民法总则基本制度之构建

民法总则基本制度之构建

——以《民法通则》为基础

柳经纬

【内容提要】在民法典编纂问题上，民法总则是一个重点。编纂民法典，制定民法总则,不可绕过《民法通则》，但也不能照抄照搬，应以通则所确立的基本制度为基础，通过制度重构，制定民法总则，最终实现民法典编纂的目标。

【关键词】民法通则民法草案自然人法人法律行为时效

【作者简介】柳经纬，“2011计划”司法文明协同创新中心创新团队首席科学家，中国政法大学教授，博士生导师。

【项目来源】国家社科基金2011年度重点项目：中国民法理论体系构建问题，项目号：11AFX003

无论是基于对过往民事立法的尊重，还是基于法典化的逻辑，我国编纂民法典，制定总则，都无法绕过1986年的《民法通则》。2002年底提交审议的《中华人民共和国民法草案》（以下简称《民法草案》）总则编基本沿袭了《民法通则》的结构和内容，①也许就是一个很好的例证。

《民法通则》所构建的民事基本制度包括自然人、法人、民事法律行为、民事权利、民事责任和诉讼时效。在法典的框架下，民事权利和民事责任分属于民法分则，自然人、法人、民事法律行为和诉讼时效正是传统民法总则编之基本制度。②因此，以《民法通则》为基础制定民法总则，③亦势所必然。

然而，受制于其时改革发展目标之不确定和民法学理论准备之不足，《民法通则》所确立的四项民事基本制度，既因时势之局限或观念之落伍而无法适应社会生活发展之需要，也因理论上的不成熟而无法满足法典科学性之要求。因此，以《民法通则》所确立的基本制度为基础制定民法总则，不能照抄照搬，必须进行制度重构。

①彭诚信教授对《民法草案》总则编与《民法通则》作了比较，指出“民法草案总则编基本上继受了《民法通则》的结构体系”，认为“民法草案总则编对《民法通则》的继承之处大大超过其创新之处”。彭诚信：“论我国未来民法典总则编的结构设计”，《烟台大学学报（哲学社会科学版）》2005年第3期。

②总则编之内容虽不限于此四项，亦包括基本原则、客体、权利救济之一般规范、期间等，但从法律技术层面上看，此四项制度与分则编和民商事特别法的制度之间关系更加密切，其制度构建如何直接影响到分则编和民商事特别法之制度构建，因此历来为总则编之重点；而且，相对而言，我国现行法上此四项制度存在的制度性问题也大些，当为总则编立法之重点。

③王利明：“民法典总则设立的必要性及基本结构”，《湖南社会科学》2003年第5期；王利明：《民法典体系研究》，中国人民大学出版社2008年版，第392-394页。

一、自然人制度

《民法通则》第二章“公民（自然人）”，内容包括：民事权利能力和民事行为能力，监护，宣告失踪和宣告死亡，个体工商户、农村承包经营户和个人合伙。《民法草案》总则编第二章“自然人”，放弃了“公民”的概念，同时不再规定“个体工商户、农村承包经营户和个人合伙”，这是可取的。但是，在其他方面，仍基本延续着《民法通则》的规定。《民法通则》在自然人制度上最大的缺失是欠缺胎儿主体地位的规定和关于自然人权利能力平等性的规定欠缺合理性。

（一）胎儿的主体地位问题

在自然人问题上，《民法通则》最大的缺失是没有胎儿主体地位的规定，《民法草案》总则编也未弥补这一缺失。

《民法通则》第9条、《民法草案》总则编第10条规定公民的权利能力始于出生，且无关于胎儿权利能力的特别规定，这就从根本上否定了胎儿的权利主体地位。立法的这种情形与我国实行计划生育的国策有关。①然而，保护胎儿权益是一个现实的问题，法官面对因交通肇事而陷入困境的“遗腹子”权益保护之类的纠纷案件，无论是基本的道义还是基于人权的观念，都不能冷漠到以法无规定为由将其拒之法律门外。因此，在司法实践中，对胎儿权益给与保护早已司空见惯。但是由于现行法并不承认胎儿的主体地位，从而也导致司法实践中胎儿权益的保护长期处于“于法无据”的状态，造成了“同案不同判”的司法混乱现象。这也使得一些地方司法机关不得不另辟蹊径，在现行法中尽可能寻求可供胎儿权益保护的法律资源，以统一胎儿权益保护的法律适用。例如，广东省高级人民法院1996年发布的《关于处理道路交通事故案件若干具体问题的意见》（粤高法发[1996]15号）通过对“被抚养人”的解释，将胎儿属于“被抚养人”的范畴，从而为因交通事故而受损害的胎儿提供保护（第38条）；河南省高级人民法院1999年发布的《关于审理人身损害赔偿案件中确定赔偿范围及标准的意见》（豫高法[1999]第20号）规定“未出生的胎儿，视为间接受害人”，从而将胎儿权益纳入保护范围（第16条）；江苏省高级人民法院2001年发布的《全省民事审判工作座谈会纪要》则明确规定“死者在因交通事故死亡前，其配偶已经受孕但尚未生产，如胎儿出生后系活体的，应当赔偿其必要的生活费。”尽管这些地方法院的司法指导意见对于个别领域的保护胎儿权益提供了一定的依据，但就全国范围而言仍然存在法律适用不统一的问题；而且，这些地方性的司法意见毕竟不是法律，甚至连司法解释都够不上，与《民法通则》①参见郭明瑞等：《民商法原理：民商法总论、人身权法》，中国人民大学出版社1999年版，第131页。

关于自然人权利能力的规定也存在着严重的冲突。编纂民法典，制定总则，应当赋予胎儿（以将来出生为条件，视为出生）以主体地位，以弥补这一制度缺失。

（二）自然人权利能力的平等性与差异性问题

《民法通则》第10条规定：“公民的民事权利能力一律平等。”《民法草案》总则编第11条延续了这一规定。这一规定对于彰显人的平等精神具有重要的意义。

从法的规范层面分析，如果不考虑自然人可能享有权利的范围，仅从权利能力的起始来看，这一规定是正确的，既然自然人的权利能力始于出生、终于死亡，那么每一个人从出生到死亡都具有权利能力，自然人的权利能力因而就是平等的。但是，如果从自然人可能享有权利的范围来看，这一规定则因其用语过于绝对而有失合理性。因为，在现行法上，自然人可能享有权利的范围还是存在一定的差异，并非绝对的“一律平等”。一是对外国人、无国籍人权利能力的限制。《民法通则》第8条第2款规定：“本法关于公民的规定，适用于在中华人民共和国领域内的外国人、无国籍人，法律另有规定的除外。”此所谓“法律另有规定的除外”，意味着我国关于公民权利能力的规定，并不完全适用于外国人和无国籍人。二是未成年人劳动权利能力的限制。为保护未成年人的身心健康和合法权益，各国法律都明文规定禁止雇用童工。《劳动法》第15条规定：“禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。”这是对未满十六周岁的未成年人劳动权利能力的限制。三是结婚权利能力的限制。依《婚姻法》第6条和第7条规定，男女双方结婚须达到法定婚龄（男22周岁、女20周岁），且不属于患有医学上认为不应当结婚的疾病的自然人，如未达到法定婚龄或患有禁止结婚的疾病，其结婚之权利能力就受限制。四是公务人员商事权利能力的限制。早在1984年，中共中央、国务院就发布了《关于严禁党政机关和党政干部经商、办企业的决定》（中发〔1984〕27号）；2005年通过的《公务员法》第53条明确规定公务员不得“从事或者参与营利性活动”，第102条进而规定“公务员辞去公职或者退休的，原系领导成员的公务员在离职三年内，其他公务员在离职两年内，……不得从事与原工作业务直接相关的营利性活动。”

在民法上，自然人的权利能力以平等为原则，以限制为例外。由于对自然人权利能力加以限制，关系到人的自由和享有权利的范围，因此应以法律明文规定为必要。基于这一原则，民法典关于自然人权利能力平等性的规定，不应完成承袭《民法通则》第10条和《民法草案》总则编第11条的规定，而应改为：“自然人的权利能力平等，非依法律规定不得加以限制或剥夺。”

