设。

正当法律程序原则起源于英国法中的“自然正义”，发达于美国法所继承的“正当法律程序”6].在西方国家,对行政行为特别要求程序公正,因此,正当程序原则是它们行政法的重要基本原则。

正当程序原则的基本涵义是行政机关作出影响当事人权益的行政行为时,必须遵循正当法律程序，包括事先告知相对人、向相对人说明行为的根据、理由,听取相对人的陈述、申辩,事后为相对人提供相应的救济途径等。正当法律程序原则，西方理论界对其包含的内容分二元说和三元说。二元说认为，正当法律程序原则包括两项规则7]：任何人不应成为自己案件的法官和任何一方的诉词都要被听取。在受到处罚和其他不利处分前，应为之提供公正的听证或其他听取意见的机会。

本文采纳了北大法学院教授姜明安的三元说观点，认为，正当法律程序原则包括三项规则。其一,自己不应成为自己的法官。所谓自己不做自己的法官,就是行政机关及其工作人员处理涉及与自己有利害关系的事务或裁决与自己有利害关系的争议时,应主动回避或应当事人的申请回避。在西方国家,不做自己案件的法官是正当法律程序原则的首要要求,根据这一要求,不仅行政官员在处理有关事务或裁决有关纠纷时,如涉及其本身或亲属利益要予以回避,而且行政机关还应设置相对独立的机构（如行政裁判所、行政法官等）裁决涉及行政管理的有关争议；行政机关处理行政相对人的违法行为,进行调查和提出指控的机构不能直接作出处理裁决,而要提请与之有相对独立性的机构裁决。否则,亦构成自己做自己的法官的行政违法,违反任何人不做自己案件的法官的公正原则。《行政处罚法》第三十七条明确规定了“执法人员与当事人有直接厉害关系的，应当回避”，虽然没有自己不做自己的法官的直接表述,但其法律精神是相同的。行政复议和行政诉讼都是由实施相应行政行为以外的机关处理行政争议,避免行为机关自己做自己的法官。

其二,说明理由。行政机关做出任何行政行为,特别是做出对行政相对人不利的行政行为,除非有法定保密的要求,都必须说明理由。对于抽象行政行为,如行政法规和规章,应通过政府公报或其他公开出版的刊物说明理由；对于具体行政行为,应通过法律文书（或口头）直接向行政行为的相对人说明理由。我国行政处罚法、行政许可法等法律、法规均明确规定了行政行为说明理由的要求。

其三,听取陈述和申辩。行政机关做出任何行政行为,特别是做出对行政相对人不利的行政行为,必须听取相对人的陈述和申辩。行政机关做出严重影响行政相对人合法权益的行政行为,还应依相对人的申请或依法主动举行听证,通过相对人与执法人员当庭质证、辩论,审查行政机关据以作出行政行为的事实、证据的真实性、相关性与合法性。我国行政处罚法、行政许可法等法律、法规均明确规定了行政机关作出行政行为听取相对人陈述和申辩以及听证的要求。

三、法律程序原则在实践中的运用

司法统计2000年—2005年以来，笔者所在法院，共运用正当法律程序原则来判决行政案件5件，占所有审结案件的0.6%，涉及案件的主要类型有两大类，一是程序的合法性问题，二是程序的合理性问题。

（一）是行政程序的合法性问题。

行政法中的行政程序，是指作出某种决定或实施某种行政行为的过程，它通常是由方式、步骤、顺序、时限四要素构成的，一般而言包括立案、调查取证、作出决定、形成文书、送达等步骤构成的。由于没有一部专门的行政程序法，可借鉴的《行政处罚法》中对行政程序的规定也只限于行政处罚程序，而且规定的也比较粗。因此审判实践中，笔者认为对行政程序的合法性审查，所指得“法”，不仅仅是法律、法规、规章，而且还包括法律基本原则。

运用正当法律程序原则审判案件，主要遇到的程序合法性的问题集中表现在以下三个方面：1、送达程序。主要是相关行政法律、法规中，对法律文书送达采用的方式、送达的人员、送达的时间等没有作出明确的规定。例如《城市房屋拆迁管理条例》中，规定了城市房屋拆迁主管部门对受理的行政拆迁争议应当在30日内作出行政裁决书，但是没有规定裁决书应当在什么时间段内送达。参照司法理论与实践，行政机关一般应当在文书做出之日起十五日内送达给当事人，超过期限视为程序违法。

2、告知程序。告知程序与处罚程序两个行政行为之间，法律、法规如《行政处罚法》没有明确规定间隔的合理的时间段，是三天还是一天还是几个钟头。实践中，行政机关往往在同一天既作出处罚前的事先告知行为，又作出行政处罚行为。但在工作笔录中一般只注明当天工作的年月日，对时分并不注明，告知行为与处罚行为发生的先后顺序从笔录上难以辨别，不能证明在行政处罚作出之前，行政机关履行了事先告知和听取了当事人的陈述和申辩。如果没有其他证据，程序也应当是认定违法的。

我国现行法律中关于涉外合同的法律适用规则

我国现行法律中关于涉外合同的法律适用规则，主要规定在《民法通则》、《合同法》、《海商法》以及《民用航空法》等法律中；司法实践方面的规定主要是最高人民法院1988年发布的《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》（以下简称《意见》）中。我国关于涉外合同的法律适用的制度主要是体现在以下三项原则上： （一）意思自治原则 意思自治原则是我国在涉外合同的法律适用问题上的首要原则。主要包括《合同法》第126条、《民法通则》第145条、《海商法》第269条以及《民用航空法》第185条的规定。这一原则与世界主流是一致的。但是根据我国现行法律的规定以及多年司法实践来看，在运用这一原则时，我们还应注意以下问题，这也是我国适用这一原则的特色，具体如下： ?关于法律选择的方式，对于当事人选择法律的方式，我国要求双方协商必须是一致的和明示的，拒绝承认默示选择法律的方式。 ?选择的时间，对于这个问题，我国法律同样没有明确规定，但在实践中，我国允许当事人双方从订立合同时起，直至人民法院开庭审理以前，当事人可 以随时协议选择所应适用的法律。如果到开庭时，协商不一致的，由人民法 院按最密切联系原则来确立合同的准据法。 ?关于法律选择的空间范围以及准据法的范围，当事人选择的法律可以是中国法、港澳地区的法律或外国法，但当事人选择的法律必须是所选国家或法域 法律的现行实体法，不包括其冲突规范和程序法。对当事人选择的法律是否 必须与合同存在一定的联系的问题，实践中我国一般要求当事人选择与合同 有实际联系的国家或法域的实体法。 ?对意思自治原则的限制，根据我国现行法律的规定，下列问题不适用意思自治的原则：在中国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合 同和中外合作勘探自然资源合同以及外商投资企业与中国银行签订的借款 合同，但对最后一种合同，如果经中国银行同意，也可以适用外国的法律。 ?关于涉及合同当事人的缔结能力问题，根据《意见》规定，涉外合同当事人的行为能力问题，原则上适用其本国法，但如果行为地在我国，而依我国法

论法律原则的适用.

