论我国民法典应规定的基本原则体系(刘士国)

论我国民法典应规定的基本原则体系

刘士国复旦大学法学院教授

上传时间:2008-2-23

关键词: 市场经济/民法典/基本原则

内容提要: 将要制定的我国民法典,必须从社会主义市场经济的需求出发,总结民法通则的立法经验,理顺民法基本原则的逻辑关系,重新构筑民法的基本原则体系。本文认为:我国民法的基本原则应由平等原则、自愿原则、尊重社会公共道德原则、诚实信用原则及禁止权利滥用原则等五项原则构成。

制定于1986年的我国民法通则,是我国民事立法的重要里程碑,在改革开放的历史进程中发挥了重要的作用。但是,随着社会主义市场经济改革目标的确定和市场经济的发展,民法通则及其他民事法律中某些规定越来越显得不完善甚至不合时宜,制定一部统一的民法典已被适时的提到立法日程。这部社会主义市场经济条件下的民法典,应构建一个什么样的民法基本原则体系,无疑是急需解决的问题。本文仅就此试作探讨。

一、构建我国民法基本原则体系的出发点或客观依据

构建我国民法基本原则体系的出发点或客观依据,应有以下几点:

（一）历史背景:社会主义市场经济改革目标的确定及社会主义市场经济体制的初步形成

任何法律的制定都将受到一定社会历史条件的限制和影响,立法者将依此条件针对社会的根本问题确立法律的原则,以期达到自己的目的。资本主义初期的立法,面临反封建和巩固革命成果,发展资本主义经济的任务,形成了民法所有权绝对、契约自由和过错责任三大原则。当发展到垄断资本主义时期,完全以个人为本位的法已不适应社会化大生产的需要,由权利本位的法发展为社会本位的法,近代私法三大原则得以修正,对所有权和契约自由进行限制,出现了无过失责任原则。这一历史的启示在于,有些贯穿于民法某一领域的原则由于其历史任务的重要性便可上升到民法基本原则的地位,如过错责任,虽仅贯彻于民事责任甚至主要是限于侵权法领域,但因其反封建责任诛连,实行个人责任,就成为民法的基本原则。契约自由主要是合同自由,包括婚姻自由,这后者就有反封建的意义,而前者最有意义的是雇佣契约,是工人出卖劳动力和资本家雇佣工人的自由,是资本主义生产关系的根本,契约自由上升为民法的基本原则。所有权绝对是为了保护资本主义私有制以维护和发展资本主义的经济制度,因此是资本主义民法的基本原则。我国民法通则制定的历史背景,是改革严格的计划经济和产品经济体制,促进社会主义有计划商品经济的发展。因此,等价有偿和遵守国家计划被作为基本原则加以规定。等价有偿原则,是针对改革前的价格严重背离价值（如某些工业品价格偏高、农产品价格偏低）[1]和无偿调拨规定的,现在制定民法典,已没有这种针对性。等价有偿原则的确立,也与当时发展有计划商品经济的改革目标有关,民法理论上则受民法调整商品经济关系说的影响。现在看来,它不仅不能贯彻民法的各个领域,甚至不能贯彻债法的领域,而仅仅是有偿合同的特征。资本主义民法没有讲等价有偿原则,没有影响合同法的实施。等价有偿是价值规律问题,没有必要再作为民法的基本原则,这是不言而喻的。国家计划指导原则,是计划经济的产物,当然不能作为市场经济条件下民法的基本原则。作为一种经济调节手段,在一定范围仍起作用。资本主义也有计划,特别是二战时期,德国法西斯经济基本是计划经济,但德国

民法典没有规定这一原则,并未影响法西斯经济政策的执行。取消等价有偿和国家计划原则,不会影响价值规律和国家计划在民法领域的作用,而在市场经济条件下,突出平等、自愿、诚实信用、禁止权利滥用原则,则显得尤为必要。

