也论民法典的体系
也论民法典的体系
摘要：当前关于我国民法典编纂体系的学说、主张，有再予斟酌的余地。我国民法典编纂体系应在以下四项原则的指导下安排：内容与形式相统一的原则；体系性、逻辑性的原则；以民事法律关系为构架的原则以及民事权利性质类型两分型的原则。基于此，我国未来民法典的编纂体系应是：总则法、人格权法、身份权法、继承权法、物权法、知识产权法、债权总则法、合同法、侵权行为法，共九编。
关键词：民法典，体系，原则
关于民法典的编纂体系，经过了一段时间的“争、吵”后，现已趋近“心平、气和”，但此局面之形成绝非是不同意见达成妥协的结局。笔者认为：关于我国未来民法典编纂体系的问题，有继续探讨和争论的必要。这样的探讨和争论应直至民法典的颁布才可以告一段落，但并非到此终止。学界应有这样的态度和热情。这是一种负责任的科学的态度，只要有不足和必要，就需要研究和争论。
一、民法学界关于民法典编纂体例的几种主张
目前民法学界关于我国民法典体系的学说、主张，可以分为两大流派或曰三大主张。
一大流派是主张汇编式或曰松散式的编纂体例。这一由民法起草工作小组成员费宗袆所提出并得到江平教授和魏耀荣先生赞同，但却没有得到大多数民法学者的赞同的民法典编纂体例。这一体例的本质是不再坚持大陆法系法典所固有的逻辑性和体系性。按照这一思路，我们已经有了民法通则、合同法、担保法、继承法、婚姻法，正在起草物权法，把它们汇编在一起，也就成了中国民法典，无须按照严格的逻辑关系，也无须要求完整的体系，各部分相对独立，相互之间构成松散式的、邦联式的关系。20XX年12月23日全国人大常委会第一次审议的民法典草案，就是典型的汇编式民法典。这一草案包括：总则、物权法、合同法、人格权法、婚姻法、收养法、继承法、侵权责任法、涉外民事关系法律适用法九编，其中合同法、婚姻法、收养法和继承法，是原封不动地将现行法编入，是彻底的松散式和汇编式的民法典。对这一法典体例，多数学者表达了坚决反对的声音：首先，这一编纂体例不符合中国的实际。中国的实际，首当是中国民事立法的历史和民事司法的现状两个方面：从中国民事立法的历史来看，一百年前，我们的前辈在列强入侵，国难当头的历史关头，自觉地抛弃固有的中华法系，学习
西方政治法律制度，以德国法为蓝本，起草民法法典，现今中国民法之属于大陆法系，是出于当时对德国法的主动继受。一百年来，从德国法继受过来的这套概念、原则、制度和理论的体系，已经成为中国立法、司法、教学和研究的理论基础，成为中国法律传统和法律文化的重要组成部分。我们现在讨论民法的完善，当然是在这个基础、这个传统之上进行完善。从中国的司法实践来看，法官素质不高是中国司法实践中的不争事实，而大陆法系民法编纂体例所固有的体系性、逻辑性，在处理法典与法官之间的关系上，以法典所体现的众人理性优势弥补法官的个人理性不足，以法典的体系性、逻辑性防止法官断案的随意性、波动性，以期实现案件审理的稳定性、统一性。其次，这一体例严重损害了法律编纂的逻辑性和体系性。王利明教授也指出：“体系化与系统化是民法典的内在要求。近代意义上的法典作为最高形式的成文法，是追求体系化与严密逻辑性的法典。缺乏体系性与逻辑性的”民法典“只能称为”民事法律的汇编“，而不能称之为民法典。民法体系化有助于在整个民法典的体系制度中充分贯彻民法的基本价值观念，如平等、诚实信用、私法自治、维护交易安全等，同时有助于减少和消除民事法律制度之间的冲突和矛盾。将各项法律制度整合为一个有机的整体，从而建立起内在和谐一致的民事规范体系。依照科学的、完备的体系所构建的民法典将更加便于民法规范的遵守与适用。” 最后，这一体例也不符合世界法治发展的一般规律。依据法律发展史，法律的发展轨迹，是由习惯法进到成文法，再进到法典法。世界史上先后发生过三次民法典编纂热潮。现在，世界上约有110多个国家有民法典。而且1989年的欧洲议会已提出制定一部欧洲民法典的要求。即使实行判例法制度的美国和加拿大，也有若干个州制定了自己的民法典，如加利福利亚民法典和魁北克民法典。可见，制定民法典是现代法治的一个共同经验。我国民事法律制度的完善，当然也应通过制定民法典来实现。笔者也不赞同搞什么法典汇编，认为这是一种“偷懒” 的作风，丝毫无益于我国法治建设的发展以及良好民法典对整个社会发展进步的推动作用。对于汇编民法典的主张，应坚决予以抛弃。
另一大流派是编纂民法典。②这一流派又分为两大主张：理想主义和现实主义。从民法典制定的编纂化来看，这两大主张没有分歧，其分歧仅在于如何编纂民法典：理想主义承继罗马法、法国法模式，力主民法典的编纂体例分人法与物法，且人法在前物法在后，以体现对人的重视的人文主义思想。③按照这一思路，理想主义设计的中国民法典分为两编：第一编人身关系法，第二编财产关系法。各编再细分为四个分编。第一编人身关系法再分为：第一分编自然“人法”、第二分编亲属法、第三分编法“人法”、第四分编继承法；第二编财产关系法再分为：第一分编物权法、第二分编债权法总则、第三分编各种合同、第四分编知
识产权法。另外，在法典开头设一个序编，规定法律行为、代理、时效等，俗称之为“小总则”。在法典后面设一个附编，规定国际私法；按照梁慧星先生的分析，理想主义有三个特点：第一个特点是“回到罗马法”。罗马法就是分为“人法”和“物法”两部分，与此相对应，理性主义将民法典分为人身关系法和财产关系法。第二个特点是以法国式三编制为基础。法国民法典为三编制：人、财产、财产的取得方法。理性主义法国式三编制深得罗马法的本意，突出民法的“人法”色彩。第三个特点是以重要性为标准。按照理性主义的思路，法典的布局以重要性为标准。人格权、知识产权重要，所以应纳入民法典规定，同时纳入民法典的内容先后也是按照重要性来做先后安排的，如人格权比财产权重要，就被安排了在第一编；物权比债权重要，所以物权被安排在债权之前。
现实主义承继德国法模式，力主以德国式五编制和民法通则为编纂的基础，从中国的实际出发并因应20世纪社会生活新的发展，借鉴20世纪制定的新民法典的立法经验。在这一思想指导下，持现实主义态度的学者提出了各自不同的主张：梁慧星教授认为中国民法典应设七编：第一编总则；第二编物权；第三编债权总则；第四编合同；第五编侵权行为；第六编亲属；第七编继承；王利明教授主张民法典的体系应当有民法总则、人格权法、亲属法、继承法、物权法、债权总则、合同法、知识产权的一般规定、侵权行为法构成；（第12页）马俊驹教授主张民法典应由总则、人格法、亲属法、物权法、合同法、继承法、侵权法七编构成。刘士国教授主张民法典应由通则、物权、债权、亲属、继承、知识产权、侵权行为等七编构成。梁慧星教授更加强调民法典编纂的体系性和逻辑性，认为民法典的结构设计和内容安排只能以法律本身和社会生活本身的逻辑性和体系性作为标准，而德国的五编制的法学概念和权利类型，具有严密的逻辑性和体系性，这样的法典制度安排，对法官的素质要求相对要低于英美法系，有利于保障裁判的公正性和统一性。由是之故，梁先生关于民法典的编纂方案就是在德国民法典五编制的基础上，结合20世纪社会生活的发展并借鉴新的立法经验，将侵权行为法从债法中独立出来单独成编，列编在合同法之后，为其民法典编纂方案的第五编。与德国民法典的编纂体例相比，梁先生的民法典编纂方案有两处不同：一是调整了物权与债权的先后顺序：将《德国民法典》列为第二编的债权法调整为第三编，与物权编置换；二是将侵权行为法此一债的发生原因之一的债权法内容，从债权法中独立出来，单独成编并置列在合同法之后，即将《德国民法典》的债权法一编改编为债法总则、合同法和侵权行为法三编。所以，从根本上讲，梁先生的民法典编纂方案是在《德国民法典》体例的基础，适应社会发展的需要而有所发展，但这些发展没有表现为法典的根本性变化——主要是形式上的发展。一如上述。
