国际民事诉讼制度

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奥地利联邦商会的维也纳仲裁中心在国际仲裁中占有十分重要的地位。它的程序依照其仲裁和调解规则（维也纳规则）进行，维也纳规则与本文的主题，即有关民事诉讼的联邦法是相对的。根据奥地利宪法的规定，民法和民事诉讼法专属于联邦法（公布于联邦法律公报（Bundesgesetzblatt-BGBl）上），这样规定的后果是司法管辖权法（Jurisdiktionsnorm）规范整个奥地利的民事诉讼案件。民事诉讼法（Zivilprozeβordnung）-联邦法律，也集中对诉讼问题作了规定。非讼程序由非讼案件法（Auβerstreitgesetz）调整。论文百事通所有的奥地利法院都是联邦法院。一、管辖权的种类司法管辖权法没有列举出哪些种类的案件属奥地利法院

管辖。通常，只要案件在有关管辖地的法令条款涉及的范围之内，奥地利法院就有管辖权。而且，只要案件和奥地利有某种联系，奥地利就可行使管辖权。在法令没有规定管辖地的情况下，如果对某个案件奥地利负有国际条约义务应对其行使管辖权或当该案寻求奥地利的域外救济是不可能或不适当时，最高法院必须在奥地利境内指定一个特定的地方做为管辖地。（一）对诉讼当事人的管辖权属人管辖权涉及具有标的物管辖权（即对某一类型案件的管辖权）的法院对特定的被告或财产项目行使权力的能力。其职权范围主要由司法管辖权法中的管辖地条款规定。1.自然人对自然人可在他们的住所或惯常居所地提起诉讼。“住所”被定义为一个人在该地有住宅并且有在该地居住的明显意图的地方。如果一个人既没有住所也没有惯常居所（在奥地利和其他地方都没有），则无论他们身处何地都可在奥地利对其提起诉讼。2.法人对奥地利法人可在其注册住所

所在地提起诉讼，对外国法人则可在其在奥地利境内的常务代表所在区域提起诉讼。（二）标的物管辖权在多数情形下，奥地利管辖权的确定不是基于被告人的个人情况，而是基于案件的标的物。如已证明货物的购买和运输这一事实情况，注册商人可以在他的债务人的营业所所在地对债务人提起诉讼。合同的一方当事人可以在合同已生效或将生效的地方对与合同有关的事项提起诉讼；一般来说这种诉讼需要书面证据，但商人们之间就指定何地付款经充分讨论达成一致并做出声明的情况除外。汇票支付地也是一个合适的管辖地。其他重要的管辖权种类包括财产索赔的管辖权和侵权的管辖权。1.财产索赔根据奥地利法律的规定，涉及到不动产的诉讼只能由不动产所在地法院管辖。对在奥地利境内没有其他的的管辖地的自然人和法人提起的财产索赔之诉，可以在发现他们拥有财产的地方或他们的某个债务人所在地的任何一个法院提出金钱索赔请求，

但在奥地利境内的被告财产在整个争议标的中所占的比例很小的情况除外。2.侵权死亡、伤害或货物损害的赔偿请求可以在主要事件发生地法院提起。3.《卢迦诺公约》第3条虽然奥地利已成为欧盟的成员国，并且已加入《布鲁塞尔公约》，但它仍然签署并加入了《卢迦诺公约》。《卢迦诺公约》第3条第1款宣称，只能按照公约的规则对在一成员国居住的被告提起诉讼，并规定第3条第2款列出的国家（特别）管辖条款不适用于这些被告。（三）地域管辖1.一般原则地域管辖条款在司法体制的各个分支中分配诉讼案件。一些重要条款因它们在确立奥地利管辖权中的附加功能而已在前面被提及。2.地域管辖的转移如果对有管辖权的法院的反对成功，上级法院得指定另一具有同一标的物管辖权的法院管辖该案。而且，高等地方法院因具体操作的原因应批准管辖地的转移。如果在案件审理之前全体当事人一致要求转移管辖地，则法院必须转移案件的管辖权。

如果对同一损害事件的类似索赔请求正在审理之中，即使有一方当事人没有提出转移管辖地的要求，法院也应将案件移交给另一法院。（四）送达传票或令状1.邮寄送达在奥地利送达一般是以邮递方式进行的，在特殊情况下则由法庭书记员或由市政职员送达。这些特殊的送达只能发生在同一法院巡回审判区或市政辖区内。如果有理由确信收信人的表述有正式根据，但送达却不能到达受送达人，则令状只能存放在邮局或市政管理处。在这种情况下只能以公告方式送达。被搁置的令状不得不在邮局或市政管理处存放至少两星期，然后再被送回寄件人处。2.直接送达根据奥地利法律，不能对当事人或其律师直接送达法律文书。3.领事或外交途径对于在奥地利境外的送达，参照条约或该外国关于执行送达的法律规定或国际惯例执行。如果缺少实施条约的法律，奥地利境外的送达应按照奥地利法院的指令以邮寄方式进行。对享有特权的外国人和国际组织的

送达应通过奥地利外交部进行。除非有关公约中已明确规定关于送达的法律规则，否则外国法律文书向奥地利的送达应按照《奥地利法律文书送达法》的规定处理。请求按另一程序送达的，如果不存在公共秩序方面的异议，应予准许。未附有经正式授权的德语译文的外国法律文书，只能送达给那些已同意接收的受送达人。如果受送达人在收到法律文书后三天内没有表示反对意见，则视为受送达人已同意接收。4.公告送达如果当局不知道法律文书应送往何处，非刑事诉讼程序中的送达可以在当局的公告牌上以公告方式进行，在这种情况下送达被认为在两个星期后完成。在民事诉讼程序中，只有在不会导致受送达人有做出反应的义务的情况下，才能以公告方式送达。以公告方式送达传票还不够，还必须指定一个诉讼代理人。5.海牙公约规定的方法奥地利已经加入《海牙（送达）公约》（BGBl1959／91）。海牙公约规定送达应通过领事途径（奥地利法院-

奥地利领事-外国法院）而非外交途径（奥地利法院-奥地利外交部-外国中央政府-外国法院）进行。双边条约经常规定奥地利和外国法院之间应直接联系。

二、准据法的确定（一）地方性法律奥地利宪法规定所有的民法和民事诉讼法都是国家法。在奥地利不存在地方性的民事诉讼法。实体法也是国家法。省级和市级法令会影响法律关系的某些方面，但它们的范围是有限的。（二）国家法奥地利没有关于民事诉讼程序的准据法的成文法规定。涉及实体国际私法的法令和国际标准（如侵权行为（发生）地法和合同缔结地法（履行地法））是一致的。在民事诉讼程序中奥地利法院以适用法院地法作为一般原则。在许多方面，从奥地利加入欧洲联盟和布鲁塞尔公约及卢加诺公约上，可期望其国际民事诉讼法方面的国际私法规则与其他成员国的规则更加趋于一致，这是通过欧洲联盟和欧洲经济区法院的解释及其立法措施实现的。三、法庭程序-诉状（答

辩状）（一）起诉起诉状必须阐明主要的事实，已呈交的证据以及请求的救济。救济请求须表明要求支付或要求履行合约，要求法院的禁令或要求确认权利的判决。救济请求应阐明原告的申诉，其内容包括法律关系赋予原告的在这样一个判决中所能要求的合法的充分的利益。如果履行合约的救济被证明是合理的，则原告不能再改变主意提出另一申诉。代理人，比如，可以将请求清算帐目之诉与支付请求结合起来，尽管争议数额尚不清楚。（二）答辩在第一次正式听审或第一次正式听审还未进行但法院希望被告立即反驳时，法院召集当事人对所提起的申诉进行答辩，答辩的时间由法院决定，但不能超过四个星期。被告也必须陈述请求、事实和证据。答辩可以包括部分或全部的否认、正面的抗辩和反诉。实质性的或重要的程序性答辩可以在以后进行。但法庭可以驳回拖延的答辩状。在案件审理之前，原告可以针对被告的抗辩提出答辩。（三）诉状

的修改在诉状送达以前，如果没有超出审判法院的权限，可以不加限制地对诉状进行修改。此后，对诉状的修改只有在对方同意或法院的管辖权及于已修改的诉状，并且确信这样做将不会导致相关的纠纷及延误时才被允许。（四）诉状（答辩状）的补充只要诉讼请求没有变化，对立双方就可提出补充的事实和出示补充证据。如果可以明显地看出答辩状没有尽早呈交是为了拖延诉讼，法庭可以拒绝考虑答辩状。（五）对诉讼请求和当事人的联合诉讼原告可以针对被告追加诉讼请求，只要这些诉讼请求能由同一法院管辖并能按同一种程序处理。如果当事人来自同一利益团体或诉讼请求属于同一法定权利或事实范围，则多个原告或多个被告可以进行联合诉讼。如果法院对所有的被告都有管辖权，则属于同类法定权利或事实范围的诉讼请求也可以合并。如果一个判决对一些人来说必然具有重大意义，则可强制进行联合诉讼。如果能够加快审判进程或减

