论量刑程序的独立性一种以量刑控制为中心的程序理论

论量刑程序的独立性一种以量刑控制为中心的程序理论（四）

为什么被害人应当充分参与量刑决策过程呢?按照前面的分析，被害人只有充分参与量刑的决策过程，才可以获得公正审判的机会。除此以外，被害人的充分参与还具有另外两个重要的理由。首先，在量刑过程中，被害人与公诉人的诉讼利益并不完全一致，公诉人既无法完全代表被害人的利益，更无法充分体现其自由意志。这是因为，作为国家利益的代表，公诉人要承担一定的客观义务，提出公诉的目标是追求公正、适当的刑事处罚，并且要在法律X围内行使公诉权，而不可能一味地要求法院科处重刑，更不可能为促使法院处以重刑而不择手段。比如说，公诉人根据案件的具体情况，即可以要求法院从重量刑，也可以明确建议法院从轻量刑;既可以要求法院判处重刑直至死刑，也可以要求法院适用缓刑、定罪免刑等非监禁刑。相反，被害人为实现个人的诉讼利益，特别是为了实现原始的复仇欲望，经常会单方面强调那些从重量刑的情节，甚至提出不切实际的从重量刑意见。这与秉持公正、客观立场的公诉人经常会发生诉讼立场和观点的分歧。正因为如此，代表国家利益和法律利益的公诉人，在量刑听证程序中不可能完全代表被害人的利益，也不可能始终发表与被害人一致的量刑意见。为使法院获得较为全面的量刑信息，被害人有必要独立地参与量刑听证程序，独立地提出本方的量刑意见和量刑情节，并对法院的量刑裁决施加本方的影响。

其次，被害人的充分参与可以保证法官获得新的量刑信息。一般而言，公诉人在量刑过程中会结合案件的犯罪事实，强调各种不利于被告人的量刑情节，有时也会指出诸如被告人的行为后果、认罪态度、犯罪前科等方面的情节;被告人则会更多地强调诸如自首、立功、犯罪原因、家庭情况、社会评价等方面的情节，以说服法院尽量从轻量刑。但是，对于被害人所受到的犯罪侵害后果、犯罪对其参与社会生活的负面影响、被害人所遭受的精神伤害等问题，无论是公诉人还是被告人都不可能给予全面、客观的反映。只有允许被害人亲自参与量刑过程，有机会当面陈述这方面的事实和信息，法官才有可能将这些信息纳入量刑根据之中。不仅如此，在被害人的亲自参与下，法官在量刑过程中可以对某一量刑的社会效果以及包括缓刑、免刑在内的非监禁刑适用的风险，做出准确、客观的评估。特别是考虑到犯罪的“社会危害性”受到不切实际的夸大，而一部分犯罪的“私人侵权性”长期以来一直得不到应有的重视，被害人对量刑程序的

参与还可以促使法院对犯罪所带来的“侵权后果”给予认真的对待，这对于科学地发挥刑罚功能、避免量刑政策中的“国家主义”倾向，无疑有着至关重要的意义。

七、量刑程序中的证据规则

传统的证据规则主要是围绕着定罪问题而存在的，与量刑问题没有太多的联系。中国现行刑事诉讼法中的绝大多数证据规则都是以避免法院错误的和不公正的定罪为宗旨的。近年来，一些法学研究者基于完善刑事证据制度的考虑，提出了刑事证据法的专家建议稿，就中国未来刑事证据规则的确立提出了理论上的设想。这些建议稿大多从英美证据法中获得了灵感，几乎都有意无意地将定罪问题作为未来证据规则加以规X的对象，而对量刑程序问题则没有提出有针对性的证据规则。[30]

应当承认，刑事证据法将定罪问题作为主要规X对象，这是与定罪与量刑合二为一的程序模式有着密切联系的。无论是在大陆法国家还是在中国，由于没有建立独立的量刑程序，量刑属于附带于定罪的裁判事项，因此从理论上说，几乎所有被用来规X定罪过程的证据规则都可以在量刑环节加以适用。但在司法实践中，法官在量刑环节上却几乎不受任何证据规则的约束。例如，按照德国主流法律理论，司法证明作为发现事实真相的手段，分为“严格证明”与“自由证明”两种，其中，“严格证明”既适用于犯罪构成要件事实的认定，也适用于定罪后的量刑过程。[31]但是，在根本不存在独立量刑程序的情况下，要求法庭在量刑环节也要按照严格的证据能力规则进行证明活动，并且要达到与定罪一样的“内心确信无疑”的证明标准，这无疑是不切实际的要求。这从一个方面显示出，在定罪与量刑两个环节适用完全相同的证据规则，其后果将可能是法官在量刑环节并不遵从任何证据规则，以至于在认定量刑情节方面拥有几乎不受限制的自由裁量权。不仅如此，由于在量刑问题上不举行任何司法听证程序，量刑根本无法被纳入司法证明的X围之中，难以受到诸如证明对象、证明责任、证明标准等规则体系的规X。既然量刑过程无法吸纳控辩双方的参与，也无法接受司法证明机制的检验，那么，这一过程注定会变成一种超职权主义的裁判活动，法官的裁判权难以受到诉权的有效制约。

传统证据法之所以难以适用于量刑过程，除了有定罪与量刑程序没有分离的原因以外，还有没有其他方面的原因呢?在笔者看来，传统证据法从其理论根基到制度安排都将定罪权的滥用视为主要的假想敌，证据规则在不同程度上被塑造成防止法院任意定罪的制度保障。如果传统证据法的这一制度功能不发生变化，那么，将来纵然定罪与量刑发生了程序上的分离，甚至量刑程序实现了诉讼化的改革目标，那么，法官在量刑环节上将仍然难以受到证据规则的有效约束。

为防止被告人受到无根据的、不合理的和不公正的定罪，现代证据法吸收了证据裁判主义、无罪推定和程序正义的理念，并按照这些理念确立了一系列证据规则。其中，证据裁判主义理念是现代证据法的逻辑前提，它设定了一种依据证据认定案件事实的思维方式，使法庭审判远离那种蒙昧的实质真实探知主义;无罪推定是现代司法证明机制的基础，它为证明责任的分配设定了理论前提，对定罪所需要达到的最高证明标准提供了理论支持;程序正义是一系列证据排除规则的理论基础，诸如口供自愿法则、沉默权规则、非法证据排除规则等，无一不是法院对定罪过程正当性的要求，也无一不是对那些违反法律程序行为的制裁。

然而，与定罪程序不同的是，量刑程序所要解决的基本问题具有明显的特殊性。我们可以假设一下：法庭对被告人的有罪已经形成了内心确信，这时开始正式考虑如何对被告人适用刑罚的问题。由于定罪所依据的事实已经包含了非常重要的量刑信息，法官内心对本案的量刑基准已经大体上有了一定的初步想法。在这种情况下，法律所确立的“证据裁判主义”理念对法官还有多大意义呢?法官完全可以辩解说，我已经遵守“证据裁判主义”了，定罪裁决就是依据较为充分的证据作出的，量刑信息也由此而来。问题的关键在于，要实现量刑的科学化和准确性，法官仅仅依靠定罪所依据的事实信息来做出量刑裁决还是远远不够的，还必须调查那些定罪事实之外的其他事实信息，如被告人的前科劣迹、犯罪原因、犯罪给被害人带来的后果、被告人再犯新罪的可能、被告人违反缓刑考验义务的风险，等等。可以说，调查和搜集那些与定罪事实无关的新的量刑事实和量刑信息，这是所有法官在量刑环节所要解决的主要问题。

而在法官经过法庭审理已经完成对被告人的定罪过程的情况下，无罪推定还有没有适用的空间呢?按照基本的经验和常识，法官既然已经做出了有罪裁决，就不可能再将被告人“视为无罪的人”。因为经过