王利明教授也重视法典编纂的逻辑性与体系性。他认为，我国民法典的编纂体例应采纳德国法的模式设立总则。总则的设立不仅增强了民法典的形式合理性和体系的逻辑性，有利于减少对一些共性规则的重复规定，使立法简洁明了，而且使民法典形成了一个从一般到具体的层层递进的逻辑体系。在分则编纂上，王利明教授则更强调不能照搬德国的五编制模式，而应适应社会的巨大变化，在德国五编制基础上使民法的体系与内容与时俱进，有所创新和有所发展，以期制定出一部符合中国国情、反映时代需要、面向21世纪的民法典。在这一思想指导下，王先生的民法典编纂方案在总则的引领下突出了人格权法和侵权行为法，将其单独成编，以示该法典编纂体系与时俱进的时代性。同时，在编排顺序上，又将人格权法、亲属法和继承法置于总则之后和传统财产法之前，显有昭示人身关系法重于财产关系法的用意。将侵权行为法放置于法典的最后一编，则有视侵权行为法为民事责任法的玩味，但这一点在王先生的文章中没有确定。令人遗憾的是，王先生的法典体系设计在试图追求完美的挺进途中，却将知识产权的一般规定夹置于合同法之后并侵权行为法之前，这样的安排在笔者看来缺乏理论支撑且有随处栖身之草率感，从而使这一编纂体系的价值为此折减，不无顿挫之憾。
马骏驹教授的民法典编纂体例在尊重德国模式的基础上，也强调人格权法和侵权行为法并将其各作为一编，但与梁先生、王先生显有不同的是，马先生将从德国法承传下来的债权法一编变为合同法，将继承法一编作为财产法的内容之一后置于合同法一编并前置于侵权行为法一编。马先生关于其民法典编纂体例安排的理由似有道理，但将债权法变为合同法，以及将继承法置于合同法和侵权行为法之间的做法，恐怕知音难觅。成一家之言尚可，成一派学说则难。
刘士国教授综合有关主张的优点，他认为：中国的民法典，不必像以往立法那样确认调整平等主体之间的财产关系与人身关系，只要确认是调整中国市民社会的一般私法，其调整对象就十分明确，且较以往立法之规定为本质上之升华。至于分则各边如何安排不存在“物文主义”还是“人文主义”的差别，仅为逻辑性、体系性之安排问题；并且，逻辑性、体系性与重要性并不矛盾，被推崇为最具逻辑性与体系性的德国民法典，在分则的编排上已将重要性放在首位。从哲学的辩证关系上看，重要性与逻辑性、体系性是对立统一的，逻辑性、体系性就包含着重要性，而重要性是从逻辑性、体系性中体现出来的，离开重要性，逻辑性、体系性是不全面的，离开逻辑性、体系性，重要性就无从体现；在充分论证了民法典的调整对象以及重要性与逻辑性、体系性的依赖关系后，结合社会变动出现的新情况——合同的种类以及订立合同的方式发生了变化，侵权行为法的变化以及知识产权的空前发展，刘士国教授提出了其上述民法典的体系。但就笔者的见解，将传统民法上的债权编变为合同编，以及将知识产权置于继承与侵权行为之
间的体系安排，也是笔者所不能赞同的。
二、民法典编纂应坚持的指导原则
民法典的制定事关国家法治建设根基，举国注目，满怀期待。身为法学园地一丁，愿抛砖引玉。就我国未来民法典的编纂体系安排，依笔者之见，应坚持以下四项基本原则：
一是内容与形式相统一的原则。民法的内容决定民法的形式，民法的形式彰显民法的内容。民法是市民社会的一般私法，以调整私人间的人身关系和财产关系为其内容。民法典的内容因其存在上的客观性，相对稳定少变。但民法的形式亦即民法的编纂体系却因依人的主观认知及选择的不同而有迥异：一是罗马法或法国法模式，将整个法典形式分为人法和物法，以“人法”规范人身关系，以“物法”规范财产关系，没有“民法总则”。二是德国法模式，设有总则，在内容上虽包括人身关系法和财产关系法，但在形式上却将人身关系法一分为二，人格权法内化于总则编的主体制度中，身份关系法则单独成编于财产关系法之后。有学者称此民法典编纂体系使民法沦为财产法，人被淹没了。笔者认为，从民法典之内容与形式的关系上看，在民法典体例安排上，以专编形式“彰显”人身关系法之内容，确有必要。但这样的制度安排不是用一个所谓“重要性”就能够解释得通的。可以明确的是，“重要性”不足成为法典编纂的指导原则。编纂法典的社会意义是以其指导行为、处理纠纷，是要解决问题，关于该问题是否重要，不是法典所要关注和定夺的。就是说，重要性和单独成编不能划等号。因为，不单独成编也能实现对所谓具有“重要性”的法律问题在法典中进行制度规范。将人格权法置于民法典总则编的主体制度中的德国式编纂体例就是明证。从根本上讲，重要性是一个主观价值的问题，而重要性的实现却是一个技术的问题，而技术则具有非单一性。正因应了那句古谚：“条条大路通罗马”。难道将物法置于人法的前面，人身权就不重要了？而不管是人法在前还是物法在前，也不管是人法是否单独成编，都不影响法律规范目的的实现。但从内容与形式的关系的角度考虑，在民法典中设专编来规范人身关系法就确有必要了。故此，笔者赞同人格权法单独成编。④
二是体系性、逻辑性的原则。法典，是理性的产物。“汇编式”民法典的主张已在反对声中失声了曾经张扬的喉舌。中国决心要展示给世人的民法典，定是以体系性、逻辑性为编纂原则的民法典。所谓的体系性、逻辑性主要表现在以下几个方面：一是民法典要有总则编。就这一点而言，《法国民法典》是缺少体系性和逻辑性的——《法国民法典》没有民法总则一编。《德国民法典》开设民法总则之先河，将分编中共性的东西抽象的置于总则中加以规定并普遍适用于分则各编，以避免这些内容在分则各编中反复出现、重复规定，引致立法成本之浪费，
导致法律适用的人为冲突。二是分则各编也是以体系性和逻辑性为立法原则。如物权法一编，先是物权总则，继而所有权，然后用益物权，最后担保物权和占有制度。我国民法典应延续和承继从抽象到具体、从一般到特殊的逻辑化展开，以此形成一个有机的体系化的民法典。按照体系性和逻辑性要求，我国民法典编纂应当设民法总则编、债权总则编。
三是以民事法律关系为构架的原则。可以说，整个民法典是以民事法律关系为构架来建构和设计的。民事法律关系是一个高度抽象的法学概念。通说认为民事法律关系的构成要素包括民事法律关系的主体、客体、内容和责任四要素。⑤这四个要素不仅体现于民法典的每一个完整的民事法律规范里，而且也抽象的存在于分则的每一编中，如在物权编；在更高的抽象宏观层面，就整个民法典而言，民事法律关系的四个构成要素同样也存在于人们的抽象观念之中。在总则编中，民事法律关系的主体——人、客体——物、内容——权利、以及权利的实现保障——责任制度，都被抹去其具象，抽象化的存在于法技术的制度层面里，在最高抽象层次上实现法律规范抽象调整的目的。作为民事法律关系内容并作为民法出发点和归宿点的体系化的民事权利，则被分解成编制的存在于分则各编之中。进而言之，不仅民法典的各编，而且，整个民法典也可全息为一个民事法律关系构造：总则主要表现为一个主体制度，分则主要表现为权利体系制度（人身权、继承权、物权、知识产权、债权等），而作为体现民事法律关系要素之一——责任要素的，则是由民法典的侵权行为法编担当。这样，就形成了一个完整的体系：谁（民事主体制度），享有何样的权利（权利体系制度），权利如何实现（民事责任制度）。故此，笔者赞同将侵权行为法单独成编并置于法典之最后，而其他各分编则以权利的体系化标准分类成编：人身权法（人格权法、亲属法、继承法），财产权法（继承权法、物权法、知识产权法、债权法——分为债权总则法与合同法、侵权行为法）。
四是以权利性质的两分型为板块的原则。民法，是关乎权利的法。权利，按其效力所及的范围为标准，可分为绝对权和相对权。所谓绝对权，又称对世权，指得对一切人主张的权利，通说认为绝对权可包括人格权、身份权、继承权、物权、知识产权。所谓相对权，又称对人权，指得对特定人主张的权利，相对权主要指债权。大陆法系民法学关于债权的定义即是：“债权者，以对于特定之人，请求特定之行为（作为或不作为）为内容之权利也。”（第 1 页）实际上，民法为调整人与人之间权利关系的法律，而人与人之间的权利关系皆可类型化为两类关系：三个人之间的权利关系（B-A-C，即对世权）和两个人之间的权利关系（A-B，即对人权），除此之外，没有第三种类型化的权利义务关系。一般地也认为，三个人之间的权利关系为静态的权利关系——义务人的义务多表现为不作为
义务，两个人之间的权利关系为动态的权利关系——义务人的义务多表现为作为义务。按照权利类型的板块划分，民法典的各编可作如下顺序安排：总则、绝对权利体系（即三个人之间的权利关系或曰消极权利义务关系）、相对权利体系（即两个人之间的关系或曰积极的权利义务关系）三大板块。在绝对权板块，有如下权利顺序安排：人格权法、亲属关系法、继承法、物权法、知识产权法，在相对权板块，有以下权利顺序安排：债权法总则、合同法、侵权行为法。