摘要 适用法律规则处理个案是法律适用的常态，法律原则只有在极其特殊 的情况下才直接适用于个案。相对于法律规则而言，法律原则作为法律规范的一种，与法律规则一样具有适用的必要性与价值，其在克服法律规则的僵硬性缺陷，补充法律规则的漏洞、解决法律规则的冲突中起着非常重要的作用，其意义还体现在指导法官审理案件、实现个案正义等方面。在一定程度上缓解规范与事实之间的缝隙，从而能够使法律更好地与社会相协调一致。但另一方面，法律原则也有其明显的缺陷：由于内涵高度抽象，外延宽泛，不像法律规则那样对假定条件，行为模式和法律后果有具体明确的规定，所以当法律原则直接作为裁判案件的标准发挥作用时，会赋予法官较大的自由裁量权，从而不能完全保证法律的确定性和可预测性。同为法律规范，法律原则的适用条件和方法却不同于法律规则。在法律实务中，为保证法律原则被援引的合法性不被质疑，援引必须遵循严格的条件和方法。此外，在发挥法律原则重要作用的同时，也要防止法律原则的滥用，只有在一定范围和界限内适用才能使法律原则的作用发挥得恰到好处，超过这个度只能适得其反。 关键词法律原则；必要性；条件；方法；限制；范围 Abstract Applicable law rule processing of legal application case is the norm, legal principle only in very special circumstances are directly applicable to case. Relative legal rule, legal principle as a kind of legal norms, and the rule of law are as the necessity and value, its in overcoming the rule of law stiff disfigurement, and added the rule of law loophole, solve the conflict rules of law plays a very important role, its significance in guiding the judge which case, realize case etc. Justice。Relieves the gaps between the standard and the facts, which can make laws

论美国宪法上的正当法律程序原则

论美国宪法上的正当法律程序原则 【摘要】正当法律程序（dueprocessoflaw），通常又被称为法律的正当程序（DueProcessofClause）或者正当程序条款。美国宪法上的正当法律程序可分为程序性的正当程序和实质性的正当程序。从戈德博格诉凯利案开始一直发展到马修斯诉埃尔德里奇案，美国联邦法院基本上确立了如何衡量正当程序标准的方法。这种功能主义的利益衡量，具有适用上和功能上的灵活性，已成为今天处理程序性正当程序的主导模式，并在美国宪法解释中发挥着重要作用。 【关键词】正当程序；美国宪法；利益衡量；程序标准 一、正当法律程序的概述 （一）正当法律程序之辩思 正当法律程序（dueprocessoflaw），通常又被称为法律的正当程序（DueProcessofClause）或者正当程序条款。从美国法律辞典对其界定来看，正当法律程序的概念至少包含以下的内容：一是正当程序

的目的是保障个人权利，这种权利在美国宪法中被概括抽象为“生命、自由和财产”。二是正当程序的限制是针对政府行为和政府权力。三是限制的方式是通过法律确立的原则和程序。[i] （二）正当法律程序类型之嬗变 正当法律程序最初的含义仅指程序性正当法律程序，其最初来源于英国的《大宪章》和普通法。程序性正当法律程序原来适用于司法领域，是指为了保持日常司法工作的纯洁性而采取的促使审判和调查公正进行的措施或手段。后来其扩展到行政领域，开始专注于政府政策执行的方法和程序，保证政府施加管制或惩罚的过程的公正性。行政法学上所讨论的正当法律程序，是就宪法上的程序性正当法律程序而言。[ii]后来在美国最高法院的司法实践中，正当程序又发展了另外一种含义即实质性正当程序。实质性正当程序着眼于法律本身是否公正、理性并具有充分的正当理由，而不考虑实施该法律的程序是否公正或充分。在程序性正当程序的语境下，法院只审查执行法律的过程和方法是否合宪。而实质性正当程序则检验据以执行的法律本身的合理性和正当性。

国际私法中各领域法律适用规则的总结

国际私法中各领域法律适用规则的总结 第一章：民事能力的法律适用 一、自然人权利能力： 我国法律没有明确规定。实践中使用当事人属人法。 二、自然人行为能力： 1、《民法通则》第143条规定：“中华人民共和国公民定居国外的，他的民事行为能力 可以适用定居国法律。” 2、《民通意见》补充说明“定居国外的我国公民的民事行为能力，如其行为是在我国境内所为，适用我国法律；在定居国所为，可以使用其定居国法律。”“外国人在我国领域内进行民事活动，如依其本国法为无民事行为能力，而依我国法律为由民事行为能力，应当认定为由民事行为能力。”“无国籍人的民事行为能力，一般使用其定居国法律，如未定居的，使用其住所地法律。” 3、《票据法》第96条规定：“票据债务人的民事行为能力，适用其本国法律。票据债务人的民事行为能力，依其本国法为无民事行为或者限制民事行为能力而依照行为地法律为完全民事行为能力的，使用行为地法律。”三、法人的权利能力和行为能力： 1、《民通意见》第184条规定：“外国法人以其注册登记国家的法律为其本国法，法人的民事行为能力依其本国法确定。外国法人在我国领域内进行的民事活动，必须符合我国的法律规定。”（我国对外国法人的国籍确定采取注册登记主义。） 第二章：婚姻家庭的法律适用 一、结婚： 1、《民法通则》第147条规定：“华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律。”外国人和外国人在中国境内登记结婚，重叠适用中国法和外国人本国法。中国公民和中国公民在中国境外结婚，可以采取领事婚姻，也鼓励在当地按当地法律办理，同时不得违反我国婚姻法的有关实质要件。短期在境外的（如旅游）结婚必须适用中国法。 二、离婚： 1、《民法通则》第147条规定：“中华人民和国公民和外国人离婚适用受理案件的法院所在地法律。” 2、《民通意见》第188条规定：“我国法院受理的涉外离婚案件，离婚以及因离婚引起的财产分割，适用我国法律。认定其婚姻是否有效，适用婚姻缔结地法律。”涉外离婚及时当事人以协议方式离婚，法院也要依该协议做出判决，防止协议在外国不生效。 3、《中国公民同外国人办理婚姻登记的几项规定》第6条指出：“中国公民和外国人在华要求离婚的，应按《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》有关规定，向该管辖人民法院提出离婚诉讼。” 4、《涉外民事关系法律适用法》第26条规定：“协议离婚，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律。当事人没有选择的，使用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍的，适用办理离婚手续机构所在地法律。” 三、夫妻关系： 1、《涉外民事关系法律适用法》第23条规定：“夫妻人身关系，使用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律。” 2、《涉外民事关系法律适用法》第24条规定：“夫妻财产关系，当事人可以协议选择适