二、法人制度

《民法通则》第三章“法人”，设四节，分别为一般规定，企业法人，机关、事业单位和社会团体法人，联营。《民法草案》总则编不设节，13个条文仅规定了法人的概念、条件、住所、各类法人的成立原则、法人的活动原则、法人机关及其意思表示和责任归属、法人的分离合并终止的原则，内容极为简略。较之《民法通则》，《民法草案》总则编的可取之处仅在于两点：一是不再规定“联营”；二是对基金会法人和社会团体法人分别规定，解决了现行法上基金会与社会团体法人未做明确区分的问题。①在法人制度构建的主体方面，《民法草案》总则编并没有解决《民法通则》存在的问题。而且，由于《民法草案》的有关规定过于简略，其规范性更差，较之《民法通则》不是进步反而是退步了。

《民法通则》规定的法人制度具有两个鲜明的特点：一是强调法人须“能够独立承担民事责任”，以此作为法人的必备条件（第37条）；二是采取了企业法人与非企业法人（机关、事业单位和社会团体法人）的分类，大部分内容是关于企业法人的规定。②正是这两个特点给民法总则关于团体人格的制度构建带来难题，法人制度重构也必须从这两点着手。

（一）法人独立承担责任问题③

法人“能够独立承担民事责任”这一观念源自前苏俄民法学的法人理论。这种理论认为，法人最重要的特征是独立财产和独立责任。所谓独立财产，是指法人的财产具有独立性，法人的财产与其成员的财产以及其他法人的财产是分立的。所谓独立责任，是指法人以自己的财产对法人的债务负责，其他人对此不负责任。④

根据法人独立承担责任的理论，在以成员为基础的法人，法人独立承担责任也就是成员的有限责任，对于法人说是独立责任，对于成员来说则是有限责任。⑤这在1993年颁布的《公司法》里得到完整的表达。该法第3条规定“有限责任公司，股东以其出资额为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任。”（第2款）“股份有限公司，其全部资本分为等额股份，股东以其所持股份为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任。”（第3款）

上述情形给团体人格的立法带来难题。在大陆法系的传统中，民事主体只有自然人和法

① 1988年《基金会管理办法》第2条规定，基金会“是社会团体法人”。2004年《基金会管理条例》没有规定基金会是社会团体法人，将其定性为“非营利性法人”（第2条）。

②《民法通则》第三章“法人”共4节、18条（第36条—53条）。其中，3节、17条或是以企业法人为基础的规定（第一节“一般规定”），或是直接关于企业法人的规定（第二节“企业法人”），或是与企业法人有关的规定（第四节“联营”），关于其他法人的规定仅有第三节“机关、事业单位和社会团体法人”，1个条文（第50条）。

③参见柳经纬：“民法典编纂中的法人制度重构——以法人责任为核心”，《法学》2015年第5期。

④参见佟柔主编：《民法原理》，法律出版社1983年版，第52页；杨振山：“论我国的法人制度”，载陶希晋主编：《民法文集》，山西人民出版社1985年版，第197-198页。

⑤在不以成员为基础的团体中（如基金会），由于无成员存在，也就无成员责任之说。

人，并无第三类民事主体。然而，按照《民法通则》所确立的法人制度，合伙企业、个人独资企业以及类似的其他团体，①虽然依法设立，能够以自己的名义参与民事活动，享有权利和承担义务（责任），但无法归属于法人。为了解决合伙企业等团体的主体资格问题，《合同法》等创设了“其他组织”的概念，②学界则发明了“非法人团体”或“非法人组织”的概念。③但是，“其他组织”或“非法人团体”、“非法人组织”均不具有法律概念所必需的确定性，并不是科学的法律概念，将“其他组织”或“非法人团体”、“非法人组织”作为自然人、法人之外的第三类主体，显然不符合科学立法和法典化的要求。在学者主持完成的民法典草案建议稿中，也有过构建非法人团体制度的尝试，但与法人制度比较，大多内容雷同，④在自然人、法人之外另行构建第三类主体制度的尝试并不成功。

一个周知的法学常识是，所谓民事主体，是指具有一定权利能力、能够以自己的名义享有权利和承担义务（责任）的“人”，因此凡民事主体就一定具有相应的权利能力，否则就不是民事主体。这就意味着，合伙企业等“其他组织”，虽然不具有法人资格，但也能以自己的名义对外独立承担责任。⑤因此能否独立承担责任并不是法人与“其他组织”的本质区别，《民法通则》将“能够独立承担责任”作为法人的条件，并以此区分法人和“其他组织”是不正确的。至于将“能够独立承担责任”这一条件转换为成员的有限责任，以此作为区分法人和“其他组织”的依据，就更不能成立。在大陆法系的传统中，公司不仅包括股东承担有限责任的有限责任公司和股份有限公司，也包括股东承担无限责任的无限公司和部分股东承担无限的两合公司，但并非只有前者才是法人，后者也是法人。⑥这也说明了，在大陆法系的传统中，法人的人格与其成员是否负有限责任没有关系，无论是成员是否负有限责任，均不影响其法人资格。

①《民办非企业单位登记管理暂行条例》第12条规定，民办非企业单位“根据其依法承担民事责任的不同方式”，分为法人型、合伙型和个体型。

②参见《合同法》第2条、《著作权法》第2条、《商标法》第4条、《民事诉讼法》第3条、《仲裁法》第2条、《行政诉讼法》第2条、《行政复议法》第2条。

③参见中国民法典立法研究课题组（负责人：梁慧星）：《中国民法典草案建议稿》，法律出版社2003年版，第18页；江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社2000年版，第151-154页；赵群：“非法人团体作为第三民事主体问题的研究”，《中国法学》1999年第1期；胡安潮：“对我国民法典中应否设定第三类民事主体的思考”，《北京理工大学学报》2003年第5期。

④例如，在梁慧星教授主持的《中国民法典草案建议稿》中，设六个条文规定“非法人团体”，除了定义和承担责任条两条外，其余四个条文的内容与关于法人的规定相同或类似。参见中国民法典立法研究课题组（负责人：梁慧星）：《中国民法典草案建议稿》，法律出版社2003年版，第12-14页（关于法人的规定）、第18页（关于非法人团体的规定）。

⑤例如，《合伙企业法》（2006年修订）第38条规定：“合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿。”以此规定，合伙企业可以以自己的名义对外承担责任，尤其是在其财产足以承担责任的情形下。《个人独资企业法》第31条也有类似规定。

⑥《法国商法典》第5条规定，商事公司自登记之日起享有法人资格，商事公司包括合股公司（无限公司）、简单两合公司、有限公司和股份公司、隐名合伙公司；《日本公司法典》第2条第1项规定，公司包括股份有限公司、无效公司、两合公司和合作公司，第3条规定公司是法人；我国台湾地区《公司法》第1条规定公司是社团法人，第2条规定公司包括无限公司、有限公司、两合公司和股份有限公司。

因此，在法人制度构建问题上，应当删去法人条件中“能够独立承担民事责任”的规定，依法设立的团体即享有法人资格，而不论其成员是否有限责任，从而为合伙企业等“其他组织”归入法人奠定制度基础，①在民事主体类型和法人制度上保持与大陆法系传统的一致性，以解决现行法下民事主体制度构建的困境。

（二）法人的分类问题

在法律上，类型化是规范体系构建的基础，科学的分类有利于构建科学的规范体系，不科学的分类必将导致规范体系构建的混乱。《民法通则》将法人企业法人与非企业法人，主要是关于企业法人的规定，非企业法人（机关、事业单位和社会团体法人）只有一条原则性规定（第50条），并无相应的规范构建。后者是《民法通则》的不足。但是，如果按照《民法通则》这一分类构建法人的规范体系，则问题更大。一是将不属于民法规范的国家机关、负有管理职能的事业单位以及部分担负着政治功能的社会团体作为民事主体来规定，不仅混淆了公法与私法的界限；二是同样以成员为基础的企业法人和一般社会团体被归入不同的法人类型，而以捐赠行为为基础的基金会和以成员为基础的一般社会团体则归于同一法人类型，造成法人分类标准的混乱；三是没有严格区分公益法人和营利法人，为公益法人设定特殊规范。在这种混乱的法人分类基础上，不可能构建科学的规范体系。