综上，按照民法典体系编纂的四项原则，可得以对所形成的民法典体系九编制进行如下“切割式”的板块划分：一是人身权法（人格权法、身份权法、继承权法）与财产权法（继承权法、物权法、债权法总则、合同法、侵权行为法）板块；二是总则与分则板块；三是主体法、权利法（人身权法、财产权法）和民事责任法（侵权行为法）板块；四是绝对权（人格权、身份权、继承权、物权、知识产权）与相对权（债权总则、合同之债、侵权行为之债）板块。特别值得提请注意的是，在四原则指导下所形成的民法典体系，四类型板块结合的唯一的体系模式就是：总则法、人格权法、亲属权法、继承权法、物权法、知识产权法、债权总则法、合同之债法、侵权之债法，共九编。
三、本人关于民法典编纂体系主张的再说明
就上述民法典编纂的九编制体系，再进一步的具体理由如下：
设总则编，这是法典编纂体系性和逻辑性的要求。在总则编中，主要规定民事主体（自然人、法人、其它民事主体）制度、权利能力制度；民事法律行为制度，主要包括民事行为能力制度、代理制度；客体制度（物、智力成果）；责任制度——主要是民事责任的一般规定。民法总则编是民事法律关系抽象化、全息化的制度存在，它将在分则各编以及各编的每一个完整的民事法律规范中展开和具现。分则各编是关于各种民事权利的规定：从概括的方面看包括人身权和财产权，具体一点，则人身权又包括人格权和身份权，财产权又包括继承权、物权、知识产权、债权。⑥
与德国民法典不同点之一，是将人格权法独立成编。笔者赞同王利明教授关于人格与人格权不同的观点：人格既不属于财产权，也不属于人身权，而是凌驾于两者之上的统摄性范畴，它理应纳入民法典总则。而人格权仅仅是主体对于自己的生命、健康、姓名、名誉等所享有的一种民事权利，他和身份权、财产权一样，只不过是人格得以实现和保障的一个方面，在这个意义上，人格权是具体的民法典分则的内容。⑦笔者将人格权独立成编并紧接总则编位置于民法典的第二编，与其说是其重要性的缘故，还不如说是其本身与总则中的民事主体制度存在密切关联。当然，将人格权法置于前面所表达的重要性之意蕴也并非是说没有意义。重要性这一主观意志化产物，对于提升人们以人为本的法治意识，无疑具有
积极作用。而将亲属法作为紧随人格权法的民法典之第三编，究其理由，应该不会有大的分歧：有了独立的个人必有其在独立人格基础上的人与人间的身份权利关系。这是由法典所调整的社会生活的内在逻辑决定的。
德国民法典是将继承权置于亲属法之后并位于民法典的最后一编。本人主张：继承法应逻辑的置于亲属法之后但却又身处物权法之前，作为民法典的第四编存在。须有交待的是：通说认为，继承权为身份权亦为财产权，此乃就权利分类的标的为标准而言的；从权利分类的效力标准来看，继承权应为绝对权，即为绝对权，则应以权利类型划分的板块原则为指导，将其列入绝对权板块。既在绝对权板块，则在物权法编之前亲属法之后就是唯一选择。马骏驹教授将继承法夹置于合同法与侵权行为法之间的安排，我实在是不能理解其间的缘由。
对于物权法，就其所含内容曾有争议，⑧但现在已是定论铸成——单独成编。从物权的效力来看，其是绝对权，故应在绝对权板块；从物权的内容观之，其是财产权，所以应列属财产权之中。因此，物权编被安置于继承权编与债权总则编之间。是单设合同法还是在债权法总则编之外另设合同法，有分歧，我赞同梁慧星教授和王利明教授的观点：分别成编——以债权总则编统率合同编和侵权行为编。不当得利和无因管理制度仍在债权总则编。由是之故，以债权总则编、合同法编和侵权行为法编此三者，共同构筑成相对权法板块。与分则中的前数编所构成的绝对权相对照，应列置在分则之最后。
关于知识产权编，就其存在位置，我的态度果断——知识产权是财产权、绝对权，其与物权的区别主要在于权利客体的不同，将其置于物权编之后债权总则编之前，是恰当的。但就其是否应编纂入民法典中，我亦有选择上的举棋不定之感。但有一点是确定的：王利明教授将“知识产权的一般规定”作为一编而置于合同法与侵权行为法之间的安排，确是我不能理解的——如果本人关于民法典编纂应以权利性质两分型为原则之主张正确的话。举棋不定中，我倾向于刘士国教授的观点：民法典应包括知识产权一编。知识产权的重要性是不言而喻的。对知识产权成编入典存有争议的只是：“知识产权要经常修改、变动，放入民法典会影响法典的稳定性。”⑨“所谓知识产权的变动较大，一方面是由我国的知识产权法有些与国际惯例不同决定的，在加入世界贸易组织后所作的大量修改，将使该问题不再成为问题。另一方面，知识产权的发展会产生修改法律的问题，但这种修改是民法典某一部分特别是个别条款的修改，是很正常的情况，不会影响法律的稳定性。”法律的稳定性是相对的，是变动中的稳定。《法国民法典》、《德国民法典》制定后对个别条款的修改就是例证。故此，知识产权应成编入典、端坐“典”堂。
民法典的最后一编是侵权行为法编。将侵权行为法独立成编并置为民法典的
最后一编，与民法典总则编引领并涵摄法典分则各编遥相呼应，着实有包容、救济分则各编张扬、宣示的各项民事权利的用意。由此法典形式之作，铸成法典首尾呼应之势、染就法典体态均衡之美。⑩进一步而言，民事责任是民事法律关系的构成要素之一，其内容包括违约的民事责任和侵权的民事责任两部分。中国合同法对违约的民事责任作了详尽规定，违约责任不涉及合同外的法律关系，为合同法的当然构成部分，是合同法律关系的构成要素。侵权责任涉及所有的民事权利（主要为绝对权），不仅人格权、身份权、继承权、物权、知识产权，而且债权也具有可侵性。侵权行为法放在民法典各编之后，最符合法典的体系性和逻辑性。有必要交待的是，侵权行为法与民事责任
法决非是一物二名。从逻辑关系上看，侵权是债产生的原因之一种，其产生的是损害赔偿的义务，而非是责任。这就违反了概念法学关于“义务之违反产生责任”的断言。侵权之债一般违反了不作为的义务，但该义务之违反产生的非是责任而是另一种义务——损害赔偿义务（债之一种）。就其本质而言，侵权行为并没有直接引致国家强力的介入——形成民事责任。国家强力在私权实现中的被动性和谦抑性在此可见一斑。但如果私权的实现此时不能在私法领域内自治化的解决的话，则国家强力随时依请求跟进。所以，民事责任法与侵权行为法之关系，堪称手心手背并因之在侵权行为法中熔铸一体，可谓权利实现之无缝天衣也！
注释：
① 关于我国未来民法典的体系，专家学者有一些相当有见地的论述，但在笔者看来其又都存有不足之处，但这并非是说本人关于民法典体系的设计就是完美、无缺的，但如果本人自己不认为它是较为正确的，也就不会成就并抛出此拙作。愿此文能再次引起学界关于民法典体系这一问题的关注，以有利于实现“制定一部二十一世纪的具有世界水平的中国民法典”的宏伟目标。
② 这一流派是占主流的学派，所发表的论文也不止本文所涉及的数篇，为论述的需要，本文只是择笔者研究过的几篇论文作为素材而已。其他学者也发表了相当好的论文。
③ 这一立法主义是由厦门大学法学院民法学教授徐国栋提出的。
④ 刘士国教授在其上文中认为，罗马法、法国法之所以人法置于物法之前，是由该法典没有总则决定的，不可能将物权置于人法之前。因此罗马法、法国法的体系与德国法有总则的体系，因为是否有总则之不同，人法、物法如何安排就不具有可比性。此处言外之意及其后文明确表达的意思是，有民法总则编的民法典可不设人格权法一编。
⑤ 刘士国教授是较早在大陆倡导民事法律关系四要素说的学者，参见刘士国主编《民法学概要》，辽宁人民出版社；另敬请参见拙作《民事责任应为民事法律关系的要素》，载《山东法学》1997年第4期。
⑥ 就我本人的学术观点来说，我更倾向于认继承权为财产权、绝对权。
⑦ 王利明，《关于我国民法典的体系的再思考》，海峡两岸民法典理论研讨会论文，在中国民商法站。
⑧ 郑成思先生提出要编纂包含知识产权在内的“财产法”一编，这一主张在法学界引致了一场争论，最后，“财产法成一编”之主张以“失败”告终。
⑨ 这也是梁慧星教授、王利明教授等多数学者的关于知识产权不能入典的理由。
⑩ 笔者本人有着追求事物完美的嗜好，但愿基于此种心态所塑成之物不因其外在形式之苛求而损害其内容之故属 .