法庭审理过程，公诉方已经成功地证明了被告人有罪，法官也对此形成了内心确信，无罪推定所赖以存在的制度前提已经不复存在。尽管从理论上说，无罪推定要适用于整个刑事诉讼过程，直到法院做出了生效的有罪裁决为止，但实际上，定罪和量刑只要是由同一法官或同一合议庭做出裁决的，那么，完成了定罪裁决的法官或合议庭就不可能在量刑环节上继续遵守“无罪推定”原则，否则，对法官、合议庭而言，就是一种不切实际的苛求。与此同时，在法官完成定罪过程之后，刑事诉讼所固有的避免错误定罪的问题已经不复存在，法官所面临的将是如何做出公正的量刑问题。被告人已经不能像在定罪程序中那样不承担证明自己无罪的责任，而要对其所提出的量刑意见承担一定的举证责任，对于那些可用来从轻或者减轻刑罚的量刑情节，被告人一旦主动提出，就有义务提出证据加以证明;公诉方如果提出本方的量刑意见以及新的量刑情节，固然要承担证明责任，但也根本不需要证明到最高证明标准。很显然，由于无罪推定不再适用于定罪后的量刑程序，传统的司法证明机制对这一程序也不再发挥作用。

与定罪程序相比，量刑程序在贯彻程序正义理念方面有无变化呢?总体来看，由于量刑程序要采取诉讼化的方式，公诉人、被害方、被告人、辩护人都应参与到量刑过程之中，因此，程序正义的一些基本要求还是可以在这一程序中加以体现的。例如，利害关系人的参与性、裁判者的中立性、控辩双方的对等性、裁判结论的说理性等程序正义要素，在这一量刑听证程序中也要得到一定程度的实现。但是，由于所要解决的基本问题有着明显的区别，量刑听证程序不可能按照正式的法庭审判程序来构建，而可以采取相对简易的方式。量刑程序可以被设计成一种听证程序，但应加入必要的法庭调查环节。特别是对社会调查报告以及一些有争议的重要量刑情节的审查，可以借鉴传统的法庭调查的模式。

根据以上分析，既然证据裁判主义、无罪推定和程序正义理念在量刑程序中都无法再完整地发挥作用，传统证据法所赖以存在的根基在这一程序也不复存在，那么，我们有必要对这一程序中可加以适用的证据规则作出重新的制度安排。从根本上说，量刑程序所要解决的核心问题是如何调查、核实那些与犯罪事实无关的量刑信息问题，法官应将最大限度地获取有价值的量刑信息作为这一程序的主要目标。法官在量刑听证程序中所要审查的主要是那些在定罪裁判阶段没有接触过的量刑信息，所关注的也主要是这些证据的相关性，也就是证据与量刑事实和情节之间的逻辑联系，而至于那些建立在法律政策基础上的可采性规则，

包括被告人口供自愿规则、沉默权规则、传闻证据规则、意见证据规则、品格证据规则以及非法证据排除规则，一般都不再对量刑程序发生作用。很多在定罪裁决阶段被严格禁止出现在法庭上的证据，如品格证据、意见证据、传闻证据甚至非自愿的证据等，都可以在量刑阶段提出，并作为量刑的依据。有关的排除规则只适用于那些通过特别严重的非法取证手段所获取的证据。比如警察通过刑讯逼供以及严重侵犯公民宪法权利的方式所获取的非法证据，法官在量刑程序中仍然要将其排除于法庭之外。又如，证明责任的分配体系在量刑程序中不再发生作用，被告人有义务将其所提出的新的量刑意见和量刑情节提出证据加以证明，公诉方对本方的量刑意见以及各种量刑情节固然要承担证明责任，但证明标准并不需要达到“事实清楚，证据确实充分”的程度，甚至就连“排除合理怀疑”的程度也不需要，而至多达到民事诉讼上的“优势证据”标准即可。

对于量刑程序中的司法证明问题，笔者认为有必要借鉴德国法中的“自由证明”的概念，确立一种法官可依据职权、采用非正式程序认定量刑事实的证明机制。比如说，法官可以委托社会工作者进行社会调查并提交社会调查报告，经过控辩双方的辩论并认定大体事实无误之后，就可以直接将其采纳为量刑的根据。再比如说，法官对控辩双方提出的各种量刑情节和相关证据，也不需要确立专门的法庭调查程序，而可以在听取各方意见的前提下，直接做出是否采纳的决定。为核实某一量刑情节，法官在必要时也可以在控辩双方参与下亲自进行调查取证。为了对某一量刑的社会效果做出必要的评价，或者对某一量刑方案可能带来的风险进行评估，法官除了听取各方意见之外，也可以采取相对灵活的调查方式，如召集被告方、被害方、社区代表、学校代表、工作单位的代表等，前往看守所提讯被告人，并就被告人的情况进行调查，等等。

八、结论

本文讨论的是量刑程序的独立性问题。中国刑事司法的基本经验表明，在大多数被告人做出有罪供述的情况下，无罪辩护并不存在太大的空间，有关被告人是否构成犯罪的争议也没有人们想象的那么大。在很大程度上，刑事审判所要解决的主要问题其实是量刑问题。然而，自贝卡里亚以来，主流的刑事诉讼理

论一直将定罪控制问题视为刑事诉讼的核心问题，无论是无罪推定、禁止强迫自证其罪、程序正义等诉讼理念，还是审判模式、司法证明等理论，几乎都是围绕着定罪问题而提出的，很多刑事司法改革运动也将法院定罪权的滥用问题视为最主要的假想敌。在定罪与量刑的关系方面，中国与大陆法国家确立了大体相同的程序模式。二十年来，中国的刑事审判制度在两个层面上发生了显著的变化：一方面，立法机关自上而下地进行了“审判方式改革”，英美对抗制的一些规则逐渐被移植进来，甚至就连英美证据规则也越来越受到立法者和司法界的青睐;另一方面，一些基层司法机关推行的量刑程序改革，使得传统的定罪与量刑一体化的程序模式开始发生变化，无论是量刑建议和量刑答辩制度的试验，还是少年司法程序中社会调查报告制度的出现，都显示出量刑程序的独立性在中国司法制度中其实是有着广阔空间的。

本文总结了这种自生自发的量刑程序改革的经验，并对这些经验进行了概念化的处理，从而在此基础上提出一套以量刑控制为中心的程序理论。在笔者看来，既然传统的刑事诉讼理论几乎都是以定罪控制为中心而建立起来的，而这些理论对于解释量刑决策过程又明显缺乏说服力，那么，我们就不应固守原有的理论体系，而应提炼出一套建立在量刑控制基础上的理论。迄今为止，英美法国家尽管普遍建立了量刑听证制度，也确立了一种较为成熟的量刑与定罪相分离的程序模式，但是，与量刑程序有关的诉讼理论并不发达，甚至就连一些最基本的问题都没有在理论上得到令人信服的解释。正因为如此，我们既不应将传统的刑事诉讼理论奉为不可挑战的教条，也不应仅仅满足于对英美量刑制度的简单移植，而应通过总结中国自下而上的量刑程序改革的经验，提出一套足以对这种改革经验具有说服力的程序理论。

概括起来，这套新的程序理论将量刑程序的独立性作为核心问题，认为有必要在量刑程序上构建一种基本的诉讼形态。在笔者看来，法院的定罪裁决只需要建立在犯罪事实的基础上，而一种科学、公正的量刑裁决则不能仅仅以犯罪事实为根据，还应建立在其他与定罪无关的量刑信息和量刑情节基础上。这种定罪信息与量刑信息的高度不一致性，决定了刑事审判程序必须分解为定罪裁决与量刑听证这两个独立的决策过程，使得法院有机会对量刑信息和量刑情节进行专门的调查核实。与此同时，独立的量刑程序还必须具有基本的诉讼形态，允许公诉方、被害方与被告方共同参与量刑决策过程，使得诉讼各方可通过行使诉权的方式来制约法官的量刑裁决权。既然要按照诉讼方式构建量刑程序，我们就需要对诉讼各方的诉讼地