因此，在法人制度构建上，应摒弃《民法通则》的分类法，以法人设立基础为标准分别建立社团法人和财团法人的规范体系，辅以营利法人和公益法人的分类，进一步完善法人制度。

除了上述两点外，《民法通则》关于法人的规定还有一个不足，即关于法人治理结构的规定过于粗略。在社团法人的治理结构方面，《公司法》、《农民专业合作社法》已有较为健全的规定；在财团法人的治理结构方面，《基金会管理条例》也有较为健全的规定。应当吸收立法的成就，完善总则编法人治理结构的规定。

三、法律行为制度

民事法律行为大概《民法通则》所创设的最具“特色”的民事制度之一。②它一反传统

①以此为基础的相关法律改革可以有两种方案：一是修改《公司法》，增加无限公司和两合公司，废止合伙企业法和个人独资企业法，将现有的合伙企业和个人独资企业分别纳入无限公司（在《公司法》承认一人有限公司后，承认一人无限公司——即个人独资企业，应不是问题）和两合公司（即现行《合伙企业法》上的有限合伙）；二是不修改《公司法》，修改《合伙企业法》和《个人独资企业法》，分别增加“合伙企业具有法人资格”和“个人独资企业具有法人资格”的规定。上述第一方案为首选。在此基础上，修改其他相关法律。

②另一项极具“特色”的制度是民事责任。《民法通则》第六章“民事责任”试图构建一个统揽违约责任和侵权责任的民事责任。这被认为是“世界民事立法史上的重大突破”（杨振山主编《中国民法教程》修订本，

民法关于法律行为的本质是意思表示的定性，以“合法性”定性民事法律行为，以此为基础构建民事法律行为的规范体系，并创设了一套不同于传统民法的法律行为概念体系。《民法草案》总则编第四章“民事法律行为”基本延续了《民法通则》的规定。

《民法通则》第四章“民事法律行为与代理”第一节“民事法律行为”计9条，即第54条-第62条。第54条定义民事法律行为是“合法行为”，第55条和第56条分别规定了民事法律行为的实体要件和形式要件，第57条规定了民事法律行为——具备第55条和第56条之要件的行为——之效力，第58条至第61条则规定了违背第55条和第56条规定的行为类型——无效民事行为、可变更可撤销民事行为——及其法律后果，第62条规定附条件民事法律行为。由此可见，“合法性”贯穿于民事法律行为规范的始终。而且，鉴于民事法律行为本质上是“合法行为”，人们认为传统民法上的“法律行为无效”存在着逻辑上的矛盾，①从而抛弃了传统民法的“无效法律行为”、“可撤销法律行为”的概念，另行创设了“民事行为”、“无效民事行为”、“可变更可撤销的民事行为”的概念，与“民事法律行为”构成了《民法通则》的法律行为概念体系。

《民法通则》关于民事法律行为“合法性”的定性备受学界的批评。人们认为它将法律行为推入法定主义的轨道，是前苏俄所推崇的法律本质“意志论”（法律是统治阶级的意志）的产物，反映的是计划经济体的需要；②从私法的角度看，是“对私法理念特别是对意思自治原则的高度压制”，是对私法的否定。③

不仅如此，以“合法性”定性为基础而构建的法律行为概念体系还严重脱离实际生活。在现实生活中，本无法律行为，法律行为不过是合同、遗嘱等具体行为的高度抽象，因此法律行为的概念体系必须与现实生活中的合同、遗嘱等概念相对应，这样的概念体系才具有科学性。按照《民法通则》所构建的概念体系，无效的法律行为不是法律行为，那么无效的合

中国政法大学出版社1999年版，第602页），“从内容到体系结构都有所创新”，反映了“中国民法的特色”（余能斌、马俊驹主编《现代民法学》，武汉大学出版社1995年版，第665页），是“我国民法的创造”（顾昂然：《新中国民事法律概述》，法律出版社2000年版，第60页）。但这一“特色”制度被后来的立法所抛弃。参见柳经纬：《当代中国民法学的理论转型》，中国法制出版社2010年版，第128-131页。

①顾昂然：《新中国民事法律概述》，法律出版社2000年版，第35页。这种认知源自当时民法学的主流观念。已故佟柔教授主编的具有“统编教材”之称的《民法原理》（法律出版社1983年版）就指出“无效法律行为虽然具备法律行为的形式，但并不具备法律行为的本质特征。所以，它并不是法律行为，也不是法律行为的一个种类；二是与法律行为有关的独立的概念。”（第90-91页）1987年，该书修订本出版，就不再使用“无效法律行为”的提法，而改称“无效民事行为”。（第107页）

②参见高在敏及其合作者陈涛的系列论文：高在敏、陈涛：“对民事法律行为本质合法说的质疑”，《法律科学》1996年第1期；高在敏、陈涛：“论法律行为的合法与本质——对民事法律行为本质合法说质疑之二”，《法律科学》1998年第5期；高在敏：“法律行为本质合法说观点源头考——对民事法律行为本质合法说质疑之三”，《法律科学》1999年第6期；高在敏、陈涛：“论‘质、剂、契、券’不等于法律行为——对民事法律行为本质合法说质疑之四”，《法律科学》2002年第6期；高在敏、陈涛：“法律行为在近代欧洲率先出现的原因辨析——对民事法律行为本质合法说质疑之五”，《法律科学》2005年第5期。

③薛军：“法律行为‘合法性’迷局之破解”，《法商研究》2008年第2期。

同就不是合同，无效的遗嘱也不是遗嘱。那么，无效的合同、无效的遗嘱又该如何称谓呢？《民法通则》及其理论并没有给出说法，于是现实生活中无效的合同仍叫合同，无效的遗嘱仍叫遗嘱。

《民法通则》产生于上个世纪80年代，其时经济体制改革刚刚起步，计划经济体制仍占统治地位，因此强调民事活动的“合法性”，排除当事人意思自治，自有其理由。但是，随着市场化改革的不断深入，尤其是中共十四大确立了市场经济体制的目标之后，这一制度已经不能适应社会经济发展的需要。按照市场经济的要求，判断交易行为效力的准则是“法无禁止即可为”，①而不是“合法性”，法律行为制度应回复其私法自治“工具”的地位，②以意思表示为基础构建法律行为制度应成为新的立法思路。

1999年《合同法》没有因袭《民法通则》的成例，没有关于合同必须是合法行为、合同有效条件之类的规定。《合同法》第2条第1款规定合同是当事人之间的“协议”，协议不过是合意状态的意思表示；第二章“合同的订立”，尤其是关于“要约”、“承诺”的规定，旨在为当事人的意思表示提供指引；第三章“合同的效力”尤其是第52条第5项关于违法性合同的规定，旨在严格无效合同的认定依据，保障当事人意思自治；第四章“合同的履行”第62条关于合同条款欠缺的补充性规范，旨在弥补当事人意思表示的欠缺；第25条关于合同解释应确定当事人“这是意思”的规定，旨在维护当事人的真意。所有这些都旨在实现当事人自治，扮演着私法自治“工具”的作用。因此，《合同法》基本恢复了传统法律行为制度的面貌。

重塑法律行为制度应以《合同法》为基础，要点是：放弃“合法性”的定性，可以将法律行为表述为“自然人、法人基于其意思表示而为的设立、变更、终止一定民事权利义务关系的行为”；不再规定法律行为的有效条件，只规定法律上有瑕疵的行为，按照《合同法》关于合同效力的规定，区分为效力待定、可变更可撤销和无效；关于法律行为无效，应贯彻“法无禁止即可为”的精神，将《合同法》第52条第5项改造为“违反法律禁止规定的行为无效”；应抛弃《民法通则》创设的概念体系，以《合同法》为基础，恢复法律行为、无效法律行为和可变更撤销法律行为的概念体系，与合同、遗嘱的概念体系保持一致。此外，在意思表示的内容和形式、意思表示的解释、附条件和附期限行为等方面，均应以《合同法》的有关规定为基础建立法律行为的规范。