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山东大学威海分校法学院·董学立
中国论文民法典论文：关于我国民法典制定的几点认识和建议
中国论文民法典论文：关于我国民法典制定的几点认识和建 议 摘要民法作为调整平等主体之间的财产关系与人身 关系的法律，在我国法律体系中占据着重要地位。目前在我国尚无一部完整统一的《民法典》，使得我国无法从体系性、完整性角度实施民法的贯彻落实，这就要求在我国急需制定一部统一的《民法典》，以便充分实现对我国民事主体权利的尊重和保障。 关键词中国民法典立法 一、我国民法典的现状 1986年我国《民法通则》出台后，我国的民法进入了一个崭新的阶段，随后我国又相继起草并通过了《担保法》、《公司法》、《合同法》，2007年《物权法》的颁行使我国的债权和物权体系日趋完善，2009年《侵权行为法》的通过给我国侵权行为的界定和相关保护提供了有利的法律保障，由此看来，我国基本完善的民法体系初见成效，在如此丰富的立法成果和理论实践的支撑下，制定民法典的呼声日益强烈。尤其在全国人民代表大会的总体目标下，民法典的制定更显迫在眉睫，中国人民大学的王利明教授、中国社会科学院的梁慧星教授、厦门大学的徐国栋教授为代表，分别在我国民法典的编纂体例、基本规则、权利创设、基本概念等方面深入
探讨，并最终形成了学者建议稿。 二、我国民法典制定的必要性 对于正处在社会转型期的我国来说，民法典的制定不仅仅是法制化进程的一个重要里程碑，更为关键的是民法典本身作为全面反映理性精神的法律形式，其制定本身的重要意义还在于对理性的传播。因此在我国，民法典的制定与颁行有着不可或缺的重要意义。通过制定民法典，可以使民法体系化、完整化，以便于有效地解决单行民事和经济法律、法规相互之间的复杂问题。而中国民法典的制定，也是中国法治现代化的要求。我们有必要制定和颁布一部体系完整的、符合中国国情的民法典，以法典化的方式更好地保障公民的权利义务。 三、对我国制定《民法典》的几点建议 1、我国是中国特色的社会主义国家，我国民法典的制定必须建立在我国的国情之上，结合我国的实际情况，借鉴外国的先进经验，致力于创制一部具有中国特色又不失先进性、科学性的中国民法法典。法典化反映了以一部完善的法典一劳永逸地调整社会关系的企图。随着社会生活的复杂化、多样化，其缺陷也日益凸显。如果对法典抱有过分的期望，以为可以一劳永逸地解决问题，这或许根本上是个错误。而要保持民法典真正具备包容一切“私的生活”的“自然理
(下)范式民法典体系之解析和中国民法典体系的建构
(下)范式民法典体系之解析和中国民法典体系的建构
范式民法典体系之解析和中国民法典体系的建构(下) 徐涤宇中南财经政法大学教授 四、未来中国民法典之体系的设计 (一)关于设编的原则 按照科学的逻辑体系的要求，未来民法典的体系应以总则——分则作为构造模式，而且这种划分根据具体情况可以是多层次的。 (二)关于总则 诚如学者所言，一个逻辑严密和完整的总则，是私法称得上科学性的最重要因素之一。但这并不意味着法典应该成为一个完全科学的概念体系，或者一定要包含一个总则。不过，如果说民法典的总则并非是必要的，那么把关于法律适用和权利行使中最为一般的原则汇编起来(例如瑞士民法典第l条至第9条的规定)，对于私法制度的伦理性整合来说，则肯定是不可或缺的。[67]有鉴于此，德国民法典以后的许多立法实践，例如像瑞士、荷兰、意大利民法典这样被公认为优秀而独立性很强的民法典，都只是就最为一般的法律规则设定序编，却没有设定总则。而日
本和旧中国在其民法典中设定总则，或许是急于模仿德国法所致。 [6]因此，在中国未来的民法典中，笔者建议设立序编，其内容应该包括：民法的渊源;民法的解释适用;基本原则;权利的行使、期日和期间等等。 (三)关于人法 人法应从总则中独立出来，就自然人和法人各自设立分编。建议将自然人的人格权和法人的人格权规定在相应的章节中。因为，虽然从法律关系和权利的性质来看，人格权法作为和亲属法、财产法并行的部分，本来也应独立设编，但考虑到其条文的畸少，所以放在人法中规定。这样做会导致形式上的不周全，但其好处是：可以使人法不至于沦为纯粹的主体法，丰富人法的人文信息。 (四)关于亲属法 以德国民法典为榜样的私法典，把家庭权利视为“和个人的财产权及合同权利相平行的权利”，而将家庭法作为私法的一个独立部分。这种做法虽然和19世纪强调个人经济自由和私的家庭生活的资产阶级思想相符，但也一直受到一些法学家的尖锐批评。然而，批评不是从家庭法能否人法分离这一角度出发的，他们只是认为，家庭是一个社会或有机的统一体，一个人可以从中获得作为家庭之个人的以及和财产法相关的人身权利和义务。这种反个人主
中国民法典的十大亮点 新看点
中国民法典的十大亮点 2020年5月28日，全国人大高票通过了民法典。民法典以原有9部法律为基础编纂而成，在体系、制度和规则方面，新修、新增较多，如下十大亮点尤为醒目： 第一，体系化。体系化也就是法典化，就是按照一定的逻辑关系和价值序列将数量庞大的法律条文和规则有秩序地排列组合为一部法律。我国民法典的体系首先是总分结构，即提取公因式的潘德克顿体系；其次是按照基础性权利或法律关系与救济性权利或法律关系的区分安排分编结构，即物权、合同、人格权、婚姻家庭、继承与侵权责任，前者具有基础性，后者是救济性的民事侵权责任；最后是基础性的权利或法律关系，采取了先财产（物权、合同）后人身（人格权、婚姻家庭、继承）的排位顺序；再往细了说，支配权（物权、人格权）在先，请求权（合同、婚姻家庭）在后。总之，前述四层次的排列顺序是有讲究、有逻辑的，这就是体系化。当然，这个体系也有缺憾，比如：债权本与物权并列，但在形式上消失了；人格权是最重要的权利，却排位靠后，留下了“先物后人”的诟病。
第二，社会化。社会化也就是公法化。民法本是私法，是私人之间的法，调整私人关系，奉行私法自治，排斥公权干预和家长主义。但现代社会越来越成为一个风险社会，甚至一个危险社会，比如现在还未结束的疫情。成人无法工作，儿童无人照料，学生不能上学，偶尔在小区楼下溜达，还可能有烟灰缸落下而找不到那个丢下烟灰缸的家伙，想出去走走，环境又是如此的恶化！无奈之下，立法者只好将公权请进私法，干预民事生活。比如：总则监护制度中有国家监护、社会监护以及临时监护措施；物权编增加了物业管理人协助政府的义务；合同编继续容忍了行政审批对合同效力的影响；人格权编要求国家机关采取预防性骚扰的措施；婚姻家庭编则以法律的名义强制冷静或激动的离婚男女暂停和离程序；侵权责任编针对高空抛物要求有关机关及时出手，查明真凶，等等。所有这些公法因素都反映了民事社会的自治乏力及其对国家治理的需求。这是中国人的气质还是民法典的宿命，值得反思。 第三，人格权独立成编。人格权独立成编是中国民法典的最大亮点，也是中国部分民法学者最引以为
中国民法典制定现状及主要问题
中国民法典制定现状及主要问题 孙宪忠中国社会科学院法学研究所教授 关键词: 民法/物权法/ 潘德克顿法学 内容提要: 中国民法典的制定是中国法学界的盛事 ,亦是中国立法与中国经济社会发展的必然。然而,对于这一宏大的立法工程,中国民法理论以及整个法学理论的准备不足是显而易见的。通过现今物权法制定过程中经验的积累和探索,制定科学的民法典需要解决三大问题:1）必须克服前苏联法意识形态,因为它与市场经济体制下的民法典难以相容;2）必须进行扎实的实践调查;3）必须提高民法科学法律技术研究水平,以科学的态度对待民法典立法,建立科学的规则体系。 中国民法典的制定是目前中国法学界的盛事。对于这一宏大的工程,民法理论以及整个法学理论的准备不足是显而易见的。本文无法就这一问题做出全面的讨论,而只能提出几个问题供有识者商榷。 一、中国民法典制定的历史背景 中华人民共和国成立至改革开放之前（1949—1978）30 余年间,因为政治体制和经济体制的缘故,基本上不存在制定民法典的土壤。虽然有学者认为当时中国无法制定民法典的原因是领导人不重视法制, 但是更深层的原因是中国从上个世纪 50 年代中期开始全面而且
彻底地建立计划经济体制,这种体制要求把社会生活、尤其是经济活动的基本方面都纳入公共权力或者行政权力控制的范围内①,因此在这种体制下,中国缺乏民法典制定的两个最为重要的条件,即主体平等的社会空间和社会大众的意思自治。在这期间里,民众的民事生活范围实际上非常狭小,只有婚姻家庭关系问题显著,因此民事领域里的法律调整只有婚姻法显得十分必要,此时期中国调整民事生活的法律唯有《中华人民共和国婚姻法》(1954)一部。但在“文化大革命”时期这部法律事实上也被废止。50年代初和60年代初中国立法机关虽然两次起草民法典,但最后都没有成功。此时中国法院审理民事案件的依据,主要是所谓“民事政策”,即“党和国家颁布的有关民事方面的规范性文件” [1](P14),以及最高人民法院指导下级法院裁判工作的司法解释性文件,包括各种“意见”和“批复”等。例如最高人民法院《关于贯彻执行民事政策几个问题的意见(修正稿)》(1963年 8月28日)。 中国从1978年开始实行改革开放政策,到1992年之前,中国领导阶层认识到过去长期实行的极左政策的错误,提出放弃“人治”,实行法治;同时,中国人也认识到过去实行计划经济的缺陷,开始试图建立不同于前苏联模式的经济体制。因此,虽然尚未提出建立市场经济体制,但是毕竟社会生活的一部分脱离了行政权力的支配,形成具有民法社会特点的社会空间。与国家的政策相配合,中国立法机关在上个世纪80年代初期,又一次开始试图制定民法典,并编制了民法典的征求意见方案。但是由于中国经济体制变动不定②,中国民法能够发挥作
