司法及法律事务

20.1司法機構政務長徐志強先生及律政司司長應主席邀請，各自就其政策範疇，重點講述2003至04年度的主要綱領(附錄V-18a及V-18b)。

法官及司法人員的薪酬問題

20.2何俊仁議員察悉，當局已完成一項有關法官及司法人員薪酬問題的研究報告，他關注該項研究對法官及司法人員薪酬架構所帶來的改變及其對財政的影響。他認為維持司法獨立十分重要，而有關法官及司法人員薪酬架構的任何改變，都應透過立法而非行政方式實施。司法機構政務長回答時表示，終審法院首席法官現正考慮該份研究報告。當局並無在2003至04年度就該研究報告預留資源。對於何俊仁議員要求當局向市民公布研究報告的結果，司法機構政務長答允向終審法院首席法官轉述他的意見。司法機構政務長會把此事的結果告知委員。

落實新服務及推行改革所需的資源

20.3吳靄儀議員關注到，推動民事訴訟改革的新措施將會因節省資源而暫停。她指出，自成立終審法院及主權變更之後，實有必要推行司法改革。她憂慮擴大司法機構的行政架構會窒礙司法改革的推行，尤其是司法機構須透過調配現有資源，以應付提供新服務的開支。

20.4司法機構政務長指出，當局現正就民事訴訟的改革擬備報告，但無須在2003至04年度就這方面申請額外撥款。至於推行婚姻訴訟附屬濟助程序改革試驗計劃一事，當局可透過更有效地調配現有資源，以吸納所引致的任何額外開支。司法機構政務長強調，雖然透過重整工序及重整次序，新服務可由現有職員提供，但這並不表示存在人手過剩的情況。司法機構政務長又澄清，司法機構的行政架構並沒有擴大。他將會提供此方面的數字。

20.5吳靄儀議員詢問，與科技法庭相關的成本為何。司法機構政務長回應時表示，該法庭的建築及設備費用為900萬元。由於現有職員可提供工程及資訊科技支援，故此當局預期該法庭

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將不會引致額外的職員開支。吳議員要求政府當局提供資料，說明使用資訊科技所涉及的開支及從中節省所得的款項。

20.6就此方面，劉健儀議員詢問，透過推行多項提高效益措施(包括流動傳票送達系統、引入數碼錄音和謄本製作系統，以及外判資訊科技支援服務)而節省所得的款項，會否從費用及收費水平(例如法庭程序謄寫本的收費)中反映出來。司法機構政務長答稱，大部分上述措施都旨在提高效率，所以無法具體量化從中節省所得的款項。來自政府費用及收費的收入，均會撥入中央收入。政府當局亦知悉，謄寫本每頁定價85元已引起各界關注。為此，政府當局現正進行檢討，將會在大約2至3個月內向司法及法律事務委員會匯報結果。吳靄儀議員要求，待該事務委員會討論到上述議題時，庫務署應派員代表政府當局出席會議。司法機構政務長答允以書面提供資料，說明透過外判資訊科技支援服務在成本方面節省所得的款項。

20.7在公眾透過互聯網閱覽判決書方面，李柱銘議員詢問，既然司法機構將擴大上載於互聯網的區域法院判決書的範圍，除現時所收錄的在1982年以後頒下的判決書外，在1968年以後頒下的判決書也將包括在內，但為何只能夠由1982年推前至1968年。司法機構政務長回答時表示，這是一項按年累進的計劃，當局打算最終把全部判決書上載到互聯網，供公眾閱覽。

無律師代表訴訟人資源中心

20.8譚耀宗議員、劉慧卿議員、劉健儀議員及單仲偕議員均支持成立無律師代表訴訟人資源中心。譚議員和劉慧卿議員建議把資源中心的開放時間延長至正常辦公時間以後，並要求當局提供該中心的運作詳情，包括樓面面積、運作模式及人手支援等。

20.9司法機構政務長回應時表示，資源中心將設於高等法院大樓一樓，面積約1 600平方呎。該中心的開放時間尚未確定，政府當局會考慮委員的意見。資源中心將有5名經驗豐富的職員，包括司法書記。這些職員現正接受有關訓練，確保他們熟悉高等法院及區域法院的各項民事法庭程序。他們會向無律師代表的訴訟人解釋民事法庭程序，以及協助他們填寫表格。基

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於司法機構的獨立角色，資源中心不會給予訴訟人法律意見，但會為法律界及其他人士撥出辦公地方，以便他們為訴訟人提供義務法律服務。

20.10劉健儀議員詢問，兩個法律專業團體是否已答允提供義務法律服務，因為這項服務將會大受市民歡迎。司法機構政務長表示，司法機構正與兩個法律專業團體商討，但尚未達成協議。無論如何，資源中心都會幫助訴訟人取得法律專業人士提供的各項服務。吳靄儀議員指出，設立資源中心牽涉的問題內情複雜，司法及法律事務委員會將會在適當時候討論此事。

勞資審裁處

20.11李卓人議員察悉，勞資審裁處審理的案件於2002年上升18%，而所有夜庭已由2003年2月起關閉。他詢問當局會否增設日庭，以處理不斷增加的案件量，從而縮短平均輪候時間。司法機構政務長澄清，關閉夜庭是因為其成本效益較低。夜庭每日運作兩小時，但許多時候，訴訟人都必須出席超過一次聆訊，因而對訴訟人造成不便。在過去數年，勞資審裁處日庭的數目已由10個增加至13個，以應付額外的工作量。政府當局將監察有關情況，如認為有需要，會增加日庭的數目。

20.12李卓人議員發現，在部分勞資糾紛案件中，雖然明知僱主早已失蹤，但仍將案件交由勞資審裁處處理，以致浪費勞資審裁處的資源。他認為此類案件不應由勞資審裁處處理，而應直接以申請清盤形式轉介法律援助署。司法機構政務長認同李議員的觀察所得，但司法機構不能拒絕受理經轉介的申索人所入稟的案件。儘管如此，他會與勞工處商討，以期盡量減少向勞資審裁處入稟涉及公司倒閉的申索案件。

判詞

20.13鑒於判詞的法律地位及影響，吳靄儀議員對將判詞翻譯工作外判的事宜表示關注。她認為這項工作不適宜外判，並要求當局提供資料，說明就判詞翻譯工作預留的資源。司法機構政務長澄清，所預留的資源是用以購置香港法院經常參考的判詞的案例選輯中文本。他會以書面提供有關這方面的資源的數

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字。至於判詞譯本的法律地位問題，政府當局已答允在司法及法律事務委員會下次例會上匯報。

20.14何俊仁議員跟進吳靄儀議員的提問時詢問，備有中英文本的判詞所佔的百分率為何。司法機構政務長表示，只有那些對憲制有重大影響並涉及廣泛公眾利益的判詞才備有中英文本。他會以書面提供雙語判決書的百分率。

20.15李柱銘議員察悉，由於法官沒有時間撰寫判詞，部分判詞在有關案件審結後很久仍未備妥，他對此表示關注，並要求有關當局在為案件排期審訊時，應將法官完成判詞所需的時間計算在內。司法機構政務長回應時表示，為案件排期審訊時，已顧及撰寫判詞的需要。如法官認為需要更多時間撰寫判詞，他們可向有關法院的首長提出要求，供其考慮。據他所知，這類要求通常都獲得接納。