（二）立法经验:民法通则规定的基本原则的扬弃与发展

如前所述,民法通则由于仍然是计划经济的产物,其计划原则已过时,等价有偿不宜再作为民法的基本原则,但,另一方面,或者说是主要的方面,则在于民法通则必定是发展商品经济的产物,一些反映商品经济规律或法律需求的原则规定,符合市场经济的需要,甚至在市场经济条件下,其作用更突出,适用范围更广。如平等原则、自愿原则。这是因为商品经济仅指以交换为目的而进行生产,只有商品的市场化,而市场经济是指依靠市场力量配置资源,不仅包括商品的市场化,而且包括劳动力、服务、资金、技术、产权等生产要素的市场化。市场经济条件下民法调整的平等关系比单纯的商品经济广泛得多,平等原则的作用必然比此前增强。自愿原则亦是如此,市场经济更多地排除了计划手段的干预,自愿原则的适用范围空前广泛。诚信原则的作用也比以往重要。这些原则,必然被将要制定的民法典承袭与发展。

（三）逻辑定位:理顺基本原则及基本原则与其他原则之间的关系

首先,关于基本原则的规定,是否限于“民事活动”范围,涉及到对基本原则功能的认识。我国民法通则第3条至第7条为民法基本原则的规定,其中除第5条关于保护公民、法人合法权益的规定外,均将基本原则限定在“民事活动”的范围。这是不符合民法基本原则涵义的。民法的基本原则是民事立法、执法和民事活动的基本准则,而立法、执法均非“民事活动”。故此民法的基本原则不宜加上“民事活动”的限制语,而应径行规定基本原则的内容。其次,民法通则关于基本原则的某些规定,相互间的逻辑关系是不明确的。如民法通则第4条规定了诚实信用的原则,而第7条规定了尊重社会公德的原则,而尊重社会公德应是有关道德规范法律化的首位原则,诚实信用则属其下位原则,民法通则的规定则没有表明并且颠倒了这种逻辑关系。再次,处理好民法基本原则与民法分则某一编基本原则的关系,也是制定中国民法典所应研究的重要问题。如自愿原则与合同自由原则、婚姻自由原则,诚信原则与情事变更原则,绝不可将分则某编的原则当作民法的基本原则。最后一点,就是立法目的与基本原则也应加以区分。如民法通则第1条关于立法的目的首先规定了“为了保障公民、法人的合法的民事权益”的内容,第5条又规定“公民、法人的合法民事权益受法律保护,任何组织和个人不得侵犯”,如果说民法通则基于制定前严重侵犯公民、法人合法权益的特殊历史现象有针对性地也有必要作出重复规定的话,那么,现在制定民法典是否还有这种历史针对性,是否还要作出重复规定就值得考虑了。实际上,保护公民、法人合法权益不作为基本原则而作为立法目的规定就足够了,保护公民、法人合法权益也不可能是民事活动的原则,因为保护是指国家保护,当事人自己则无法进行这种“保护”,既然不是民事活动而仅仅是立法、执法的准则,它就不符合基本原则的涵义,就没有必要作为基本原则加以规定。

二、我国民法基本原则的结构

我认为,我国民法的基本原则应由平等原则、自愿原则、尊重社会公共道德原则、诚实信用原则及禁止权利滥用原则等五项原则构成。

（一）平等原则

平等原则是由民法调整的社会关系的性质决定的。民法既然调整平等的社会关系,民事

立法、执法及当事人的民事活动就必须以平等为准则。

平等原则,首先是指民事主体的民事法律地位平等。就公民而言,是指民事权利能力平等,就法人而言,是指不同法人仅具有与自身活动相关的权利能力和行为能力,不管公民和法人,他们在进行民事活动时,法律地位都是平等的。其次,平等是指法律保护平等,即对公民和法人“一体保护”。特别是对不同所有制的企业法人要一体保护,在时效的适用上和保护程度上不应有所区别。再次,平等是指适用法律平等,即在法律面前人人平等。