2020《中华人民共和国民法典》知识答题(2020年7月整理).pdf
2020《中华人民共和国民法典》知识答题 1. 编纂《民法典》是推进（）、推进国家（）和（）现代化的重大举措。 2. 《中华人民共和国民法典（草案）》共7编，各编依次为总则、物权、合同、（）、（）、（）、侵权责任，以及附则。 3. 为了保护（）的合法权益，调整（），维护（），适应中国特色社会主义发展要求，弘扬社会主义核心价值观，根据宪法，制定《中华人民共和国民法典》。 4. 4、根据《中华人民共和国民法典》，物业服务合同的内容一般包括（）、（）、（）的标准和收取办法、维修资金的使用、服务用房的管理和使用、服务期限、服务交接等条款。
5. 第十三届全国人大三次会议表决通过了《中华人民共和国民法典》，宣告中国“民法典时代”正式到来。民法典将于（）起正式施行。 [单选题] 6. 建设单位、物业服务企业或者其他管理人等利用业主的共有部分产生的收入，在扣除合理成本之后，属于（）共有。 [单选题] 7. 租赁物在承租人按照租赁合同占有期限内发生所有权变动的，（）租赁合同的效力。例如：小明租住房子的房东要把房子转卖给别人，通知小明立刻搬走，小明依法（）。 [单选题] 8. 因自愿实施紧急救助行为造成受助人损害的，救助人（）民事责任 [单选题]
9. 根据《中华人民共和国民法典》，人格权受到侵害的，受害人有权依照本法和其他法律规定请求行为人承担（） [单选题] 10. 通过互联网等信息网络订立的电子合同的标的为交付商品并采用快递物流方式交付的，（）为交付时间。 [单选题] 11. 采用数据电文形式订立合同的，收件人的（）为合同成立的地点。 [单选题] 12. 下列哪些选项属于邀约（）①拍卖公告②招标广告③招股说明书④债权募集办法 [单选题] 13. 下列哪项是主债权债务合同的从合同（） [单选题]
王利明中国民法典的体系
王利明中国民法典的体系 中国民法典的体系 时间：2001年2月23日 地点：中国人民大学法学院贤进楼501会议室 主讲人：王利明（中国人民大学法学院教授、博士生导师、副院长，并任第九届全国人民代表大会代表、全国人民代表大会财经委员会委员、中国民法经济法法学会副会长、最高人民法院特邀咨询委员会委员、最高人民检察院专家咨询员，北京市人民政府顾问团成员、中国国际贸易仲裁委员会副主任。我国物权法、证据法起草人。） 主持人：新学期伊始，由中国人民大学民商事法律科学研究中心举办的民商法系列论坛又和大家见面了。论坛将继续邀请法学名师和法律实务部门人员到此就法学中的前沿问题和大家进行研讨。今天，我们非常荣幸的请到了中国民法典的主要起草人之一--王利明教授，讲座题目是中国民法典的体系。本论坛第六讲，中国社会科学院梁慧星教授作了"制定民法典的三条思路"的讲座，梁慧星教授对松散式，理想主义式，现实主义式的三条立法思路进行了深入的研讨，并就未来民法典的体系，结构安排发表了个人的见解。中国民法典的制定，万人瞩目。就同一个问题，两位民法典的主要起草人见仁见智，相信会给大家带来有益的启
发和思考。 让我们用热烈的掌声欢迎王老师开始今天的讲座！ 王利明：大家好！ 我现在和大家一起研讨中国民法典的体系问题。民法典的体系对民法典的制定至关重要。 这涉及我国民法典采取何种形式的编纂体例。如果采取汇编式编纂体例，把现行的民事法律、法规汇编到一起，组成民法典，民法典的体系问题显得并不重要。有一个学者提出民法典采取松散式的编纂体例，这种观点的出发点是法律汇编，即民事法律规范大全，民法典体系不足以道。实际起草工作中，我们并没采取汇编式法典编纂体例。但这并不意味着抛开当前的民事法律，另起炉灶的制定一部体系完整，条文严谨的民法典。这是因为重新制定一部民法典是一件工作量极大的事。同时自我国民法通则颁布以来，大量配套的民事法律、法规相继出台形成了民法的基本框架。司法实践证明基本上这些法律是行之有效的。从立法技术实用性来讲，一步到位的民法典制定体例是对立法资源的浪费，在实践中是行不通的。 我国应采取的是汇编与制定相结合的编纂模式。首先把现行民事法律、法规中重要的内容归入民法典，然后按科学的法典体系对其进行修改、补充、完善，最终形成体系完整的民法典。在这一过程中，第一步是法律汇编，第二步是制定法律。因此，在
对中国民法典制定过程中论战的几点思考
对中国民法典制定过程中论战的几点思考 内容提要：1998年3月全国人大常委会委托相关专家起草民法，至今快七个年头了，虽然直到今天我们还没有看到中国民法典的诞生。但是，在这焦急的等待的过程中，我们确有了众多的收获。在这七年的时间里，各位起草专家自然是倾注了巨大的心血，来设计和构建这个伟大的法典。除此之外，各位法律人也对民法典的制定表现出了极大的关注，由此，包括上述专家在内，在中国的民法学界展开了一场声势浩大的论战，就影响力而言，虽然这场论战的范围和时间与萨维尼和蒂堡的论战相比还有很大的差距，虽然这些论战中辩论的特征并不明显，但是这场论战的范围还是对民法典的本质、民法典的体系、民法典中应当设立的新制度等问题均有所涉及。这些素材将成为中国民法典制定的理论基础。受此激发，本文试着就民法典产生的意义，民法典的制定过程中的相关论战的观点进行阐述，并就相关问题阐述一下自己的观点。一、一部权利法案-中国民法典制定的意义。 新中国成立后，受制于思想和认识上的局限性，国家废除了国民党的六法全书，建立将要实行民主和赋予人民充分的权利的新政府。抛开虚无飘渺的“神授权利”的自然法的理论不谈，我必须承认的是，国家的民主和人民的权利均不是无源之水，无本之木。真正的民主制度的建立和权利的产生都是良法构筑和赋予的。没有具体良法的制定和完善的法律体系的构建，民主和权利都将失去依托的平台。自然在废除了六法全书之后，如果不能建立一套科学、民主的法律体系，建
立民主的政权和赋予人民充分的民主均将成为一句空话。从1954年宪法的颁布及变迁到刑法典、相关诉讼法典的制定和修正，中国政府虽然努力着完善着法律体系的建立，构筑着民主和权利依托的平台，但是在不具备基本的物质条件和法律理念的情况下，目的与效果相去甚远。虽然宪法作为国家的根本大法对公民的基本权利进行构筑，但是这种宣誓性的权利在没有具体的部门法保障的情况下只能是一种宣誓罢了，因为在中国宪法并不能成为公民行使和保护自己权利的依据。而刑法典及相关诉讼法典也只能从保护局部人的局部权利，而对与每个人，每个人的具体生活都紧密联系的相关权利却缺乏一部法典的规划，这就是中国民法典的缺失。 作为自然人而言，无论到了什么时代，“衣食住行”都是每个人的基本需要，满足这些需要是个体的基本权利，物质权利的取得和享有是社会和谐的基础。为了这些基本需要，交易自然必不可少，因而为了规制利益的均衡，保护交易的安全和高效也十分重要。同样，在日常的生活中，婚丧嫁娶也是与每个人密不可分的，在这些过程中必然伴随着地位与身份的调整。随着经济的发展和社会的进步，人的物质需求自然是愈来愈有内涵，同时人的精神需求也会应运而生，渴望地位的平等和人格的尊重成为个体的迫切愿望。社会财富的有限性和自然人攫取利益欲望的无限性从来都是一个简单而又复杂的矛盾体。因此，赋予个体获得利益的权利是个体生存的第一需要，同时使得权利得以行使并且制止权利的侵害和权利的受损救济是个体存续和社会和谐的客观需要。如此，由自然组成的各种组织体也将遵循这样的逻
论我国民法典的体系结构(麻昌华 覃有土)