少诉讼费用，则在同一法院审理的相同的原被告之间的、或在不同的当事人对同一对方当事人之间的诉讼中，不同的诉讼程序可以合并处理。另一方面，法院对于在同一起诉状中提出的不同诉讼请求也可分别审理。（六）反诉如果被告对同一事务或事件也像原告一样提出诉讼请求，或者被告的诉讼请求能抵销原告的诉讼请求，或者因原告的诉讼请求已成先例而提出，则被告可以在同一法院提出诉讼请求。（七）交互诉讼请求共同当事人可以就主诉中涉及的同一事务或事件以交互诉讼请求的方式互相提出诉讼请求。奥地利民事诉讼法对交互诉讼请求没有作出明确的规定。（八）索赔涉及第三方的诉讼第三方当事人对争议事项主张权利时，可以针对原被告在同一法院提出诉讼请求，只要第一次诉讼悬而未决。（九）起诉人掌握财产或财产收益的被告人可能会宣称他是替别人管理该项财产的。这种被告在传票送达以后应立即要求第三人对他与争议标的物

的关系作出声明，如果第三方没有答应授予被告将财产交付给原告的权利，被告指定的第三方就取代了被告的位置。（十）相互诉讼和介入诉讼当事人因法律原因必须将争议通知可能寻求他的帮助的第三方。根据奥地利民事诉讼法的规定，只要介入申请人在争议中的一方当事人胜诉时享有法定权益，则介入作为一项权利应被授予。四、审前获取信息资料在奥地利的民事诉讼程序中并不要求审前出示证据。但是，它有一套关于证据保存和保全的特别程序。如果有理由确信如不在审前出示证据，某证据将会灭失或难以运用，则司法检验结果、证人或专家证词可以在诉讼的任何一个阶段甚至是审前出示。提出请求的当事人必须说出待证明的事实、证明的方法以及证据保存和保全的理由。五、未决诉讼中的财产临时保护当事人可以提出动议在诉讼期间发布禁令以保护他的诉讼请求。这种动议在不这样做将很难执行判决的情况下可被采用。对于非金钱

诉讼请求，除为了防止暴力或不可挽救的损失以外，不得在诉讼期间发布禁令。

六、即决审判（一）法院不经审理或经特别程序作出的判决 1.督促程序督促程序是一种特别程序，它适用于不超过100，000ATS的支付请求。在这一程序中，法院可不经过听审或在被告缺席的情况下发出支付令。被告可以在传票送达后14日内对该支付令提出异议。支付令在形式上必须包括“支付令（Zahlungsbefehl）”字样、支付争议数额（包括利息和诉讼费用）的命令以及在该支付令送达后15日内提出异议（Einspruch）否则将强制执行的命令；提出异议后，将适用普通程序。甚至在争议数额大于30，000ATS时，被告在提出异议的第一步也不需要律师。法院采纳了自动化资料处理方法以加快这一程序。2.执行令程序执行令程序可在诉讼请求为偿付金钱或交付代替物时采用。如果所有的基本事实都以无异议的书面文件证明，则原告可以申请要求支付或履

行的法院指令。这些书面文件必须是在奥地利拟订的公文，或者是有经正式认证的的签发者的签名的私文书，或者是构成在奥地利注册且无争议的已造册（董事对新股的）优惠权的基础的文件，在这种情况下不需要听审或审问被告。法院作出决议满足原告的诉讼请求或者对此表示反对。除非是关于费用的决议，对这种决议不能提起上诉。法院对原告的请求的否决应在适当的时间作出，并确定听审时间。对于票据诉讼，如果原告能够出示原始票据以及拒付的原始记录，则原告可以向法院申请支付令。（二）简易判决如果法院确定待审理的重要事实不存在真正的争议，则可作出简易判决。（三）缺席判决如果一方当事人没有出席第一次正式听审，则法庭可以认为到庭的当事人的正式书面申述是正确的，除非该申述被法庭出示的证据反驳。到庭的当事人可以申请缺席裁判。对于该判决，另一当事方可以在判决书送达后14日内提出异议。如果异议是由被告

提出的，该异议必须包含对原告申诉的答辩。从缺席判决中寻求救济的当事人不需要说明理由。而且，如果被告在合适的时间里没有对原告的申诉作出答辩，原告也可寻求缺席判决。只有在当时缺席的被告在第一次正式听审中没有被代理人所代表时，他才能在缺席判决送达后14日内提出异议。（四）其他未经充分审理的终局如果原告放弃了请求权，被告可以申请驳回诉讼。因起诉失败而驳回诉讼被认为是另一种形式的缺席判决。它的特征已在上面讨论过了。法院在审判的任何阶段都应力图解决纠纷。七、审判（一）安排案件审判在安排案件审判以前还要花费一段时间。一些案件需要数次听审，有时甚至在法院准备作出结论以前数年悬而未决。审判的范围由事实和当事人出示的证据决定。法院可以拒绝考虑那些无关的证据以及可以确信其唯一的目的便是为了拖延诉讼的证据。有一种特殊的法院决议，它陈述争议的事实以及将采用什么证

据。在整个审判期间法院不受它原来发布的指令的约束。（二）提交证据当事人应提交证据以证明他们所主张的事实。证据由当事人提交并由审判法院采纳。除此以外，法院在某种程度上可以自由地听审证据，甚至可以听审那些当事人并没有提交的证据。法院向证人发生传票要求其出庭。主持审判的法官可以否决那些当事人或其律师向证人提出的不合适问题。提交证据是为了证明所主张的事实或者使该事实看起来是可能发生的。如果一项事实已被反对方承认，就不必为此再出示证据，法院将采纳该事实情况。（三）证据的种类证据可以以多种形式提交，并接受一定的限制和检验评估。1.文件公文对于当局所颁布的、声明的或表明的东西可以提供充分的证据，但仍允许对它加以辩驳。官方声明的文件和如经正式认证可作为公文在民事诉讼法的适用地区以外生效的文件，具有同等的证据性份量。形式和内容上像官方文件的文件被认为是真实的。法

院可以按照自己的判断力决定采纳若干看起来是外国当局的、而其真实性不需由另外的证据证明的文件作为证据。一个已签名的私文书为其内容出自哪个签发者提供了充分的根据。如果对方不表示反对，文书下面的签名人被认为是签发者。在下列情况下对方不得拒绝出示文件：（1）对方自己在案情陈述中须提交文件；（2）根据有关实体法必须出示文件；或者（3）文件的内容是双方共同约定或共同掌握的，也就是说，文件按照双方的共同利益制成，支配相互间的关系，或由双方当事人的通讯地址或出于商业交易的需要由双方当事人与共同的中间人的通讯地址组成。对方可以因重要的理由而拒绝出示文件，但不得仅为了拖延对案件中其他问题的陈述而拒绝出示文件。2.特权下列人员不得作证：（1）不能理解或传达其意图的；（2）负有保守口供及其他职业秘密义务的部长或外交使节；（3）掌握官方秘密的公务员，除非其上级让其作证。在下列情况

下证人可拒绝回答特定的问题：（1）直接的财产不利；（2）负有由政府认可的保守秘密职责；（3）律师-当事人的特权；（4）艺术或商业秘密；（5）投票秘密。

3.当事人作证民事诉讼法第320条所列的关于证人的例外也适用于当事人的作证。八、判决和救济的类型（一）终审判决终审判决必须由审判法院没有参加听审的法官作出。书面判决必须包括如下内容：（1）法院的名称；（2）作出判决的法官的姓名；（3）当事人双方及其代理人的姓名和地址（除当事人出生日期和出生地点以外的个人情况）；（4）判决结论；（5）裁决理由和根据。（二）正式提出判决《民事诉讼法》规定如果可能的话应在最后一次听审后立即作出判决并宣告判决及其理由。实际上，绝大多数判决是以书面文件形式送达的。判决在通知当事人以后即生效；判决一经宣告或移交给法院文书，法院就受其约束。九、审后动议当有重要理由存在时，可以通过要求宣告判决无效的诉讼或对