位进行重新安排：独立的量刑程序应以公诉方提出量刑建议为前提，这意味着公诉权在传统的“定罪请求权”之外，可加入“量刑建议权”的内涵;被告人无论是做无罪辩护还是有罪供述，都应获得参与量刑决策过程的机会，这就要求量刑程序从现行审判制度中分离出来，使得被告人可以较为从容地提出本方的量刑意见;在那种独立的量刑程序中，被害人不仅具有独立的诉讼利益和诉讼立场，而且可以与被告人完全平等地参与量刑过程，那种由公诉方、被害方、被告方与裁判者构成的“四方构造”，才能真正具有存在的空间。不仅如此，那些以控制定罪为基础所确立的证据规则，在量刑程序中几乎都失去了发挥作用的前提，我们需要为独立的量刑程序确立一套崭新的证据规则。

这样，围绕着量刑程序的独立性问题，我们提出了一套新的诉讼理论。这套理论既是从近年来的量刑程序改革的经验中总结出来的，也旨在有针对性地解决中国刑事审判制度中的深层问题。或许，在量刑程序的改革问题上，我们并没有提出具有可操作性的方案，但是，未来的独立量刑程序需要建立在较为坚实的程序理论基础之上。既然自贝卡里亚以来的传统刑事诉讼理论没有为量刑程序提供可资借鉴的现成理论，既然英美发出了奉献出一套成熟的量刑听证制度之外再无理论上的系统建树，那么，这恰恰为我们提出一套新的程序理论提供了契机。只要我们不再将那些以无罪推定为基础的诉讼理论奉为不可挑战的教条，只要我们不再仅仅满足于对英美审判制度的简单移植，那么，我们就可以量刑控制为基础创立一套崭新的程序理论，从而做出自己的理论贡献。

结合案例谈谈你对量刑程序的理解

结合案例谈谈你对量刑程序的理解 量刑是对犯罪行为的法律后果的确定。长期以来，刑法理论界、刑事立法界乃至刑事司法界对于立法上整体的罪刑关系和司法个案本身的罪刑关系比较关注。十分强调罪与刑的均衡与相当。刑事审判活动包括定罪和量刑两个环节，定性准确和量刑适当是刑事司法公正的必然要求。从一定意义上讲，量刑公正比定罪公正更重要，因为司法实践中个案之间量刑的不均衡，会导致涉案被告人及其亲属、被害人的不满和对立，继而引起社会公众对司法公正乃至法治的怀疑与动摇等等。因此，为了进一步规范量刑活动，促进量刑公开和公正，我们要利用现有的法律资源，结合量刑实践经验，总结一套相对科学的量刑规则，对审判实践进行指导。 长期以来，我国刑事审判中定罪与量刑程序都是合一的。由于关系到被告人罪与非罪的重大是非问题，定罪问题始终是法官在庭审中关注的焦点。然而，司法实践情况表明，对于被告人最关心的量刑问题，恰恰在庭审程序中没有应有的地位，不能展开充分的辩论，客观上也导致了在被告人上诉的刑事案件中，大多数案件都是针对量刑提起的。2010年最高人民法院，最高人民检察院发布了关于量刑制度改革的司法解释要求人民法院在审理刑事案件时，应当尽量保障量刑程序的相对独立性。那么相对独立量刑程序是否具有必要性和可行性？我们认为是有必要的。第一，它是加强人权保障的重要措施。第二，规范法官自由裁量权。在我们实践中法官自由裁量权不规范是一个不争的事实，如果我们能将量刑程序独立出来，大家参与进来，来

监督法官，对量刑程序的规范会有很大帮助。第三，加大法律监督力度的重要保障。从目前的实践来看，检察机关度法官的检查力度越来越大。从以往的司法实践来看，检察机关对法院的定罪提出抗辩的不是很多，但对法院的量刑提出的抗辩的很多，如果让检察机关参与到量刑程序中来，既能让检察机关行使法律监督权，又能保障被告人的人权。现在谈量刑程序的可行性，在我国，从目前的局面来看，司法资源相对有限，独立的量刑程序消耗有限的资源，将使我们司法系统特别是法院系统办理案件的压力更大。量刑程序独立出来，在高院、中院可能还可以实行，可是基层法院可能不太愿意实行，因为它平时的案件非常多，现在将量刑程序独立出来，法院判决一个案件是无期徒刑，到检察院这儿，提出抗辩，要求判处死刑，独立的量刑程使法院的工作量加大，处理案件的压力也大。 现在我们就一起案件谈谈对量刑程序的理解。 [姜德玖故意伤害案] 2004年6月5日13时许，姜德玖与同事李某因矛盾到单位找领导评理，领导劝说过程中，姜德玖用随身携带的刀将李某刺成重伤。在领导及他人送伤者去医院后．姜德玖甚感后悔，一直待在单位没有离开，等待领导来处理此事。公安人员接到单位报案后赶到该单位。姜德玖遂与公安人员来到公安机关，并交代了作案经过。 本案例姜德玖故意伤害一案中．姜德玖的行为能否认定为自首，关键是看姜德玖的行为是否能认定为自动投案。姜德玖虽然是当着单

定罪证据和量刑证据的区别是什么

定罪证据和量刑证据的区别是什么 定罪证据和量刑证据的区别是量刑证据不同于定罪证据，量刑信息的广泛性决定了量刑证据具有不稳定性，确定的量刑证据与可变的量刑证据区别的关键在于与犯罪事实关联的程度，通常情况下量刑证据都是确定的，但也存在变化的可能。 一、定罪证据和量刑证据的区别是什么 量刑证据是与定罪证据相对应的一类重要证据。它是指在行为成立犯罪的前提下，与犯罪行为或犯罪人有关的，体现行为社会危害性程度和行为人人身危险性程度，因而在量刑时从重、从轻或者免除刑罚时必须予以考虑的各种具体事实情况。量刑证据可以分为定罪量刑混合证据和纯粹的量刑证据：一是定罪量刑混合证据，证明的是属于犯罪构成要件的量刑事实，如行为人的年龄、犯罪时间、地点和环境、犯罪手段、犯罪数额等，它们既是定罪证据又是量刑证据，在实践中很难明确地将两者区分开来。二是纯粹的量刑证据，证明的是不属于犯罪构成要件的量刑事实。

量刑证据不同于定罪证据，量刑信息的广泛性决定了量刑证据具有不稳定性，确定的量刑证据与可变的量刑证据区别的关键在于与犯罪事实关联的程度。通常情况下量刑证据都是确定的，但也存在变化的可能。 二、定罪 定罪规定，对某一行为是否构成犯罪、构成何种犯罪以及构成的是轻罪还是重罪的确认与评判。定罪具有以下特征：(一)定罪的主体是人民法院(二)定罪的客体是侵害法益的行为(三)定罪的性质是刑事司法活动 定罪是追究刑事责任的前提，定罪的最终目的是解决行为的犯罪性问题。这里的犯罪性，从狭义上来说，是指罪与非罪的问题。从广义上来说，还包括此罪与彼罪的问题、轻罪与重罪的问题。因此，定罪包括以下内容 当代社会是法治社会，我们生活的方方面面都需要法律的控制，这是因为法律的运营是公正合理科学的，我们可以放心大胆的把我们的事情交于法律来办。正确区分定罪证据和量刑证据，对我们来说是必须的，不然受到损害的是我们的自身的利益。为了正确区分和运用量刑证据，我们必须主动的学习相关的法律知识，为了自己，为了大家。