论我国民法典的体系结构 麻昌华厦门大学法学院教授 , 覃有土中南财经政法大学教授 上传时间:2007-12-19 关键词: 民法典/体系结构/民法本位 内容提要: 体系结构的设计是民法法典化的首要问题,民法典的体系结构来源于现实生活之中。现有民法典的体系结构基本可分为两种:一是法国民法典的“人——物”对应结构；二是德国民法典的“总——分”对应结构,这两种结构均有法典目的缺失的缺陷。我国民法典的结构设计应体现以人为本位、以权利为中心、以责任为手段的思想,以此设计的民法典实行三编制:第一编人法,第二编权利法,第三编侵权行为法。这一结构既具有民法文化的支持,也能使我国民法典结构具有一定的原创性。 民法典的制定过程,实际上是一国的民事法律体系化的过程。在没有民法典的国家中,并不意味着没有民事立法。民法典就是现实中的实在法以一定的方式组合在一起的外壳。要将这些杂乱存在的实在法组合在一起,就得为其提供一个体系框架,使每一民法材料都能在这个体系框架中各得其所,和谐共存,这就是民法典的体系结构。有了以一定结构构成的体系,各种民法材料的加工才有一个归属。因此,体系结构的设计是民法典制定的基础。 法典编纂的历史告诉我们,民法典的体系结构是来源于现实生活中的。在已有民法典的国家中,只是体系的验证和修改,在没有民法典的国家中,就要进行体系的设计了。 一、对现有民法典体系结构的考察 在21世纪初寻找未来民法典体系结构时,比起1804年的《法国民法典》和1900年的《德国民法典》要幸运得多了。作为现代民法典开山之作的《法国民法典》在制定过程中,可供选择的参考模式除了一堆杂乱无章的罗马法文献外,就是“只能意会不能言传”的不成文的习惯法了。这时立法者只要能找到一种能将罗马法中的私法成分有序排列的体系结构,就可以作为民法典结构了。其寻找的对象只能是从罗马法本身蕴涵的结构去着手。但今天不同,今天的世界,已有几十部现存的民法典,每一部民法典都有一个体系结构可参考。这就省却了体系结构构造前的概念提炼工作,而只需从已有的民法典中抽出体系结构来比较,进行一定的选取、剪贴和修正,就可得出我们所需要的结构。只是由于可供参考的模式很多,给选择参考的工作增加难度,弄不好会觉得无所适涤的。正如欧洲民法典的统一过程中,遇到的第一个障碍就是需要收藏、安排、评估和综合的丰富和多样的材料[1]一样,在设计我国民法典体系结构时,可供选择的参考模式就太多了。好在伴随着现代民法典200多年的发展而发展起来的民法典理论,已将现有民法典体系进行了分类。只要从法典类别上分析,就可减少逐一考察的繁琐了。 整个的民法典世界被基本分成法国模式和德国模式,其它国家的民法典都可归入这两种模式之中,或是它们的模仿,或是它们的变种。 1。法国民法典结构[2] 《法国民法典》采取的是一个二分法的结构,实行三编制,这是众所周知的。其基本结构表现在法典的编之上: 第一编人 第二编财产及对于所有权的各种限制
浅析制定中国民法典的思考
浅析制定中国民法典的思考 [论文摘要]文章坚持应该制定一部属于中国的民法典，反对对制定法典的怀疑，但认为在当前还不具备制定法典的条件，并对此从两方面进行了重点论述：即制定民法典的理论准备不足；尚不具备制定民法典的社会条件。在以上论述的基础上，文章对制定民法典的时间作了大胆的预测，认为制定民法典的时间应当在30—50年后。 [论文关键词]民法典理论准备社会条件 到2011年，中国的社会主义法律制度体系已基本建立。再思考和讨论中国民法典的制定似乎已经是没有意义的问题。但是，民法在法律制度体系中的地位，及其对市场经济发展的特殊的作用，我国现行的松散的民法结构体系，能否更好地适应经济发展的要求，也许还是应该继续思考的问题。因此，在时机成熟时，我国还是应该制定一部属于中国的民法典，以更好地为社会主义市场经济服务。 本文要表明一种态度：中国制定民法典的时机尚不成熟，不应急于求成，一定要马上制定一部浩大的民法典；同时，民法典对于一个现代国家是重要的，我们应该坚持研究，待时机成熟，制定一部能真正屹立于世界民法典之林的中国民法典。 一、制定民法典的坚持 制定民法典学界有两种声音：主流观点或说绝大多数学者是持支持意见；另有少数学者反对制定民法典，但声音甚微。本文坚持应制定一部属于中国人自己的民法典。 关于制定民法典之必要性，学界已从不同方面作了很多论证，本文不详述，仅作三点说明： （一）制定民法典是民法国家的传统 “由习惯法进到成文法，再进到法典法，先后发生了三次民法典编纂热潮。第一次是发生在6世纪的罗马法编纂，产生了罗马法大全；第二次是19世纪的欧洲民法典编纂运动，产生了以法国民法典、德国民法典、瑞士民法典为代表的大批著名的民法典；第三次是从20世纪90年代，产生了1992年的新荷兰民法典、1994年的俄罗斯民法典等一大批民法典。”现在已经有一百多个国家有民法典，还有一些国家正在制定民法典。可见，制定民法典是现代法治的一个共同经验。我国民事法律制度的完善，当然也应通过制定民法典来实现。法典作为一种成文的作品，它用来对广泛的法律领域里的最根本的原则和基础规范作权威性的陈述。我国在传统法律体系受到冲击、学习和移植外来法律文化的过程中，选择了以法典法为形势的大陆法，这是因为我国有法典传统的原因。当然、中华法系历史上没有民法典，但是却有着大量的刑法典和行政法典。 （二）通过民法典的制定，实现民法体系化、系统化 法典展示了整个既存的法律体系化的模式。民法典以体系性及由之决定的逻辑性为重要特征。体系是民法典的生命，缺乏体系与逻辑的民法典是不存在的，
也论民法典的体系
也论民法典的体系 摘要：当前关于我国民法典编纂体系的学说、主张，有再予斟酌的余地。我国民法典编纂体系应在以下四项原则的指导下安排：内容与形式相统一的原则；体系性、逻辑性的原则；以民事法律关系为构架的原则以及民事权利性质类型两分型的原则。基于此，我国未来民法典的编纂体系应是：总则法、人格权法、身份权法、继承权法、物权法、知识产权法、债权总则法、合同法、侵权行为法，共九编。 关键词：民法典，体系，原则 关于民法典的编纂体系，经过了一段时间的“争、吵”后，现已趋近“心平、气和”，但此局面之形成绝非是不同意见达成妥协的结局。笔者认为：关于我国未来民法典编纂体系的问题，有继续探讨和争论的必要。这样的探讨和争论应直至民法典的颁布才可以告一段落，但并非到此终止。学界应有这样的态度和热情。这是一种负责任的科学的态度，只要有不足和必要，就需要研究和争论。 一、民法学界关于民法典编纂体例的几种主张 目前民法学界关于我国民法典体系的学说、主张，可以分为两大流派或曰三大主张。 一大流派是主张汇编式或曰松散式的编纂体例。这一由民法起草工作小组成员费宗袆所提出并得到江平教授和魏耀荣先生赞同，但却没有得到大多数民法学者的赞同的民法典编纂体例。这一体例的本质是不再坚持大陆法系法典所固有的逻辑性和体系性。按照这一思路，我们已经有了民法通则、合同法、担保法、继承法、婚姻法，正在起草物权法，把它们汇编在一起，也就成了中国民法典，无须按照严格的逻辑关系，也无须要求完整的体系，各部分相对独立，相互之间构成松散式的、邦联式的关系。20XX年12月23日全国人大常委会第一次审议的民法典草案，就是典型的汇编式民法典。这一草案包括：总则、物权法、合同法、人格权法、婚姻法、收养法、继承法、侵权责任法、涉外民事关系法律适用法九编，其中合同法、婚姻法、收养法和继承法，是原封不动地将现行法编入，是彻底的松散式和汇编式的民法典。对这一法典体例，多数学者表达了坚决反对的声音：首先，这一编纂体例不符合中国的实际。中国的实际，首当是中国民事立法的历史和民事司法的现状两个方面：从中国民事立法的历史来看，一百年前，我们的前辈在列强入侵，国难当头的历史关头，自觉地抛弃固有的中华法系，学习
论中国民法典的体例选择
龙源期刊网 https://www.sodocs.net/doc/2615282723.html, 论中国民法典的体例选择 作者：韦琳邢坤 来源：《法制博览》2015年第06期 摘要：随着市场经济生活的不断丰富和社会关系的日益复杂化，民法在调整平等主体之间社会关系中发挥着至关重要的作用，制定民法典的重要性也日渐突出。我国目前正处于民法典制定的前夕，党的四中全会中明确提出要编纂民法典，这为我国未来民事立法指明了方向和道路。民法典的体例是民法典的脊梁，而民法典的编纂必须首先明确其体例选择。本文拟从大陆法系国家我国古代民法典的体例选择研究中探寻其选择动因，最后得出我国民法典应采“总—分”式体例的结论。 关键词：民法典；体例：选择 中图分类号：D923文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2015）17-0053-02 作者简介：韦琳（1992-），女，汉族，北京人，北京科技大学文法学院研究生，研究方向：民商法。 一、民法典的体例概述 在学理上，我们通常抽象的认为体例是具有一定顺序和逻辑的系统构成。体例在很多领域至关重要，因为它代表着一种逻辑和思维方式。王利明教授认为“民法的体例是一种系统构成，即根据构建民事法律规范内在体系的要求，实现民事法律规范的系统化和逻辑化，使民法在整体上形成结构化的制度安排。”①笔者认为体例是构筑整个民事法律关系的脊梁，没有体例的存在，民法规则将如一盘散沙。民法典是将民事法律以一定顺序和逻辑系统地构成在一起的集合，而这种顺序和逻辑即是本文所要讨论的的民法典的体例。 二、大陆法系国家民法典的体例选择 英美法系和大陆法系是当今世界上影响最大的两大法系。英美法系国家是以遵循先例和衡平为主要原则，以行政立法和法官造法作为补充的不成文法律体系。而大陆法系国家则将制定一部部成文法典作为其法律体系的构成。所以对于民法典的体例研究，应当以存在民法典的大陆法系国家为着眼点，研究大陆法系典型国家民法典的体例。而大陆法系国家整个的民法典世界被基本分成法国模式和德国模式，其它国家的民法典都可归入这两种模式之中，或是它们的模仿，或是它们的变种。②所以研究大陆法系民法典的体例也应当从最具有代表性的法国民法典和德国民法典的体例谈起。 （一）法国民法典的“人—物”式体例