法庭檢控主任職系

20.16吳靄儀議員表示，儘管律政司並無計劃填補2003至04年度的法庭檢控主任空缺，但她懷疑這是否實情。她指出，律政司在上一年度亦如此表示，但最終仍是填補了該等職位空缺。由於裁判法院案件的數目預期將會減少，她質疑，招聘常額編制內的法庭檢控主任，是否較將裁判法院案件交由外判律師處理更具成本效益。律政司司長回應時明確表示，由法庭檢控主任提供的服務具成本效益。律政司司長指出，一名法庭檢控主任職系人員在裁判法院進行檢控工作，每個出庭日的平均開支為3,044元(即人手開支2,960元加辦公室開支84元)。然而，一般外判檢控案件的費用為每個出庭日5,670元。如將2003年預計由法庭檢控主任出席的所有14 300個出庭日都外判予私人執業律師，費用將達8,100萬元。相對於由法庭檢控主任負責案件檢控工作所需的費用4,350萬元，多出3,750萬元。

20.17律政司司長進一步澄清，基於兩項因素，當局估計外判律師的出庭日數在2003年會由691日下降至340日。第一，預期2003年在裁判法院進行檢控的案件數目會減少，過去數年的下降趨勢可說明此點：

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年份入稟案件數目處理案件數目

1999427 060427 087

2000381 956374 667

2001341 644339 696

2002

227 521232 563 (截至9月)

第二，去年招聘的7名法庭檢控主任已完成為期9個月的培訓，並由2003年1月開始執行檢控工作。律政司司長強調，有傳媒報道指律政司的外判工作將會減半是不正確的。事實上，律政司在2003至04年度預算案中就外判工作申請的撥款總額為228,279,000元，較2002至03年度的經修訂預算220,325,000元增加3.6%。吳議員要求律政司司長以書面提供所引述的數字。

調配資源

20.18吳靄儀議員察悉，律政司轄下的民事法律科在2003至04年度將繼續聘用非公務員合約僱員，她質疑是否有需要開設這些職位。律政司政務專員(下稱“政務專員”)表示，若干服務的需要只會維持一段時間，又或尚在檢討中，聘用非公務員合約僱員提供這類服務會較為恰當。民事法律科共有34名非公務員合約僱員，包括16名高級政府律師或政府律師，以及18名支援人員。這批人員在2002至03年度招聘，並會在2003至04年度繼續聘用，因此2003至04年度的開支必須增加，以支付他們的全年薪金，並支付於2003至04年度增聘非公務員合約僱員的開支。政務專員答允提供資料，說明民事法律科於2003至04年度聘用非公務員合約僱員所涉及的開支。

20.19吳靄儀議員要求當局解釋，將其他部門的職位轉撥至律政司，如何能節省或更有效調配資源。她引述例子，指出民政事務總署的一個高級政府律師職位，以及資訊科技署5個有關資訊科技的職位，均轉撥至律政司。政務專員表示，在民政事務總署開設的高級政府律師職位，旨在為民政事務總署負責大廈管理事宜的人員加強法律支援，以便實施《建築物管理條例》

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(第344章)。為了更有效調配及管理律師，當局認為將民政事務總署的高級政府律師職位轉撥至律政司，是適當的做法。同樣地，將資訊科技署5名現時為律政司提供服務的人員轉撥至律政司，亦可提高管理效率。由於此舉只涉及政府內部的職位轉撥及承擔額調撥，因此對整體政府開支並無影響。

20.20何俊仁議員不滿當局將民政事務總署的高級政府律師職位轉撥至律政司。他表示，在他多次要求下，民政事務總署才開設該高級政府律師職位，而有關的高級政府律師在協助聯絡主任處理涉及實施《建築物管理條例》(第344章)的法律問題方面，發揮了極大的功用。律政司司長表示，開設該高級政府律師職位的目的，是要履行政府在《2001年施政報告》中作出的承諾。自該職位開設後，民政事務總署的人員已累積了不少經驗，並且更加熟悉《建築物管理條例》之下的程序和規例。律政司司長向委員保證，該高級政府律師職位轉撥至律政司之後，律政司會繼續為民政事務總署提供法律支援。何議員重申他的意見，即認為有需要保留民政事務總署轄下的高級政府律師職位。他要求律政司司長提供資料，說明民政事務總署的高級政府律師目前的工作量，以及說明當局曾否作出任何服務承諾，保證轉撥高級政府律師職位後，不會影響《建築物管理條例》的實施。

20.21劉慧卿議員察悉，當局並沒有預留額外資源，以處理因《國家安全(立法條文)條例》而出現的案件。既然律政司預期這類案件不多，她看不到有何需要或迫切性制定該條例。律政司司長答稱，由於《國家安全(立法條文)條例草案》尚未制定，故此無須在2003至04年度預留這方面的撥款。另外，政府預期，在制定該條例後，只有甚少案件須進行檢控，故此即使出現這類案件，刑事檢控科的現有資源也可以應付。劉慧卿議員跟進律政司司長的答覆時詢問，當局會否在2004至05年度申請批撥實施該條例所需的資源。律政司司長表示，在現階段不適宜預測2004至05年度的開支。

20.22劉慧卿議員及何俊仁議員質疑是否有需要成立專責小組處理恐怖活動。律政司司長回應時澄清，該小組並非新設，而是屬於重組，當局以現時供處理三合會及有組織罪行的資源設立該專責小組。

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政府被判須付的訴訟費用

20.23李柱銘議員察悉，在2002至03年度，政府被判須付的訴訟費用合計超過6,300萬元，他詢問律政司有否在案件審結後檢討有關的340宗案件敗訴的原因。律政司司長回應時表示，她與刑事檢控科及民事法律科定期會面時，會與刑事檢控專員及民事法律專員就案件進行評估。事實上，就編號SJ030問題提供的回覆中所載列的340宗案件，只佔律政司處理的法院案件總數的極小百分比。副刑事檢控專員補充，駁回上訴或被告人獲判無罪釋放的原因很多。在某些案件中，主要的證人並沒有出庭，又或沒有按照他在陳述書中提供的證據作供。提出檢控或上訴的最終目的，並不是要將被告人定罪，而是以公平的方式就案件進行檢控。李議員表示，問題不在於敗訴案件是否數目不多，而在於律政司必須公平地作出每一個檢控決定。他要求律政司進行檢討，並以書面說明，在該340宗敗訴案件當中，有否任何案件根本不應提出檢控或上訴。

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新刑诉法司法解释

中华人民共和国最高人民法院司法解释 法释〔2012〕21号 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》已于2012年11月5日由最高人民法院审判委员会第1559次会议通过，现予公布，自2013年1月1日起施行。 最高人民法院 2012年12月20日 法释〔2012〕21号 最高人民法院 关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释 （2012年11月5日最高人民法院审判委员会第1559次会议通过） 目录 第一章管辖 第二章回避 第三章辩护与代理 第四章证据 第一节一般规定 第二节物证、书证的审查与认定 第三节证人证言、被害人陈述的审查与认定 第四节被告人供述和辩解的审查与认定 第五节鉴定意见的审查与认定 第六节勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录的审查与认定 第七节视听资料、电子数据的审查与认定 第八节非法证据排除 第九节证据的综合审查与运用 第五章强制措施 第六章附带民事诉讼 第七章期间、送达、审理期限 第八章审判组织 第九章公诉案件第一审普通程序 第一节审查受理与庭前准备 第二节宣布开庭与法庭调查 第三节法庭辩论与最后陈述 第四节评议案件与宣告判决 第五节法庭纪律与其他规定 第十章自诉案件第一审程序 第十一章单位犯罪案件的审理 第十二章简易程序 第十三章第二审程序 第十四章在法定刑以下判处刑罚和特殊假释的核准 第十五章死刑复核程序 第十六章查封、扣押、冻结财物及其处理 第十七章审判监督程序 第十八章涉外刑事案件的审理和司法协助