论法律原则的意义——以法学方法论为视角

论法律原则的意义 ——以法学方法论为视角 摘要：法律体系是指由法律原则和法律规则构成的规范体系，其中，法律规则占绝大多数，而法律原则的数量较少，但是并不是说法律原则就无足轻重，在某种程度上，法律原则的意义要远远大于法律规则的意义。目前我国理论界学者多集中于法律原则的概念、性质、适用方式、原则与规则的区别等方面。然而，笔者认为，应从法律体系及法律实践的整体角度出发，来分析法律原则的意义。这样能帮助我们更清楚地认识法律原则的地位、本质；同时，也对我国立法者制定法律原则、完善法律体系和司法者更好地运用法律原则进行裁判有一定借鉴意义。 法律原则究竟是什么？这一抽象性的概念有没有实际发挥作用？或者仅仅只具有一种法律上的象征性意义和政治上的宣誓性意义？1笔者认为，答案显然是否定的。下面笔者以方法论的角度，从理论意义和实践两方面来论述法律原则的意义：第一部分，先对法律原则的概念作一个简要的界定，以及其包括的内容；第二部分，将从理论层面对法律原则的意义作详尽分析，具体从将从法律规则与法律原则、法律体系的联系这个角度来分析；第三部分，将从实践层面对法律原则的意义进行分析，主要从法官的自由裁量权运用的角度来阐述、；第四部分，将从中国的法律现状入手，简要分析我国法律原则的制定实施情况，以及相关的完善建议。 一、什么是法律原则 对于法律原则的定义不同的学者有不同的见解，他们分别从不同的视角来揭示法律原则的本质和特征。例如，德国学者拉伦茨认为：法律原则并不是一种——一般性的案件事实可以涵摄其下的，同样——非常一般的规则。最高层次的原则根本上不区分构成要件及法效果，其毋宁只是——作为进一步具体化工作指标的——“一般法律思想”。如法治国原则、社会国原则、最终人性尊严原则…区分构成要件及法效果的第一步，同时也是构建规则的开始则是：相同案件事实在法律上应予以相同处置的命令以及各种不同方向的信赖原则…是此等“下位原则”。2由此可见，拉伦茨将法律原则分为两个层次：一是一般原则，即作为人类对于法的正义的追求的一种体现，在长期的历史中形成的，如自由平等人权原则；二是具体原则，即各部门法中的具体原则如民法中的诚实信用原则、刑法中的罪刑法定原则、行政法中的比例原则等，这也是本文所要讨论的原则的范围。美国的德沃金则是从原则与规则在适用方式上不同的角度来描述原则，即原则是以一种全有或全无的方式来适用，并且具有价值维度。3我国著名学者张文显教授认为：法律原则是指可以作为规则的基础或本源的综合性、稳定性原理和准则。4 由此可见,虽然各个学者从不同的角度来定义法律原则，但是总体上还是有一些共同之处是被大家所认可的。即法律原则具有不确定性，它没有规定具体的权利义务和法律后果；它承载了一定的价值，赋予了法官一定自由裁量权，具有普遍性，可适用的范围较广泛。 二、法律原则的理论意义 （一）从与规则的关系的角度来分析 1葛洪义：《法律原则在法律推理中的地位和作用》，载《法学研究》，2002年第6期 2[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第348页 3[美]德沃金:《认真对待权利》,信春鹰、吴玉章译,中国大百科全书出版社1998 年版，第40页 4张文显：:《法理学》，法律出版社1997 年版，第60页

何海波：晨光初现的正当程序原则

何海波：晨光初现的正当程序原则 作者：何海波（清华大学法学院副教授，法学博士）转自：北大法律信息网原载：《法学研究》2009年第1期，原标题：“司法判决中的正当程序原则”【摘要】虽然《行政诉讼法》规定行政行为“违反法定程序”应予撤销，但是，在法律、法规和规章对行政机关应当遵循的程序没有明文规定的情况下，法院能否根据正当程序原则去审查行政行为的合法性，仍然是一个不确定的问题。文章通过统计《人民法院案例选》上行政判决所用的法律依据，分析田永案件、刘燕文案件、张成银案件等十余个有关行政程序的代表性案例，结合对法官所做的访谈，勾勒了一幅正当程序原则在司法实践中的发展图景。在过去十多年中，《行政诉讼法》所规定的“违反法定程序”已经成为行政行为司法审查的重要根据，法官在法律缺乏明文规定时运用正当程序原则判案的意识和信心也不断增强。通过个案判决的“涟漪效应”，正当程序原则在司法审查中获得了比较广泛的认可，开始成为中国法律的一部分。这一事实显示了中国法院在相对局促的空间里的能动主义立场，以及由个案判决所推动的一种法律发展的特殊路径。文章也指出了这种立场和路径的局限。关键词：行政诉讼正当程序原则司法能动主义法律发展导言半个多世纪以前，正值英国一场法律变革的前夜，年轻