民法典的时代意义(下)
民法典的时代意义（下） 四、民法典的几种选择对法典从社会、文化角度做过深刻比较研究的Csaba Varga﹐曾经提出非常细致的功能类型[1]﹐就民法典而言﹐本文仅从以下几个观点来分类﹐作为评估大陆民法典草案的基础。 1、体系观点 近代民法典从其整编民事规范的单位数来分﹐从最早的法国、奥地利民法受罗马法中盖尤斯「法学阶梯」的影响采三编制﹐对拉丁美洲多国有深刻影响[2].到了一八***年的西班牙民法改采四编制﹐影响到后来的阿根廷民法也是如此[3].一九○○年开始施行的德国民法首创五编制﹐直接影响的是希腊、日本、中国（国民政府时期）和葡萄牙﹐也都采五编制。晚出几年的瑞士民法则可说是五编制的变型﹐即把债法独立出来﹐而余下四编架构相当近似﹐只是不设总则﹐而以人法替代﹐且把亲属、继承置于物权之前而已。意大利旧民法（1865）原来主要借鉴拿破仑法典﹐现行民法（1942）则显然受到德国潘德克吞学派的影响﹐但又刻意与德国民法区隔﹐首创不同以往的六编架构。而另一个在社会主义民法具有典范地位的一九***年苏联民法典则采的是八编制。一九九二年竣工的荷兰民法典﹐其前身（1938）深受法国民法影响﹐以债编为例﹐据说六三三个条文中至少有五六一个条文直接从法国民法抄过来。后来也「德」化日深﹐新民法典共分八编（如果第七编之一不另计的话）﹐仍在讨论中而未订的还有两编。更新的是苏联民法分成三部分共六编﹐第三部分才在二○○二年三月
开始施行[4].各种体例可说琳琅满目﹐极尽民法体系的想象﹐此处限于篇幅﹐不细说其差异。然而隐隐然似乎可以看出由简而繁的趋势﹐反映了民事关系的日益复杂。 梁慧星教授谈到大陆民法典立法的三条思路[5]﹐其中所谓「松散式、邦联式」思路﹐也是从体系观点出发﹐以与注重逻辑性、体系性的法典相对﹐这样的分类非要建立于一种比较广义的法典定义不可﹐因为本文前节讨论的小结﹐仍然以系统性编纂的法典为宜﹐此处就不把英美法系中同样可见的某些法典纳入讨论[6].就狭义的法典来观察﹐一个也许比较有意义的分类﹐是从有无「总则」编切入﹐也就是在分为不同单元之后﹐能不能找出共同的﹐或德国人所称的「括号前」（vor die Klammer）的原则性规范﹐不仅在立法技术上因避免重复而较为经济﹐更重要的﹐是让适用者可以如算算术般从一般演绎到特别（deductio more geometrico）﹐乃至藉此标示出足以统摄整部民法典的精神﹐从而属于比较「紧密」的法典﹐反之﹐则显示其法典对所规范领域的整合﹐有意或无意的﹐仍相当「松散」。就此而言﹐首创总则编的德国民法典确实代表民法体系化发展的一个新里程碑﹐因为它不仅以总则编统领其他四编﹐而且各编都按通则／分则的方式编纂﹐且不论通则还是分则一律依权利义务关系的发生、存续、消灭的三部曲编列﹐可谓体系井然﹐配合普通／特别的规范﹐更创设了各种精确的概念﹐形成上下位分明、如同金字塔般的概念体系。德国民法之后出现的民法典﹐很多都采这种紧密的体例﹐如日本、中国、希腊、韩国、波兰、苏联、葡萄牙等。德国民法之前﹐深受罗马
中国民法典学建议稿
中国民法典学建议稿 对于如何构建中国民法典的体系问题，民法学界存在广泛而热烈的争论。我们认为，中国民法典的体系应当由民法总则、人格权法、亲属法、继承法、物权法、债权总则、合同法、知识产权法的一般规定、侵权行为法构成。下面拟就民法典体系构建中的几个争议较大的问题逐一加以论述。 “中国民法典学者建议稿及立法理由”是对王利明教授组织起草的《中国民法典学者建议稿》的深入说明和精辟诠释，共有五本，涵盖建议稿的八编全部内容，包括总则编、人格权编、婚姻家庭编、继承编、物权编、债法总则编、合同编以及侵权行为法编。 本套书的亮点在于： 体系新颖完整：依条文内容将建议稿细分为编、章、节，每一条文之下均附有立法理由以及参考立法例，整体结构和体例都较为完整和全面。 内容权威翔实：条文为资深民法学者所起草，荟萃诸多专家的深邃见解和研究精华。立法理由部分详尽展现条文的个中内涵，阐述相关民法原理，分析理论争鸣，总结条文起草的渊源和动机。参考立法例部分集合境内外相关立法例，为对比国内外立法以及理解条文内容提供可贵资料。 本套书集权威见解、前沿理论、翔实资料、完整体系于一体，对关注研究民事立法的广大-法学界人士具有重大的
参考价值和借鉴意义。所谓民法典的体系，是在采取法典形式时，将调整平等主体之间人身关系与财产关系的、具有内在有机联系的民法规则或者法律条文以某种逻辑加以安排，从而形成的体系。简言之，就是将民法的各项规则有机地组合在民法典中的逻辑体系。在我国民法典编纂工程已经启动的情况下，立法者所面临的首要课题就是应当如何构建民法典的体系。法典作为最高形式的成文法，其追求的是高度的体系性与严密的逻辑性。可以说民法典的体系的确立对民法典的制定具有决定性的意义。因此，探求民法典的体系，是由民法典自身的内在属性所决定的。 对于如何构建中国民法典的体系问题，民法学界存在广泛而热烈的争论。我们认为，中国民法典的体系应当由民法总则、人格权法、亲属法、继承法、物权法、债权总则、合同法、知识产权法的一般规定、侵权行为法构成。下面拟就民法典体系构建中的几个争议较大的问题逐一加以论述。 “中国民法典学者建议稿及立法理由”是对王利明教授组织起草的《中国民法典学者建议稿》的深入说明和精辟诠释，共有五本，涵盖建议稿的八编全部内容，包括总则编、人格权编、婚姻家庭编、继承编、物权编、债法总则编、合同编以及侵权行为法编。 本套书的亮点在于： 体系新颖完整：依条文内容将建议稿细分为编、章、节，
中华人民共和国民法典试卷答案
《中华人民共和国民法典》解读试卷答案 第1题(单选题) [10分] 在民法典顺利编纂完成的先决条件中，决定性的先决条件是（）。 ? A.有坚强有力的政治保障 ? B.国家和民族有较高程度的凝聚价值共识的能力 ? C.国家和民族有足够丰富的民商事法律实践 ? D.有相对比较充分的理论准备 本题回答:正确正确答案: A 第2题(单选题) [10分] 《中华人民共和国民法典》自（）起施行。 ? A.2021年1月1日 ? B.2021年7月1日 ? C.2022年1月1日 ? D.2021年12月1日 本题回答:正确正确答案: A 第3题(单选题) [10分] 根据《中华人民共和国民法典》规定，民事主体从事民事活动，应当遵循的原则不包括（）。 ? A.自愿原则 ? B.公平原则 ? C.诚信原则 ? D.公序良俗原则 本题回答:正确正确答案: D 第4题(单选题) [10分] 以下关于《中华人民共和国民法典》的表述中错误的是（）。 ? A.系统整合了新中国70多年来长期实践形成的民事法律规范 ? B.汲取了中华民族5000多年优秀法律文化 ? C.没有借鉴人类法治文明建设的有益成果 ? D.体现我国社会主义性质、符合人民利益和愿望、顺应时代发展要求 本题回答:正确正确答案: C 第5题(单选题) [10分] 自《中华人民共和国民法典》施行之日起，《中华人民共和国婚姻法》、《中华人民共和国继承法》、《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国收养法》、《中华人民共和国担保法》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国侵权责任法》、《中华人民共和国民法总则》（）。 ? A.全部同时废止
论民法典总则的功能及体系
论民法典总则的功能及体系 [摘要]我国的民法（草案）总则编至少存在六处缺失。在对各国民法典总则进行比较法研究之后，我国的民法典总则编应当在坚持德国式民法总则的基础上，顺应社会发展对其有所突破，构建一个“主体—客体—行为—责任”四位一体的结构模式。 [关键词]民法典总则功能体系 一、民法典总则的意义厘定 “总则”是一个与“分则”相对应的概念，“总则”的概念本身就意味着其在价值上和逻辑上相对于“分则”的优位和超越。遍观世界各国的民法典，我们可以发现，无论是“学说汇纂”式编纂体例还是“法学阶梯”式编纂体例，一般都有一个特殊的编章。这个所谓特殊的编章在各国的民法典中有着不统一的称谓，如瑞士民法典称“引言”，法国民法典和意大利民法典称“序编”，阿尔及利亚民法典称“一般规定”，而德国民法典称“总则”。从宽泛意义上来说，我们将这种独立于各“分则”在形式上位于民法典首编的特殊编章统一称为民法典的“总则”。这种宽泛意义上的总则同时具备两个特征：第一，在位置上位于民法典各分则之前；第二，它不是有关民事权利的具体规则，而是关于民法一般性规则的法律条文。在这个意义上，无论是《学说汇纂》式还是《法学阶梯》式，世界上绝大多数民法典的首编皆符合这两个特征，而得成为宽泛意义上的民法典“总则”。 而中国学者一般在论及民法典“总则”的时候，常常是在另一层意义上来使用“总则”这个概念。这里的“总则”不同于宽泛意义上的“总则”，而是对“学说汇纂”式民法编纂体例前置编章的特指。在这个意义上，“总则”这个概念仅仅用来指代以《德国民法典》编纂体例为蓝本的民法典的前置编章。它不但满足宽泛意义上的民法典“总则”的要件，而且，在实质上，它代表着与以《法国民法典》为编纂范本的《法学阶梯》式编纂体例相对的另外一种不同的法典编纂理念。 以《法国民法典》的代表的《法学阶梯》式民法编纂体例，虽然一般来说有独立于其后各分则的“序编”，且其序编所规制的内容也是反映民法一般规范的条文，但是，这些条文一般都是关于民法典法的适用及其效力的规则，与其说是民法典的一般规则，不如说是关于法治的一般规则，其内容与后