第十九章执行程序 第一节死刑的执行 第二节死刑缓期执行、无期徒刑、有期徒刑、拘役的交付执行 第三节管制、缓刑、剥夺政治权利的交付执行 第四节财产刑和附带民事裁判的执行 第五节减刑、假释案件的审理 第六节缓刑、假释的撤销 第二十章未成年人刑事案件诉讼程序 第一节一般规定 第二节开庭准备 第三节审判 第四节执行 第二十一章当事人和解的公诉案件诉讼程序 第二十二章犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序 第二十三章依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序 第二十四章附则 2012年3月14日，第十一届全国人民代表大会第五次会议通过了《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》。为正确理解和适用修改后的刑事诉讼法，结合人民法院审判工作实际，制定本解释。 第一章管辖 第一条人民法院直接受理的自诉案件包括： （一）告诉才处理的案件： ⒈侮辱、诽谤案（刑法第二百四十六条规定的，但严重危害社会秩序和国家利益的除外）； ⒉暴力干涉婚姻自由案（刑法第二百五十七条第一款规定的）； ⒊虐待案（刑法第二百六十条第一款规定的）； ⒋侵占案（刑法第二百七十条规定的）。 （二）人民检察院没有提起公诉，被害人有证据证明的轻微刑事案件： ⒈故意伤害案（刑法第二百三十四条第一款规定的）； ⒉非法侵入住宅案（刑法第二百四十五条规定的）； ⒊侵犯通信自由案（刑法第二百五十二条规定的）； ⒋重婚案（刑法第二百五十八条规定的）； ⒌遗弃案（刑法第二百六十一条规定的）； ⒍生产、销售伪劣商品案（刑法分则第三章第一节规定的，但严重危害社会秩序和国家利益的除外）； ⒎侵犯知识产权案（刑法分则第三章第七节规定的，但严重危害社会秩序和国家利益的除外）； ⒏刑法分则第四章、第五章规定的，对被告人可能判处三年有期徒刑以下刑罚的案件。 本项规定的案件，被害人直接向人民法院起诉的，人民法院应当依法受理。对其中证据不足、可以由公安机关受理的，或者认为对被告人可能判处三年有期徒刑以上刑罚的，应当告知被害人向公安机关报案，或者移送公安机关立案侦查。（三）被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，且有证据证明曾经提出控告，而公安机关或者人民检察院不予追究被

分析司法实践中法律原则的适用

分析司法实践中法律原则的适用 对法律原则的熟悉掌握，最有意义的研究还是其的司法适用。在司法实践中，经常会出现原则与规则同时或单一出现的情形，当原则与规则相互冲突时，一个例外即创制规则适用原则;当原则与规则一致统一时，原则作为基础引导规则;还有当原则之间互相不融合时，是特别复杂的原则适用;当原则存在而缺乏规则时，适用原则替补规则发挥作用。在结构上，以上四种情形很有可能会交互融合，原则作为规则的指引和基础已被大家所熟知，而其他三种情形还需要深入探究。本文重点探究逻辑结构上法律原则的司法适用，通过规范性法学方法论的角度来分析。 一、“泸州遗赠案”引发的问题 中华人们共和国成立至今，秉承着“有法可依”的理念，一直致力于建设稳固严谨的法制度，新中国高举“建设中国特色社会主义理论体系”的旗帜。在法秩序的构建中，立法的成就最显著，到2010年基本可以确定实现“形成中国特色社会主义法律体系”的目标。但是，在已建立的法律中明显还存在着大量的空缺或漏洞，而针对这些还欠缺制度去合理有效地规范或弥补，此外在法律实务的法规范中，几乎被大量繁杂的实施细则、司法解释甚至“审判纪要”占据了主导地位，而这些很容易与已形成的法规范相互冲突，这些在法秩序中存在的缺陷导致了适用法律原则在司法实践中更加必要及重要。然而在政治上具

有宣示作用，在道德上具有象征作用的法律原则，一般都是各国法学者们所重视的法律文本中和立法政策上的法律原则。 2001年在四川省发生的“泸州遗赠案”中，由于法院直接援引法律原则作出判决，导致了赞否争论，引起了人们对法律原则的司法适用中存在的问题的高度关注，其中赞成者支持法院对本案审决时采用的原则高于规则的立场;而反对者认为原则不具体、不确定，因次于规则使用。而我们对于原则适用的落脚点也应在这个问题上。 二、各国论者对法律原则与规则的认识 德国学者比德林斯基认为原则决定获得法律之上的评价标准，并把法理念与实定法具体规定之间的媒介称为法律原则;德国学者拉伦兹认为法律原则有两种类型，一种是“法条形式的”，已经凝聚成可以直接适用的规则，另一种是“开放式的”，只有借助于具体化的司法裁判或者法律才能获得裁判标准;台湾学者黄茂荣根据实证法与法理之间的关系把法律原则分为三种形态：存于法律之上、存于法律基础、存于法律明文;英国的制度法论者麦考密克指出正当、合理、可靠的指引规范可被视为原则来解释有疑义或更具体的规则;美国的德沃金认为原则适用在逻辑上区别于规则，一是原则用于个案时不要求产生确定性结果，而一种规则对个案的裁决只有完全有效和完全无效两种结果，二是两个规则冲突时必有一个规则无效，而两个原则冲突时不

利益衡量方法的司法适用思考

利益衡量方法的司法适用思考 〔摘要〕我国司法界对利益衡量方法给予了较高关注并在实践中自觉加以运用，其司法适用呈现出案件数量上升、案件类型较为集中、案件涉及地域较广的现状。从简单案件中的主动适用到疑难案件的被动适用、从追求正义的能动性到结果导向的妥协性、从基于前见的初步判断到基于规则的结果证成，这些特点同时存在，彰显了司法能动主义和克制主义的双重功效。利益衡量方法的司法适用有着基本的目标追求，实质判断阶段应追求现有法制框架内最大的正义，实现普遍正义与特殊正义的平衡；结果证成阶段应追求衡量判决的最大可接受性，实现实质合理性与形式合法性的契合。 〔关键词〕利益衡量方法，司法适用，目标定位 〔中图分类号〕D920.0 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1004-4175（2016）03-0104-08 一、利益衡量方法司法适用的现状 在我国，法官既承认利益衡量方法易产生主观恣意，又强调在坚守限度和规范性的前提下，为法院合理履行职能、妥善化解纠纷和充分发挥衍生功能，希望通过严格规制下的积极运用去寻求利益衡量方法的个案正解。〔1 〕21甚至有法官认为，司法过程中无时无刻不在运用着利益衡量方法，