的公法学者韦德写下了“自然正义的黄昏”，作者忧心忡忡地注视着英国法院在行政程序司法审查上的倒退。[1] 而几年后彻底刷新英国司法审查面貌的的那场变革，恰恰是以程序正义原则的勃兴为开端的。[2] 再过几年，美国联邦最高法院也发动了“正当程序革命”[3]，不但扩张了正当程序原则的适用范围，也推动了行政法的整体发展。此后，随着最高法院整体上变得保守，行政程序的扩张似乎也出现了逆流。[4] 而在大陆法传统的日本，行政程序也成为行政法日益重要的一部分。[5] 不同的故事讲述同一个主题：正当程序是法律发展的一部分，也是法律发展的一面镜子。今天，在一个相当不同的法律传统中，我们将看到一个精神相似的原则——我们称之为正当程序原则——正在中国蓬勃生长。在涉及正当程序的多个司法判决中，江苏省高级法院2004年的一份判决尤其值得注意。该判决声称：“《行政复议法》虽然没有明确规定行政复议机关必须通知第三人参加复议，但根据正当程序的要求，行政机关在可能作出对他人不利的行政决定时，应当专门听取利害关系人的意见……”[6] 在中国法律发展喧闹杂乱的背景中，这是一个微小却鲜亮的举动：在没有制定法依据的情况下，法院公然引入了正当程序原则。它昭示正当程序原则在中国的司法实践中获得了明确的身份，也暗示法院在行政诉讼实践中能动主义的姿态。在中国的法律传统中，程序观念的稀薄、程序制度的简陋几乎

法律规则与法律原则的冲突适用

法律规则与法律原则的冲突适用 【摘要】法律规则与法律原则作为两个不同的法律要素，两者之间存在一定的差异性，德沃金、阿列克西、哈特等学者的研究给了我们以深刻的启发，本文就试图对这两个要素的冲突适用做浅显的分析。 【关键词】法律规则;法律原则;冲突适用 一、法律规则与法律原则的内涵 (一)法律规则 法律规则是规定法律上的权利、义务、责任的准则、标准，或是赋予某种事实状态以法律意义的指示、规定。法律规则具有三大特点：(1)微观的指导性，即在规则所覆盖的相对有限的事实范围内，可以指导人们的行为。(2)可操作性较强，只要一个具体案件符合规则设定的事实状态，执法人员可直接适用该规则，一般公民也能较容易地依据规则选择自己的行为方式。(3)确定性程度较高，与原则相比，法律规则的确定性程度要高得多，这个确定性包括它的内容相对明确与恒定，它的效力也较为清楚明确。[1] (二)法律原则 《牛津法律大辞典》中法律原则的含义为：“用来证立、整合及说明众多具体规则与法律适用活动的普遍性规范，它

是高层次法律推论的权威性出发点”。法律原则是法律的基 础性真理、原理，或是为其他法律要素提供基础性或本源的 综合性或出发点。[2]哈特认为法律原则有三大特性。一是广泛性，这是指它的不具体;二是原则是一种值得追求、坚持的事物，它不仅为具体的规则说明理由，而且在证立规则上也 发挥“些许作用”;三是“非决断性”，即原则不是如规则那样“全有或全无”的适用，它的适用并不“确保”一个决定，只是“指向或有利于某种决定”，或者导出某种可以“被凌 驾的理由，这个理由可以被法院纳入考虑以使其倾向某个方向”。[3] (三)二者不同： 法律规则与法律原则同属法律要素，但是作为两个不同 的要素，它们之间存在显著地差异： 1、确定性程度： 法律规则具有确定的权利、义务、责任的准则和标准， 相比之下法律原则的确定化程度就明显较低，既没有权利义 务内容，也没有行为的法律后果。 2、变化速度：较之法律规则，法律原则的稳定性更强，因为其与一定历史时期的社会利益和法律价值追求息息相关，随着法的本质的变化而变化。

《合同法》中的公平原则及法律适用

《合同法》中的公平原则及法律适用 依据《合同法》第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务的一般规定，对《合同法》中的公平原则及法律适用谈一点认识。 一、公平原则要求合同当事人应当根据公平及正义观念确定各方的权利和义务，各方当事人都应当在不侵害他人合法权益的基础上实现自己的利益，不得滥用自己的权利。这就说明主体之间权利和义务是平等的，有界定和限制的，突出在权利和义务的基点上不得损害、侵害他人合法权益，实现自，己的利益，不得滥用自己的权利。进一步说明法律的适用与公平原则互相作用，不但能使《合同》调整范围中的参与认识到自己的权利的界定，而且也限制约束了参与者的行为，同时公平原则能使合同的当事人认识、接受法律及适用法律上就能促进合同当事人主张各自的合法权益，希望能够得到公平的保护。 二、公平原则在《合同法》中体现最基本的价值取向的同时，法律的基本目标也就是在公平竞争与正义的选择基础上建立新的社会的秩序。法律的适用体现出公平，公平存在于一个市场参与者竞争的环境中存在合同的当事人及经 济行为人及普通公民交易之中，同时又享有平等交易机会，公平中体现了不能因职能不同，身份不同的经济实力大小之原因，影响关系到公司、法人和其它组织平等利益的切身利

益。也就出现了《合同法》当事人应遵守公平原则，平等的适用法律。 三、公平原则是一项法律适用原则，它可以弥补法律规范的不足，也可以弥补合同的不足。在法律没有规定或者合同没有约定，或规定(约定)得比较原则时，可以运用公平原则来确定当事人的权利和义务，不论是合同当事人还是人民法院、仲裁机构在处理合同纠纷时都可以运用这一原则。公平原则与法律适用之间存在内在联系，法律适用是一项公平原则的体现，法律规范的不足，公平原则可以与法律规范互补合同的不足公平原则可以弥补。《合同法》的制定从市场经济实际需求，借鉴国际惯例，吸收了《中华人民共和国经济合同法》、《中华人民共和国涉外经济合同法》、《中华人民共和国技术合同法》及有关行政法规和司法解释，使公平原则贯串《合同法》的，规范合同的订立、履行、变更、转让和终止及合同的效力和违约责任的整个过程。适用法律就进入统一和有秩序性之中。 四、所有参与者有平等的法律地位，各自合法权益能够得到公平的保护，这就涉及法律的约束力，合同在性质上属于法律行为，在类型上一般分为民事合同和非民事合同，前者指平等主体之间建立在公平原则基础上的协议，后者指非平等主体间的协议，如行政性的合同等。从交易角度来理解合同，之所以能够约束当事人的交易行为，是因为合同依法

关于合同法的基本原则(1)