案件的重新审判动议对判决提出抗辩。要求判决无效的诉讼只能对不可以再上诉的判决提起。对判决提起无效诉讼的根据是：（1）作出判决的法官无权裁判该案；以及（2）当事人未被听审，但只有在没有机会尽早提出这些问题，例如在没有上诉机会的条件下方可提起要求判决无效的诉讼。提出重新审判动议的根据是：（1）伪造单据；（2）宣誓的一方当事人，或证人或专家证人作伪证；（3）一定种类的特殊犯罪；（4）法官实施的犯罪；（5）不能以上诉废除的根本性的非法裁决（criminalverdict）；（6）已结之案；（7）新的事实和证据。只有在当事人没有机会尽早提出时才能以最后两个根据提出请求。十、判决的执行（一）救济根据奥地利《执行法》，货币可根据以下方法收取：（1）没收不动产；（2）扣押；（3）扣发工资；（4）征用动产。其他的执行方法有：（1）清除（R&auml；umung）-以恢复土地占有判决的强制执行令状来执行判决；（2）

取走（Wegnahme）-以归还财产判决的执行令状来执行判决；（3）替代（Ersatzvornahme）-以替代物清偿。罚款和拘留可使债务人亲自履行不能由其他人代替的行为。（二）外国判决的执行外国判决得到奥地利承认的先决条件是，该判决按照判决作出国的法律有适当的可执行根据。关于仲裁裁决的执行，奥地利是1927年《日内瓦公约》和1958年《纽约公约》的成员国；与下列国家缔结的涉及到仲裁裁决和／或法院判决的双边条约在有效期中：（1）比利时（BGBl1961／287）；（2）法国（BGBl1967／288）；（3）德国（BGBl1960／105）；（4）大不列颠，北爱尔兰和香港（BGBl1962／244，1971/453，1978/90），（5）以色列（BGBl1968／349）；（6）意大利（BGBl1974／521）；（7）列支敦士登（BGBl1975／114）；（8）卢森堡（BGBl1975／610）；（9）荷兰（BGBl1966／37）；（10）瑞典（BGBl1983／556）；（11）瑞士（BGBl1962／125）；（12）西

班牙（BGBl1985／373）；（13）突尼斯（BGBl1980／305）；（14）前南斯拉夫的继承国。此外，奥地利已成为欧盟的成员国，并加入了布鲁塞尔公约和《卢迦诺公约》。如果没有可适用的公约，则奥地利与他国的互惠只能由政府作出声明保证，并在联邦法律公报上公布。为了在奥地利得到执行，外国当局的裁决或主持的和解必须由一个依奥地利的管辖权规则（即奥地利司法管辖准则）有管辖权的机构作出。如果负有责任的当事人没有出庭，他必须已被直接送达传票。申请执行外国判决的当事人必须出示作出判决的外国当局出具的可予执行的证明。尽管符合上述先决条件，如果负有责任的当事人没有经过听审、要求执行根据奥地利法律不能执行的行为或者此项权利要求不符合奥地利的公共秩序，则不能准予执行。十一、上诉（一）受制于复审的问题一般地，只有对终审判决和指令才能复审。但是，对某些在诉讼期间发布的法院指令也可复审，上

大陆法系民事诉讼与英美法系民事诉讼——两种诉讼体制的比较分析

大陆法系民事诉讼与英美法系民事诉讼——两种诉讼体制的比较分析正如本文前面所言，就某特定的民事诉讼体制，其法官或法院在该民事诉讼中的地位和作用如何，可以将其笼统地概括为当事人主义和职权主义这两种基本取向对立的民事诉讼基本模式。这种概括和认识是从宏观的角度去分析和把握的。除此之外，当事人主义和职权主义的概念还被用于对民事诉讼具体的微观分析。在微观分析中，只是把当事人主义和职权主义视为反映两种不同倾向的标签。在某具体诉讼制度中，当事人的主导性明显一些，则打上当事人主义的印记，反之，则贴上职权主义的标签以说明该具体诉讼制度的特点。德国和法国民事诉讼的具体制度中就有不少被贴上职权主义的标签。但如果把当事人主义和职权主义作为某种基本模式的总体概括的话，毫无疑问，德国和法国仍然是当事人主义，只是其程度不如英国和美国而已。从当事人主义的基本含义去认识各国的民事诉讼体制，虽然可以把英美法系和大陆法系民事诉讼体制都纳入当事人主义这一基本模式之中，但从宏观上观察大陆法系民事诉讼的当事人主义倾向明显不如英美法系。如果把绝对的当事人主义和绝对的职权主义视为这两种倾向的两个极端的话，英国、美国相比较而言可以定位在绝对当事人主义的“坐标”点上，法国、德国、奥地利、意大利、比利时等欧洲国家的民事诉讼体制大体上可以归入“亚当事人主义”，因为这些国家的民事诉讼体制所表现出来的当事人主义的倾向比英美法系国家要弱一些。日本民事诉讼体制以德、法国民事诉讼体制为蓝本，自然也可以定位于“亚当事人主义”。但日本在二战以后，受美国法律制度和法文化的影响，日本开始吸收美国法律制度中的某些具体的制度。在民事诉讼中也是如此。比较突出的变化之一是吸收了英美法系中具有当事人主义特点的“交叉寻问制”。日本民事诉讼对美国民事诉讼某些具体制度的导入，就使日本民事诉讼体制的当事人主义色彩比其他大陆法国家更为浓厚。我国民事诉讼体制尽管与原苏联民事诉讼体制基本上属于职权主义类型，但近几年的变化却表明我国民事诉讼的发展具有弱化法院职权，强化当事人作用的趋势。强化当事人的举证责任就是例证。所以，我国的民事诉讼体制与原苏联同样定位于绝对职权主义就是不妥当的，大体上可以成为“亚职权主义”。 如上说述，大陆法系和英美法系民事诉讼体制因受当事人主义原则的支配，法官在民事诉讼中的作用相对于原苏联和原东欧国家来讲是比较弱的。不过，近二、三十年来，法官在民事诉讼中作用均有所加强。民事纷争的现代化和大型化是这种变化的客观原因。两大法系都面临民事诉讼严重迟延以及在现代性民事诉讼中如何公正解决民事纷争这两大问题。加强法官在诉讼中指挥作用被认为是促进诉讼迅速进行的良策。德国77年出台的《诉讼简化法》和日本的民事诉讼的改革，都力图命名法官在诉讼中发挥更大的作用。在美国也是这样。在集团诉讼中，法院的权利就比在一般的民事诉讼中要大的多。法院有决定该诉讼是否构成集团诉讼；法院对集团诉讼代表的更换、集团成员的退出有审查权；法院有权根据集团诉讼的进展，发出各种命令，以保证最合理的进行诉讼等等。[12] 众所周知，大陆法系的源头是古代罗马法，而英美法系则起源于日耳曼法。因此，大陆法系民事诉讼体制和英美法系民事诉讼体制中也分别存在着罗马法和日耳曼法的“基因”。不仅大陆法系民事诉讼体制的基本构架可以从罗马法中寻找到雏形。而且，大陆法系民事诉讼理论的大多数基本概念也都能从罗马法中寻到自己的根。例如，诉权、诉讼标的、证明责任、既判力、诉讼当事人、反诉等等。在大陆法系各国，对从事法学研究的学者来讲，言必称“罗马”就是十分自然的事。同样，英美法系民事诉讼基本模式、民事诉讼操作原则以及民事诉讼的观念都表现出日尔曼的血统。 公元前五世纪，罗马法最初的法律形态——十二铜表法诞生。以后，罗马法随着罗马帝国的扩张而不断得到发展。到公元五世纪，罗马法经东罗马皇帝查士丁尼安之手，形成了集罗马法之大成的罗马法大会（corpus iuris civils）。尽管以后因罗马帝国的消亡，罗马法大全也随之暂时消失，但罗马法大全毕竟是人类法文化的精灵，因而不会真正消失。到十二世

司考民事诉讼法考点知识：民诉基本

xx民事诉讼法考点知识:民诉基本原则 一、辩论原则 法条：《民诉法》第12条 l、民事诉讼中的辩论的主持人是法院，参加人是当事人双方及依法享有辩论权的诉讼代理人。 2、辩论的内容是实体性争议问题和程序性争议问题。 3、辩论的形式有书面和口头两种。 4、辩论权的行使贯穿于民事诉讼全过程，而不只限于庭审辩论阶段。 5、法院应当保障双方当事人充分行使辩论权，为当事人行使辩论权提供便利。 6、未经法庭上辩论和质证的证据，不得作为法院裁判的根据。 例题一：A县法院对甲诉乙侵权纠纷一案未经开庭审理即作出了判决，该审判行为直接违反了下列哪一项原则或者制度？（2008延-49） A.违反了当事人诉讼权利平等原则 B.违反了辩论原则 C.违反了合议制度 D.违反了回避制度 例题二：关于辩论原则的表述，下列哪些选项是正确的？（2009-82） A.当事人辩论权的行使仅局限于一审程序中开庭审理的法庭调查和法庭辩论阶段 B.当事人向法院提出起诉状和答辩状是其行使辩论权的一种表现 C.证人出庭陈述证言是证人行使辩论权的一种表现