①参见李克强总理2014年2月11日在国务院第二次廉政工作会议上的讲话。

https://www.sodocs.net/doc/142447430.html,/politics/2014-02/24/c_119460787_3.htm。访问时间2015年4月10日。

② [德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第142页。

四、时效制度

《民法通则》只规定了诉讼时效（第七章），没有规定取得时效。《民法草案》总则编同时规定了诉讼时效和取得时效（第八章），其中关于诉讼时效的规定（第一节）基本延续了通则的规定，所不同的是，适当延长了普通诉讼时效的期间（2年延长到3年）和特殊权益保护的最长时效期间（20年延至30年）。①

《民法通则》关于诉讼时效的规定，与大陆法系的传统比较，有两个不同点：一是没有采用消灭时效的概念，而采用了前苏俄民法的诉讼时效概念；二是时效期间短，普通时效期间为2年，特殊时效期间为1年。重构诉讼时效制度应从这两点着手。

关于概念问题，应当放弃诉讼时效的概念，恢复消灭时效的概念。理由是：诉讼时效概念难以反映这一制度的全貌。关于消灭时效效力的立法例，有实体权（债权）消灭说、请求权消灭说和胜诉权消灭说（诉讼时效），但无论采取何种立法例，其实际效果均表现为：一般情况下，当时效期间已经届满，权利人请求义务人履行义务时，不论是诉讼内还是在诉讼外，义务人有权以时效期间届满为由予以拒绝；但是，在时效期间届满后，如果义务人主动履行了义务，权利人均有权接受，而不受时效的影响。即便是诉讼上，被告的时效抗辩被法院采纳，权利人已经败诉，义务人主动履行的，权利人仍可接受。上述情形表明，诉讼时效概念只能反映诉讼内当事人主张权利和时效抗辩的情形，而无法反映诉讼外的权利主张和拒绝履行义务的情形。当前，为了和谐社会建设，也为了缓解司法的压力，多元纠纷解决机制（ADR）受到广泛的重视，甚至连最高法院也把多元纠纷解决机制列入推进法院体制改革的重要措施之一。②在这种形势下，保留“诉讼时效”的概念就更加不合时宜。

关于时效期间过短的问题，《民法草案》总则编已注意到，将普通诉讼时效期间从2年延至3年，特殊时效期间仍为1年。笔者认为，普通时效期间3年仍然偏短，对权利人极其不利。应当平衡权利人和义务人之间的利益，根据不同适用对象（请求权）适当延长时效期间：一般请求权的时效期间为5年；旅游费、酒店费用、运费、租金、医疗费、咨询服务、

①《民法草案》总则编第100条第1款：“诉讼时效期间，自民事权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有下列情形之一，超过三十年的，人民法院不予保护：（一）药品质量不合格造成人身伤害的；（二）医疗事故造成人身伤害的；（三）环境污染造成人身伤害的；（四）建筑物质量不合格的，但约定的质量保证期长于三十年的，按照其约定。”

②《最高人民法院关于全面深化人民法院改革的意见——人民法院第四个五年改革纲要（2014--2018）》（法发〔2015〕3号）：“46.健全多元化纠纷解决机制。继续推进调解、仲裁、行政裁决、行政复议等纠纷解决机制与诉讼的有机衔接、相互协调，引导当事人选择适当的纠纷解决方式。推动在征地拆迁、环境保护、劳动保障、医疗卫生、交通事故、物业管理、保险纠纷等领域加强行业性、专业性纠纷解决组织建设，推动仲裁制度和行政裁决制度的完善。建立人民调解、行政调解、行业调解、商事调解、司法调解联动工作体系。推动多元化纠纷解决机制立法进程，构建系统、科学的多元化纠纷解决体系。”

https://www.sodocs.net/doc/142447430.html,/fabu-xiangqing-13520.html。访问时间2015年4月18日。

短期劳动报酬以及律师会计师公证费等特定合同之债的请求权的时效期间为2年；物权请求权的时效期间为15年。①

在时效制度的问题上，有必要顺带讨论一下《民法草案》总则编关于取得时效的规定。如果说现行民事法律还存在着某些制度缺失，那么取得时效算一项。因此，在民法典编纂之际，弥补这一制度缺失，理所应当。至于取得时效应安排在总则编还是在物权编，由于均有外国立法例可供参照，②因此如何安排均无不当。但是，如果从适用范围来看，取得时效只是所有权及个别用益物权的取得方式之一，并不适用于债权，因此安排在物权编更为合适。这与消灭时效不同，后者适用于请求权，而请求权不限于债编，总则编和其他分则编也分布着形形色色的请求权，包括不属于合同、侵权行为、无因管理和不当得利的“非典型之债”。

③因此，消灭时效安排在总则编为合适。

《民法草案》总则编关于取得时效的规定共3条，最大的特点是将取得时效与诉讼时效嫁接起来，赋予取得时效以解决诉讼时效届满后遗留的占有人所占有之物的归属问题的功能。草案总则编第105条第1款规定：“权利人不行使权利，致使诉讼时效期间届满，占有人以所有的意思，公开、持续占有他人不动产经过五年的，取得该不动产的所有权。”第106条第1款规定：“权利人不主张权利，致使诉讼时效期间届满，占有人以所有的意思，公开、持续占有他人动产经过二年的，取得该动产的所有权。”这种制度安排存在的问题是：一是取得时效的适用以诉讼时效完成为前提，使得取得时效的适用范围极为狭窄，大大削弱了取得时效制度的作用；二是取得时效与诉讼时效在适用条件上存在着巨大的差异，取得时效的适用条件复杂得多，即便是所有权人的返还原物请求权超过诉讼时效，无权占有人也不一定能够通过持续占有而取得占有物的所有权，返还原物请求权因诉讼时效届满而出现的占有物归属不确定的状态无法得到彻底解决，取得时效并不能真正起到解决诉讼时效完成后遗留问题的作用。因此，《民法草案》总则编的安排不可取。

最后需要特别指出，时效制度旨在确认和维护权利不行使（消灭时效）或持续占有（取得时效）形成的新秩序，涉及到原被告双方对立的利益，法官面对原被告的利益时，应保持中立，因此是否主张时效利益应取决于当事人，如当事人不主张时效利益，法官不能依职权主动适用时效规定，否则法官就会丧失中立地位，而成为当事人一方的代言人。④立法上应

①柳经纬：“关于时效制度的若干理论问题”，《比较法研究》2004年第5期。

②《日本民法典》将取得时效安排在总则编，《德国民法典》则安排在物权编，取得时效是所有权的取得方式之一。

③关于非典型之债及其分布情况，参见柳经纬：“非典型之债初探”，《中国政法大学学报》2008年第4期。

④有关分析，详见柳经纬：“关于时效制度的若干理论问题”，《比较法研究》2004年第5期。

借鉴《法国民法典》、《意大利民法典》的经验，①增加“法官不得依职权援引时效”的规定。这一点对于确保司法公正、促进司法文明尤为重要。

载《法商研究》2015年第4期。题为“论民法典总则的基本构造——以《中华人民共和国民法通则》为基础”。

①《法国民法典》第2223条规定：“审判员不得自动援用时效的方法。”《意大利民法典》第2939条规定：“法官不得依职权提起没有主张的时效。”

民法通则关于代理的规定

第二节代理 第六十三条公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。 代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。 依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。 第六十四条代理包括委托代理、法定代理和指定代理。 委托代理人按照被代理人的委托行使代理权，法定代理人依照法律的规定行使代理权，指定代理人按照人民法院或者指定单位的指定行使代理权。 第六十五条民事法律行为的委托代理，可以用书面形式，也可以用口头形式。 法律规定用书面形式的，应当用书面形式。 书面委托代理的授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间，并由委托人签名或盖章。 委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。 第六十六条没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同

意。 代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，应当承担民事责任。 代理人和第三人串通、损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。 第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。 第六十七条代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被 代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。 第六十八条委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的，应当事先取得被代理人的同意。事先没有取得被代理人同意的，应当在事后及时告诉被代理人， 如果被代理人不同意，由代理人对自己所转托的人的行为负民事责任，但在紧急情况下，为了保护被代理人的利益而转托他人代理的除外。 第六十九条有下列情形之一的，委托代理终止： (一) 代理期间届满或者代理事务完成； (二) 被代理人取消委托或者代理人辞去委托； (三) 代理人死亡；