2014最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见

2014最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见 法发[2013]14号 （法发[2013]14号2013年12月23日发布2014年1月1日实施）为进一步规范刑罚裁量权，落实宽严相济刑事政策，增强量刑的公开性，实现量刑公正，根据刑法和刑事司法解释等有关规定，结合审判实践，制定本指导意见。 一、量刑的指导原则 1．量刑应当以事实为根据，以法律为准绳，根据犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，决定判处的刑罚。 2．量刑既要考虑被告人所犯罪行的轻重，又要考虑被告人应负刑事责任的大小，做到罪责刑相适应，实现惩罚和预防犯罪的目的。 3．量刑应当贯彻宽严相济的刑事政策，做到该宽则宽，当严则严，宽严相济，罚当其罪，确保裁判法律效果和社会效果的统一。 4．量刑要客观、全面把握不同时期不同地区的经济社会发展和治安形势的变化，确保刑法任务的实现；对于同一地区同一时期、案情相似的案件，所判处的刑罚应当基本均衡。 二、量刑的基本方法 量刑时，应在定性分析的基础上，结合定量分析，依次确定量刑起点、基准刑和宣告刑。 1．量刑步骤 (1)根据基本犯罪构成事实在相应的法定刑幅度内确定量刑起点； (2)根据其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实，在量刑起点的基础上增加刑罚量确定基准刑； (3)根据量刑情节调节基准刑，并综合考虑全案情况，依法确定宣告刑。 2．调节基准刑的方法 (1)具有单个量刑情节的，根据量刑情节的调节比例直接调节基准刑。 (2)具有多个量刑情节的，一般根据各个量刑情节的调节比例，采用同向相加、逆向相减的方法调节基准刑；具有未成年人犯罪、老年人犯罪、限制行为能力的精神病人犯罪、又聋又哑的人或者盲人犯罪，防卫过当、避险过当、犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止，从犯、胁从犯和教唆犯等量刑情节的，先适用该量刑情节对基准刑进行调节，在此基础上，再适用其他量刑情节进行调节。 (3)被告人犯数罪，同时具有适用于各个罪的立功、累犯等量刑情节的，先适用该量刑情节调节个罪的基准刑，确定个罪所应判处的刑罚，再依法实行数罪并罚，决定执行的刑罚。 3．确定宣告刑的方法 (1)量刑情节对基准刑的调节结果在法定刑幅度内，且罪责刑相适应的，可以直接确定为宣告刑；如果具有应当减轻处罚情节的，应依法在法定最低刑以下确定宣告刑。 (2)量刑情节对基准刑的调节结果在法定最低刑以下，具有法定减轻处罚情节，且罪责刑相适应的，可以直接确定为宣告刑；只有从轻处罚情节的，可以依法确定法定最

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刑事案件第一审普通程序庭审基本流程 开庭时间：年月日时分。 开庭地点：×××××人民法院审判庭。 是否公开：旁听人数： 审判长：主审法官： 组成人员：书记员： 【庭前准备】 书记员在宣布开庭前，依次做好如下工作： 一、查明公诉人、当事人、证人及其他诉讼参与人是否到庭。 二、拟出庭作证的证人、鉴定人应安排在庭外休息，等候传唤。 三、入庭（站立）宣读法庭规则： 请旁听人员安静，现在公布法庭纪律： 1、未经法庭许可，不准记录、录音、录像、摄影； 2、不准进入审判区，不得随意退场； 3、不准鼓掌、喧哗、吵闹和实施其他妨害审判活动的行为； 4、未经审判长许可，不准发言、提问； 5、不准吸烟和随地吐痰，旁听人员如对法庭的审判活动由意见，可在休庭或闭庭后，口头或书面向法院提出； 6、携带通讯工具的请关机； 7、新闻记者旁听应遵守本规则。 请法警维护法庭现场秩序。 四、请公诉人、辩护人入庭： 公诉人、（被害人）、辩护人（以及附带民事诉讼代理人）入庭。 五、（公诉人及诉讼参与人就座后）宣布： 全体起立，请审判长、审判员（人民陪审员）入庭。 六、（审判人员就座后）宣布全体人员坐下： 请大家坐下。

七、（全体坐下后）当庭向审判长报告庭前的各项准备工作已经就绪： 报告审判长，公诉人、被害人及诉讼代理人、附带民事诉讼代理人、辩护人等有关人员已经到庭；多位证人已经在庭外等候出庭。被告人已经在羁押室候审，开庭前的预备工作已经就绪，报告完毕。 七、书记员就座 【开庭审理】 审判长： ××市人民法院对××市人民检察院提起公诉的被告人×××被控××（案由）一案，现予公开（或不公开）开庭审理。（敲法槌） 提被告人×××、×××到庭。 （由法警提押本案被告人到庭。被告人到庭后，原则上不使用械具，但为保障安全秩序，确有必要的除外） 查明被告人的下列情况（多个被告人的依次进行） （1）姓名、出生年月日、民族、出生地、文化程度、职业、住址。 （2）有无受到过法律处分及有关处分的种类、时间。 （3）何时被刑事拘留、逮捕。 （4）收到人民检察院起诉书副本的日期。 审判长： 被告人×××，你还有别的姓名吗 你的出生年月日、民族、出生地、文化程度、职业、住址 是否受到过法律处分 是否被采取强制措施，何时被采取何种强制措施 是否收到起诉书副本，收到×××人民检察院的起诉书副本时间 审判长： 被告人×××，你还有别的姓名吗 你的出生年月日、民族、出生地、文化程度、职业、住址 是否受到过法律处分 是否被采取强制措施，何时被采取何种强制措施 是否收到起诉书副本，收到×××人民检察院的起诉书副本时间

论量刑程论量刑程序中各利益群体的信息—利益整合的应用

论量刑程序中各利益群体的“信息—利益”整合 【摘要】目前，我国量刑活动已经引起许多社会问题与法律问题，量刑改革势在必行。量刑活动的规X化以程序化为保证，而量刑程序的设计要点在于保障量刑权的正当行使。量刑权作为判断权需要量刑信息的全面性、准确性以保证其逻辑正确性，同时在正当程序中，量刑权的行使应通过角色分派将权力分解以最终完成决策。职是之故，笔者认为，量刑程序须兼具上述两个功能，即：在量刑信息方面充分保障量刑信息的来源，并使信息能有效地在各方之间传递;在量刑权行使方面，以量刑程序为平台，使各利益群体能充分发表意见，并相互角力与说服，最终完成决策。这两个功能在当下均颇为重要，前者可使各方直观地看到量刑结果的产生过程，以阳光化的程序保证量刑的法律逻辑正确性;而后者可使相关利益群体在程序内通过交涉达到利益平衡，使量刑程序可吸收矛盾，增强判决的可接受性，实现社会效果。关于量刑程序的设计，已有不少业内XX进行过理论探索，但大都以法律效果的实现为目的，而忽视了实现社会效果的目的。本文以讨论中国语境下的量刑正义内涵与问题症结为引线，结合我国量刑的立法现状、实务做法，引介国外的相关做法，论述量刑程序中的信息来源及交换整合路径，分析量刑程序中各方的信息-利益情况，探寻充分发掘量刑信息，打破量刑程序XX息交换阻塞，促使量刑程序中各利益群体兼容互动，实现直观正义，从而化解矛盾的路径，并从量刑程序XX息-利益整合的角度提出兼顾判决的法律效果与社会效果的可行性设计方案，以期为我国量刑程序改革尽绵薄之力。全文共9912字。 一、中国语境下量刑的正义内涵与问题症结 中国的刑事诉讼制度多借鉴于西方，在实务中，在大多数法院，尤其在基层法院，该制度与本土资源却有一定的摩擦。对于法律专业人士而言，部分刑事诉讼活动缺乏有效的对抗与对话，因而出现了非程序