司法的过程就是法官运用自己的智慧对冲突的利益、价值进行评价、取舍的过程。〔2 〕出于审判需要，最高院在2012 年出台的《关于在审判执行工作中切实规范自由裁量权行使保障法律统一适用的指导意见》中正式确认了利益衡量方法在司法使用中的地位，要求法官正确运用该方法，综合考量案件所涉各种利益关系，对相互冲突的权利或利益进行权衡与取舍。与之相适应，近年来运用利益衡量方法的典型案例不断涌现，彭宇案、许霆案、第三者诉求遗产案、重庆烟灰缸伤人案等判决均引发广泛关注，全国首例非法代孕引发的监护权纠纷案、首例姓名权行政诉讼“北雁云依”案等新案件更是层出不穷。那么利益衡量方法的司法适用现状究竟如何？本文借助于中国裁判文书网这一全国法院规范、统一的裁判文书发布平台，对适用利益衡量方法案件的相关信息进行了定量分析，希望对人们了解该方法的司法适用有所帮助。尽管以个案作为归纳性论点的实证基础过于单薄，但欲进行司法适用研究，必然绕不开对既有判决的分析。考虑到法官如果不宣称自己适用了利益衡量方法，这种基于判决的解读在说服力方面就会有瑕疵，故本文选取“本院认为”部分明示适用“利益衡量方法”的裁判文书作为蓝本，来考察利益衡量方法的司法适用现状。 （一）案件数量上升。通过中国裁判文书网检索，共295份裁判文书使用了“利益衡量方法”一词，经甄别，能够直

浅论法律规则与法律原则之间的关系

研究生论文 浅论法律规则与法律原则之间的关系

论文摘要：本文首先在对法律规则和法律原则进行简要概述的基础上，分析法律规则和法律原则之间存在的区别与联系；再次，通过法律规则和法律原则之间紧密的联系总结与归纳出法律规则和法律原则之间面临的主要问题；最后，针对其面临的主要问题提出可处理二者之间关系的可操作性的意见，即明确相对稳定的法律原则；正确权衡法律规则和法律原则冲突和恰如其分地处理法律原则与规则的关系，寻求最佳结合点三，这对处理二者之间的关系具有指导性意义。 论文关键词：法律规则、法律原则、自由裁量权 在法律规则、法律原则及其之间的关系中，存在法律规则中心主义和法律原则中心主义两种理论，而在当今全球经济一体化的形势下，现有法律规则很难跟上社会日益的变化，如过分依赖规则而一味地限制原则适用难以保证法律的公正性。因而，寻求法律规则与法律原则的合理结合之路，才是解决当前诸多法律问题的较好方法。 一、法律规则与法律原则的基本内涵 (一)法律规则 法律规则是规定法律上的权利、义务、责任的准则、标准，或是赋予某种事实状态以法律意义的批示、规定。法律规则具有三大特点：(1)微观的指导性，即在规则所覆盖的相对有限的事实范围内，可以指导人们的行为；(2)可操作性较

强。只要一个具体案件符合规则设定的事实状态，执法人员可直接适用该规则，一般公民也能较容易地依据规则选择自己的行为方式；(3)确定性程度较高。 (二)法律原则 法律原则是指法律的基础性真理或原理，为其规则提供基础性或本源的综合性规则或原理，是法律行为、法律程序、法律决定的决定性规则。原则是规则的灵魂，是规则的根本出发点，它为规则规定了适用的目的和方向以及应考虑的相关因素；而规则就是原则的具体化、形式化和外在化。 (三)法律规则与法律原则的区别 法律原则和法律规则同为法律规范，但它们在内容的明确性、适用范围、适用逻辑、适用方式以及形式上存在明显的差异。 1、在内容上的差异。法律规则的规定是明确具体的，它着眼于主体行为及各种条件情况的共性；其明确具体的目的是削弱或防止法律适用上的“自由裁量”。与此相比，法律原则的要求比较笼统、模糊，它不预先设定明确的、具体的假定条件，更没有设定明确的法律后果。它只对行为或裁判设定一些概括性的要求或标准，但并不直接告诉指明应当如何去实现或满足这些要求或标准，故在适用时具有较大的余地供法官选择和灵活应用。 2、在适用范围上差异。法律规则由于内容具体明确，

论法律原则的适用.

摘要 适用法律规则处理个案是法律适用的常态，法律原则只有在极其特殊 的情况下才直接适用于个案。相对于法律规则而言，法律原则作为法律规范的一种，与法律规则一样具有适用的必要性与价值，其在克服法律规则的僵硬性缺陷，补充法律规则的漏洞、解决法律规则的冲突中起着非常重要的作用，其意义还体现在指导法官审理案件、实现个案正义等方面。在一定程度上缓解规范与事实之间的缝隙，从而能够使法律更好地与社会相协调一致。但另一方面，法律原则也有其明显的缺陷：由于内涵高度抽象，外延宽泛，不像法律规则那样对假定条件，行为模式和法律后果有具体明确的规定，所以当法律原则直接作为裁判案件的标准发挥作用时，会赋予法官较大的自由裁量权，从而不能完全保证法律的确定性和可预测性。同为法律规范，法律原则的适用条件和方法却不同于法律规则。在法律实务中，为保证法律原则被援引的合法性不被质疑，援引必须遵循严格的条件和方法。此外，在发挥法律原则重要作用的同时，也要防止法律原则的滥用，只有在一定范围和界限内适用才能使法律原则的作用发挥得恰到好处，超过这个度只能适得其反。 关键词法律原则；必要性；条件；方法；限制；范围 Abstract Applicable law rule processing of legal application case is the norm, legal principle only in very special circumstances are directly applicable to case. Relative legal rule, legal principle as a kind of legal norms, and the rule of law are as the necessity and value, its in overcoming the rule of law stiff disfigurement, and added the rule of law loophole, solve the conflict rules of law plays a very important role, its significance in guiding the judge which case, realize case etc. Justice。Relieves the gaps between the standard and the facts, which can make laws

2019年刑事诉讼法相关司法解释

2019年刑事诉讼法相关司法解释 针对社会各种犯罪现象，国家制定了相关的法律法规，主要是为了降低和防止公民的犯罪行为，虽然没有完全防止但是也有了一些明显的效果，而刑事诉讼法就是这样的一个存在，那么2017年刑事诉讼法相关司法解释是什么呢？我们通过下文来了解一下。 ▲最高人民法院刑诉法解释 ▲第一章管辖 第一条人民法院直接受理的自诉案件包括： (一)告诉才处理的案件： 1、侮辱、诽谤案(刑法第二百四十六条规定的，但严重危害社会秩序和国家利益的除外); 2、暴力干涉婚姻自由案(刑法第二百五十七条第一款规定的);

3、虐待案(刑法第二百六十条第一款规定的); 4、侵占案(刑法第二百七十条规定的)。 (二)人民检察院没有提起公诉，被害人有证据证明的轻微刑事案件： 1、故意伤害案(刑法第二百三十四条第一款规定的); 2、非法侵入住宅案(刑法第二百四十五条规定的); 3、侵犯通信自由案(刑法第二百五十二条规定的); 4、重婚案(刑法第二百五十八条规定的); 5、遗弃案(刑法第二百六十一条规定的); 6、生产、销售伪劣商品案(刑法分则第三章第一节规定的，但严重危害社会秩序和国家利益的除外); 7、侵犯知识产权案(刑法分则第三章第七节规定的，但严重危害社会秩序和国家利益的除外); 8、刑法分则第四章、第五章规定的，对被告人可能判处三年有期徒刑以下刑罚的案件。 本项规定的案件，被害人直接向人民法院起诉的，人民法院应当依法受理。对其中证据不足、可以由公安机关受理的，或者认为对被告人可能判处三年有期徒刑以上刑罚的，应当告知被害人向公安机关报案，或者移送公安机关立案侦查。 (三)被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，且有证据证明曾经提出控