D.督促程序不适用辩论原则 二、处分原则 法条：《民诉法》第13条 1、双方当事人都享有处分权。 2、当事人处分的内容是自己享有的民事实体权利和民事诉讼权利。 例题：甲向法院起诉，要求判决乙返还借款本金2万元。在案件审理中，借款事实得以认定，同时，法院还查明乙逾期履行还款义务近一年，法院遂根据银行同期定期存款利息，判决乙还甲借款本金2万元，利息520元。关于法院对该案判决的评论，下列哪一选项是正确的？ A.该判决符合法律规定，实事求是，全面保护了权利人的合法权益 B.该判决不符合法律规定，违反了民事诉讼的处分原则 C.该判决不符合法律规定，违反了民事诉讼的辩论原则 D.该判决不符合法律规定，违反了民事诉讼的平等原则 3、当事人处分自己的权利，应符合法律规定，不能危害国家、集体和他人的合法利益，当事人的处分权不具有绝对性。 4、法院代表国家对当事人行使处分权进行监督，如撤回起诉和撤回上诉须经法院同意，有限且适当的国家干预是处分原则的题中之意。 例题：关于民事诉讼的基本原则，下列哪一选项是正确的？A.当事人诉讼权利平等原则意味着当事人拥有相同的诉讼权利B.处分原则意味着法院无权干涉当事人诉讼权利的行使 C.原告提起诉讼与被告进行答辩是辩论原则的表现 D.调解原则适用于民事审判程序和民事执行程序 三、民事检察监督原则

美国民事诉讼的真谛

《美国民事诉讼的真谛》读书笔记 美国学者史蒂文.苏本玛格瑞特.伍法律出版社02年版 序——江伟 1.规则的动态创设P5 事实上，制度规则都是在发展过程中由人们对规则的利用和改进以及对价值的优选取舍二使其成为今天的模样，制度从来都不是单纯的理论创设，而是在微观的实务中由人们不断提出观念，不断创智和改进制度儿磨合出来的。因此，仅仅依靠思辨的理念式研究是不可能降司法改革的探讨引入纵深，我们必须关注对于实证的研究。 2.民事诉讼程序的目标和价值P6 纠纷的解决方法体现出社会价值和优先性，以及社会在如何处理不同的选择方法中的模糊性——解决私人纠纷或者设定公共规范标准，规范的程序正义或自由裁量的个别正义，效率或者公平。 民事诉讼被看作是一个国家的社会——经济——政治构造中的一部分，人们不能在没有明确其所寻求的目标的情况下去评价诉讼程序。 耶林说“目的是所有法律的创造者”。法治不是单纯的形式，而只是适合特定价值选择的形式。美国民事诉讼制度如此纷繁复杂的原因之一就在于其力图同时实现多重互相对抗的目标。导论 “民事”一词 对美国法律人士而言，“民事”一词的确切含义是“非刑事”。民事诉讼案件，则是指刑事案件之外的所有的案件。其中也包括美国公民对其政府提起的民事诉讼，或者美国政府对某人提起诉讼以获得民事的而非刑事的救济。 第一章美国法律制度——多元化，不信任以及对平衡秩序的探求 1.迈克尔.考曼写的书《自相矛盾的人民——对美国文明起源的探究》 美国人意识和观念中的矛盾： 与法院和法律秩序的建立最为相关的是，祈求安定和秩序与相信个人应享有行动自由之间的互相矛盾；殖民主义赞成人人享有尊严与自由，但他们同时又征服土著美国人并拥有奴隶；既崇信法律又需要偶尔的无法无天，与对法院的需要相伴的是对法院的不信任，如果说不是对法院厌恶的话。 2.社会多元与平衡制约 “起源的多重性，种族的多元化和社会异质性导致了令人不适的紧张和压力”。在一个人民渊源多元化，意识形态与思维方式又极端矛盾的未成形的国家中，一定的秩序和平衡是极其重要的。 对宪法起草者而言，他们既不信任人性，又不信任人民，同样也不信任权力集中于少数人，同时，州之间也互不信任。但在各州纸上具有一个享有一定主权的国家是十分必要的，因为宪法以及基于法律所建立的制度无疑将为各州和极为缺乏共同传统，利益团体和明确疆域的民族带来秩序和界限。——对平衡秩序的探求：联邦制和国家机构中的三大机关。 美国几组对权力抑制因素： A联邦制； B．三权分立及三机关内部的制约平衡

德国新民事诉讼法律关系理论及启示探讨及研究报告

德国新民事诉讼法律关系理论及启示 蓝冰【摘要】诉讼法律关系理论研究的问题是诉讼究竟为何物。就此展开了两大类型的理论：传统的诉讼法律关系论把诉讼视为一种法律关系的总和，而法律状态论则视诉讼为法律状态构成的整体。这两种理论都难以全面囊括和解释各种诉讼现象。德国新民事诉讼法律关系理论以传统的诉讼法律关系理论为根本立足点，融入了法律状态理论的因素，把诉讼理解成各种诉讼法律关系统一形成的现象，并运用“诉讼义务”、“诉讼负担”等概念，实现了对传统诉讼法律关系理论的突破，解读当事人的诉讼行为和法官的职务义务等诉讼现象。它带给我国的启示是：设立诉讼义务和诉讼负担的区分标准;深化民事诉讼法律关系理论研究;该理论应与民事诉讼其他理论的改革与研究相结合。 一、德国新民事诉讼法律关系理论的理论基础 诉讼法律关系理论是关于诉讼究竟为何物的理论。德国新诉讼法律关系理论从两个方面认识诉讼：一是作为有序的过程的诉讼。诉讼是法院和当事人依次实施的全部行为。其中，各方都以先行的行为为条件，以最后的行为为后果，但全部行为都以引起法院实施法律保护行为为目的，并为这一共同目的而联结在一起。二是作为法律关系的诉讼。诉讼是法院与当事人之间、当事人相互之间产生的诉讼法律关系的总和。

作为法律关系的诉讼是一种法律关系，是法律所调整的诉讼主体之间的关系。由此可见，新诉讼法律关系是诉讼法所调整的、法院与当事人之间以及当事人相互之间的关系。 新诉讼法律关系理论是在批判地吸收比洛(Bu low)的诉讼法律关系论和戈尔德施密特(Goldschmidt)创建的法律状态论的基础上所形成的一种‘新’的民事诉讼法律关系理论，其实质仍然是诉讼法律关系理论。它在当前德国民事诉讼法学界占主导地位。 (一)比洛的诉讼法律关系理论 德国学者比洛首创诉讼法律关系的概念，认为诉讼是诉讼上的法律关系的总和，即，民事诉讼是(诉讼主体)“相互间的权利义务关系，即法律关系”。他试图把这种诉讼上的法律关系作为诉讼要件，并以此创造了诉讼法律关系理论。该理论主要有三个方面的内容： 首先，创建诉讼法律关系的概念，首次把法律关系作为诉讼法上的基本概念引入诉讼理论。诉讼上的法律关系是参与诉讼的主体(当事人)之间、双方当事人与诉讼法院之间在诉讼中存在的多面的法律上相互制约的公法上的关系。这种诉讼上的法律关系与私法上的法律关系不同。当事人开启诉讼程序的目的在于获得国家对其私权的保护，首先需要代表国家的法院查明提交裁判的具体私法问题。这样，所有的诉讼主体都置身于这些公法关系之中。诉讼法律关系的概念的提出，一方面推翻了以前把诉讼视为诉讼行为的总和的观点，首次从具有权利义务内容的法律关系的全新角度来理解诉讼;另一方面也是程序法与实体法分离、以及程序法具有其独立价值的理论体现，是构建独立的诉讼法体系的前提。 其次，诉讼具有发展性和公法属性的特征，这是诉讼法律关系与实体法上的法律关系的区别所在。诉讼的发展性是指，诉讼“是一种分阶段向前推进的，一步一步发展的法律关系”。[4]诉讼法律关系处于—种运动状态。而实体法律关系则是法院审理的对象，表现为一种完成状态，是一种静态关系。这是诉讼法律关系区别于其他法律关系的最显著的特征。诉讼的公法属性是指，作为诉讼法律关系来理解的诉讼是一种公法关系。诉讼法律关系中的行为义务只存在于一方诉讼主体，即法院，而当事人相互之间不存在公