关于合同法的基本原则(1) 【编者按】今年九届全国人大二次会议通过了《中华人民共和国合同法》，至此，历经六年修改的统一的《合同法》终于诞生了。《合同法》的颁布，无论在社会主义法制建设方面，还是在发展社会主义市场经济方面都具有重大的现实意义和深远的历史意义。为了更好地学习和贯彻落实《合同法》，本刊邀请了我国著名的法学专家，就《合同法》的立法宗旨、基本原则、重大突破及得失等问题撰文，以飨读者。 合同法的基本原则，是制定和执行合同法的总的指导思想，是合同法的灵魂。合同法的基本原则，是区别其他法律的标志，集中体现合同法的基本特征。如果把合同法比做建设物，那么，合同法的基本原则不是栋梁，更不是砖瓦，而是和栋梁、砖瓦有机结合的体现该幢建筑物的风格。 有人认为学习、适用合同法，重要的是具体规定，基本原则是可有可无、虚无缥缈的。基本原则是合同法的纳领，纲举目张。基本原则的作用不仅表现在某一章节、某一制度，而贯穿整部合同法。合同法的基本原则有二大作用，其一是指导作用。合同法的基本原则指导立法工作者如何制订各项规定，对审判人员如何适用合同法也起着指导作用。基本原则是正确理解具体条文的关键。基本原则的第二个作用是补充作用。对合同法的某个问题，法律缺乏具体规定时，当事

人可以根据基本原则来确定，审判机关可以根据基本原则解决纠纷。基本原则不是虚无缥缈的，法律的各项制度、各项规定，都闪耀者基本原则的光辉，都是基本原则的具体化。当然，基本原则的内容不是一成不变的，它将随着经济的发展、法律的完备而不断丰富。中国新合同法规定的基本原则，从字面上看，和1986年颁布的中国民法通则以及经济合同法、涉外经济合同法、技术合同法的规定没有差别，但内涵以及外延和过去有不同，因为中国的改革开放不断发展，中国的民事法律也不断完备。 平等、自愿原则 合同法的平等原则指的是当事人的民事法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。平等原则是民事法律的基本原则，是区别行政法律、刑事法律的重要特征，也是合同法其他原则赖以存在的基础。合同法的自愿原则，既表现在当事人之间，因一方欺诈、胁迫订立的合同无效或者可以撤销，也表现在合同当事人与其他人之间，任何单位和个人不得非法干预。自愿原则是法律赋予的，同时也受到其他法律规定的限制，是在法律规定范围内的“自愿”。法律的限制主要有二方面。一是实体法的规定，有的法律规定某些物品不得买卖，比如毒品；合同法明确规定损害社会公共利益的合同无效，对此当事人不能“自愿”认为有效；国家根据需要下达指令性任务或者国家订货任务的，有关法人、其

论法律原则的司法适用及其限制

龙源期刊网 https://www.sodocs.net/doc/e416775887.html, 论法律原则的司法适用及其限制 作者：胡永观 来源：《成长·读写月刊》2016年第09期 【摘要】法律原则适用的问题是理论争论的焦点，但对于其在司法实践中的实际运用却 未引起足够的关注。诚实信用作为民法的“帝王条款”，在司法实践中发挥着重要的功能，在多种情形下被法官广泛适用，但其适用的过程和结果，存在着裁判缺乏论证说理和裁判结果极不确定等不可忽视的缺陷，因此，有必要对诚实信用原则在个案中的适用加以严格限制。 【关键词】法律原则；诚实信用；司法适用；限制 法律原则是法律的基础性真理、原理或是为其他法律要素提供基础或本源的综合性原理或出发点。1关于法律原则适用的问题不仅是法律实证主义理论和新自然法理论争论的焦点，而且对这一问题的深入研究直接影响到人们对法律所持的态度。然而，学者们的研究多是形而上的对原则的适用予以探讨，缺乏形而下的精细分析，对于法律原则在司法实践中的实际运用未引起足够的关注，只是曾经在“四川泸州遗赠案”发生后引起过一阵广泛的讨论。法律原则的适用方式是权衡，而权衡赋予法官过大的自由裁量权，容易造成恣意裁判。这一问题在诚实信用原则的司法适用上更为凸显。因为诚实信用原则并非一个精确的概念，它具有语境敏感性和不确定性，可能给予法官过大的裁量空间，而使法律丧失明确性。实践中，裁判者对于诚实信用原则的司法适用十分茫然和肆意，缺乏理论支撑，仅依据自己的主观判断做裁判。因此，对于诚实信用等法律原则的司法适用予以规范和限制更显紧迫。 一、诚实信用原则司法适用的具体情形 本文以“北大法意”精品案例库2中收录的《最高人民法院公报》案例与裁判文书为素材，对诚实信用原则在司法裁判中的现状予以考察。法律原则是需要去证成的东西，所以为了考察法官的审判思维，本文从法官以什么方式适用诚实信用原则这一角度进行考察，概括出我国司法实践适用诚实信用原则的情形主要有以下类型： （一）宣示性适用 “国际华侨公司诉长江影业公司影片发行权许可合同纠纷案”3中，二审法院认为：“本院依照《中华人民共和国著作权法》第10条、第24条、第53条，《中华人民共和国民法通则》第4条、第111条，《中华人民共和国民事诉讼法》第153条第1款第3项之规定，改判如下……”再如“南京雪中彩影公司诉上海雪中彩影公司及其分公司商标侵权、不正当竞争纠纷案”4中，二审法院认为：依据“《民法通则》第4条、《反不正当竞争法》第2条及《国家工商行政管理局关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》……”这种简单罗列诚实信用原则的适用方式缺乏严格的论证，并无实际意义，而且使得诚实信用原则的适用沦为“放空炮”，降