一事不再理原则在司法适用中的的判断标准问题

关于一事不再理原则在司法适用中的的判断标准问题 一个诉要包括如下几个要素：主体、客体与内容。客体就是双方所争议的诉讼标的，内容就是原告的诉讼请求及所依据的事实与理由。从这里我们可以发现，每一个案件都有它具体的诉的内容与要素，如果两个诉的要素完全相同，可以判定它们属于一诉，如果两个诉的要素中有至少一项不同，那么就可以认为它们属于两个不同的诉，而两个不同的诉是可以同时存在的，而两个相同的诉是不能同时或者在不同的时空存在。所以，一个具体的诉不允许被法院重复处理。因此我们可以这么认为：一事不再理中的一事就是指的一诉。不再理当然就是指对于双方的权利义务关系不能做出第二个实体上的处理。从这个前提出发，我们再来讨论一事的判断标准。以厘清什么是一事，以及应当怎样判断一事。 首先，主体一致。所谓主体一致也就是在两个诉讼中主体相同，且诉讼地位相同的情况。主体一致的要求在判断是否“一事”中是一个重要前提，如果不同的两个案件中当事人一方或双方是不同的，那显然不是一个诉，也显然不存在适用一事不再理的前提。但在主体一致的问题上有一个问题值得注意。那就是在两个诉中，双方当事人相同，但是在其中一个诉里一方为被告，而在另外一个诉中作为原告。这种情况下如何判断是否一诉呢？实际上，一般情况下，在两个诉讼中原被告双方颠倒，不会构成同一个诉。例如，在民事诉讼中，原告起诉被告，被告没有提出反诉请求的，可以在本诉结束以后另行起诉原告，这两个诉讼，主体相同，但诉讼地位颠倒，当然不属于一诉，也就当然不受一事不再理的约束。但是对于这种诉讼主体地位颠倒的情形，有一种情况也是我们在现实中会遇到的，比如在一起建设工程施工合同纠纷中，公司甲向某基层法院起诉公司乙要求其返还３００万元的工程款，基层法院受理了该起诉，而与此同时，公司乙向中级法院就该工程纠纷起诉公司甲，要求公司甲支付其未付清的工程款５００万元。在这种情况下，我们应当怎样认定两个诉之间的关系呢。首先，主体诉讼地位相反的两个诉，不受一事不再理的约束，两级人民法院均受理了其起诉，都是合法的。如果这两个不同的诉讼分别被两级人民法院审理后，有没有问题呢？如果法院认定事实与适用法律上完全一致，那没有问题，比如，一审法院驳回了公司甲的诉讼请求，而中级人民法院支持了公司乙的诉讼请求，这时没有问题。但有一种情况是不能排除的，就是如果两级人民法院在认定事实与适用法律上出现了相反的看法，比如一审法院支持了公司甲的诉讼请求，而中级人民法院却支持了公司乙的请求，基于一个相同的诉讼标的出现了两份相反的判决，问题就出现了，出现了双方当事人各执一份对自己有利的判决，最终使判决无法执行。虽然两级法院受理案件、审理案件到最后作出判决没有任何问题，但造成的后果却是不具有可执行性的判决的出现，最终损害了司法的统一性，损害了法院判决的有效性与权威性。所以，虽然当事人在两个诉讼中的主体地位不同，不会受一事不再理的约束，但在这种情况下，仍然会出现损害法院既判力的后果。这个案件，最终由中级法院一并审理，从根本上避免了不良后果的出现。这也提醒我们，虽然主体地位不同的诉讼不受一事不再理的原则约束，但是其所争议的法律关系是相同的，不由一个法院审理而可能会出现不良后果的情况下，为了维护法院裁判的统一性与既判力，还是存在着一并审理的必要性。 其次，诉讼标的相同。诉讼标的也就是当事人双方所争议的法律关系。诉讼

行政法原则的司法适用

行政法原则的司法适用 摘要：行政法原则对行政法具有重要意义，其不仅能促进行政法理论建设，同时能有效弥补行政法司法实践中的不足，因而应当对其做出深入研究。以“诚信”、“善意”为核心的诚实信用原则和以“信赖利益”为核心的信赖保护原则是行政法的主要原则。本文以行政法原则为视角，以诚实信用原则与信赖保护原则为例，综合分析行政法原则在司法实践中的具体应用。 关键词：行政法原则；司法适用；诚实信用；信赖保护 行政法原则对行政法司法实践具有重要意义，其能有效弥补行政法漏洞，突破成文法局限。我国行政法建立在“严格规则”与“程序正当”的基础上，但严格的规则与程序要求在保障行政法“控权”目的同时，也使得行政法缺乏弹性。这不利于解决实践中复杂问题。[1]因而将行政法原则引入行政法司法实践中，实现“原则控制”有利于促进实践问题解决。本文以诚实信用原则与信赖利益原则为例，分析行政法原则在司法实践中具体应用。 一、行政法基本原则分析 行政法原则是法律原则在行政法中具体体现，是指：以行政法价值为基础，贯穿于行政法始终，对行政法立法、执法与司法具有指导作用的基本准则。我国行政法以“控制权力”、“保护权利”为基本法律价值，在此基础上形成了六项基本原则，具体包括：合法行政原则、合理行政原则、程序正当原则、诚实信用原则、信赖保护原则以及高效便民原则。[2] 1.诚实信用原则 诚实信用原则起源于古罗马法，最早在罗马法中被表述为“善意”。在《法国民法典》、《萨克森民法典》以及《德国民法典》中均提及了诚实信用原则，它们将这种原则表述为：“诚实”。我国《合同法》第六条对诚实信用原则做出了规定：“当事人行使权利，履行义务应当遵循诚实信用原则。从本质上分析：诚实信用原则是道德原则的法律化，其属于私法原则，核心在于法律主体为一定法律行为时要遵守“诚信”与“善意”的要求。[3]我国属于大陆法系，行政法在法律体系中属于公法范畴。其能否适用私法原则，理论界存在不同的观点： 持否定观点的学者认为：公法与私法不同，私法是调整公民个体之间法律关系；公法是调整国家与公民之间法律关系。因而公法与私法的法律目的不同，公法的核心目的在于控制权力；私法的核心目的在于权利之间“定纷止争”。而这就决定了私法原则应具有灵活性，其应保证在出现法律漏洞或法律冲突时能够有效弥补司法实践；公法原则应具有明确性，即关于原则的分歧能够被有效消解在语意分析的范畴内。同时公法应严格保障程序正义与实体正义相结合。而私法在 某种情况下可以将正义法律价值放置于秩序法律价值之前。综上，学者们得出结论：将私法原则引入公法范畴，会对公法的严格性与程序性造成破坏，为保证公法的法律特定，不能将诚实信用原则引入行政法原则范畴。

法律规则与法律原则的冲突适用

法律规则与法律原则的冲突适用 【摘要】法律规则与法律原则作为两个不同的法律要素，两者之间存在一定的差异性，德沃金、阿列克西、哈特等学者的研究给了我们以深刻的启发，本文就试图对这两个要素的冲突适用做浅显的分析。 【关键词】法律规则;法律原则;冲突适用 一、法律规则与法律原则的内涵 (一)法律规则 法律规则是规定法律上的权利、义务、责任的准则、标准，或是赋予某种事实状态以法律意义的指示、规定。法律规则具有三大特点：(1)微观的指导性，即在规则所覆盖的相对有限的事实范围内，可以指导人们的行为。(2)可操作性较强，只要一个具体案件符合规则设定的事实状态，执法人员可直接适用该规则，一般公民也能较容易地依据规则选择自己的行为方式。(3)确定性程度较高，与原则相比，法律规则的确定性程度要高得多，这个确定性包括它的内容相对明确与恒定，它的效力也较为清楚明确。[1] (二)法律原则 《牛津法律大辞典》中法律原则的含义为：“用来证立、整合及说明众多具体规则与法律适用活动的普遍性规范，它