诈骗罪的定罪量刑标准

诈骗罪的定罪量刑标准 法律依据：刑法226条；最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》；浙江省高级人民法院转发《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》的通知；最高人民法院《关于适用<全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定>的若干问题的解释》等。 具体内容：刑法第266条: 诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 数额（量）较大或追究刑事责任起点：4000元,发票50份；数额（量）巨大：5万元，发票500份；数额（量）特别巨大：20万元；依据：最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》法发（1996）32号、浙江省高级人民法院《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》的通知浙高法发（1997）7号、浙江省高级人民法院《关于执行刑法若干问题的具体意见》浙法刑（1999）1号注：（1）以实际被骗数额计算；（2）发票是指增值税发票或可以抵扣税款的发票；◆诈骗罪原则上以100万元为判处无期徒刑的量刑档次。 诈骗金额达到多大可以构成诈骗罪--浙江杭州刑事辩护律师网 2008-12-09 23:24 [法律指引] 《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》 一、根据《刑法》第一百五十一条和第一百五十二条的规定，诈骗公私财物数额较大的，构成诈骗罪。 个人诈骗公私财物２千元以上的，属于“数额较大”；个人诈骗公私财物３万元以上的，属于“数额巨大”。 个人诈骗公私财物２０万元以上的，属于诈骗数额特别巨大。诈骗数额特别巨大是认定诈骗犯罪“情节特别严重”的一个重要内容，但不是唯一情节。诈骗数额在１０万元以上，又具有下列情形之一的，也应认定为“情节特别严重”：（１）诈骗集团的首要分子或者共同诈骗犯罪中情节严重的主犯； （２）惯犯或者流窜作案危害严重的； （３）诈骗法人、其他组织或者个人急需的生产资料，严重影响生产或者造成其他严重损失的； （４）诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、救济、医疗款物，造成严重后果的； （５）挥霍诈骗的财物，致使诈骗的财物无法返还的； （６）使用诈骗的财物进行违法犯罪活动的； （７）曾因诈骗受过刑事处罚的； （８）导致被害人死亡、精神失常或者其他严重后果的； （９）具有其他严重情节的。 单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员以单位名义实施诈骗行为，诈

量刑论文-量刑程序独立化问题研究报告

量刑论文：量刑程序的独立化问题研究 【中文摘要】量刑程序的独立化是指在刑事诉讼中法官根据控辩双方的举证、质证、辩论以实现对被告人量刑的专门的庭审程序,或日“独立的量刑程序”,其以被告人有罪认定为前提,实现了定罪程序和量刑程序的分离。独立的量刑程序是我国近年来探讨刑事庭审改革的热门话题之一,因为其具有诸多优位价值而被学界为改革我国庭审程序建言献策时推崇。然而独立的量刑程序并不是每个现代法治国家正在实践的法律程序,因为目前它仅适用于英美法系国家。那么,构建独立的量刑程序是否能成为我国改革庭审程序而实现司法公正的必然路径呢?我国量刑程序的根本问题是什么?独立的量刑程序是否能够适应我国的司法传统?怎样去构建适合我国司法实践的独立的量刑程序?这些问题一直困扰着我国的理论界和实务界,本文拟对这些问 题进行探讨。本文包括五大部分：第一部分,量刑程序独立化的概述。首先对量刑程序的涵义做了阐述,分析了量刑程序在我国的缺失,接着介绍了量刑程序独立化的表现及特征,为实现量刑规化而提出量刑程序独立化的背景,最后阐述了关于量刑程序独立化的三种代表性的观点。第二部分,独立的量刑程序的价值的分析。独立的量刑程序具备四项价值：实体正义价值、程序正义价值、权利保障价值、权力制约价值。第三部分,国外量刑程序独立化模式的比较法考察。分别介绍了两大法系国家量刑程序模式的立法及司法现状。分析认为,英美法系除了契合本国的司法传统观念外,诸多的配套制度的配合实施是英

美法系国家的独立的量刑程序良好运行的关键；大陆法系国家虽然并没有独立的量刑程序,但是他们都普遍在普通程序外设立了特殊的庭审程序体现独立的量刑程序的特征。而且,构建独立的量刑辩论程序是其进行量刑改革的趋势。第四部分,我国量刑程序不独立的缺陷及理论与实务困境。我国量刑程序的缺陷是：法官量刑的“隐蔽性”,法官的量刑自由裁量权过大且不受制约,人格调查制度缺失,被害人的立法定位与司法中地位的矛盾性等。我国量刑程序的理论与实务困境是：没有区分证明标准,没有设定证据规则的适用围,没有区分定罪证据和量刑证据而产生的法官裁判的困境,合一的庭审模式使得辩护律师处于尴尬与无奈的境地,正在积极试点的公诉机关量刑建议制度没有良好的实施空间等。第五部分,我国独立的量刑程序的构建。首先分析了构建我国独立的量刑程序必须考虑到的制度障碍：“案卷笔录式”审判,不完善的审前分流机制,审判委员会的设置,量刑事实的匮乏和审前的普遍羁押。然后提出构建独立的量刑辩论程序要遵循的三个原则：量刑个别化原则、合作性司法原则和及时性原则,提出构建独立的量刑程序的具体设想,建议我国量刑规化活动以实体改革为主,程序改革为辅,最后着重提出使独立的量刑程序良好运行的相关配套措施。 【英文摘要】The indepentence of sentencing procedure is the special trial procedure in which judges realize the sentencing of the accused according to both probatio, cross-examination and debate in the criminal proceedings,that is “the independent sentencing procedure”. It is based

量刑方法和程序的合理性规制

量刑方法和程序的合理性规制 [摘要]量刑方法和程序的规范,不仅关系到被告人、被害人的合法权益能否得到有效保障,更关系到司法权威和司法公正能否得以实现。据此,本文从量刑不规范的原因、量刑方法的合理性探索、量刑程序的构建模式三个方面对于量刑体制的规范化这个问题加以探索,以期对我国量刑制度的改革有所裨益。 [关键词]量刑制度;量刑方法;量刑程序 自从中国古代第一个“法官”皋陶开始断案以来,人们就开始探索一种公正、合理,并能为民众所接受的裁判方法。在当时极不发达的司法机制之下,不公正的裁判比比皆是。那么,如何避免“同罪异罚”?这就需要建立一种规范化的量刑制度。就目前而言,健全和完善量刑体制,主要有两个方面亟待解决:一个是实体上的配套制度,即量刑方法的规范;另一个是程序上的配套制度,即量刑程序的公开性、独立性。只有把这两个配套制度同时建立,才能保障量刑体制的有效运作。 一、量刑不规范的产生 2003年8月14日,《人民法院报》刊登了一份关于江苏省姜堰市人民法院规范法官自由裁量权的司法调查报告,在当时引起了法学界和社会的共鸣,从此产生了量刑规范化的推行。 法律具有前瞻性,即它对未来事件应有一定的预见力,但人们的预见能力是有限的,因此会出现法律漏洞;法律具有稳定性,不可能频繁变动,而社会关系却是千变万化的,因此这一特性决定了它无法涵盖千变万化的生活,不具备一定的灵活性,进而导致了它的滞后性;法律关注的是人们行为的共性,解决的是个案问题,而每一个案件都会有它的特殊性,当特殊性累加到一定的程度,便造成了法律的僵硬性,即出现了一些合法而不合理的情况,从而形成了法官自由裁量权的运用。 培根曾说:“留给法官的思考余地最小的法律是最好的法律。留给自己的独立判断余地最小的法官是最好的法官。”可见,法官的自由裁量权是量刑活动中的一个非确定性因素。 二、量刑方法的合理性探索

我国量刑程序专门化研究_

参考文献 一、著作类： 1、陈卫东主编，《刑事诉讼法资料汇编》，法律出版社，2005年版。 2、樊崇义主编，《诉讼原理》，法律出版社，2003年版。 3、《现代汉语词典》，商务印书馆，1997年版。 4、薛波主编，《元照英美法词典》，法律出版社，2003年版。 5、张明楷著，《刑法学》，法律出版社，2003年版。 6、白建军著，《罪行均衡实证研究》，法律出版社，2004年版。 7、赵廷光著，《量刑公正的实证研究》，武汉大学出版社，2005年版。 8、仇晓敏，《量刑公正之程序进路》，中国政法大学博士学位论文，2008年。 9、【英】麦高伟，杰弗里·威尔逊主编，刘立霞刘为军刘晓丹等译，何家弘审校，《英国刑事司法程序》，法律出版社，2003年版。 10、【美】伟恩·R·拉费弗，杰罗德·H·伊斯雷尔，南西·J·金著，卞建林沙丽金等译，《刑事诉讼法》，中国政法大学出版社，2003年版。 11、万毅著，《超越当事人/职权主义：底限正义视野下的审判程序》，中国检察出版社，2008年版。 12、【德】克劳斯·罗科信著，吴丽琪译，《刑事诉讼法》，法律出版社，2003年版。 13、罗结珍译，《法国刑事诉讼法典》，中国法制出版社，2006年版。 14、谢佑平万毅著，《刑事诉讼法原则：程序正义的基石》，法律出版社，2002年版。 15、樊崇义等著，《刑事诉讼法再修改理性思考》，中国人民公安大学出版社，2007年版。 16、陈光中主编，《中华人民共和国刑事诉讼法再修改专家建议稿与论证》，中国法制出版社，2006年版。 17、陈光中主编，《刑事诉讼法》，北京大学出版社高等教育出版社，2005年版。 二、论文类： 1、高一飞陈海平，《“从技术到制度”：我国量刑程序改革述论》，载《政法论