民法总则委托代理终止的条件是什么

民法总则委托代理终止的条件是什 么 社会生活当中，我国公民在实施任何一项民事法律行为的时候，并不一定都需要由自己出面来行使。某些情况下将自己的，委托给他人，由他人全权代理自己行使一些特定的民事法律行为也是可以的。而且在民法总则当中也规定了委托代理终止的情形。下面小编就为大家介绍一下民法总则委托代理终止的条件是什么? 社会生活当中，我国公民在实施任何一项民事法律行为的时候，并不一定都需要由自己出面来行使。某些情况下将自己的，委托给他人，由他人全权代理自己行使一些特定的民事法律行为也是可以的。而且在民法总则当中也规定了委托代理终止的情形。下面小编就为大家介绍一下民法总则委托代理终止的条件是什么? 一、民法总则委托代理终止的条件是什么? 第一百七十三条有下列情形之一的，委托代理终止：

(一)代理期间届满或者代理事务完成; (二)被代理人取消委托或者代理人辞去委托; (三)代理人丧失民事行为能力; (四)代理人或者被代理人死亡; (五)作为代理人或者被代理人的法人、非法人组织终止。 二、个人委托书全权代理的问题 1、全权代理又称全权委托简单理解就是委托人能干的事受托人都能干。因为全权委托的受托人的权限过大，但受托人毕竟不是委托人本人，并不能向委托人那样保护自身的利益，所以法律对全权代理还是有所限制的。代理具体可分为民事代理和诉讼代理，前者指代理委托人实施民事行为，后者指代理委托人实施民事诉讼行为。 2、在诉讼代理场合，法律对于“全权代理”是有明确规定。《民事诉讼法意见》第69条明确规定，授权委托书仅写“全权代理”而无具体授权的，诉讼代理人无权代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提出反诉或者上诉。也就是说诉讼代理人想实施上述处分当事人实体权利或与实体权利密切相关的诉讼权利，必须要有当事人明确的特别授权，如果仅表述成“全权代理”，诉讼代理人是无权实施上述行为的。

民法总则试题库(含答案与解析)

WORD 格式可编辑 《中华人民共和国民法总则》题库 单选题 1、（单选题）根据《民法总则》的规定，法人解散的，除合并或者分立的情形外，（）应当及时组成清算组进行清算。 A.清算义务人 B.利害关系人 C.主管单位 D.登记机关 正确答案： A 2、（单选题）《民法总则》规定，监护人应当按照（）的原则履行监护职责。 A.遵守法律法规 B.尊重被监护人意愿 C.权利义务对等 D.最有利于被监护人 正确答案： D 3、（单选题）《民法总则》明确规定，十八周岁以上的自然人为成年人。成年人为完全 民事行为能力人，可以（）。 A.独立实施民事行为 B.独立实施民事法律行为 C.独立进行民事活动 D.独立承担民事责任 正确答案： B 4、（单选题）《民法总则》明确规定，民事主体的（）受法律保护，任何组织或者个 人不得侵犯。 A.财产和人身关系权利 B.人身权利、财产权利以及其他合法权益 C.被宪法赋予的权利 D.民事行为能力和民事责任能力 正确答案： B 5、（单选题）根据《民法总则》规定，自然人下落不明满（）的，利害关系人可以向 人民法院申请宣告该自然人为失踪人。 A.五年 B.二年 C.三年 D.四年 正确答案： B 6、（单选题）根据《民法总则》的规定，（）以上的未成年人为限制民事行为能力人， 实施民事法律行为由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认，但是可以独立实施 纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力相适应的民事法律行为。 A. 十周岁 B. 八周岁

C.十四周岁 D.六周岁 正确答案： B 7、（单选题）《民法总则》规定，对监护人的确定有争议的，由被监护人住所地的（） 指定监护人。 A.居民委员会、村民委员会或者民政部门 B.民政部门 C.居民委员会、村民委员会 D.民政部门和公益组织 正确答案： A 8、（单选题）《民法总则》规定，不能辨认或者不能完全辨认自己行为的成年人，（）， 可以向人民法院申请认定该成年人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人。 A.其近亲属或者有关组织 B.其法定监护人或者有关组织 C.其法定代理人或者有关组织 D.其利害关系人或者有关组织 正确答案： D 9、（单选题）《民法总则》明确规定，法人是具有民事权利能力和（），依法独立享有 民事权利和承担民事义务的组织。 A.民事行为能力 B.人格尊严 C.民事法律能力 D.民事责任能力 正确答案： A 10、（单选题）《民法总则》规定，民事主体从事民事活动，不得违反法 律，不得违背（）。 A.合法合理原则 B.公序良俗 C.社会主义核心价值观 D.相关行政法规 正确答案： B 11、（单选题）《民法总则》规定了（）的民事权利能力一律平等。 A.自然人 B.民事主体 C.公民 D.公民与法人 正确答案： A 12、（单选题）《民法总则》规定，未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下 列有监护能力的人按顺序担任监护人：（一）祖父母、外祖父母，（二）兄、姐，（三）其他 愿意担任监护人的（），但是须经未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门 同意。 A.法人或者单位 B.个人或者组织 C.单位或者组织

2018年民法总则全文司法解释有哪些

2018年民法总则全文司法解释有哪些? 第1条【立法目的和依据】 【条文】为了保护民事主体的合法权益，调整民事关系，维护社会和经济秩序，适应中国特色社会主义发展要求，弘扬社会主义核心价值观，根据宪法，制定本法。 【释义】本条是关于民法的立法目的和依据的规定。 立法目的是制定法律的根本目标和宗旨。在法律的第1条规定立法的目的和宗旨，符合我国立法的惯例。如合同法第1条规定的立法目的是保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设;物权法第1条规定的立法目的是维护国家基本经济制度，维护社会主义市场经济秩序，明确物的归属，发挥物的效用，保护权利人的物权;侵权责任法第1条规定的立法目的是保护民事主体的合法权益，明确侵权责任，预防并制裁侵权行为，促进社会和谐稳定。

关于民法的立法目的包括哪些，立法过程中存在不同观点。有的意见认为，民法的立法目的只有一个，就是保障民事主体的民事权益;有的意见认为，包括调整民事关系、维护社会秩序;有的意见认为，还应包括维护人的自由和尊严、增进人民福祉等。民法通则第1条规定的立法目的包括保障公民和法人的合法的民事权益、正确调整民事关系、适应社会主义现代化建设事业发展的需要。本条根据各方面意见，在民法通则规定的立法目的基础上，规定了五个方面的立法目的： 第2条【调整范围】 【条文】民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系。 【释义】本条是关于民法调整范围的规定。 法律的调整范围就是法律所规范的社会关系类型。一个国家的法律体系总是由不同的法律部门组成，不同的法律部门规制不同的社会关系。法律部门之间分工配合，从而形成有机统一的法律体系。中国特色社会主义法律体系也是如此，是由宪法及宪法相关法、民法、行政法、经济法、社会法、刑法等不同的法律部门共同组成的。 第3条【民事权益受法律保护】 【条文】民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。 【释义】本条是关于民事权利及其他合法权益受法律保护的规定。 民事权利及其他合法权益受法律保护是民法的基本精神。民事主体的民事权利及其他合法权益受法律保护的要求在我国诸多法律中都有规定。如宪法第13