是高层次法律推论的权威性出发点”。法律原则是法律的基 础性真理、原理，或是为其他法律要素提供基础性或本源的 综合性或出发点。[2]哈特认为法律原则有三大特性。一是广泛性，这是指它的不具体;二是原则是一种值得追求、坚持的事物，它不仅为具体的规则说明理由，而且在证立规则上也 发挥“些许作用”;三是“非决断性”，即原则不是如规则那样“全有或全无”的适用，它的适用并不“确保”一个决定，只是“指向或有利于某种决定”，或者导出某种可以“被凌 驾的理由，这个理由可以被法院纳入考虑以使其倾向某个方向”。[3] (三)二者不同： 法律规则与法律原则同属法律要素，但是作为两个不同 的要素，它们之间存在显著地差异： 1、确定性程度： 法律规则具有确定的权利、义务、责任的准则和标准， 相比之下法律原则的确定化程度就明显较低，既没有权利义 务内容，也没有行为的法律后果。 2、变化速度：较之法律规则，法律原则的稳定性更强，因为其与一定历史时期的社会利益和法律价值追求息息相关，随着法的本质的变化而变化。

2012最高院刑事诉讼法司法解释

最高人民法院 关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释（2012年11月5日最高人民法院审判委员会第1559次会议通过）目录 第一章管辖 第二章回避 第三章辩护与代理 第四章证据 第一节一般规定 第二节物证、书证的审查与认定 第三节证人证言、被害人陈述的审查与认定 第四节被告人供述和辩解的审查与认定 第五节鉴定意见的审查与认定 第六节勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录的审查与认定 第七节视听资料、电子数据的审查与认定 第八节非法证据排除 第九节证据的综合审查与运用 第五章强制措施 第六章附带民事诉讼 第七章期间、送达、审理期限 第八章审判组织

第九章公诉案件第一审普通程序 第一节审查受理与庭前准备 第二节宣布开庭与法庭调查 第三节法庭辩论与最后陈述 第四节评议案件与宣告判决 第五节法庭纪律与其他规定 第十章自诉案件第一审程序 第十一章单位犯罪案件的审理 第十二章简易程序 第十三章第二审程序 第十四章在法定刑以下判处刑罚和特殊假释的核准 第十五章死刑复核程序 第十六章查封、扣押、冻结财物及其处理 第十七章审判监督程序 第十八章涉外刑事案件的审理和司法协助 第十九章执行程序 第一节死刑的执行 第二节死刑缓期执行、无期徒刑、有期徒刑、拘役的交付执行第三节管制、缓刑、剥夺政治权利的交付执行 第四节财产刑和附带民事裁判的执行 第五节减刑、假释案件的审理 第六节缓刑、假释的撤销

第二十章未成年人刑事案件诉讼程序 第一节一般规定 第二节开庭准备 第三节审判 第四节执行 第二十一章当事人和解的公诉案件诉讼程序 第二十二章犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序 第二十三章依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序 第二十四章附则 2012年3月14日，第十一届全国人民代表大会第五次会议通过了《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》。为正确理解和适用修改后的刑事诉讼法，结合人民法院审判工作实际，制定本解释。 第一章管辖 第一条人民法院直接受理的自诉案件包括： （一）告诉才处理的案件： ⒈侮辱、诽谤案（刑法第二百四十六条规定的，但严重危害社会秩序和国家利益的除外）； ⒉暴力干涉婚姻自由案（刑法第二百五十七条第一款规定的）； ⒊虐待案（刑法第二百六十条第一款规定的）； ⒋侵占案（刑法第二百七十条规定的）。 （二）人民检察院没有提起公诉，被害人有证据证明的轻微刑事案件： ⒈故意伤害案（刑法第二百三十四条第一款规定的）； ⒉非法侵入住宅案（刑法第二百四十五条规定的）； ⒊侵犯通信自由案（刑法第二百五十二条规定的）；

国际私法【2013年新增法律适用法司法解释之考点整理】

适用冲突规范的制度考点一：识别和先决问题 1.识别（1）概念确定案件的性质 （2）识别依据《法律适用法》第8条规定：“涉外民事关系的定性，适用法院地法律。” 2.先决问题（1）概念在国际私法中有的争诉问题的解决，以首先解决另一个问题为条件，该争诉的问题称为“本问题”，需要先行予以解决的问题称为“先决问题”。 （2）处理办法《法律适用法司法解释（一）》第12条：涉外民事争议的解决须以另一涉外民事关系的确认为前提时，人民法院应当根据该先决问题自身的性质确定其 应当适用的法律。 考点二：适用外国法的范围 《法律适用法》第9条“涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用法。” 例题：李某（具有中国国籍）长期居住在甲国，在乙国有楼房一栋。现李某去世而未立遗嘱。 李某生前在中国有投资股权和银行存款。乙国关于法定继承的冲突规范规定：法定继承适 用被继承人本国法律。现李某的丙国籍的儿子和中国籍女儿为继承李某在乙国的楼房发生争 议，并诉诸中国法院。依照我国相关法律及司法解释，下列关于本案的法律适用哪项是正确 的？（单选）1 A．应适用乙国法律，因为楼房在乙国B．应适用甲国法律，因 为李某长期居住在甲国 C．应适用丙国法律，因为李某的儿子具有丙国国籍D．应适用中国法律，因 为李某具有中国国籍 考点三：外国法查明和内容确定 1．概念一国法院根据本国冲突规范的指定应适用外国法时，如何查明该外国法的存在和内容。 2．主体（1）一般：涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。 （2）特殊：当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。” 3．途径外国法通过以下途径查明：（1）当事人提供；（2）由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；（3）由我国驻该国的使领馆提供；（4）由该国驻我国使馆提供； （5）由中外法律专家提供。 4．不能查明外国法时不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用我国法律解决该涉外民商事法律争议。 5.不能查明外国法的认定（1）人民法院通过由当事人提供、已对中华人民共和国生效的国际条约规定的途径、中外法律专家提供等合理途径仍不能获得外国法律的，可以认定为不能查明外国法律。 （2）当事人应当提供外国法律，其在人民法院指定的合理期限内无正当理由未提供该外国法律的，可以认定为不能查明外国法律。 6.外国法内容的确定人民法院应该听取各方当事人对应当适用的外国法律的内容及其理解与适用的意见，当事人对该外国法律的内容及其理解与适用均无异议的，人民法院可以予以认定；当事人有异议的，由人民法院审查认定。 7．查明错误时无论是适用内国冲突规范的错误，还是适用外国法本身的错误，当事人均可对之提起上诉。