美国的民事诉讼流程

在任何民事诉讼中，从提交起诉状到审判期间都存在着诸多步骤，而这其间的许多步骤都发生在审前阶段。在美国，一个民事案件以一种宜于审判的形式而被明朗化之前，可能会需要数月甚至数年的审前准备。 的确，审前程序是美国民事诉讼最重要的步骤之一。今天，审前程序在美国不再是审判的前奏，相反，它被设定为一个无须审判而结束案件的途径。据美国法院行政管理办公室统计，1999年，在联邦法院系统中起诉的案件进入审判程序的不到3%，其余都在审前阶段得以解决。而在我国，每年几乎90%以上的案件都需进入审判程序得到解决。 确立审前程序的目的非常简单：清除无关的事项，准许当事人获得信息，并且确定是否存在适于审判的争点，所有的内容都导向一个有效率的审判或在知情后作出的和解。 美国的审前实务包括审前会议、动议、证据开示（Discovery)、即决判决等几个核心机制。 （一）审前会议 最初的审前会议被设定为法官和律师为准备审判而召开的会议，以后审前会议则被扩展为包括司法案件管理及和解讨论在内的程序。确定审前会议的理念在于，如果存在适当的审前程序，那么只有那些真正存在争执的事实焦点才会被提交给事实审理者进行审判。而且早期的司法介入能够帮助所有的程序参加人尽可能清楚地了解纠纷，关注其核心内容，迅速发掘需要了解的信息，促进协商处理或将事项及时地、整洁地交给审判法官。 首次审前会议也被称为日程安排会议，即由法官主持双方达成一个关于提交动议、修改诉辩状、合并其他当事人和完成证据提交与展示以及确定审判日期等事项的时间表。 在审前会议中另一个要讨论的重要问题当然就是和解。和解通常由主审法官主持，但主审法官应在多大程度上推进案件和解？法官是否应该和双方当事人分享她对于案件的看法？法官分别接触各方当事人或者同时与双方谈话是否无关紧要？假如法官扮演一个和解的角色，那么如果随后案件在该法官面前审判，当事人是否会感到不舒服？等等问题一直在困扰着美国司法系统。 新近的研究表明，尽管联邦法官鼓励和解，但是大多数法官仅限于简短地提出多个适于和解的理由。一些调查数据也表明，和解率最高的法官往往是那些简单地通过设定严格的审判日期以迅速将案件推进审判的法官，而非积极从事和解谈判或其他形式的案件管理的法官。 在临近审判日期时，如果案件还没有和解，将会举行一个最后审前会议。在会议上，当事人将制定一个审判计划，包括促进证据采纳的计划。法院会命 令律师或当事人列出一个预期将在审判中提出的所有证据清单，包括将出庭作证的证人和专家。

德国审前证据调查程序兼谈对民事诉讼制度改革的启示陈刚完整版

德国审前证据调查程序兼谈对民事诉讼制度改 革的启示陈刚 Document serial number【NL89WT-NY98YT-NC8CB-NNUUT-NUT108】

德国审前证据调查程序 --兼谈对我国民事诉讼制度改革的启示 陈刚湘潭大学法学院教授 上传时间:2001-7-30 引言 当下，改革证据制度及制定证据法典（规则）是理论界和实务界的热点研究课题。对此而言，学习和借鉴国外证据制度上的行之有效经验，目前也应是学者们一项重要的研究工作。本文拟在介绍德国审前证据调查程序的基础上，对完善我国民事诉讼证据制度提出一些建议，并为同行们的研究提供一份比较法上的参考资料。 一、审前证据调查程序的含义 1977年7月1日开始施行的现行德国民事诉讼法(Zivilprozeordnung)又称《诉讼程序的简化及促进法》(Gestz zur Vereinfachung und Beschleunigunigung)，简称“简化法”(Vereinfachungsnovelle)。该法从简化程序(Vereinfachung)和促进程序(Beschleunigung)两个方面对1877年1月制定的德国民事诉讼法进行了大幅度的修改。其中，为便于当事人在诉前实施更广泛的证据调查，尽早地明确引起法律纠纷的事实关系，促进当事人在诉前或审前达成和解，避免增加不必要的诉讼成本，减轻法院的司法负担，通过审前证据调查程序的设置，对传统的证据保全程序进行了划时代意义的修改。 审前证据调查程序，德语写作“Selbstndiges Beweisverfahren”；按照字面意思，可以直译为“独立意义的证据调查程序”。尽管该程序是对原有的证据保全程序的修正，但在立法宗旨上已经脱离了“证据保全”这一初衷。由于“Selbstndiges Beweisverfahren”强化了证据保全的开示功能和转化了证据保全的本来目的，从比较法上而言，它包括了美国民事诉讼的证据开示（discovery）和法国民事诉讼的紧急审理程序(référé)及紧急鉴定命令先行型程序的一些功能，而中国法上却很难找到与之相对应的制度性规定，所以，若翻译成“证据保全程序”则显得含义过于狭窄，而直译成“独立意义的证据调查程序”或“独立性（的）证据调查程序”又显得比较晦涩，故尔笔者将它意译为“审前证据调查程序”。 现行德国民事诉讼法在第二编第一审程序第一章地方法院程序的第十二节规定了审前证据调查程序（第485条至第494条A），该第十二节的原有名称是“证据保全程序”。审前证据调查程序主要内容有：①审前证据调查的适用要件（第485条）；②审前证据调查程序的实施（第486条、第487条、第492条第3款）；③审前证据调查结果在诉讼中的运用（第493条）；④经审前证据调查程序达成和解的执行名义（第794条第1款）；⑤审前证据调查实施后的起诉命令和证据保全费用（494条A）。

简述德国司法制度

简述德国司法制度 ---- 张鹏飞（司法部研究室）■文 德国实行联邦制，全国划分为联邦、州、地区三级，联邦和各州均有自己的立法机构、行政机构及司法机构，并根据《德意志联邦共和国基本法》之规定履行各自权力。 一、审判制度 (一)德国法院的设置、管辖和审级。 德国主要设有六类法院：即宪法法院、普通法院(包括专利法院)、行政法院、财政法院、劳工法院、社会福利法院。此外还设置有纪律法院。 1、宪法法院。德国设有联邦和州两级宪法法院。两级宪法法院各自独立设置，没有隶属关系。德国16个州中14个州有宪法法院。①宪法法院管辖违宪案件，保证宪法实施。联邦宪法法院地位超越其他各类联邦法院，是德国最高司法机关和最具权威的宪法机构，不从属任何权力机关，具有“司法审查”、“行政权限裁决”、“弹劾案审判”等广泛职权；州宪法法院仅管辖违反州宪法的案件。宪法法院诉讼程序不同于专门法院，其审理案件实行一审终审制②。 宪法法院外的5个法院系统不按地域、而按案件类别划分管辖范围。五类法院的联邦级法院还建立有“联邦法院联席会议”协调彼此工作。这五类法院的设置、管辖和审级分别是： 2、普通法院。德国设置区法院、地方法院、高等法院、联邦最高法院四级。全国有区法院约700个、地方法院116个、高等法院25个，联邦最高法院包括分设在全国5个地区的12个民事审判合议庭、5个刑事审判合议庭、8个专业委员会及联邦司法部长在联邦最高法院所在地外设立的民事、刑事审判机构。普遍法院审理刑事、民事案件。其中区法院是一审法院，管辖刑期为3年以下的轻微刑事案；地方法院既是区法院的上诉审法院，同时也审理一审刑事案件；高等法院主要审理对地方法院二审判决不服的再次上诉案，对反国家罪和恐怖活动案件行使初审管辖权并受理州司法部指令管辖的案件；最高法院是民事、刑事案件的最高审级，主要受理不服地方法院和高等法院的上诉案件。普遍法院审理案件实行四级三审终审制。 专利法院归属普通法院体系，附设于联邦最高法院，与高等法院同级。它审理专利、许可和针对联邦专利局的案件。

美国民事司法制度与民事诉讼程序

美国民事司法制度与民事诉讼程序 篇一：美国的审判制度 美国的审判制度 ——美国司法制度简介之三 发布时间：20XX-12-0215:33:20一、美国民事审判制度 美国联邦法院审理民事案件实行三级二审终审制。一般民事案件由联邦地区法院作为初审法院，当事人不服初审法院的判决，可以向联邦上诉法院提起上诉。如对法院适用的法律有异议，可以向联邦最高法院提出司法审查的请求。 在美国法律中，民事案件是指公民、法人之间的索赔或者要求补救的纠纷。民事诉讼往往是因一方当事人的违约行为或者不法行为或者民事侵权行为所引起的。由于美国是一个成文法和判例法并存的普通法系国家，因此在民事审判制度中许多内容是由法院的判例所确认的，而不同于其它成文法国家，凭借一部完整的民事诉讼法，确认该国的民事审判制度。从美国的联邦民事诉讼程序规则和民事判例看，其民事审判制度大致如下。 （一）起诉与受理 如果公民或法人认为自己已经受到其它公民或法人的不法侵犯或损害，他就开始去聘请律师，并向律师陈述自己起诉的理由及有关情况。在接受当事人的聘请之后，律师就开始着手调查，会见证人，查看有