《民法总则》的时代背景与制度价值

《民法总则》的时代背景与制度价值 《民法总则》的时代背景与制度价值经过多年的酝酿和努力，十二届全国人大五次会议审议并通过了《民法总则》。《民法总则》的颁行有助于民商事立法的系统化和体系化，有利于保障社会生活和市场经济有序进行。《民法总则》是民法的基本原则和统率《民法典》的基本规则。由于《民法典》保护公民的人身权利和财产权利，因而被誉为“社会生活的百科全书”。自新中国成立以来，《民法总则》被审议通过已然成为民法典立法历史上的里程碑和指南针。社会主义市场经济制度需要保护产权、维护契约、平等交换、公平竞争和统一市场。因此，“社会主义市场经济本质上是法治经济。”十八届四中全会提出：“加强市场法律制度建设，编纂民法典，制定和完善发展规划、投资管理、土地管理、能源和矿产资源、农业、财政税收、金融等方面法律法规，促进商品和要素自由流动、公平交易、平等使用。”因此，《民法总则》将奠定法治经济的制度基础，并对全面深化改革和全面推进依法治国提供基本规则和基本原则。 一、《民法总则》的时代背景 （一）民法典编纂的历史进程 1949年建国以来，民法典编纂经历了长期的立法进程。1954年、1962年、1979年和1998年分别开启了民法典的起草工作。表面上看，1954年民法起草和1962年民法起草均因为政治运动而中断，究其实质却是在计划经济体制下民法存在的经济社会条件不具备。计划经济

体制依靠国家计划、行政指令等方式调控经济运行和人民生活。1979年，民法起草再度纳入立法议程。商品生产和商品交换等经济活动被称为社会主义商品经济。与此同时，经济法与民法之间的争议成为民法起草的思想障碍。从1980年8月《中华人民共和国民法草案（征求意见稿）》到1982年《中华人民共和国民法草案（第四稿）》，民法起草工作有条不紊进行。后来，在彭真同志建议下，民法典起草暂停，而改为先制定民事单行法。1986年颁布了《民法通则》。在宪法明确规定社会主义市场经济体制后，1998年全国人大重启了民法典编纂工作，然而到了2003年后民法典编纂又搁置下来。 （二）全面推进依法治国背景下的《民法总则》 法治国家、法治政府、法治社会一体化建设需要倡导民法精神和普及民法理念。民法典不仅仅是民事活动的基本规则，更是民族精神和法治变革的法律表达。现代法治国家的重要体现在于保障民事权利和制衡公权力，即确立以人为本位的法治观念。全面深化改革的重要内容之一便是全面推进依法治国，而民法典以财产权利和人身关系为调整对象是重要的立法成果。作为法治国家的制度基础，民法典在自由、平等、诚实信用等为基本原则的商品交换和市场交易中扮演着基本法的角色。制定和颁布《民法总则》标志着民法典编纂进入关键环节。在权利意识逐渐变强后，《民法总则》将统帅各种民事权利并开启权利神圣的法治观念。在每个民事主体的活动中，《民法总则》都将伴随着几乎所有的民事活动。因此，《民法总则》的通过和施行无疑将更为明确民事权利的重要价值和确认民事主体的法律地位，从而

《民法典》“绿色”条款解析

《民法典》“绿色”条款解析 一、什么是“绿色”条款 绿色是自然界中常见的颜色。绿色代表自然、环保、健康等意思。《民法典》第九条规定“民事主体从事民事活动，应当有利于节约资源、保护生态环境。”学者们因此将该条款解读为“绿色原则”“环保原则”“生态保护原则”“人与自然和谐发展原则”，等等。 绿色条款本来是指多边贸易体制下各类协议中的环境保护条款，旨在通过绿色条款对自由贸易中破坏环境行为予以限制，即自由贸易不得破坏环境。绿色原则是民法典第一编总则规定的内容，为了贯彻该原则，民法典在分则中规定了相关条款，学者们也将其称为“绿色”条款，意即与生态环境保护相关的条款。 二、《民法典》规定了多少“绿色”条款 民法典共1260条，包括总则编、物权编、合同编、人格权编、婚姻家庭编、继承编、侵权责任编和附则。《民法典》规定了多少“绿色”条款？有学者说直接涉及资源环境保护的条款达18条之多[1]，也有人说绿色条款有30条[2]。笔者经梳理，认为直接涉及生态环境保护的条款只有15条。该15条除总则第9外，其他14条分布在物权编、合同编和侵权责任编中。 三、《民法典》主要“绿色”条款解析 本文仅对直接涉及生态环境保护的15个条款予以解析。 1.关于第9条 原文：民事主体从事民事活动,应当有利于节约资源、保护生态环境。 解析： 绿色原则，是民法要求民事主体在从事民事活动时，应当有利于节约资源，保护生态环境，实现人与资源关系的平衡，促进人与环境和谐相处的基本准则。

该原则的意义是：任何民事主体从事民事活动，都须把保护生态环境、节约资源的基本精神贯穿始终，其目的就是节约资源，保护生态环境，促进人与自然和谐发展。 该原则最初规定在《民法总则》第9条中，在《民法总则》制定过程中，该条写进去的过程非常艰难，一波三折，来之不易。《民法总则草案》的一审稿、二审稿有绿色原则，到三审稿时因为全国人大常委会的一些委员反对，被删掉了。后来，经过多方面的艰苦努力，在提请全国人大全体会议审议的草案中才加进去。关于该条是否属于民法基本原则，也众说纷纭。如有人认为是倡导性原则，不能实施；有人认为该条不是独立的原则，只是公序良俗原则的一个组成部分。 [3] 无论如何，《民法典》规定绿色原则，是我国民法典编纂的重要创新与突破, 对指引民事立法, 规范民事活动, 促进环境资源保护活动和生态文明建设, 推动民法、环境法等学科发展具有不可替代的价值。[4] 2.关于第286条 原文：业主应当遵守法律、法规以及管理规约，相关行为应当符合节约资源、保护生态环境的要求。对于物业服务企业或者其他管理人执行政府依法实施的应急处置措施和其他管理措施，业主应当依法予以配合。 业主大会或者业主委员会，对任意弃置垃圾、排放污染物或者噪声、违反规定饲养动物、违章搭建、侵占通道、拒付物业费等损害他人合法权益的行为，有权依照法律、法规以及管理规约，请求行为人停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复原状、赔偿损失。 解析： 本条是对业主守法义务和业主大会和业主委员会职责的规定，源于《物权法》第83条。但与《物权法》第83条相比，本条有重大变化。其中新增业主的相关行为应当节约资源、保护生态环境。这与总则“绿色原则”相呼应。该条规定意味着乱丢垃圾等污染环境行为明确被禁止，有助于推进正在逐步实施的垃圾分类工作。

民法总则的基本原则是什么

民法总则的基本原则是什么 民法总则的基本原则是平等原则，自愿原则，公平原则，诚信原则，绿色原则，公序良俗原则。同时，民法总则的确立也是开启了民法典编撰的进程，完善了我国的民事权利体系，社会生活当中的一些基本规则，也通过民法总则有了更加明确的法律依据。对调整民事关系的意义是很重大的。 一、民法总则的基本原则是什么? 1、平等原则 平等原则主要有两层含义，一层含义是法律面前人人平等的宪法原则在民法中的体现，一层含义是平等保护所有民事主体的合法民事权益。 2、自愿原则 民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。意思自治是现代民法的“三大基石”之一。

3、公平原则 所谓公平就是以利益的均衡作为价值判断标准以调整民事主体之间的经济利益关系，通过利益均衡配置民事主体的权利义务，公平正义是对民事司法活动的基本要求。 4、诚信原则 诚实守信是市场活动的基本准则，是保障交易秩序的重要法律原则，它和公平原则一样，既是法律原则，又是一种重要的道德规范，它要求全部民事主体诚实不欺，讲究信用，以善意的方式行使权利。 5、绿色原则 这是民法总则新确定的一项法律原则，是具有重大意义的创举，规定民事主体从事民事活动，应当有利于节约资源，保护生态环境，这项原则既传承了天地人和，人与自然和谐相处的传统文化理念，又体现了新的发展思想，有利于缓解我国不断增长的人口与资源生态的矛盾。 6、公序良俗原则 公序良俗是由“公共秩序”和“善良风俗”两个慨念构成的，要求民事主体遵守社会公共秩序，遵循社会主体成员所普遍认可的道德准则。这项原则还有一种含义，凡违反公序良俗的民事法律行为是无效的。