论法律原则的司法适用及其限制

龙源期刊网 https://www.sodocs.net/doc/4a15546167.html, 论法律原则的司法适用及其限制 作者：胡永观 来源：《成长·读写月刊》2016年第09期 【摘要】法律原则适用的问题是理论争论的焦点，但对于其在司法实践中的实际运用却 未引起足够的关注。诚实信用作为民法的“帝王条款”，在司法实践中发挥着重要的功能，在多种情形下被法官广泛适用，但其适用的过程和结果，存在着裁判缺乏论证说理和裁判结果极不确定等不可忽视的缺陷，因此，有必要对诚实信用原则在个案中的适用加以严格限制。 【关键词】法律原则；诚实信用；司法适用；限制 法律原则是法律的基础性真理、原理或是为其他法律要素提供基础或本源的综合性原理或出发点。1关于法律原则适用的问题不仅是法律实证主义理论和新自然法理论争论的焦点，而且对这一问题的深入研究直接影响到人们对法律所持的态度。然而，学者们的研究多是形而上的对原则的适用予以探讨，缺乏形而下的精细分析，对于法律原则在司法实践中的实际运用未引起足够的关注，只是曾经在“四川泸州遗赠案”发生后引起过一阵广泛的讨论。法律原则的适用方式是权衡，而权衡赋予法官过大的自由裁量权，容易造成恣意裁判。这一问题在诚实信用原则的司法适用上更为凸显。因为诚实信用原则并非一个精确的概念，它具有语境敏感性和不确定性，可能给予法官过大的裁量空间，而使法律丧失明确性。实践中，裁判者对于诚实信用原则的司法适用十分茫然和肆意，缺乏理论支撑，仅依据自己的主观判断做裁判。因此，对于诚实信用等法律原则的司法适用予以规范和限制更显紧迫。 一、诚实信用原则司法适用的具体情形 本文以“北大法意”精品案例库2中收录的《最高人民法院公报》案例与裁判文书为素材，对诚实信用原则在司法裁判中的现状予以考察。法律原则是需要去证成的东西，所以为了考察法官的审判思维，本文从法官以什么方式适用诚实信用原则这一角度进行考察，概括出我国司法实践适用诚实信用原则的情形主要有以下类型： （一）宣示性适用 “国际华侨公司诉长江影业公司影片发行权许可合同纠纷案”3中，二审法院认为：“本院依照《中华人民共和国著作权法》第10条、第24条、第53条，《中华人民共和国民法通则》第4条、第111条，《中华人民共和国民事诉讼法》第153条第1款第3项之规定，改判如下……”再如“南京雪中彩影公司诉上海雪中彩影公司及其分公司商标侵权、不正当竞争纠纷案”4中，二审法院认为：依据“《民法通则》第4条、《反不正当竞争法》第2条及《国家工商行政管理局关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》……”这种简单罗列诚实信用原则的适用方式缺乏严格的论证，并无实际意义，而且使得诚实信用原则的适用沦为“放空炮”，降

法律规则的三要素文档

法律规则的三要素：假定条件、行为模式、法律后果。假定条件是法律规则中有关适用该规则的条件和情况的部分，包括适用条件和主体行为条件；行为模式即法律规则中规定人们如何具体行为之方式的部分，包括可为（授权）模式、应为（义务）模式和勿为模式；法律后果是法律规则中规定人们在作出符合或不符合行为模式的要求时应承担相应的结果部分，包括肯定的后果和否定的后果。 法律规则的要素1、“旧三要素说”该学说认为，法律规则通常由假定、处理和制裁三个要素构成。法律

规则在逻辑结构上形成了“如果—则—否则”的公式。

2、“两要素说” 该学说认为，法律规则在逻辑上一般由行为模式和相应的法律后果组成。这种观点认为，在法律条文中常常没有假定部分，或在法律总则中作了原则的规定，甚至有时候假定部分已包含在行为模式中，所以没有必要单列“假定”或“适用条件”部分。

法律规则的要素 事物的要素，是指构成某种事物必须具备的条件及其内在逻辑关系。法律规则的构成要素，又成法律规则的逻辑结构，它一方面是指法律规则作为一个整体由哪些必须具备的内在条件构成，另一方面又指这些构成条件之间是何种逻辑关系。 本来，任何事物应是一个有机联系的整体，法律规则也是一样，作为一个概念，它本身就表达着一个整体。但人们之所以还要在这个整体中分析、解剖出它的不同构成要素，其

目的就在于更深入地进入法律规则概念内部，解析其逻辑构成机理，认知其内在原理。 法学界对法律规则构成要素的学术观点，大致有如下三种，即“三要素说”-法律规范构成要素有假定、处理和制裁三要素。这在上世纪八十年代的《法学基础理论》或《法理学》教科书中经常可以看到。这一主张的缺陷是明显的，且不说在词语上，处理和制裁在行外人看来具有明显的逻辑包含关系，更重要的是这种学说所表达的是一种强烈的以刑为主（高压和强制为主）的法律观念，

中华人民共和国最高人民法院司法解释 法释〔2012〕21号

中华人民共和国最高人民法院司法解释法释〔2012〕21号 新刑事诉讼法司法解释全文《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》已于2012年11月5日由最高人民法院审判委员会第1559次会议通过，现予公布，自2013年1月1日起施行。 最高人民法院 2012年12月20日 法释〔2012〕21号 最高人民法院 关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释 （2012年11月5日最高人民法院审判委员会第1559次会议通过） 目录 第一章管辖 第二章回避 第三章辩护与代理 第四章证据 第一节一般规定 第二节物证、书证的审查与认定 第三节证人证言、被害人陈述的审查与认定 第四节被告人供述和辩解的审查与认定

第五节鉴定意见的审查与认定 第六节勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录的审查与认定第七节视听资料、电子数据的审查与认定 第八节非法证据排除 第九节证据的综合审查与运用 第五章强制措施 第六章附带民事诉讼 第七章期间、送达、审理期限 第八章审判组织 第九章公诉案件第一审普通程序 第一节审查受理与庭前准备 第二节宣布开庭与法庭调查 第三节法庭辩论与最后陈述 第四节评议案件与宣告判决 第五节法庭纪律与其他规定 第十章自诉案件第一审程序 第十一章单位犯罪案件的审理 第十二章简易程序 第十三章第二审程序 第十四章在法定刑以下判处刑罚和特殊假释的核准 第十五章死刑复核程序 第十六章查封、扣押、冻结财物及其处理

第十七章审判监督程序 第十八章涉外刑事案件的审理和司法协助 第十九章执行程序 第一节死刑的执行 第二节死刑缓期执行、无期徒刑、有期徒刑、拘役的交付执行 第三节管制、缓刑、剥夺政治权利的交付执行 第四节财产刑和附带民事裁判的执行 第五节减刑、假释案件的审理 第六节缓刑、假释的撤销 第二十章未成年人刑事案件诉讼程序 第一节一般规定 第二节开庭准备 第三节审判 第四节执行 第二十一章当事人和解的公诉案件诉讼程序 第二十二章犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序 第二十三章依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序第二十四章附则 2012年3月14日，第十一届全国人民代表大会第五次会议通过了《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》。