简述程序正当原则

简述程序正当原则 摘要：在中华民族5000年的发展历程中，我国封建专制传统较长，程序法律意识缺乏，但随着改革开放、市场经济和法制建设发展，在我国努力建设法治国家的过程中，我们逐渐认识到规范和控制政府权力、保障个人的合法权利，离不开公正合理的法律程序。 关键词：行政程序；正当；法律程序 在学习行政法学这半年，让我了解了很多法律知识。在一个法治国家，我们要知法、懂法，才能遵法、守法、用法。在法律意识淡薄的社会，我们应加强法律意识，维护自己的合法权益。 程序、法律程序、正当法律程序、行政程序等等是耳熟能详的法学概念，然而在行政法、特别是在行政程序法的研究中，将正当性与行政程序结合起来分析，尤其是将其结合为一个专有名词来研究目前来说是不多见的。“正当行政程序”概念决不是简单的文字组合，而是一个重要的行政法和行政法学概念，正如从程序到法律程序再到正当法律程序一样，从程序到行政程序再到正当行政程序，是符合法律逻辑原理的演进，具有和行政法治的演进相吻合的路径。 显而易见，程序不一定必然正当，“程序有正当与不正当的区分，正当程序是‘正当’的，或者‘合适’的程序，是一种特殊的程序要求，这对权力有非常重要的约束意义”。行政程序也是如此，事实上我们所希望运行的行政程序是正当的行政程序，学界有关行政程序研究的重点也是在具有正当性的行政程序之上，因此“正当行政程序”的概念本质上切合了理论与实践的要求。过去我们在行政法学法研究中往往忽视了这一点，一提到行政程序，就当然的认为是具有正当性的行政程序，没有对其是否具有正当性问题作出严格的甄别，这显然不符合基本的逻辑原理，也可能会造成研究成果的逻辑性与严密性之欠缺。除法学研究中对正当性关注不足外，行政行为实践中往往也不太注重行政程序的正当与否，这在我国缺乏程序理念与传统的背景之下，后果恐怕尤为严重，所以必须在行政立法、执法及行政监督救济等各领域加强正当行政程序理念的普及，树立不仅仅要遵守行政程序，更要遵守正当行政程序的理念，如此方能有效规范控制行政权，更好保护相对人的合法权利。关于正当行政程序的含义。广义的程序含义是指“事情进行的先后次序”或“按时间先后或依次安排的工作步骤”。

论行政法正当程序原则论文

中央广播电视大学开放教育 广播电视大学本科毕业论文 论行政当程序原则 作者：成贤 学校：广播电视大学 专业：法学 年级： 13春法学本科 学号： 02 指导教师：温 2016 年 5月

目录 论文摘要 (1) 一、行政当程序的其本含义与渊源 (2) （一）行政正当程序的基本含义 (2) （二）英国正当程序的法律渊源 (2) （三）美国正当程序的确立与发展 (2) （四）大陆法系国家的正当程序演变与发展 (2) 二、行政当程序的理论基础 (3) （一）行政程序工具主义 (3) （二）行政程序本位主义 (3) （三）程序主义行政程序正当性的基本要求 (3) 三、正当程序原则在我国行政法上的构建 (4) （一）避免偏私原则 (4) （二）行政参与原则 (4) （三）行政公开原则 (4) （四）监督制约原则 (4) 四、行政正当程序在我国行政法中适用的发展 (4) （一）从开放式到发条式的发展 (4) （二）影响流转的两个重要因素 (5) 参考文献 (6)

论文摘要 论文从行政当程序历史发展渊源以及理论基础上结合行政正当程序我国行政法上的构建以及行政正当程序在我国行政法中适用的发展。对“行政当程序原则”进行深入的探讨研究。论述“行政当程序”这一原则。论文具体容研究包括以下几个方面：1、行政当程序的基本含义于渊源。分析的行政正当程序原则的涵以及历史渊源。2、行政当程序的理论基础。论文论述了行政程序的工具主义、本位主义、程序主义行政程序正当性的基本要求，为行政当程序提供了理论基础。 3、正当程序原则在我国行政法上的构建。即避免偏私原则、行政参与原则、行政公开原则、监督制约原则四个要素。 4、行政正当程序在我国行政法中适用的发展。论文以开放式到发条式的发展、影响流转的两个重要因素为线索。论述了行政正当程序我国行政法中的适用以及发展。总之，论文对上述问题的研究探讨，力求体现行政正当程序在我国行政程序发展过程中的突出作用，明确正当程序原则在我国行政法制中的核心地位。 关键词：行政程序、行政法、正当程序、原则、理论基础、构成要件、行政法适用的发展

经济法基本原则

经济法基本原则 本文从网络收集而来，上传到平台为了帮到更多的人，如果您需要使用本文档，请点击下载按钮下载本文档（有偿下载），另外祝您生活愉快，工作顺利，万事如意！ 经济法的基本原则作为经济法基本指导原则，对经济法的制定、修改、实施来说，经济法的基本原则都有着十分重要的意义。本文从经济法的基本含义和确定标准出发，进行探讨，希望有所裨益。 经济法的基本原则作为经济法基本指导原则，对经济法的制定、修改、实施来说，经济法的基本原则都有着十分重要的意义。历年来，学者一直在进行认真地研究与思考，争论颇多，迄今为止，仍然没有明确的定论，因此还需要进一步的研究与探讨。 一、经济法基本原则的含义 经济法基本原则是经济法这一法律部门的基本问题，同时也隶属于法理学研究范畴，它是法的原则的外延。对经济法的基本原则的理解离不开对法的原则的探讨。

法的原则是法的重要的组成要素之一，对于法律来说，法的原则是其发挥规范作用的基础，具有指导和统领的作用，是法必不可少的规范和原理。张文显教授曾经在某个观点中指出，原则不事先设定任何种类的确定的或者市具体的事实与状态，和法律规则不同，法的原则一般也不固定具体的权利或者义务，当然更不会规定因为行为所导致的可能的法律后果。 有些法的原则对于现存的所有的社会关系都有指导和协调的作用，而有些法的原则针对某一具体领域的社会关系设定某些法律调整的制度和机制。对于国家政策的要求和法律的具体规则和相关制度与机制来说，法的原则在二者中间起到一个中介的作用，法的原则的存在不仅对于缓和立法中的价值冲突有着明显的作用，并且在法律规范的具体适用的过程之中，法律原则还可以指导法律适用者进行法律解释以及法律推理，从而可以填补法律的空白，对于自由裁量权的行使起到指导和规范的作用。 经济法的基本原则对于经济法这一重要法律部门部门来说，是起到统领和指引作用的基本原则。经济法的基本原则体现了经济法这一法律部门的基本属