关于平等保护,在我国民法学界并非认同。众所周知,我国1982年宪法规定“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”（第12条第1款）,而1986年公布的民法通则却无此规定。这是因为1982年宪法仍以对国家财产特殊保护为依据,也有相对资本主义社会“私有财产神圣不可侵犯”的规定,以强调我国宪法的社会主义性质的意义,而民法通则调整的平等社会关系的性质决定,不能对国家财产给予特殊保护,无论何种所有制的财产,民法都给予充分的保护,其保护方法和程度是没有差别的,社会主义与资本主义的区别在于是私有制还是公有制占主导地位,并不在于其保护方法和程度上有什么特殊。这样一种认识的转变是一种进步,但仍有人对此不能理解,认为民法通则未规定公共财产神圣不可侵犯的原则,是一种失误。党的“十五大”报告明确提出发展公有制和多种形式的所有制,私有经济不再被认为是公有制经济的补充,而是社会主义经济成分的重要组成部分。这就进一步为制定民法典时坚持和发展民法通则的平等保护规定消除了疑虑。

（二）自愿原则

自愿原则也是由民法调整的社会关系的性质决定的,并且是平等原则的必然表现形式。但自愿原则具有与平等原则不同的含义,它是指在民事活动中体现当事人的意志,排除他人强迫、欺诈及其他不当影响和压力自己作主。在资本主义民法中,被称为“私法自治”。我国民法的自愿原则,主要表现为合同自由原则和婚姻自由原则及遗嘱自由原则,在物权法中,由于物权法定,则无自愿可言,但物权的行使则是自愿的。

（三）遵守社会公共道德原则

关于法与道德的关系,法哲学有较深的研究,对研究民法与道德的关系有启示。首先涉及的问题是法与道德有没有必然的联系。自然法学派认为,法与道德有必然的联系,道德是评价法律善恶的标准,有些法的原则就是道德规则。实证主义法学家认为,法与道德虽有联系,但无必然的联系,道德不是法律存在并有效的标准。[2]那么,民法与道德有没有必然的联系？有。这是由法与道德的一致性,由社会矛盾的尖锐性决定必须有国家的强制力介入重要的社会关系决定的。这不意味着我们完全同意自然法学派的观点,因为就整个人类社会,法与道德无必然联系,原始社会、共产主义社会没有法,只有道德,但就阶级社会而言,法与统治阶级的道德有一致性,有必然联系。我国民法以社会公共道德为基础,道德为民事立法、执法、司法和守法的基本准则。其次涉及的问题是民法以什么样的道德为原则？民法通则规定的是“社会公德”,是以社会公共道德为原则,应当说是明确的,但学者往往将这一道德等同于共产主义道德。共产主义道德与公共道德有无区别,如果有,民法就不能以前者为原则。这种不同认识反映在一些具体问题的争论上,如关于精神损害赔偿的争论、占有时效的争论、拾得遗失物可否获得奖励的争论、继承存废的争论,依公共道德应肯定,依共产主义道德均应否定。争论的结果说明,我国民法坚持的是社会主义的公共道德。共产主义道德是党的原则,是少数人的标准,法律

不能强制所有的人遵守,但可以提倡。已故美国哈佛大学法理学教授富勒将道德分为向往的道德和义务的道德。义务的道德一定程度上低于向往的道德,人们必须遵守,是应当做的,不会因遵守而受到赞扬或敬慕,向往的道德和法律没有直接联系,但法律目的的实现需要向往的道德帮助和支持。[3]我们所说的共产主义道德就是向往的道德,社会公共道德则是义务的道德。

（四）诚实信用原则

诚实信用原则是指按照诚实不欺、信守诺言的道德准则平衡当事人之间及当事人与社会之间利益。诚实信用原则在资本主义初期仅适用债法领域,法、德民法典均规定为债的履行原则。自1907年瑞士民法典,此原则扩及适用于民法的整个领域。我国民法通则也将此规定为民法的基本原则。诚实信用原则不仅指当事人在民事活动中事实求是,说话算数,而且更具法律意义的是赋予法官以自由裁量权对合同条款的欠缺作出合理解释及对法律漏洞作出合理解释以平衡解决纠纷,也是立法者事先对法律漏洞及当事人协议的补充、解释作出的如何处理的原则性规定,因此,它适用于立法、执法、守法,也适用于法的解释,是民法的基本原则之一。