商业犯罪的定罪与量刑是什么

商业犯罪的定罪与量刑是什么 商业犯罪这不是能够简单的给大家一概而论的，因为在商业活动当中存在着诸多的扰乱经济和金融秩序的犯罪行为，我们比较经常听说的商业犯罪可能就是侵犯商业秘密，而且销售伪劣的商品也是属于商业犯罪当中的一种。但是，商业犯罪的定罪与量刑这是由我国人民法院出版的图书，涉及到版权问题就不能给大家详细介绍了。 商业犯罪这不是能够简单的给大家一概而论的，因为在商业活动当中存在着诸多的扰乱经济和金融秩序的犯罪行为，我们比较经常听说的商业犯罪可能就是侵犯商业秘密，而且销售伪劣的商品也是属于商业犯罪当中的一种。但是，商业犯罪的定罪与量刑这是由我国人民法院出版的图书，涉及到版权问题就不能给大家详细介绍了。 一、商业犯罪的定罪与量刑是什么? 《商业犯罪的定罪与量刑》是2008年人民法院出版社出版的图书

1、商业犯罪 对商业犯罪行为可以依据不同的标准进行分类，从商业活动的性质的不同，可以把商业犯罪分为商品生产过程中的商业犯罪，商品交换或者流通过程中的商业犯罪，商业服务活动中的商业犯罪和商业信贷活动中的商业犯罪;从商业犯罪侵犯的社会关系的不同，可以将商业犯罪分为生产、销售伪劣商品罪，危害公司企业正常活动罪，危害金融、信贷活动罪，危害税收征管罪，扰乱市场活动秩序罪;等等 2、侵犯商业秘密罪量刑 《刑法》第二百一十九条规定：“有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有限徒刑，并处罚金： (一)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人们商业秘密的; (二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的; (三)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。

确定基准刑的方法

确定基准刑的方法 根据《人民法院量刑指导意见（试行）》（以下简称《量刑指导意见》）的规定，量刑步骤的第二步是，根据其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实，在量刑起点的基础上增加刑罚量确定基准刑。准确确定基准刑，需要正确理解基准刑、正确确定增加刑罚量的犯罪构成事实并正确掌握确定基准刑的方法。 一、正确理解基准刑 根据《量刑指导意见》的规定，基准刑是在量刑起点的基础上加上其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实所增加的刑罚量来确定的。由此可见，基准刑包括量刑起点和增加的刑罚量两部分，即基本犯罪构成事实所应判处的刑罚和其他影响犯罪构成的犯罪事实所应增加的刑期的总和。概括起来，也可以说，基准刑就是总的犯罪构成事实所应判处的刑罚。 量刑起点与基准刑是两个不同的概念。确定量刑起点是量刑步骤的第一步，也是确定基准刑的第一步。基准刑是在量刑起点的基础上来确定的。当然，在确定量刑起点的基础上，如果没有其他可以增加刑罚量的犯罪构成事实和情节，该量刑起点就是基准刑。基准刑是针对具体犯罪而言的，不同的犯罪，有不同的量刑起点，增加刑罚量的犯罪构成事实也不同，所确定的基准刑就不一样。确定基准刑必须分步进行，第一步是根据基本犯罪构成事实确定量刑起点，确保量刑的基础不会偏离大的方向，第二步是根据其他犯罪构成事实增加刑罚量，在量刑起点的基础上确定基准刑，从而确保量刑不会严重失衡。这就是分步确定基准刑的意义所在。 二、正确确定增加刑罚量的犯罪构成事实 根据《量刑指导意见》的规定，确定量刑起点的根据是基本犯罪构成事实，增加刑罚量的根据是其他影响犯罪构成的犯罪事实。需要注意的是，必须是刑法分则规定的个罪的犯罪构成要件或要素，才能作为增加刑罚量的根据，否则，不能作为增加刑罚量的根据。在具体犯罪中，犯罪数额、犯罪手段、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实是否可作为增加刑罚量的犯罪构成事实，关键是看这些犯罪

中国量刑程序的基本问题

20126201152013·1 理论与改革 基金项目:本研究得到西南科技大学博士基金项目（2011年第2批）支持，系阶段性研究成果。 作者简介:蒋志如（1879-），男（汉），四川金堂人，西南科技大学法学博士，讲师；从事刑事诉讼、宪法、党的理论等领域的研究。 ①这里的分析，主要是根据学术期刊网收集的数据作出的判断，一个是根据其中核心期刊的数量，另一个是根据所有期刊的数量，因为在2000年之前，中国学术学术论文还没有这么泛滥，它也不要求硕士生必须发论文，也不要求博士生发论文（对此的观点，请参阅张鸣.高校大跃进的困局与危局［EB/OL].法学创新网，https://www.sodocs.net/doc/f86925625.html,/html/bwgs/094936.shtml ，最后登录时间2011年10月30日），因而对之前的论文，对其所有进行搜索。 ②陈瑞华、左卫民、宋英辉、陈卫东、谢佑平、汪建成等（刑法学界有赵秉志、周光权等），当然还有很多年轻学人涉及其中。不过，纵观这些论文，我们可以看到很多学者都是“打一枪”凑个热闹，只有陈瑞华教授写出关于量刑程序的一系列论文，而且以此为基础出版一本专著《量刑程序中的理论问题》。 ③关于这一问题的分析，请参见切萨雷 ·贝卡利亚：论犯罪与刑罚［M ］.黄风译，北京大学出版社，2008.【摘要】中国刑事诉讼法学界对量刑程序的本质缺乏梳理。当通过梳理，我们可以发现其本质不 在于限制法官权力，而在于赋予权力以实现量刑个别化。在今日，它之所以成为一个问题则主要是信息社会的结果，更在于它是司法独立的前提。在中国语境下，由于司法不独立，量刑问题才成为一个真问题。而解决之道，量刑程序的诉讼化构造不仅仅要指向刑罚个别化、限制法官权力，更在于限制检察官权力乃至更为宏观的权力；随着时间的推移中，进而实现司法独立。舍此，我国的司法改革必然失败。 【关键词】量刑程序；司法独立；刑罚个别化；量刑模式；诉讼化构造 【中图分类号】D92 【文件标识码】A 【文章编号】1006-7426［2013］01-0173-05 试论中国量刑程序的基本问题 蒋志如 （西南科技大学四川绵阳621010） ■一、提出问题：对量刑程序的冷思考 在2008年以前，量刑程序并没有引起中国学界的注意，至少没有引起刑事诉讼法学界的注意；进一步说关于量刑问题的研究主要放在刑法领域中思考，而且其重要性与定罪问题相比较也大打折扣。从文献数量上看就可以看出一二：在2008年之前，关于量刑程序的研究（根据学术期刊网的搜索①）仅10余篇，如果从专著看，则几乎没有。只有在刑法领域的研究，大致有李艳玲的《量刑方法论研究》和臧冬斌的《量刑的合理性与量刑方法的科学性》。但在2008年之后，在短短3年间则飙升为270余篇，特别是在2010年最高人民法院出台《人民法院量刑指导意见》和《关于规范量刑程序若干问题的意见》之后，这方面论文就急剧增加，达到一个白热化的程度，到现在也仍然没有看到消停的意思。如果从涉及的学者来说，这一热闹景象不仅仅将刑事诉讼法学界中很多现在在学术上正处于活跃状态的重要学者涉及其中②，当然有更多的那些年轻学人、司法实务者加入，才让这把学术之火形成燎原之势。 虽然关于量刑程序的研究进行得如火如荼，但是根据笔者观察，这些研究常常沉迷于具体问题的分析和叙述：以与美国《量刑指南》一样的实体法为导向建立中国的量刑制度，还是以程序法去构建中国的量刑制度？更或者说，如果以程序法构建中国的量刑制度的话，那么是像美国一样建立独立的量刑程序，还是建立相对独立的量刑程序？抑或者说，讨论具体的量刑建议、量刑意见、甚至关于量刑的证据规则等问题。或者说，量刑程序与定罪程序关系的分析；如是等等问题，不一而足。 进一步说，中国当下比较热闹的关于量刑程序问题的研究，没有搞清楚一个基本问题，即量刑程序的设置在本质上为 了什么？或者说其承载的基本功能是什么？或者进一步说，我们对量刑程序的本质存在误区。在笔者看来，正因为如此，我们才迷失于具体问题的丛林中，从而迷失思考的方向。但是它又不仅仅是一个本质问题，而是一个体系。本文的分析则从量刑程序的原因、本质开始讨论中国语境下的量刑程序问题，以进一步廓清在对具体的刑事诉讼制度构建中我们存在的基本问题。 二、量刑程序在中国出现的原因和本质考量 在刑事诉讼程序中只有两件事，定罪和量刑。 众所周知，在近代以前由于封建专制权力、教会权力的滥用，而且侦查、起诉和审判职能部分，基本上由法庭一体承担，被告的权利无法保障。在当时，在刑事诉讼领域里最重要、最需要解决的问题，即解决定罪问题，从而要求罪刑法定、防止滥用刑罚。当近代权利意识兴起、资产阶级登上历史舞台、新宪法的制定，在刑事诉讼程序中则贯彻了罪刑法定原则、罪刑相适应原则；但他们将重心放在了定罪问题上，并以之为中心建立了各种各样的、具有一个严密的证据规则并达到高标准的证明标准。这是对被告的定性，而如果一旦入罪，对于量刑程度问题的量刑制度则没有得到充分重视。 但当权利不仅仅局限于资产阶级，并向其他人、包括犯罪嫌疑人扩展时，更在现代统治、治理社会的技术得到充分提升，定罪问题不再是一个政治问题，而仅仅是一个法律问题时，刑事诉讼程序开始关注量刑问题，即入罪的程度问题。当然，必须注意，这不是说在重视定罪问题时期，不重视量刑问题；而是说当时的量刑问题更多在于标准化，宗旨在于防止司法机关滥用权力③。而这里所说的量刑问题主要不是针对司法机关，而是针 173··