法律原则的适用

二、法律原则适用的特征 第一，适用范围的广泛性。法律规则的适用只发生在将规则具体化的情景——司法和执法领域。而法律原则不仅存在于这一场合，还存在于立法领域，作为一种价值取向指导着立法活动的进行。 第二，适用的不确定性。法律规则是一种确定性规范，一般都明确具体的规定了法律关系主体的权义和责任，而法律原则没有严密的逻辑机构，内容和效力都相对不明确，属于不确定性规范。因此法律规则可以直接作为法官审理案件的准则, 而法律原则能否适用于个案,只有通过分析该个案的具体情况才能加以确定。 第三，价值取向性。法律原则的适用有个利益衡量的问题，当两个法律原则相冲突时，或者当原则与规则相冲突时，就需要衡平二者所代表的利益群体，通过这样的方式，达到公平正义的目标，实现法律的价值。 三、法律原则适用的情形 法律原则在司法过程中的适用情况是一个动态的复杂过程，在不同情形下有不同的适用方式。其适用的关键点在于,个案中能否适用原则以及如何适用原则，取决于与个案相关的规则的具体情况。换言之,只有根据明确具体的规则才能确定能否适用原则以及如何适用原则。（一）法律原则间接适用 法律原则的间接适用是指个案中有相适应的规则并可以适用该具体规则，同时存在着赋予该规则正当性的某种原则,又没有同该原则冲突的其他原则存在。法律原则的间接适用绝大多数都体现在一般案件中，对于案件事实清楚、法律关系清晰、规则明确的案件,法律规则一般都明确规定了其构成要件和法律后果,这种情况下应优先适用法律规则，原则的适用只是方便法官做出更加准确合理的解释。 （二）法律原则的直接适用 1．法律规则与法律原则相互对立矛盾时，法律原则的适用 法律规则，由于其固定性和滞后性，很有可能随着社会经济的发展而丧失其应有的效力，此时，究竟是继续适用法律规则还是适用更加合理的法律原则呢？在这里，“泸州遗赠案”给了我们启示。在号称中国“公序良俗第一案”的泸州遗赠案中，法院没有将遗产判给接受合法遗赠的“第三者”张学英，而是依据民法的公序良俗原则判决蒋某胜诉。尽管在本案中遗赠事实成立，也符合继承法具体条文的规定，但是，不管是继承法还是婚姻法，这些特别法都必须以民法的基本原则为指导思想，法官断案时也不能完全三段论式的裁判，必须充分领会到每个制度，每个条文制定背后的价值意义。该案法官因放弃具体规则转而引用法律原则判决的做法曾引起巨大争议。实践中，当有明确具体的规则，但该规则却与某些法律原则相对立时，该如何裁决呢？陈金钊认为，法律原则应该指引着法官运用明确具体的规则对案件进行裁判。我认为这种观点是可取的，当个案中适用的法律规则与其他相关法律原则发生冲突时,原则应该优先适用。此时法律原则的优先适用足以说明，即使立法已经制定了明确具体的规则,司法者在适用规则时依然要审查规则的适用是否与法律的基本精神，与法律体系中的其他原则相冲突。只有这样，才能保证法律目标的实现，体现立法的价值。 2．法律规则欠缺时，法律原则的适用 人类认知能力总是有限的，在这种认知下制定出来的法律也是会有瑕疵的。即使再先进的制度，再完善的法律体系, 也不可能包罗万象,也会有或多或少的疏漏，这便是法律规则的漏洞。那么，法律不可避免地有了漏洞怎么办?我们知道可以采用立法的方式救济，但立法的过程往往过于漫长，不能立即解决问题。因此，实践中如何应用规则与原则就显得尤为重要。此时，法律原则对规则的补充完善作用，对法官断案的指引作用就显得尤为突出，在判例法的英美国家更是如此。规则不存在时，法律原则的适用又分为两种情况：第一，没有法律规则，只有一种适合该个案的法律原则。在这种情形下，法官必须发挥主观能动性，行使自由裁量

论行政法正当程序原则论文

中央广播电视大学开放教育 新疆广播电视大学本科毕业论文 论行政法正当程序原则 作者：郑成贤 学校：新疆广播电视大学 专业：法学 年级：13春法学本科 学号：1365001211902 指导教师：郑温 2016 年5月

目录 论文摘要 (1) 一、行政法正当程序的其本含义与渊源 (2) （一）行政正当程序的基本含义 (2) （二）英国正当程序的法律渊源 (2) （三）美国正当程序的确立与发展 (2) （四）大陆法系国家的正当程序演变与发展 (2) 二、行政法正当程序的理论基础 (3) （一）行政程序工具主义 (3) （二）行政程序本位主义 (3) （三）程序主义行政程序正当性的基本要求 (3) 三、正当程序原则在我国行政法上的构建 (4) （一）避免偏私原则 (4) （二）行政参与原则 (4) （三）行政公开原则 (4) （四）监督制约原则 (4) 四、行政正当程序在我国行政法中适用的发展 (4) （一）从开放式到发条式的发展 (4) （二）影响流转的两个重要因素 (5) 参考文献 (6)

论文摘要 论文从行政法正当程序历史发展渊源以及理论基础上结合行政正当程序我国行政法上的构建以及行政正当程序在我国行政法中适用的发展。对“行政法正当程序原则”进行深入的探讨研究。论述“行政法正当程序”这一原则。论文具体内容研究包括以下几个方面：1、行政法正当程序的基本含义于渊源。分析的行政正当程序原则的内涵以及历史渊源。2、行政法正当程序的理论基础。论文论述了行政程序的工具主义、本位主义、程序主义行政程序正当性的基本要求，为行政法正当程序提供了理论基础。3、正当程序原则在我国行政法上的构建。即避免偏私原则、行政参与原则、行政公开原则、监督制约原则四个要素。4、行政正当程序在我国行政法中适用的发展。论文以开放式到发条式的发展、影响流转的两个重要因素为线索。论述了行政正当程序我国行政法中的适用以及发展。总之，论文对上述问题的研究探讨，力求体现行政正当程序在我国行政程序发展过程中的突出作用，明确正当程序原则在我国行政法制中的核心地位。 关键词：行政程序、行政法、正当程序、原则、理论基础、构成要件、行政法适用的发展