（五）禁止权利滥用原则

现代社会,社会化大生产的发展,科学技术的广泛应用,居民的城市化使社会关系愈加复杂,个人权利的行使应受到他人利益和社会利益的限制,因此,权利的内容不再包括“滥用权”,禁止权利滥用成为民法的基本原则之一。

权利滥用,是指民事主体在行使权利时超出权利本身的目的和社会所容许的界限,因而构成违法行为,故为法律所禁止。权利滥用的类型很多,常见的有:以损害他人为目的行使权利；以有损于社会利益的方式行使权利；以绝小瑕疵拒绝对方给付的工作成果；专利权人长期不实施其专利；违背权利目的的滥用（如假离婚谋取多分住房）等。

我国宪法第5条规定:“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候,不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”这是民法确立禁止权利滥用原则的宪法依据。我国民法通则第7条规定:“民事活动应当尊重社会公德,不得损害公共利益,破坏国家经济计划,扰乱社会经济秩序。”许多学者将此解释为禁止权利滥用原则,但这并非禁止权利滥用原则的确切规定。权利滥用的标准,较早的司法解释以有加害他人的意思或目的为标准,之后,即考虑行为人有无加害他人的意思或目的这一主观因素,又要考虑与对方当事人间的利益衡量,认定是否违背权利自身的社会的、经济的目的及社会整体利益的客观因素,以主客观两方面为标准综合判断是否为权利滥用。[4]所谓考虑对方当事人的利益,是因在现代社会的条件下,一些权利冲突难以避免,绝对要求当事人行使权利不损害他人对社会不利（如绝对要求化工厂不排放废水、废气损害他人办不到）,就只能允许取得较大利益的当事人行使权利而赔偿较小利益的权利人的损失。因此,建议民法典明确规定:当事人行使权利,不得损害他人和社会公共利益,在权利冲突时,不得以行使利益较小的权利损害利益较大的权利。

三、关于“公平”、“遵守法律”和“遵守国家政策”应否为民法基本原则的问题

我国民法通则第4条将“公平”规定为民法的基本原则,但从适用的情况看“,公平”主要适用于合同和侵权责任。对于合同,公平原则的适用主要限于“合同内容的确定”,而合同履行则主要受诚信原则的支配。[5]具体而言,公平原则主要是衡量合同内容是否公平,对已成立的“显失公平”的法律行为,当事人可行使撤销权。对于侵权责任,公平原则进一步具体化

为“公平责任原则”,以社会公平观念作为依据解决双方当事人均无过错的损害赔偿纠纷。总体而言,公平可作为债法的一项原则,不宜作为民法的基本原则加以规定。

我国民法通则第6条规定:“民事活动必须遵守法律,法律没有规定的,应当遵守国家的政策。”此规定不仅只能限于民事活动,而且合法为民事法律行为的当然要件,无须作为基本原则规定。“遵守国家政策”,是以“法律没有规定”为前提的,这在改革开放之初显得尤为重要。随着社会主义市场经济法律体系的基本完善,我国民法典依据有法可依的现实,不必再将遵守国家政策作为一项基本原则加以规定。当然,政策在调整民事关系方面仍有意义,但那也只是在无法律规定时将政策作为依据的问题,政策不具有普遍意义,因此,遵守国家政策不是民法的基本原则。

最后应予指出的是,民法的基本原则不见得完全由民法作出明确规定,民法典只对那些重要的原则作出规定,而对一些有争议的可规定可不规定的不作规定,并不影响理论解释不同观点的存在。因此,“公平”、“守法”、“遵守国家政策”即使有学者认为仍是民法的基本原则,在民法典不明确规定为基本原则,而让诸于民法理论研究解决也不失为一种明智的选择。

注释:

[1]徐国栋.民法基本原则解释[M].北京:中国政法大学出版社,1996.69.