滥用代理权民法总则是怎么规定的

滥用代理权民法总则是怎么规定的 在很多特定情况下，我国公民会将自己的一些民事行为委托给他人，有他人代替自己行使并且承担相应的民事法律责任。但是双方在签订代理合同的时候，对代理权限是有规定的。对于滥用代理权民法总则当中也有所提及，滥用代理权的话，有时对被代理人的伤害肯定是非常大的，我们一起来了解一下这个问题。 在很多特定情况下，我国公民会将自己的一些民事行为委托给他人，有他人代替自己行使并且承担相应的民事法律责任。但是双方在签订代理合同的时候，对代理权限是有规定的。对于滥用代理权民法总则当中也有所提及，滥用代理权的话，有时对被代理人的伤害肯定是非常大的，我们一起来了解一下这个问题。 一、滥用代理权民法总则是怎么规定的? 滥用代理权： 滥用代理权，是指代理人行使代理权时，违背代理权的设定宗旨和代理行为的基本准则，有损被代理人利益的行为。

构成： 滥用代理权的构成： (1)代理人拥有代理权; (2)代理人实施了代理行为; (3)代理人损害了被代理人的利益。 特点 (1)代理人与第三人恶意串通，损害被代理人的利益的行为; (2)代理人和被代理人知道代理的事项违法的行为; (3)代理人以被代理人名义与自己进行民事活动的行为; (4)同一代理人代理双方当事人进行同一项民事活动的行为。 二、民法总则委托代理授权的规定是怎样的? 1、委托代理授权采用书面形式的，授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间，并由被代理人签名或者盖章。 2、数人为同一代理事项的代理人的，应当共同行使代理权，但是当事人另有约定的除外。

3、代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任。 4、代理人不得以被代理人的名义与自己实施民事法律行为，但是被代理人同意或者追认的除外。 代理人不得以被代理人的名义与自己同时代理的其他人实 施民事法律行为，但是被代理的双方同意或者追认的除外。 5、代理人需要转委托第三人代理的，应当取得被代理人的同意或者追认。 转委托代理经被代理人同意或者追认的，被代理人可以就代理事务直接指示转委托的第三人，代理人仅就第三人的选任以及对第三人的指示承担责任。 转委托代理未经被代理人同意或者追认的，代理人应当对转委托的第三人的行为承担责任，但是在紧急情况下代理人为了维护被代理人的利益需要转委托第三人代理的除外。 6、执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。 法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的 限制，不得对抗善意相对人。

民法总则规定了间接代理吗

民法总则规定了间接代理吗 现实生活中的人也不是每个方面都十分的熟悉，所以代理制度也是一项基本制度，并且民法中也早有规定。那么民法总则规定了间接代理吗？相信很多人都不太清楚。下面为大家整理的关于民法总则中间接代理的详细规定，那么就让小编带着大家一起去了解一下吧。 ▲一、民法总则间接代理的规定 第七章间接代理 第一节民法总则间接代理一般规定 第一百六十一条民事主体可以通过代理人实施民事法律行为。 依照法律规定、当事人约定或者民事法律行为的性质，应当由本人亲自实施的民事法律行为，不得代理。 第一百六十二条代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。 第一百六十三条代理包括委托代理和法定代理。

委托代理人按照被代理人的委托行使代理权。法定代理人依照法律的规定行使代理权。 第一百六十四条代理人不履行或者不完全履行职责，造成被代理人损害的，应当承担民事责任。 代理人和相对人恶意串通，损害被代理人合法权益的，代理人和相对人应当承担连带责任。 第三节代理终止 第一百七十三条有下列情形之一的，委托代理终止： (一)代理期间届满或者代理事务完成； (二)被代理人取消委托或者代理人辞去委托； (三)代理人丧失民事行为能力； (四)代理人或者被代理人死亡； (五)作为代理人或者被代理人的法人、非法人组织终止。 第一百七十四条被代理人死亡后，有下列情形之一的，委托代理人实施的代理行为有效： (一)代理人不知道并且不应当知道被代理人死亡； (二)被代理人的继承人予以承认； (三)授权中明确代理权在代理事务完成时终止； (四)被代理人死亡前已经实施，为了被代理人的继承人的利益继续代理。 作为被代理人的法人、非法人组织终止的，参照适用前

民法总则第9条对绿色原则的规定

民法总则第9条对绿色原则的规定 有相关法律学者说，此次民法总则的修改，最大的亮点即是六大基本原则的制定以及修改。民法总则在第九条即对新增的绿色原则进行了概括性的规定，你是否知道该如何理解民法总则第9条对绿色原则的规定呢?对于其余五项基本原则又该如何理解呢? 有相关法律学者说，此次民法总则的修改，最大的亮点即是六大基本原则的制定以及修改。民法总则在第九条即对新增的绿色原则进行了概括性的规定，你是否知道该如何理解民法总则第9条对绿色原则的规定呢?对于其余五项基本原则又该如何理解呢? 一、民法总则第9条对绿色原则的规定 第九条【绿色原则】民事主体从事民事活动，应当有利于节约资源、保护生态环境。 这是民法总则新确定的一项法律原则，是具有重大意义的创举，规定民事主体从事民事活动，应当有利于节约资源，保护生

态环境，这项原则既传承了天地人和，人与自然和谐相处的传统文化理念，又体现了新的发展思想，有利于缓解我国不断增长的人口与资源生态的矛盾。 二、民法总则之中的其余五项基本原则 1、平等原则 平等原则主要有两层含义，一层含义是法律面前人人平等的宪法原则在民法中的体现，一层含义是平等保护所有民事主体的合法民事权益。 2、自愿原则 民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。意思自治是现代民法的“三大基石”之一。 3、公平原则 所谓公平就是以利益的均衡作为价值判断标准以调整民事主体之间的经济利益关系，通过利益均衡配置民事主体的权利义务，公平正义是对民事司法活动的基本要求。 4、诚信原则 诚实守信是市场活动的基本准则，是保障交易秩序的重要法律原则，它和公平原则一样，既是法律原则，又是一种重要的道

论民法总则对商事代理的调整

论民法总则对商事代理的调整 本文从网络收集而来，上传到平台为了帮到更多的人，如果您需要使用本文档，请点击下载按钮下载本文档（有偿下载），另外祝您生活愉快，工作顺利，万事如意！ 代理是一种重要的社会经济活动方式，也是重要的法律制度。代理制度调整的，是被代理人、代理人和第三人之间的法律关系。大陆法系一般在法律行为框架内讨论代理，《法国民法典》第1984条将代理定义为“一人据以授权另一人以委托人的名义，为委托人完成某种事务的契约”。《德国民法典》第164条关于代理人意思表示的规定，可以看出其所彰示的代理之概念，即认为代理是代理人在代理权限内、以被代理人的名义所实施的、对被代理人产生效力的行为。瑞士(债法典32条)、日本(民法典99条)、意大利(民法典1388条)、俄罗斯(民法典182条)等国，与德国定义类似。而英美法系则将代理偏重于理解为一种法律关系。我国对代理的定义也与德国类似，王泽鉴认为代理是一种行为，郑玉波认为代理是一种制度，尹田认为代理是一种法律关系。我国目前面临民法法典化，对于各国代理规范进行比较和分析，检视中国代理规范模式之不足，寻求中国问题的规范答案，有助于提高立法的适用性。

一、代理的比较法模式大陆法系和英美法系对代理的规范模式不尽相同，甚至在大陆法系之内，民商分立的国家和民商合一的国家对代理的规范也不尽相同，而英美法系将代理分为显名代理、隐名代理和不公开本人身份的代理。 (一)民商分立之规范模式 在大陆法系实行民商分立的国家，立法上早有民事代理和商事代理之分，一般是在民法典中规定代理的一般法律规范，在商法典中对商事代理进行特别规范。《德国民法典》第164条至第181条规定了直接代理，在意思表示归属上，由被代理人自己发出或到达至代理人处的意思表示被归于被代理人，就像被代理人自己发出或受领了该意思表示一样。直接代理作为一种思维形态，直到19世纪才清晰地显现出来，而与之相对应的间接代理则历史悠久的多。在《法国民法典》当中，没有专门规定代理制度，在委托合同编中，第1984条至2010条规定了委托的性质与形式、受托人的义务、委托人的义务和终止委托的各种方式。其对于经理人行使公司权力进行了特别规定，比如，第1849条规定，“公司章程中关于限制经理管理人权力