法律原则在司法实践中的适用及其问题与对策

法律原则在司法实践中的适用及其问题与对策 一、法律原则在司法实践中的适用 在法的构成要素中法律规则的数量远远超过了法律原则、法律概念等其他构成要素，它不仅仅是当事人的行为准则，也是司法主体的审判准则，在司法活动中法律规则扮演着绝对主要的角色。但法律原则是各种法律规则的起源，是一种特殊的行为准则，也会发挥审判准则的作用。 （一）指导法官审理案件 在法官适用法律审理案件的过程中，法律解释和法律推理是必经程序。法律推理是以法律规则为大前提，以案件事实为小前提，根据逻辑三段论得出结论的过程。在适用法律规则作为大前提的过程中，法官必须对法律规定的含义做出选择和判断，然后以此为前提推出结论。而法律原则在这个过程中的作用就是指导法官面对法律规定做出选择和判断。这个指导是指法律原则对法官思想观念的影响。对法官而言这种影响可能是主观追求的结果，即法官在审理案件过程中积极主动地运用法律原则去分析当事人之间的权利义务关系；也有可能是由于法官接受了系统的法学教育而形成了一种潜在的思想意识，在审理案件过程中这种意识会自然而然地影响法官的判断和选择。这种指导性作用在法律规则明确具体时并不明显，但当法律规则的含义并不十分明确甚至可能有不同理解时，法律原则便成为法官做出选择和判断的依据。尤其是在立法有缺陷，无法适用具体的法律规则，甚至连含义不明确的法律规则也没有的案件中，为了解决当事人之间的纠纷，法官常常直接将法律原则作为大前提推出结论，这时法律原则的指导性作用就会非常明显。 （二）运用法律原则解决法律适用的冲突 在案件审理过程中当事人常常对案件的法律适用问题各执己见，在法院内部有时也会产生不同见解，有些情况下甚至法官本人也难以定夺。法律的适用争执可以分为三种：对适用的法律文本发生争议，即究竟是适用此部法律还是彼部法律；对适用的法律条款发生争议，即究竟是适用此条款还是彼条款；对同一法律条款的理解发生争议，究竟是作此种理解还是彼种理解。对案件当事人来说法律的适用至关重要，因为即使在案件事实基本相同的场景中，由于法官选择适用的法律不同也会使案件产生不同的结果，所以在案件审理过程中法官选择适用的法律成为关键的一

最高人民法院关于适用法律适用法的司法解释一.

最高人民法院关于适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》若干问题的解释（一） 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》已于2012年12月10日由最高人民法院审判委员会第1563次会议通过，现予公布，自2013年1月7日起施行。 最高人民法院 2012年12月28日 为正确审理涉外民事案件，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》的规定，对人民法院适用该法的有关问题解释如下： 第一条民事关系具有下列情形之一的，人民法院可以认定为涉外民事关系： （一）当事人一方或双方是外国公民、外国法人或者其他组织、无国籍人； （二）当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外； （三）标的物在中华人民共和国领域外； （四）产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外； （五）可以认定为涉外民事关系的其他情形。 第二条涉外民事关系法律适用法实施以前发生的涉外民事关系，人民法院应当根据该涉外民事关系发生时的有关法律规定确定应当适用的法律；当时法律没有规定的，可以参照涉外民事关系法律适用法的规定确定。 第三条涉外民事关系法律适用法与其他法律对同一涉外民事关系法律适用规定不一致的，适用涉外民事关系法律适用法的规定，但《中华人民共和国票据法》、《中华人民共和国海商法》、《中华人民共和国民用航空法》等商事领域法律的特别规定以及知识产权领域法律的特别规定除外。 涉外民事关系法律适用法对涉外民事关系的法律适用没有规定而其他法律有规定的，适用其他法律的规定。 第四条涉外民事关系的法律适用涉及适用国际条约的，人民法院应当根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十二条第二款以及《中华人民共和国票据法》第九十五条第一款、《中华人民共和国海商法》第二百六十八条第一款、《中华人民共

刑诉法全文2020

刑诉法全文2020 第一章任务和基本原则 第一条为了保证刑法的正确实施，惩罚犯罪，保护人民，保障国家安全和社会公共安全，维护社会主义社会秩序，根据宪法，制定本法。 第二条中华人民共和国刑事诉讼法的任务，是保证准确、及时地查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究，教育公民自觉遵守法律，积极同犯罪行为作斗争，维护社会主义法制，尊重和保障人权，保护公民的人身权利、财产权利、民主权利和其他权利，保障社会主义建设事业的顺利进行。 第三条对刑事案件的侦查、拘留、执行逮捕、预审，由公安机关负责。检察、批准逮捕、检察机关直接受理的案件的侦查、提起公诉，由人民检察院负责。审判由人民法院负责。除法律特别规定的以外，其他任何机关、团体和个人都无权行使这些权力。 人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，必须严格遵守本法和其他法律的有关规定。

第四条国家安全机关依照法律规定，办理危害国家安全的刑事案件，行使与公安机关相同的职权。 第五条人民法院依照法律规定独立行使审判权，人民检察院依照法律规定独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。 第六条人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，必须依靠群众，必须以事实为根据，以法律为准绳。对于一切公民，在适用法律上一律平等，在法律面前，不允许有任何特权。 第七条人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。 第八条人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督。 第九条各民族公民都有用本民族语言文字进行诉讼的权利。人民法院、人民检察院和公安机关对于不通晓当地通用的语言文字的诉讼参与人，应当为他们翻译。 在少数民族聚居或者多民族杂居的地区，应当用当地通用的语言进行审讯，用当地通用的文字发布判决书、布告和其他文件。

浅析宪法在司法审判中的适用性问题

浅析宪法在司法审判中的适用性问题 案例：1990年山东某市中学生齐玉苓考上中专，但齐的同学陈某在其所在中学和她父亲的共谋下攫取了招生学校给齐的录取通知书，并冒齐之名上学和工作直到1999年。这一年，事情真相大白，于是齐以陈某和她父亲以及原所在学校等为被告起诉到法院，请求责令被告停止侵害、赔礼道歉并赔偿经济损失。就此案本身所反映的情况来看，在齐与陈等之间，齐的合法的权利确实受到了陈等的不正当侵犯，并因此而产生了一定的损害后果,然而在审判中我们却发现一个问题：虽然此案事实清楚、内容明确具体，但是在审判中就到底是什么权利（应否确认为民事权利？）遭受了侵犯，该应用什么法律来保护她的权利来解决这一司法实践问题却出现了盲点（齐玉苓所主张的权利该怎么确认和保护的问题）。 按照民法学者和裁判实务的一致解释，民法通则中规定的过错侵权责任的构成要件包括：第一，有侵害了他人权利的加害行为；第二，有损害结果；第三，加害行为与损害结果之间存在着因果关系；第四，加害行为人具有过错。由此，我们可以看到：只有在侵犯了民事权利（财产权和人身权）的情形，才构成侵权行为，才承担民事责任；也就是说侵犯民事权利以外的权利，应当是不构成侵权行为，不承担民事责任。换言之，作为侵权责任构成要件的"加害行为"，所侵害的客体，应限于民事权利（财产权和人身权），显然，齐主张的受教育权不在此列。本案一审判决仅认可了原告的姓名权受到侵害，驳回其受教育权被侵害的主张。此判决，原告不服，上诉至二审。对此上诉，

山东省高级人民法院在审判过程中请示最高人民法院，最高院于2001年7月24日发布《公告》公布了一个《批复》。全文如下：毕业论文 最高人民法院关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复（2001年6月28日最高人民法院审判委员会第1183次会议通过） 法释〔2001〕25号 山东省高级人民法院： 你院〔1999〕鲁民终字第258号《关于齐玉苓与陈晓琪、陈克政、山东省济宁市商业学校、山东省滕州市第八中学、山东省滕州市教育委员会姓名权纠纷一案的请示》收悉。经研究，我们认为，根据本案事实，陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任。 2001年7月24日 二审法院引用此批复，作出终审判决，其判决书写到："这种侵犯姓名权的行为，其实质是侵犯了齐玉苓依据宪法所享有的公民受教育的基本权利，各被告人应当承担民事责任"，"上诉人要求被上诉人承担侵犯其受教育的权利的责任，理由正当，应予支持。"作为判决的依据，引用了宪法第46条、教育法第9条、第81条、民法通则第120条、第134条和最高法院（2001）25号批复。这一判决突破了我国