[2]张文显.二十世纪西方法哲学思潮研究[M].北京:法律出版社,1996. 第405—407页

[3]张文显.二十世纪西方法哲学思潮研究[M].北京:法律出版社,1996. 第404—405页

[4]下森定,须永醇.民法总则重要论点研究[M].日本:酒井书店,1991.13—14.

[5]梁慧星.民法总论[M].北京:法律出版社,1995.43.

出处:《山东大学学报》（哲学社会科学版）2000年第2期

论我国刑法人道主义原则及体现(一)

论我国刑法人道主义原则及体现(一) 二百多年前意大利人贝卡利亚发表了《论犯罪与刑罚》一书，提出了一条颇为有益的普遍公理：“为了不使刑法成为某人或某些人对其他公民施加暴行的工具，从本质上来说，刑法应该是公开的、及时的、必需的，在既定条件下尽量轻微的，同犯罪相对称的并由法律加以规定的。”1]在上述公理中，包含着现代社会三大刑法基本原则的内容，即罪刑决定主义原则，罚款均衡原则和刑罚人道主义原则。这些基本原则至今仍然是各国刑事法律的圭臬。然而遗憾的是，时至今日，刑法人道主义在我国仍未引起学术界和司法界的足够重视。这不能不引起我们的认真反思和深刻检讨。 一、刑法人道主义的缘起与蕴涵 人道主义一词源自拉丁文意味着人道精神。其历史渊源最早可以追溯到14—16世纪欧洲文艺复兴时期，其最初形式是人文主义，它从反宗教统治和封建专制出发，提出以人为中心，要求关怀人、尊重人性和人的尊严，尊重人的自由意志。启蒙主义时期，人道主义进一步成为资产阶段最重要的社会价值观念之一。随着人类文明的发展，人道主义逐步进化成为以人为中心和目的，关于人性、人的价值和尊严、人的现实生活和幸福、人的解放的学说。2] 18世纪中期，受人道主义思想的影响，资产阶级刑事古典学派针对中世纪的严刑酷罚提出了刑罚人道主义思想，主张废除和限制死刑，取消残废性和耻辱刑，建立以自由刑为中心的刑罚体系，改良监狱，给犯人以人道待遇。废除肉刑，减少死刑，禁止绝对不定期刑等都是在刑罚人道主义的倡导下取得的丰硕成果，其至今仍为西方国家刑法的一项基本原则，是现代刑法赖以生存的重要支柱之一。刑法人道主义与宽容、柔和和人性等德性词汇相联系，与野蛮、残酷、恐怖、折磨等形象相对立，表现出国家在制定和运用刑法时对犯罪以及犯罪之实施者的一种宽容态度。但是，这只是刑法人道主义的表象，刑法人道主义的蕴涵究竟是什么？对这一极具学术价值和实践意义的问题，我国学者有不同看法： (一)学者曲新久认为3]：刑法人道主义的实质命题乃是将犯罪人作为伦理主体对待，而不是物理处理。刑法人道主义意味着对于人的自主性的承认，其中心思想是：犯罪人是人，因而必须将其作为人，而不是作为手段对待。该学者将刑罚人道主义的蕴涵阐释为否定性和肯定性两个具体规则。否则性规则是指绝对禁止酷刑和其他残忍、不人道和有辱人格的待遇和处罚；肯定性规则是指在最低层面上要求满足受刑人作为人的基本需求，在更高的层面上要求给以受刑人以尊重并引导受刑人的自尊。其中从犯罪人的真实需要出发，考虑犯罪人利益，为犯罪人着想，是刑法人道主义最为重要和最为基本的内容。 (二)学者邱兴隆认为4]：犯罪的实施者与刑罚的承受者是人不是物。不随意剥夺犯罪人权益，给犯罪人以人的尊重，是社会人道观念的必然要求。国家作为个人权益的保障者，必须尊重而不随意剥夺个人权益。犯罪人虽然应受惩罚，但不会因犯罪而不再是社会意义上的人，那么其权益也具有不可随意剥夺性。在任何情况下，人道观念都是公正观念的前提与基础。在不尊重人、不把人当作人的前提下，任何公正都不过是谎言与虚伪。然而，刑罚又必须以剥夺犯罪人的一定权益为内容，否则，其惩罚性便无从体现。因此，刑罚既应具有惩罚性，即剥夺犯罪人的一定权益，又不得剥夺犯罪人不应被剥夺的权益，即必须避免对犯罪人权益剥夺的随意性，是国家创制与运用刑罚的必然选择。与此相适应，只能剥夺犯罪人应该被剥夺的权益，不得剥夺其不可剥夺的权益，构成了刑法的人道性规定。 (三)学者陈兴良则认为5]，刑法的人道性是指如何把刑罚带给犯罪人的痛苦控制在人的尊严所能接受的限度之内。刑法人道主义在刑法中具体表现为：刑法的宽容性、轻缓性及道义性。刑法的人道性的最基本的，也是最根本的要求可以归结为：犯罪人也是人。作为人，犯罪人也有其人格尊严，对于犯罪人的任何非人对待都是不人道的或曰反人道的。刑法的人道性在更广泛的意义上还表现在对公民个人自由的尊重，使无辜者不受刑事追究。因此，在刑法中实行严格的“法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚”的罪刑法定原则，也应当是刑法人