论法律原则的作用

论法律原则的作用 内容摘要：法律规则与法律原则都是法律的要素，法律规则具体明确，大部分案件都以法律规则为依据。但是，社会生活中总有不确定性，某些明确的规则有时并不能完全解决问题，这时，我们就需要运用到法律原则，在具体的案件中它具有积极的指导意义。不仅如此，法律原则的作用贯穿法律制定、解释、应用的全过程。 关键词：法律原则法律规则 提到法律原则的应用就不得不说到美国纽约上诉法院1889年审理过的里格斯诉帕尔默案：帕尔默是其祖父所立遗嘱中指定的财产继承人，因恐其祖父撤销遗嘱和为了及早获得遗产，帕尔默将其祖父毒死。后来帕尔默被其姑妈里格斯诉至法院。面对这一案件，法官遭遇了一个难题：帕尔默能否依据该项遗嘱继承其祖父的遗产呢？因为根据纽约州有关遗嘱的法律规则，该项遗嘱是有效的，帕尔默有权继承其祖父的财产。可是这样的判决带来的不公正结果会让人产生这样的疑惑：这不是无形中肯定乃至鼓励犯罪行为吗？它违背了法律的正义原则。 那么让我们来看看当时的法官做出了怎样的裁决呢？法官并没有依据有关遗嘱的法律规则来判决案件，而是依据普通法中的一项原则，即“任何人都不得从他的不当行为中获利”，做出了最终判决：作为凶手的帕尔默无权继承其祖父的遗产。 从以上的案例中我们可以看出法律原则在法律中的重要作用，那么法律原则究竟在法律中起着怎样的作用呢？首先，我们有必要了解法律原则与法律规则的区别所在，因为只有辨别了法律原则与法律规则的不同，才能更好的认识到法律原则在法律中的功能和地位。法律规则、法律原则和法律概念是法律的三要素，其中，法律规则是指法律中赋予一种事实状态以明确法律效果的一般性规定，例如，我国刑法规定：以营利为目的，聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业，处三年以下有期徒刑、拘役或管制。由此可见，法律规则明确具体，可实施性强。而

从“辛普森”案看“正当法律程序”原则

从“辛普森”案看“正当法律程序”原则 摘要：“辛普森”案作为“世纪审判”，以其被告人名望之高、耗资之大、历时之久、判决结果与公众预期之冲突成为当代“英美法系”法学研究的经典案例。此案涉及宪法学、刑法学、刑事诉讼法学、刑事侦查与证据学等诸多学科，为法学研究提供了全方位、多角度的研究材料，本文将以正当法律程序原则为视角，人权建构理论为基础，比较论证为方法，针对“程序正义”原则的七个核心规则展开论证，达到集思广益推动我国司法改革地目的。 关键词：辛普森案正当法律程序原则无罪推定陪审团制度 1994年美国著名影星奥伦萨尔．詹姆斯．辛普森（Orentnol ．G. ．Sympson ）因涉嫌谋杀其前妻妮可．辛普森被起诉，在检方握有优势证据，社会舆论倾向于被告有罪的前提下，陪审团一致裁定辛普森被告罪名不成立。该判决给全球法学界以强烈震撼，其“正当法律程序原则”的体现与运用引起诸多思考。反观我国佘祥林在狱中度过了11载铁窗生涯，我们不禁疑问，是什么导致了赵作海、佘祥林、杜培武、李久明等诸桩冤案？是执法人员的素质使然还是刑事诉讼制度自身存在重大缺陷？在强调公正优先，兼顾效率的先进理念统领之下，在同样拥有完整的刑事诉讼组织体系和审判监督机制的我国，冤假错案不断的症结究竟在哪里？同样是疑点重重的杀妻案，为什么佘祥林与辛普森的境遇如此不同？在辛案审结十五年以后，本文旧事重提，旨在以辛普森案为基础探索“正当法律程序原则”的法理蕴涵及对我国司法改革的借鉴意义。 一、正当法律程序原则（Due Process of Law）的内涵 正当法律程序原则的定义和法源 美国宪法并没有对正当法律程序涵义做明确界定，对正当程序的理解，主要依靠联邦最高法院对其适用的解释，从而赋予这种宪法的弹性条款以实际应用的意义。丹宁勋爵认为：“我所说的‘法律的正当程序’，即指法律为了保持日常司法工作的纯洁性而认可的各种方法：促使审判和调查公正的进行，逮捕和搜查适当的使用，法律援助顺利的取得，以及消除不必要的延误等等。”〔1〕在现代法治的话语体系中，正当法律程序体现了一种价值取向，并具有实质和形式的双重含义：即在实质意义上，是指除非依据适当的法律，权利和自由不可被剥夺；在形式意义上，意味着一旦要由法律来决定的行为，就必须遵循适当的程序。 收稿日期：2010- 10 - 01 作者简介：曹雪辉（1973—），男，河北容城人，硕士，河北大学讲师。

劳动合同法律适用的若干规则

劳动合同法律适用的若干规则 《中华人民共和国劳动合同法》是中国大陆在新时期第二次重大转型中出台的一部重 要劳动法律。继发生于30年前的第一次重大转型（即阶级斗争为纲转向经济建设为 中心）之后，于近几年启动的第二次重大转型（即经济建设为中心转向经济社会发展 为中心），转型内容多元，利益矛盾复杂。在此大背景中出台的《劳动合同法》，不仅 面临着劳动者与用人单位之间、不同企业群体之间、不同劳动者群体之间的利益冲 突，而且面临着既对原型利益格局不可避免的路径依赖，又要顺应新型利益格局的走向的两难选择。因而，《劳动合同法》中出现了一些需要在适用中协调的歧义性、 矛盾性问题。为此，本文试图探讨劳动合同法律适用的若干规则。 一、劳动合同法律适用中的特别法与一般法 （一）一般界定标准和依据 法理上的一般法与特别法，在我国《立法法》第83条中称之为 特别规定与一般规定，在罗马法中则表述为个别法（ius singulare）与共同法（iuscommune）。一般认为，对某个一般规范加以变通的个别规 范，即由于特殊原因而表现为一般规范之例外的个别规范，为特别法，如允许赠与之 规定为一般法，而禁止夫妻之间赠与之规定为特别法。与此相对应，在狭窄的例外范 围之外而被适用的一般规范为一般法。 学理上对 一般法和特别法的界定，有三种解释：其一是根据法所调整的空间范围、对象（或主 体）范围以及事项范围，即法的空间效力、属人效力以及属事效力进行区分，认为一 般法是适用于一般情况的法律规定，特别法是法律对于特殊地区、特殊人员、特殊事 项做出的专门规定。其二是从法的时间效力范围、空间效力范围以及属人效力范围 区分，认为特别法是与一般法不同的适用于特定时间、特定空间或特定主体的法律