关法令或法院的判例，以决定当事人是否有理由起诉。如果认为当事人起诉理由充分，且又有足够的法律依据，律师便决定起草起诉书。起诉书必须列举出明确的被告人，提出充分的事实根据和法律根据。律师必须选择适当的法院进行起诉，原告律师还必须向法庭书记官提出关于要求发出传票的命令状，请求法庭书记官发出传票，或通知、指示司法行政长官将起诉书副本送达被告人。司法行政长官将传票送达被告人后，必须将传票的原本送返法院，并向法院说明送达传票的主要情况。送达传票是向被告人发出的诉讼正式通知诉讼就从提交起诉书和送达传票开始。 法院受理案件的条件是，法院必须能够对被告人实行控制，或者与案件有关的财产必须坐落在该法院的管辖区域内。也就是说，有些诉讼是采用属人原则，只要找到被告人并送达传票的任何州的任何地区都可以起诉。例如，人身伤害案件，就是由被告人所在地法院受理。有些诉讼则采用属地原则，即这些诉讼只能在诉讼标的所在地法院受理。例如有关房屋买卖、租赁所引起的诉讼案件。 在某种情况下，如果法院审判案件前当地新闻媒体或其它社会团体已对案件进行了足以引起法官偏见的宣传，经当事人申请可以变更法院的管辖权。如果当事人认为法官与另一方当事人、或其律师有某种联系，足以影响法官进行公正审判的，可以申请变更法院的管辖权。（二）庭前准备 答辩。开庭前法官并不主动调查有关案件的详细情况，因此，原、被告人的律师就必须搜集和整理好与案件有关的全部材料，其中被告人

德国审前证据调查程序--兼谈对我国民事诉讼制度改革的启示(陈 刚)

德国审前证据调查程序 --兼谈对我国民事诉讼制度改革的启示 陈刚湘潭大学法学院教授 上传时间:2001-7-30 引言 当下，改革证据制度及制定证据法典（规则）是理论界和实务界的热点研究课题。对此而言，学习和借鉴国外证据制度上的行之有效经验，目前也应是学者们一项重要的研究工作。本文拟在介绍德国审前证据调查程序的基础上，对完善我国民事诉讼证据制度提出一些建议，并为同行们的研究提供一份比较法上的参考资料。 一、审前证据调查程序的含义 1977年7月1日开始施行的现行德国民事诉讼法(Zivilproze?ordnung)又称《诉讼程序的简化及促进法》(Gestz zur Vereinfachung und Beschleunigunigung)，简称“简化法”(Vereinfachungsnovelle)。该法从简化程序(Vereinfachung)和促进程序(Beschleunigung)两个方面对1877年1月制定的德国民事诉讼法进行了大幅度的修改。其中，为便于当事人在诉前实施更广泛的证据调查，尽早地明确引起法律纠纷的事实关系，促进当事人在诉前或审前达成和解，避免增加不必要的诉讼成本，减轻法院的司法负担，通过审前证据调查程序的设置，对传统的证据保全程序进行了划时代意义的修改。 审前证据调查程序，德语写作“Selbst?ndiges Beweisverfahren”；按照字面意思，可以直译为“独立意义的证据调查程序”。尽管该程序是对原有的证据保全程序的修正，但在立法宗旨上已经脱离了“证据保全”这一初衷。由于“Selbst?ndiges Beweisverfahren”强化了证据保全的开示功能和转化了证据保全的本来目的，从比较法上而言，它包括了美国民事诉讼的证据开示（discovery）和法国民事诉讼的紧急审理程序(référé)及紧急鉴定命令先行型程序的一些功能，而中国法上却很难找到与之相对应的制度性规定，所以，若翻译成“证据保全程序”则显得含义过于狭窄，而直译成“独立意义的证据调查程序”或“独立性（的）证据调查程序”又显得比较晦涩，故尔笔者将它意译为“审前证据调查程序”。 现行德国民事诉讼法在第二编第一审程序第一章地方法院程序的第十二节规定了审前证据调查程序（第485条至第494条A），该第十二节的原有名称是“证据保全程序”。审前证据调查程序主要内容有：①审前证据调查的适用要件（第485条）；②审前证据调查程序的实施（第486条、第487条、第492条第3款）；③审前证据调查结果在诉讼中的运用（第493条）；④经审前证据调查程序达成和解的执行名义（第794条第1款）；⑤审前证据调查实施后的起诉命令和证据保全费用（494条A）。 证据审前证据调查程序的主要特点有三：第一，适用范围包括诉前证据保全和诉讼证据保全，此外，还具有证据保全目的外的证据开示功能（尤其是书面鉴定）。第二，便于当事人尽早整理争点，促成当事人在诉前达成和解，避免诉讼成本的增加，减轻当事人和法院的诉讼负担。为了促成诉前和解，特别设置了口头商议制度（mündliche Er?rterung）。第三，加强程序的实效性，赋予当事人在审前证据调查程序中达成的和解具有执行力。另外，对当事人在诉讼中利用审前证据调查程序的调查结果进行了强化。

涉外民事诉讼程序题库1-4-10

涉外民事诉讼程序题 库1-4-10

问题： [单选]吴某大学毕业后，经人介绍，在北京某科技咨询公司工作。由于该公司规模很小，双方并未签订劳动合同。上班不久，吴某生病住院，花费医疗费若干。欲找公司报销，公司以未签订劳动合同，且吴某之病不属于工伤为由，拒绝报销。请问吴某该如何请求解决？（） A.必须先向该公司设立的劳动争议调解委员会申请调解，调解不成，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁 B.可以不经过调解，直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁 C.吴某可以与该公司约定由北京仲裁委员会，对仲裁裁决不服的，可向人民法院起诉 D.吴某或去由北京仲裁委员会仲裁或去由管辖权的人民法院起诉只能选择其一

问题： [单选]中国内地甲公司与澳门地区乙公司因某一建筑工程承包合同发生争议，双方约定提交中国国际经济贸易仲裁委员会进行仲裁。对此案仲裁的审理方式为：（） A.不公开审理，但双方当事人可要求公开审理 B.不得进行公开审理，但仲裁委员会可依职权决定公开审理 C.公开审理，但双方当事人可要求不公开审理 D.不能开庭进行审理，但仲裁委员会可依职权决定开庭审理

问题： [单选]甲与乙两人达成仲裁协议，约定双方如就父亲的遗产发生争议，则提交北京仲裁委员会进行裁决，并将自动履行其裁决。后双方在父亲的遗产继承问题上发生争议，现问双方解决争议的可行法律途径是什么？（） A.可以向有管辖权的法院起诉，也可以申请仲裁 B.只能向有管辖权的法院起诉 C.既可向有管辖权的法院起诉，也可以申请仲裁 D.只能申请双方或一方住所地仲裁委员会仲裁 11?5 https://www.sodocs.net/doc/f4841749.html,