中国民法典的基本理念
中国民法典的基本理念 民法典的基本理念是民法典制定及其法律规定运用的最高原理，是对民法的本质及其发展规律的一种宏观的理性认知和建构，是民法典制定中必须解决的基础性课题。在拟订民法典草案的过程中，我们应当确立中国民法典的五个基本理念。 人权主义 所谓人权主义，是指以人权保障为最高理念，体现以人为本位、以权利为本位的价值观念，将私权利作为人权的基础权利。人权主义是21 世纪的人文主义。人权主义的民法典，实际上就是私权神圣的民法典，它是民法权利法性质的必然要求，即民法典全面确认民事主体的平等性及其民事权利，确保民事权利非经法定程序不受限制或剥夺。具体而言，民法典首先要构建科学、全面的民事权利体系，坚持除物权、知识产权实行权利法定主义外，其他民事权利尤其是人身权利，严格实行任
意主义，摒弃权利必为法律明文确认的僵化观念；其次，对不同主体的民事权利给予同等的保护，确认私力救济制度，完善公力救济制度，实行彻底的全部赔偿规则；再次，明确规定类推适用在民法上的价值及其司法适用；最后，确认法院不得以法无明文规定或法律规定不明确而拒绝审判。 意思自治 意思自治，即私法自治，是指民法范畴内，民事主体自由地决定自己的行为，不受任何的非法干预。换言之，民事主体得依自主的意思作出判断，自主选择、自主参与、自主行为、自己负责，在法律所不禁止的范围内，可以自由地依照自己的意思设立、变更、终止种种民事权利义务关系，在因彼此间的权益发生纠纷时可以选择纠 纷的解决方式。意思自治理念实质上就是私法上的自由理念、自由原则。意思自治原则是市场经济方式对法律提出的要求。在市场经济中，当事人是自身利益的最佳判断者，他利用自己和他人的能力和知识，自主地
民法典体系化的哲学(上)评王利明教授的“民法体系化”思想
民法典体系化的哲学（上）评王利明教授的“民法体系化”思想 关键词: 民法典/体系化/哲学 内容提要: 民法典的体系化就是法典化。民法典体系化的哲学问题至少应该回答如何使我国民法典回应社会需要、如何在守成与创新中发展自己的民法典、如何克服19世纪法典中心主义所带来的挑战,如何使民法典适应中国本土需要的同时与国际接轨等问题。《民法典体系研究》对此进行了系统探讨。 一门成熟的社会学科应该具有自身完善的体系。体系化的任务,就是将任何时点已经获得的全部知识,以整体的方式表现出来,且彻底地将该整体的各个部分用逻辑关系联系起来。[1]民法典是体系化方法运用的产物,也是民法体系化发展的最高表现。对大陆法系民法而言,民法的体系化就是法典化。在我国,民法的体系研究主要是围绕民法的法典化展开的,其主要目标是制定一部
“体例科学、结构严谨、内部协调、规范全面”的具有中国特色的民法典。但是,随着科学技术的进步,社会关系日益复杂,在法典化国家,民法发生了新的变化,民法体系化面临着前所未有的难题。这些需要我们对何为民法典的体系化以及如何实现民法体系化有一个全新的认识,然后在此基础上编纂我国民法典。作为中国民法典起草小组的重要成员,王利明教授自1998年以来,一直对民法典的体系构建进行了一系列思考,而《民法典体系研究》一书正是十年来“磨一剑”的研究成果。 一、民法典体系化的基础与逻辑 大陆法系国家法典是“成文法的理性”的重要体现,这种理性主要表现为马克斯·韦伯指出形式理性。韦伯认为,法典的形式主义“为有关法的利益者提供了相对而言最大的活动自由的回旋空间。它把法律过程看作是和平解决利益斗争的一种特殊形式,它让利益斗争受固定的、信守不渝的‘游戏规则’的约束。”法律理性即可为社会争议的纠纷提供一种规范化的处理程序。形式理性
新世纪与中国民法典的制定
新世纪与中国民法典的制定 我国几个重要的法律部门如刑法、刑事诉讼法、民事诉讼法都已制定了较为系统完备的法律，它们尽管在名称上未被称为法典，但实际上已具备了法典的特点和功能。然而，民法典至今仍未出台。我认为民法典的起草工作应尽快地提上议事日程。 随着我国合同法的制定颁行，市场经济合同活动的规则由以前纷繁、复杂、冲突与落后的状态走向统一和谐与完善。作为民法典重要组成部分的合同法的出台，是我国民法典制定工作的一个重要步骤。在合同法制定以后，如何加快民法典其他部分的制定步伐呢？我国民法典不太可能采取“一步到位式”的法典编撰方法，而只能采用分段制定最后通过汇编整理修订的方式来完成。因此，我们目前应该着重考虑民法典体系的总体设计，我认为我国民法典总体上应采用大陆法系的民法典体系，同时应采用潘得克顿（德国式）式的模式。既要有总则，又要明确区分债权与物权。但传统的大陆法系民法典体系具有的几个缺陷应加以克服。 首先，在传统民法典的体系中缺乏独立的人格权制度。而人格权制度既无法在总则的“民事主体制度”中作出规定，也不能在侵权法中规定。因此，人格权制度应该独立成编，并置于分则之首。其次，传统大陆法系的民法根据债的发生原因，将侵权行为法仅仅作为债法的组成部分，这种模式强调了侵权行为制度与债法其他制度的共性，却忽略了侵权制度所具有的更强的个性。而且由于债权总论中的许多规则无法适用于侵权制度，从而造成了债法体系的不和谐。同时，将侵权法放在债法之中也限制了极为复杂的侵权制度的发展。因此，我认为侵权法应该从债法中分离出来，作为民法分则中的一个独立制度。侵权法与债法的分离，并不意味着债法制度的消亡，债法的基本规则仍将与合同法及其他债法制度（如无因管理、不当得利）共同组成“债与合同法制度”，放在侵权制度之前。第三，大陆法系国家大多不在民法典中规定知识产权制度，而是单独立法。鉴于知识产权本质仍是一种民事权利，因此将其放在民法典中加以规定是比较适当的。 在民法典体系确立之后，我们需要分阶段、分步骤，根据社会生活的实际需要程度展开民法典的制定工作。我认为，当前要做的第一项工作应当是加快物权法的制定工作。作为调整人对生产资料、生活资料的支配与使用的重要法律制度，物权法是市场经济最基本的法律规则。如果缺少了一个系统合理的物权法律制
学习《中华人民共和国民法典》心得体会两篇
学习《中华人民共和国民法典》心得体会两篇 范文一 民法典正式颁布已经进入倒计时状态。这在我国的民事司法体系中具有里程碑的意义。那么，民法典的颁布会给婚姻家事领域会带来什么样的影响呢? 本部民法典颁布生效以后，诉讼离婚的难度将会进一步增加，法官判离会更加审慎，诉讼周期会变得更长。其中冷静期的设置，意在让双方强化经营的意识，更加冷静理智的对待婚姻当中的矛盾。笔者提醒大家，遇到婚姻中的小“病”小“伤”不要轻易弃疗，要双方配合、耐心修复婚姻系统的防火墙。 “百年修得同船渡，千年修得共枕眠”，婚姻是一场两人共同成长彼此扶持的旅程，不在于配置多豪华，路线多奇幻，关键在互相配合、一致行动、在取经的路上共同战斗，最终斩妖除魔、修成正果。 在这个过程中可能会误解彼此的方向，看不懂对方的信号，经历各种心伤。别怕，这些坎坷都将见证你破茧成蝶的成长。当你看到一路走来自己的成长、对方的成长，你们婚姻之树由青青幼苗变得果实累累，一切的痛苦都是值得的。 时过境迁，生活变化反映社会发展，生活进步得益于科技发展，民法典为中国创新创造保障开路。民法典也是市场经济基本法，伴随着民法典的不断完善，“集中力量办大事”的中国制度优越性不断显
现，“中国名片”在世界范围的影响力越来越强，中国车、中国桥、中国路等“中国奇迹”，向全世界展示了中国式的发展。 改革开放40多年来，中国人民用勤劳和汗水创造了“中国力量”“中国精神”“中国效率”，一跃而上成为世界第二大经济体，成果来之不易，其中和谐安定、科学规范、风清气正的社会环境是关键，是社会主义法治建设不断完善的体现，为中国创新创造提供了不断成长壮大的优渥环境。“小明”的成长记录中国法治改革历程，彰显“中国之治”的力量，一部民法典，一生守护的人民情怀! 学习《中华人民共和国民法典》心得体会5月28日，十三届全国人大三次会议表决通过了《中华人民共 和国民法典》，中国民法典就此诞生。中国人民终于拥有了一部真正属于自己的民法典，终于实现了新中国几代人的夙愿。民法典中的“民”字代表着“人民至上”，我们不仅要细细体会和思考背后的含义，更要时时去领悟和践行其中的真谛。 《民法典》充分体现了人民的意志和意愿。因为它完全来自于人民的生活和实践。无论是在生活中遇到的高空抛物、房屋价值想“提前变现”，还是在消费中遇到的“套路贷”“校园贷”“高利贷”; 无论是在出行中遇到的霸座、老人倒在地上不敢扶，还是游走在网络中的Q币、网络游戏装备。等等，《民法典》都一一给了解答，丰富地展示了与人民相关的点点滴滴。