寻衅滋事定罪量刑(立案)全标准

寻衅滋事定罪量刑(立案)全标准 （一）随意殴打他人，情节恶劣的； （二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的； （三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的； （四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。 纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。 量刑档次（两档）： （一）五年以下有期徒刑、拘役或者管制： （1）随意殴打他人，情节恶劣的； （2）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的； （3）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的； （4）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。 （二）五年以上十年以下有期徒刑（可以并处罚金）： 纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的。 行为标准（三种类型）： （一）无事生非型：行为人为寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等，无事生非的。 （二）小题大做型：行为人因日常生活中的偶发矛盾纠纷，借故生非的。（但矛盾系由被害人故意引发或者被害人对矛盾激化负有主要责任的除外） （三）拒不改正型：行为人因婚恋、家庭、邻里、债务等纠纷，实施殴打、辱骂、恐吓他人或者损毁、占用他人财物等行为的，一般不认定为“寻衅滋事”，但经有关部门批评制止或者处理处罚后，继续实施前列行为，破坏社会秩序的除外。 情节标准（四种表现形式）： （一）“随意殴打他人，情节恶劣的”是指具有下列情形之一的：（1）致一人以上轻伤或者二人以上轻微伤的；（2）引起他人精神失常、自杀等严重后果的；（3）多次随意殴打他人

的；（4）持凶器随意殴打他人的；（5）随意殴打精神病人、残疾人、流浪乞讨人员、老年人、孕妇、未成年人，造成恶劣社会影响的；（6）在公共场所随意殴打他人，造成公共场所秩序严重混乱的；（7）其他情节恶劣的情形。 以“异教徒”、“宗教叛徒”等为由，随意殴打、追逐、拦截、辱骂他人，扰乱社会秩序，情节恶劣的，以寻衅滋事罪定罪处罚。 （二）“追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的”是指具有下列情形之一的：（1）多次追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，造成恶劣社会影响的；（2）持凶器追逐、拦截、辱骂、恐吓他人的；（3）追逐、拦截、辱骂、恐吓精神病人、残疾人、流浪乞讨人员、老年人、孕妇、未成年人，造成恶劣社会影响的；（4）引起他人精神失常、自杀等严重后果的；（5）严重影响他人的工作、生活、生产、经营的；（6）其他情节恶劣的情形。 利用信息网络辱骂、恐吓他人，情节恶劣，破坏社会秩序的，以寻衅滋事罪定罪处罚。 （三）“强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的”是指具有下列情形之一的：（1）强拿硬要公私财物价值一千元以上，或者任意损毁、占用公私财物价值二千元以上的；（2）多次强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，造成恶劣社会影响的；（3）强拿硬要或者任意损毁、占用精神病人、残疾人、流浪乞讨人员、老年人、孕妇、未成年人的财物，造成恶劣社会影响的；（4）引起他人精神失常、自杀等严重后果的；（5）严重影响他人的工作、生活、生产、经营的；（6）其他情节严重的情形。 （四）“在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的”应当根据公共场所的性质、公共活动的重要程度、公共场所的人数、起哄闹事的时间、公共场所受影响的范围与程度等因素，综合判断是否“造成公共场所秩序严重混乱”。公共场所是指车站、码头、机场、医院、商场、公园、影剧院、展览会、运动场或者其他公共场所。 编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，以寻衅滋事罪定罪处罚。 “多次”一般应当理解为二年内实施寻衅滋事行为三次以上（包括已经被公安机关行政处罚的，可折抵）。二年内多次实施不同种类寻衅滋事行为的，应当追究刑事责任。 升档标准： 纠集他人三次以上实施寻衅滋事犯罪，未经处理的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。需要满足以下三个条件： 一是每次实施的寻衅滋事行为均构成犯罪。 二是每次寻衅滋事行为未经处理，包括行政处理和刑事处理。 三是多次寻衅滋事行为的时间跨度，只要未超过法定的追诉时限期限，均可计入。

论量刑程论量刑程序的独立性一种以量刑控制为中心的程序理论四的应用

论量刑程序的独立性一种以量刑控制为中心的程序理论（四） 为什么被害人应当充分参与量刑决策过程呢?按照前面的分析，被害人只有充分参与量刑的决策过程，才可以获得公正审判的机会。除此以外，被害人的充分参与还具有另外两个重要的理由。首先，在量刑过程中，被害人与公诉人的诉讼利益并不完全一致，公诉人既无法完全代表被害人的利益，更无法充分体现其自由意志。这是因为，作为国家利益的代表，公诉人要承担一定的客观义务，提出公诉的目标是追求公正、适当的刑事处罚，并且要在法律X围内行使公诉权，而不可能一味地要求法院科处重刑，更不可能为促使法院处以重刑而不择手段。比如说，公诉人根据案件的具体情况，即可以要求法院从重量刑，也可以明确建议法院从轻量刑;既可以要求法院判处重刑直至死刑，也可以要求法院适用缓刑、定罪免刑等非监禁刑。相反，被害人为实现个人的诉讼利益，特别是为了实现原始的复仇欲望，经常会单方面强调那些从重量刑的情节，甚至提出不切实际的从重量刑意见。这与秉持公正、客观立场的公诉人经常会发生诉讼立场和观点的分歧。正因为如此，代表国家利益和法律利益的公诉人，在量刑听证程序中不可能完全代表被害人的利益，也不可能始终发表与被害人一致的量刑意见。为使法院获得较为全面的量刑信息，被害人有必要独立地参与量刑听证程序，独立地提出本方的量刑意见和量刑情节，并对法院的量刑裁决施加本方的影响。 其次，被害人的充分参与可以保证法官获得新的量刑信息。一般而言，公诉人在量刑过程中会结合案件的犯罪事实，强调各种不利于被告人的量刑情节，有时也会指出诸如被告人的行为后果、认罪态度、犯罪前科等方面的情节;被告人则会更多地强调诸如自首、立功、犯罪原因、家庭情况、社会评价等方面的情节，以说服法院尽量从轻量刑。但是，对于被害人所受到的犯罪侵害后果、犯罪对其参与社会生活的负面影响、被害人所遭受的精神伤害等问题，无论是公诉人还是被告人都不可能给予全面、客观的反映。只有允许被害人亲自参与量刑过程，有机会当面陈述这方面的事实和信息，法官才有可能将这些信息纳入量刑根据之中。不仅如此，在被害人的亲自参与下，法官在量刑过程中可以对某一量刑的社会效果以及包括缓