德国民事诉讼法的历史嬗变_李大雪

文章编号:1008-4355(2005)0065-07 ·专家论坛· 收稿日期:2004-11-25 作者简介:李大雪(1972-),男,重庆人,西南政法大学博士研究生,四川外语学院德语系教师。 德国民事诉讼法的历史嬗变 李大雪 (西南政法大学,重庆　400031) 摘　要:大陆法系国家的民事诉讼法或多或少都受到过德国民事诉讼法影响,统一的德国《民事诉讼法》制订于1877年,至今仍在适用;然而,德国民事诉讼法自身的形成经历了漫长的过程,在制定以后也进行了多次修改。按照时间的顺序梳理德国民事诉讼法的历史渊源和法律继受,可以从它发展演变和不断改革的过程中发现德国民事诉讼法具有旺盛生命力和蓬勃生机的原因,可对我国的民事诉讼法修订有所启发。 关键词:德国;民事诉讼法;历史嬗变 中图分类号:D F 720 文献标识码:A 一、历史渊源(一)罗马民事诉讼法 尽管德国民事诉讼法并不是直接源于罗马法, 但欧洲所有的民族都受到过罗马法律的影响[1] 。罗马帝国政治势力的扩张遍及欧洲大陆,15世纪罗马法复兴后罗马民事诉讼法即成为德国、奥国、法国、意大利、瑞士、西班牙等国现在的民事诉讼法之基础[2]。 在罗马共和国和罗马帝国的漫长发展历程中,民事诉讼先后经历了三个阶段:法定诉讼时期、程式 诉讼时期和非常程序时期[3] 。在最初的诉讼中,审判的形式为陪审制,司法官作为陪审团主席亲自审案,但后来他的任务仅仅限于受理案件,而将案件的审理和裁判委托给陪审团。这就是法定诉讼和程式诉讼的起源。诉讼案件由承审员(法官)进行裁判,非讼案件则由仲裁员负责审理。承审员由当事人共同选定,或者由司法官在年初制定的承审员名单中为原告指定,承审员名单最初只包括元老院的议员。在前述的两种情况下承审员都只有在得到司法官的司法命令后才被授权而有义务进行审理和裁判,这种法律审理和事实审理相分离的程序的结果是,司法官没有裁判权,而承审员没有受理权。 法定诉讼和程式诉讼都分为法律审理和事实审 理两个阶段。在法律审理程序中,被告由原告私人传唤到庭,然后由司法官审理他是否符合权利保护的前提条件。法律审理在法定诉讼中是由司法官根据法律或者习惯法规定的裁判形式,向双方当事人做出庄严的口头宣告来完成的,而在程式诉讼中,司法官则在对双方当事人的程序和实体条件进行口头审理后,向原告签发程式书,原告将该程式书交给被告,被告接受后即完成法律审理。 在事实审理阶段,法官根据此前作出的口头或者书面令状审理双方提交的诉讼材料,然后对照令状中确定的获胜条件进行裁判。如果原告要求的赔偿数额大于令状中严格规定的数额,法官就只能驳回他的请求。裁判之前需对双方当事人进行口头审理,审理完全依照当事人主义进行。如果需要,还可以直接由法官进行取证,对于调查取得的证据法官可以自由采信,无需遵照一定的证据规则和证明责任分配规则。裁判总是表现为一定的金钱数额,被告的责任都必须转换为一定的金钱数额。承审官的判决具有形式和实质上的法律效力。 在法定诉讼中,如果判决在30天内没有得到自动履行,原告可以向司法官申请强制执行,在程式诉讼中则可以通过既判之诉(a c t i o j u d i c a t i )请求保护。如果被告不提出抗辩,司法官通常会立即发出执行令状,被告提出抗辩,则会引起新的争讼程序,如果抗辩败诉,该被告要受到双倍于初判的处罚。 65 2005年04月第7卷　第2期 西南政法大学学报J o u r n a l o f S WU P L V o l .7　N o .2 A p r .,2005

民事诉讼法的基本原则

第二章民事诉讼法的基本原则 一、单项选择 1、下列哪一项属于我国民事诉讼法的基本原则（）。 A、公开审判 B、检查监督 C、两审终审 D、回避 答案：B 2、甲是检查院民行科的检察员，其职责是对同级人民法院的民事案件进行检查监督，提起抗诉，其下列哪些行为违背了民事诉讼法？（） A、甲经常旁听同级人民法院审理的民事案件，错误不大的当庭指出，错误严重的提起抗诉 B、甲只是对法院的审判活动进行法律监督，并不对执行工作实行律法监督 C、甲对同级人民法院的法官贪赃枉法、徇私舞弊等行为，也进行监督 D、甲只对同级人民法院的已经发生法律效力的判决、裁定进行法律监督 答案：A 3、外国法院对中国当事人的民事诉讼权利加以限制的，我国法院对该国当事人的民事诉讼权利实行（） A、同等原则 B、平等原则 C、对等原则 D、相对原则 答案：C 4、撤诉是当事人的一种处分行为，当事人撤诉，人民法院准许的，意味着（） A、当事人对自己实体权利处分，而没有对诉讼权利进行处分 B、当事人放弃了自己的诉讼权利，但不意味着同时完全放弃了自己的实体权利 C、当事人放弃了自己的诉讼权利，同时也完全放弃了自己的实体权利 D、不是当事人对自己权利的处分，而是人民法院对当事人权利的处分 答案：B 5、根据民事诉讼中的检查监督原则，检察机关可以（） A、对当事人的诉讼行为进行法律监督，而不能对人民法院的审判活动进行监督 B、对人民法院的审判活动进行监督，而不能对当事人的诉讼行为进行法律监督 C、对人民法院的审判活动进行监督也可以对当事人的诉讼行为进行法律监督 D、对法官的审判行为进行监督，而不可以对法院和当事人的诉讼活动进行监督 答案： B 6、我国民事诉讼法规定，未经质证的证据，不得作为法院裁判的根据。该规定体现了（） A、辩论原则 B、当事人诉讼地位平等原则 C、处分原则 D、自愿原则 答案：A 7、民事诉讼中，原告申请撤诉，如果该行为有可能损害其他公民的合法权益，人民法院就可以裁定不准予撤诉。这是民事诉讼法基本原则中什么原则的内容的具体要求？（） A、监督原则 B、处分原则 C、检查监督原则 D、合法原则 答案：B 8、王某以借款纠纷为由起诉吴某。经审理，法院认为该借款关系的不存在，王某交付吴某的款项为应付的贷款，王某与吴某之间存在买卖关系而非借用关系。法院向王某作出说明，但王某 A、法院违反了不告不理原则 B、法院适用裁判形式错误 C、法院违反了辩论原则 D、法院违反了处分原则 答案：B 9、人民调解委员会依照法律规定，根据自愿原则进行调解。经人民调解委员会进行调解达成有民事权利义务内容并由双方当事人签字或者盖章的调解协议，（）

中美民事诉讼制度比较

中美民事诉讼制度的差异 ——观《费城故事》有感 10法学（1）梁竹鹏 H10720132 看完《费城故事》给我的最大感受就是，美国人似乎总爱没事找事；一点点小事就找律师找法院，这不是浪费司法资源嘛。然而，仔细一想我们发现这才是真正的法治国家，法律是公正的，公民通过法律保障自己的合法权益是最正确的方式，这就是美国民事诉讼与中国的最大不同——美国人“好诉”。这在我们中国是不可想象的，我国的民事诉讼原则是不告不理，虽然美国也是不告不理，但在我们的观念中，法院是迫不得已才要去的地方，要不是自己有莫大的冤屈是绝不会主动走进法院的，哪怕自己的合法权益受到了损害。然而我们在影片的开头就看到，社区居民为了维护自己的合法权益将建筑公司告上了法庭，因为他们认为建筑公司的施工给他们的生活带来了伤害（影片中可以看出是很小的伤害），这在中国几乎是不能发生的，我国的建筑施工随处可见，到处都是尘埃滚滚，噪音隆隆，但我们没有发现有人因为这个而向法院起诉的，顶多打个报警电话或者向有关政府部门反映情况，当然，除了发生严重的侵权行为。 在美国，私人诉讼是执行公共法律的方法之一，当涉及众多的小额请求时，私人诉讼的目的并不在于获得损害赔偿或对于个人权利的维护，而更多甚至全部在于使做错事的人通过付出代价而为社会福利做出贡献。比较典型的诉讼制度包括滋扰公众诉讼与集团诉讼。而在中国民事诉讼的目的还是在于个人权利的维护。滋扰公众诉讼指对一般公众的权利造成不合理的干扰，这种权利可以是通行、安全、健康、便利及环境等方面的。影片开头的社区居民诉肯多建筑公司案就是一个典型的滋扰公众诉讼。 除此之外，中美民事诉讼制度的差异还体现在以下几个方面： 1、有无律师代理及法官角色比较 随着影片剧情的发展，安迪被所在的律师事务陷害解雇，因为他的老板发现了他感染艾滋的事实。而安迪认为这一行为违反了美国的法律，便到处寻找律师试图将他的老板告上法庭。在安迪寻找律师的过程中我们发现美国和中国民事诉讼的又一不同点，那就是美国的民事诉讼几乎都有律师代理，而我国的民事诉讼大多数没有律师代理。在影片中我们看到自己身为律师的安迪，在决定起诉老板之后，不是自己去法院立案，而是四处寻找代理律师，影片中可能是由于安迪自身的身体原因需要找代理律师，但我认为在他找到代理律师极度困难的情况下，自己完全可以先到法院立案，而事实上安迪先后共找了近10名律师；在现实的美国社会中有资料显示大约有80%的民事案件是有代理律师的。与中国相比较，情况恰巧相反，中国的民事案件大多数都没有代理律师，主要通过当事人自己完成整个诉讼过程。 由于中国的民事案件很少有律师的参与就造成了中国民事诉讼中对法官的 依赖过重，因为当事人对法律知识没有一个系统的认识，当事人的诉讼能力与举证能力是有局限性的，因此，在举证责任，调查取证，诉讼程序等处理过程必然依赖于法官，这显然不利于实现法律的公平公正。而在美国的民事诉讼中由于有

民事诉讼流程时间表.