民法总则 第九章 代理

幻灯片1 第九章代理 幻灯片2 本章主要内容第一节代理概述 第二节代理权 第三节代理行为 第四节无权代理 幻灯片3 本章主要内容 ●第一节代理概述 ● ●代理的概念与法律特征 ● ●代理制度的功能及其适用范围 ● 代理的种类 幻灯片4 本章主要内容 ●第二节代理权 ● ●代理权的概念及其本质 ●代理权的取得 ●代理权的行使 代理权消灭 幻灯片5 本章主要内容 ●第三节代理行为 ● ●代理行为的本质 ●代理行为的成立要件 代理行为的有效要件 幻灯片6 本章主要内容 ●第四节无权代理● ●无权代理的概念与特征 ●狭义的无权代理

表见代理 幻灯片7 第一节代理概述 一、代理的概念与法律特征 (一)代理的概念 代理，是指代理人在代理权限范围，以被代理人的名义（直接代理）或以自己的名义（间接代理）独立与第三人为法律行为，由此产生的法律效果直接归属于被代理人的一种法律制度。 幻灯片8 第一节代理概述 一、代理的概念与法律特征 (一)代理的概念 在代理关系中，代为他人实施法律行为的人称为代理人；由他人代为自己实施法律行为的人称为被代理人或本人；与代理人实施法律行为的人称为第三人或相对人。 幻灯片9 第一节代理概述 一、代理的概念与法律特征 (一)代理的概念 代理关系包括三方面的关系： 1.被代理人与代理人之间基于委托授权或法律规定而形成的代理权关系； 2.代理人依据代理权与第三人之间的代理行为的关系； 3.被代理人与第三人之间存在的代理行为的法律后果承受关系。 幻灯片10 第一节代理概述 一、代理的概念与法律特征 (一)代理的概念 前一种关系为代理的内部关系，后两种关系为代理的外部关系。 代理的这种内外部关系是有机联系、不可分割的，代理的内部关系是外部关系得以产生和存在的前提，而代理的外部关系则是内部关系的目的和归宿。 幻灯片11 第一节代理概述 一、代理的概念与法律特征 (一)代理的概念 代理有广义与狭义之分。 狭义代理指直接代理(显名代理)，即以被代理人的名义所进行的代理行为。 大陆法系通常对代理采取狭义的理解。 幻灯片12 第一节代理概述 一、代理的概念与法律特征 (一)代理的概念 广义代理包括直接代理和间接代理。 间接代理(隐名代理)是指代理人以自己的名义为法律行为，而使其法律效果间接地归

民法通则中关于代理的规定

民法通则中关于代理的规定 核心内容：民法通则关于代理的规定共有八个条文，内容主要包括代理的种类、委托代理的形式、无代理权代理的后果、委托代理终止的情形、法定代理或指定代理终止的情形等。法律快车编辑为您详细介绍关于民法通则中关于代理的规定。 民法通则中关于代理的规定： 第六十三条公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。 代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。 第六十四条代理包括委托代理、法定代理和指定代理。 委托代理人按照被代理人的委托行使代理权，法定代理人依照法律的规定行使代理权，指定代理人按照人民法院或者指定单位的指定行使代理权。 第六十五条民事法律行为的委托代理，可以用书面形式，也可以用口头形式。 法律规定用书面形式的，应当用书面形式。 书面委托代理的授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间，并由委托人签名或盖章。委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。 第六十六条没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。 代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，应当承担民事责任。 代理人和第三人串通、损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。 第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。

民法总则终止代理的情形有哪些

民法总则终止代理的情形有哪些 民法总则中规定的终止代理的情形包括代理的事务已经顺利完成，比如官司已经结束了，被代理人主动和当事人终止代理关系，代理人或被代理人在诉讼活动中突然死亡，另外就是代理人也能主动辞去委托，这些情况都会导致终止代理。官司进行中终止代理的情况很少见。 一、民法总则终止代理的情形有哪些? (一)代理期间届满或者代理事务完成; (二)被代理人取消委托或者代理人辞去委托; (三)代理人丧失民事行为能力; (四)代理人或者被代理人死亡; (五)作为代理人或者被代理人的法人、非法人组织终止。 二、代理人的范围 (一)律师。

律师是国家的法律工作者，并经过一定的专业训练，具有专门法律知识和一定的诉讼经验。他们通过代理诉讼为当事人提供法律帮助，可以更好地维护国家法律和当事人的合法权益。 (二)当事人的近亲属。 包括当事人的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女等。他们与被代理人关系密切，相互之间比较信任，对案件情况较为了解。因此，当事人委托近亲属代为诉讼是常见的。 (三)社会团体或者当事人所在单位推荐的人。 例如，妇女联合会为保护妇女、儿童的合法权益，可以从妇妇随着合会组织派出某人以妇女联合会的名义代理诉讼。 (四)经人民法院许可的其他公民。 其他公民经人民法院许可，也可以被委托为诉讼代理人。法律之所以规定要经人民法院许可，目的在于防止某些不宜充当诉讼代理人的人，作为代理人参加诉讼。 为了不致因出庭人员过多而影响法庭审理，民事诉讼法规定，每一当事人只能委托一至二人作为诉讼代理人。 三、民事诉讼律师费用是如何收取的?

1、无财产争议案件：普通民事、经济、行政案件，不涉及财产标的，根据案件性质、复杂程度、工作所需耗费时间等因素，在6000—100000元之间协商收取;外地民事、经济、行政案件不涉及财产标的，代理费不低于20000元; 2、法律文书：代为撰写、修改、审查法律文书，根据法律文书的性质、难易程度、工作所需耗费时间等因素，每份文书在600-2000元之间协商收费; 3、律师见证：根据法律文书的性质、所需时间等因素，按每件2000-10000元之间协商收费。 4、代办公证：律师代办公证的事务不同，每件1500-3000元之间协商收费; 5、律师函及法律意见书：为委托方出具律师函或法律意见书，根据相关事务难易程度、使用目的、工作所需耗费时间等因素协商收费，每份为1500-20000元之间协商收费。 6、律师调查：按调查事项协商收费。 可能每一场民事官司中，原被告双方决定和代理人终止代理关系的原因都不一样，但什么事情也非常忌讳中途换将。如果不是因为双方遇到了很特别的情况，在一开始形成代理关系之后，基本上都是等官司正式结束了才会终止代理。中途换了律师，结果可能更糟糕。

根据《民法总则》规定代理包括哪几类-

根据《民法总则》规定代理包括哪几 类? 代理是很常见的一种民事法律活动，比如公民在打官司的时候，往往需要聘请一位专业律师作为代理人。双方签署授权代理协议后，就应该按照要求履行各自义务。我国2017年颁布了民法总则，其中也提到了代理。那么，根据《民法总则》规定代理包括哪几类?下面我们跟随小编下吧。 代理是很常见的一种民事法律活动，比如公民在打官司的时候，往往需要聘请一位专业律师作为代理人。双方签署授权代理协议后，就应该按照要求履行各自义务。我国2017年颁布了民法总则，其中也提到了代理。那么，根据《民法总则》规定代理包括哪几类?下面我们跟随小编下吧。 一、根据《民法总则》规定代理包括哪几类? 代理包括委托代理、法定代理和指定代理。

1、委托代理是指基于被代理人的委托授权而发生代理权的代理，由于它是依据本人意思而产生代理权的代理，本人意思表示是发生委托代理的前提条件，因此又称为意定代理。 2、法定代理，是依照法律的规定发生代理权的代理。这种法律规定，即法定授权行为，是国家立法机关基于保护公民和维护交易秩序的特别需要，而作出的关于具有特定身份的民事主体有权代理他人为民事法律行为的规定。 3、依据人民法院或者有关单位的指定行为而发生的代理，称为指定代理。这里所谓的“有关单位”，是指依法对被代理人的合法权益负有保护义务的组织。 二、越权代理是否具备效力? 民法总则第一百七十一条规定，“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。 相对人可以催告被代理人自收到通知之日起一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。行为人实施的行为被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。 行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿，但是赔偿的范围