量刑规范化计算方法

量刑规范化计算方法 This model paper was revised by the Standardization Office on December 10, 2020

量刑规范 “同向相加、逆向相减”的方法用数学方法表示为：基准刑×（1＋从重情节的调节比例－从轻情节的调节比例），此公式中的情节为累犯、自首等罪前、罪后情节。 “部分连乘”的方法用数学方法表示为：基准刑×（1＋从重情节的调节比例）×（1－从轻情节的调节比例），此公式中的情节为有未成年人犯罪、老年人犯罪、限制行为能力的精神病人犯罪、又聋又哑的人或者盲人犯罪等特殊犯罪主体的量刑情节；防卫过当、避险过当、犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止等犯罪形态的量刑情节；从犯、胁从犯、教唆犯等决定被告人犯罪地位、作用的量刑情节。此公式中没有罪前、罪后情节。 “部分连乘与‘同向相加、逆向相减’后连乘相结合”的方法用数学方法表示为：基准刑×【1＋从重情节的调节比例】×【1－单个从轻情节的调节比例】×【1－单个从轻情节的调节比例】×（1＋从重情节的调节比例－从轻情节的调节比例），此公式【】中的情节为有未成年人犯罪、老年人犯罪、限制行为能力的精神病人犯罪、又聋又哑的人或者盲人犯罪等特殊犯罪主体的量刑情节；防卫过当、避险过当、犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止等犯罪形态的量刑情节；从犯、胁从犯、教唆犯等决定被告人犯罪地位、作用的量刑情节。（）中的情节是罪前情节调节比例、罪后情节调节比例。 举例说明 被告人王某如果仅故意伤害他人身体致一人重伤。 起点刑：三年六个月（42个月），此时。三年六个月既是起点刑，也是基准刑，同时也是宣告刑。 如果王某故意伤害他人身体致一人重伤、还致二人轻伤则基准刑：54个月（42个月＋6个月＋6个月）（其中致一人轻伤加重六个月、致二人轻伤，加重两个六月），即四年六个月。此时，54个月就是起点刑，另外两个“六个月”就是因为轻伤而增加的刑罚量。此时，四年六个月既基准刑，也是宣告刑。 如果王某还仅是未成年人，从犯，无其他法定情节，则宣告刑：个月【54个月×（1－30%）×（1－25%）】（其中54个月为基准刑，30%是指未成年人犯的减少比例；25%是指从犯的减少比例）,四舍五入,28个月,即二年四个月。这可以是宣告刑,如果合议庭认为还不能做到罪责刑相适应,可以自行上下调节10%以下，这样就可以判处王某有期徒刑二年

论刑事案件中的量刑建议

论刑事案件中的量刑建议（该文为枣庄首届律师论文比赛获奖作品欢迎提宝贵意见） 2009-11-07 17:18:21| 分类：默认分类|字号大中小订阅 论刑事案件中的量刑建议 内容摘要：量刑建议作为刑事诉讼中的新事物，现有法律没有明确规定，检察机关一经推出，社会各界对此褒贬不一。笔者以律师眼光，客观公正的介绍和阐述量刑建议的定义、法律依据、量刑建议在我国的发展、量刑建议的作用及担忧、量刑建议对律师业务的影响及律师应对措施等内容，希望律师同仁能够积极应对，促进刑事业务更好发展。 关键词：量刑建议作用和担忧应对措施 笔者在办理一起团伙抢劫案件中，某区公诉机关提交被告人量刑建议书，（见下表）考虑到量刑建议在刑事诉讼中为新鲜事物，对律师办理刑事业务实践中影响较大，有研究和讨论的价值，特作以下浅见，希望能够抛砖引玉。 山东省枣庄市某区人民检察院量刑建议一览表 被告人:杜某 案由：抢劫 序 法定情节酌定情节备注 号

1 抢劫7次基准刑12年 2 未成年犯罪7--8年 3 三人以上结伙8--9年 4 有预谋作案8.5-9.5年 5 作用相对较小8-9年 如实供述部分同 6 7.5-8.5年 种余罪 揭发同案犯共同 7 7—8年 犯罪事实 初犯、认罪态度 8 6.5- 7.5年 较好 9 赔偿损失 5.5-6.5年 一、关于量刑建议的定义 法学界这样给予定义:公诉人在指控被告人构成犯罪的同时，就被告人应被判处的刑罚种类及刑期，向法院提出具体建议。 二、关于量刑建议权的依据 公诉机关提出量刑建议缺乏明确的法律依据，在《刑事诉讼法》第一百六十条规定：“经审判长许可，公诉人、当事人、辩护人、诉讼代理人可以对证据和案件情况发表意见并且可以互相辩论。”，这被公诉机关系统内认为量刑建议的理论基础，也有相当业内人士认为量刑建议权是基于公诉权的下位权能，是公诉权的应有之义。著名的刑诉法专家、北京大学教授陈陈瑞华认为，完整的公诉权应该包括定罪的申请权和量刑的建议权。

《关于规范量刑程序若干问题的意见(试行)》的通知

最高人民法院最高人民检察院公安部国家安全部司法部印发《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》的通知 法发〔2010〕35号二〇一〇年九月十三日 为进一步规范量刑活动，促进量刑公开和公正，根据刑事诉讼法和司法解释的有关规定，结合刑事司法工作实际，制定本意见。 第一条人民法院审理刑事案件，应当保障量刑活动的相对独立性。 第二条侦查机关、人民检察院应当依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人犯罪情节轻重以及其他与量刑有关的各种证据。 人民检察院提起公诉的案件，对于量刑证据材料的移送，依照有关规定进行。 第三条对于公诉案件，人民检察院可以提出量刑建议。量刑建议一般应当具有一定的幅度。 人民检察院提出量刑建议，一般应当制作量刑建议书，与起诉书一并移送人民法院；根据案件的具体情况，人民检察院也可以在公诉意见书中提出量刑建议。对于人民检察院不派员出席法庭的简易程序案件，应当制作量刑建议书，与起诉书一并移送人民法院。 量刑建议书中一般应当载明人民检察院建议对被告人处以刑罚的种类、刑罚幅度、刑罚执行方式及其理由和依据。 第四条在诉讼过程中，当事人和辩护人、诉讼代理人可以提出量刑意见，并说明理由。 第五条人民检察院以量刑建议书方式提出量刑建议的，人民法院在送达起诉书副本时，将量刑建议书一并送达被告人。 第六条对于公诉案件，特别是被告人不认罪或者对量刑建议有争议的案件，被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的，人民法院可以通过法律援助机构指派律师为其提供辩护。 第七条适用简易程序审理的案件，在确定被告人对起诉书指控的犯罪事实和罪名没有异议，自愿认罪且知悉认罪的法律后果后，法庭审理可以直接围绕量刑问题进行。 第八条对于适用普通程序审理的被告人认罪案件，在确认被告人了解起诉书指控的犯罪事实和罪名，自愿认罪且知悉认罪的法律后果后，法庭审理主要围绕量刑和其他有争议的问题进行。 第九条对于被告人不认罪或者辩护人做无罪辩护的案件，在法庭调查阶段，应当查明有关的量刑事