民事诉讼流程时间表一审 诉讼时效1.普通2年诉讼时效。自权利人知道或应该知道权利受侵害之日起算。（民法通则135条） 2.特殊1年诉讼时效。身体收到伤害要求赔偿的、出售质量不合格的商品未声明的、延付或拒付租金的、寄存财物被丢失或毁损的。（民法通则136条） 3.特殊3年诉讼时效。因环境污染损害赔偿提起诉讼的。（环境保护法42条） 4.特殊4年诉讼时效。因国际货物买卖合同和技术进出口合同提出诉讼或仲裁的。（合同法129条） 5.最长诉讼时效。从权利受侵害之日起20年。（民法通则137条） 律师提醒： 诉讼时效一旦届满，只要对方向法院提出，即使债权债务实际存在，法院也不予支持诉讼请求。 申请财产保全1.诉前财产保全：法院应在接受申请后48小时内作出裁定，裁定保全的，应该立即执行；申请人应当提供担保，不提供担保的，裁定驳回申请；申请人在人民法院采取保全措施后30日内不依法提起诉讼或申请仲裁的，人民法院应当解除保全（新民诉101条） 2.诉中财产保全：对情况紧急的，法院应在接受申请后48小时内作出裁定，裁定保全的，应立即执行。人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。）（新民诉100条） 3.救济程序：对财产保全或先予执行裁定不服的，可以申请复议一次，复议期间不停止裁定的执行。（新民诉108条）律师提醒： 1.虽然法律明确规定了法院诉讼保全的时间，但由于法院内部程序或承办法官个人的原因，往往导致不能及时进行保全； 2.申请人必须向法院提供确切的财产线索，法院才会进行财产保全。 立案立案期限： 1.对符合法律规定的起诉、自诉，人民法院应当当场予以登记立案。（立案登记司法解释2条 2.对当事人提出的起诉、自诉，人民法院当场不能判定是否符合法律规定的，应当作出以下处理： （1）对民事、行政起诉，应当在收到起诉状之日起七日内决定是否立案； （2）对刑事自诉，应当在收到自诉状次日起十五日内决定是否立案；

德国民事强制执行法

德国民事强制执行法 2002-5-2 李滨 第一节立法框架 1．基本法：民事诉讼法第八编（第704条至第945条）。 2．专门立法：强制执行法。主要规定不动产执行程序，同时以保障金钱债权的执行为立法目的。该法构成德国民事强制执行法的主体。 3．相关立法：即其他部门法中涉及民事强制执行立法的部分。主要包括：《法院组织法》，《关于强制拍卖与强制管理的法律》，《民事诉讼施行法》，《关于债务人名簿的法令》，《支付不能程序法》。 第二节主要制度(执行机构,人员,程序,措施) 一.强制执行的条件 要点: 1.双方当事人 2.执行请求人持有附强制执行条款的有效执行文书 3.向被执行人签发有效执行文书 4.执行请求人向有权强制执行的机关提出请求 (一)双方当事人: 即债权人与债务人。 (二)附有强制执行条款的有效执行文书及其签发： 1．可申请强制执行的法律文书。依德国民事诉讼法规定包括：（1）生效判决，（2）宣布暂时执行的判决，（3）其他司法决定，如催告执行书，假扣押与假执行，支付扣押，（4）司法和解协议，（5）仲裁裁决及仲裁庭要求强制执行的仲裁和解协议，（6）债务人承担被强制执行的经公证的法律行为。 民事诉讼法以外的法律规定的可申请强制执行的执行文书包括：(1) 参与破产程序的债权人登记名单，（2）破产和解协议，（3）不动产强制执行程序中的财产拍卖。 在上述可执行文书中，生效判决的可执行性是毫无疑问的。此外，初审法院也可以在判

决中决定尚未生效的判决有被暂时执行的效力。这种文书的执行由初审法院在债权人提供或未提供担保的情形下做出，但这种执行做法对债权人是有风险的，其表现为，如果这个被执行的判决被上一级法院撤销或变更的话，原判决的被执行人可向原判决的执行请求人提出损害赔偿。 外国的司法判决经德国法院的授权许可也具有强制执行力。这种授权许可由法院以判决的方式做出，从而构成可强制执行的有效文书。 值得注意的是，在欧洲共同体范围内，成员国间缔结了相互承认和执行民事判决的布鲁赛尔公约，因此，一成员国间的民事判决在其他成员国可自动得到执行，无须经对方的授权许可。 2．执行许可条款。该条款构成可执行法律文书的一个条款，与其他条款相比，该条款具有最重要的意义。其实质是执行法院准许该法律文书可被强制执行的授权。执行许可条款由做出法律文书的法院依当事人的请求做出并添加在该法律文书中。此外，如果可被执行的法律文书是由公证人公证的法律行为，则公证人亦有权授予上述执行许可。 但是，在催告执行，支付扣押，假扣押与假处分这三种法律文书中依其自身性质则不须执行许可条款。 3．可执行法律文书的签发。签发法律文书的目的在于使债务人了解与其有关的司法判决或其它法律文书的存在，以促使债务人自愿清偿债务从而避免强制执行措施给自己带来的不利影响。被签发的法律文书中应同时附有执行许可条款。 值得注意的是，支付扣押，假扣押与假处分依德国民诉法的规定不以向债务人签发为执行的必要条件。 在上述条件满足时，司法判决就可以得到立即执行；司法判决以外的其它法律文书除例外规定只有向债务人签发一个星期后才可以得到强制执行。 （三）强制执行机构 债权人为启动强制执行程序，必须向有权强制执行的机构提出执行请求。 1．司法执行官。司法执行官在德国构成一个专门的司法职能机构。在履行其职能时司法执行官负有中立义务。 司法执行官的选任原则上以完成司法执行官学校的专门培训通过考试并完成实习为条件。此外，司法执行官应具有良好的资信状况。 司法执行官的职责是负责执行与动产有关的金钱债务和与返还动产有关的债务。他还负责从事对当事人双方行为的签署，诉讼程序外当事人意思表示的宣告以及票据拒绝证书的做成。 司法执行官在劳动争议诉讼程序中有与普通诉讼程序中相同的职权。然而，在公法诉讼案件程序中他只在对公法人的强制执行时介入；在行政诉讼中他也可以为公法人的利益采取

ALIUNIDROIT 跨国民事诉讼程序原则

ALI/UNIDROIT 跨国民事诉讼程序原则* 范围与实施 本原则是裁判跨国商事纠纷的标准。本原则也同样适合于解决大部分其他类型的民事纠纷，并可作为将来修订民事诉讼法的提案的基础。 1. 法院及其法官的独立性、公正性和资格 1.1 法院和法官应具有依据事实和法律裁决纠纷的司法独立性，包括不受不当的内部和外部影响。 1.2 法官应具有合理的任期。法院的非专业型组成人员应通过一定的程序指定，该程序应保障他们相对于当事人、有关纠纷和其他在纠纷解决中有利害关系的人的独立性。 1.3法院应当公正。若有合理的根据怀疑具有裁决权的法官或其他人不公正，则其不得参与。应当具备公平有效的程序以处理关于司法偏见的争辩意见。 1.4 法院和法官均不得在他方当事人不在场时接受一方当事人关于案件的通讯，但关于不予通知他方当事人的诉讼程序和例行的程序安排的通讯除外。另一方当事人不在场时法院和一方当事人进行通讯的，应即时通知另一方当事人通讯的内容。 *《原则》的文本和附带的评注由美国法学会（ALI）于2004年5月通过，由国际统一私法协会（UNIDROIT）于2004年4月通过。 ? Principles and Rules of Transnational Civil Procedure copyright 2005 by the American Law Institute (ALI), and, for the “Principles” also the International Institute for the Unification of Private Law (UNIDROIT). This translation has not been reviewed or approved by ALI or UNIDROIT and Mr. Shi Xinya bears the sole responsibility for the accuracy of the translation. This translation has been made under a limited license FOR EDUCATIONAL AND LEGISLATIVE USE ONLY. All rights reserved. The complete work in English is available from the Cambridge University Press (https://www.sodocs.net/doc/f4841749.html,). For any requests to duplicate this material, please visit the American Law Institute website at https://www.sodocs.net/doc/f4841749.html,. 《跨国民事诉讼程序原则和规则》2005年版权由美国法学会(ALI)拥有，国际统一私法协会（UNIDROIT）也拥有其中的“《原则》”的版权。本译文未经ALI 或 UNIDROIT审阅或批准，史新亚先生对译文的准确性负全部责任。本译文是依仅为教育和立法用途的有限许可而完成的。所有权利保留。完整的英文著作可从剑桥大学出版社(https://www.sodocs.net/doc/f4841749.html,)获得。有关复制本资料的任何请求事宜，请访问美国法学会网站https://www.sodocs.net/doc/f4841749.html,。