非法持有、私藏枪支、弹药罪相关问题分析

非法持有、私藏枪支、弹药罪相关问题分析

天津赵春华案件发生之后，理论界以及实物界都在讨论的是枪支标准与社会不相适应。但是基本没有探讨非法持有枪支、私藏枪支、弹药罪的本身在立法以及司法实践中存在较多问题。对国内学者对非法持有所具有的独特的形式的观点，应当是作为和不作为的竞合，立法中私藏也应当属于持有所包含的表现形式；司法实践中，存在枪支弹药的认定标准与现实情况不相符的问题以及司法解释直接援引公安部枪支标准的行政法规的违法性等。

标签：非法持有；私藏；枪支标准；适用；援引

非法持有、私藏枪支、弹药存在潜在的危害他人人身、财产安全以及公共安全的社会危害性，在我国是严厉禁止的行为，对枪支弹药的禁止其社会意义是不言而喻的。但是自十年前购买的仿真枪被起诉的于萌案到天津大妈案件至2017年3月15日的两会《关于提高枪支认定标准的建议》提案，再一次引发理论界和对非法实务界持有、私藏枪支弹药罪的讨论。但是遗憾的是没有人关注该罪立法和司法都存在不规范的问题，本文将从以下几个方面进行分析。

一、非法持有

我国刑法第128条规定：非法持有、私藏枪支、弹药罪是指违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。

2001年最高人民法院出台的《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）中规定了非法持有和非法私藏的解释：“非法持有”，是指不符合配备、配置枪支、弹药条件的人员，违反枪支管理法律、法规的规定，擅自持有枪支、弹药的行为。

笔者认为没有必要对持有进行国外的分析，因为，对英美法系和大陆法系部分具有代表性的国家刑法典的分析，如果是对英美法系和大陆法系对持有的认定进行划分则没有重要意义。国内学者普遍认为，英美法系对持有的认定主要是具有控制、占有、支配的一种状态的外在表现形式，而大陆法系则是行为人犯罪行为的作为。①

（一）国内及笔者对持有的观点

我国作为借鉴大陆法系同时有吸收英美法系的中国特色社会主义法系国家，部分学者对持有的理论简单地介绍主要有作为說、不作为说以及作为和不作为的择一说等。

作为说，非法持有犯罪的理解应当是“不应为而为之”，行为人违反刑法中对