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比较法国民法典与德国民法典 ——读《大陆法国家民法典研究》 在谢怀栻谢老先生的这部《大陆法国家民法典研究》一书中，谢老先生用言简意赅的语言分别对法国民法典、德国民法典、瑞士民法典以及日本民法典的特点进行了分析介绍。通过读这本书让我对法国民法典和德国民法典有了更深一步的了解，由于本书未就讲两者做一个比较，因此为了对而这做个更好的了解，在此对谢老先生的观点加以整理分析对二者做一个比较分析。 在大陆法国家民法典中，法国民法典和德国民法典具有重要的地位，甚至在一定程度上可以说二者各占半壁江山，以至于将大陆法民法典分为法系民法典和德系民法典。尽管德国民法典与法国民法典的制定相距近一百年，可二者在法典的立法基础、法典的内容以及法典的编纂体例和编纂技术等方面可做比较。一、立法基础 《法国民法典》是资产阶级革命的产物，开始起草于1800年，历经四年，于1804年颁布施行。法国民法典是一部革命性的法典，开创了一个时代，是公认的资本主义初期的法典，是资产阶级的胜利成果。法国民法典的制定是法国民众要求结束四分五裂局面的反映由于传统的原因，整个法国被分为南北两个法区，南部实行的是罗马法，北部则盛行日耳曼习惯法，这进一步加剧了法国法律的分散性和地方化倾向。因此法国民法典制定可谓是白手起家。在学术方面，法国民法典更多的是依靠罗马法净胜以及习惯法传统，正因如此，法国民法典的编纂依据《法学阶梯》这部教科书式的教材体例编纂的。同时，西欧的理性自由思想对法典的编纂提供了思想基础，它是自由资产阶级思想家的自由思想和人权思想的反映。正如谢老先生所说法国民法典是“解放”人的法典，而不是“束缚”人，更不是“奴役”人的法典。因此法国民法典是在自然法启蒙思想的影响下，以罗马私法为基础制定的一步具有浓厚革命思想的法典。 反观《德国民法典》，在德国，由于德意志帝国是由各个邦或州组成的，而这些邦早已有自己的法律或法典，如巴伐利亚民法典、普鲁士普通邦法、奥地利普通民法典等。因此与法国民法典的制定时的白手起家相比，德国民法典不是在一无所有的平地上进行建筑，而是以这些邦法为基础，构筑一座更大的建筑。同时这也是为何德国民法典的制定可以长达23年之久，而法国民法典的制定却仅有4年。由于德国民法典制定之前已有各邦法足以维护社会稳定，而法国却不行，当时的法国迫切需要一部民法典去实现统一，一定程度上可以说法国民法典的制定是法国实现统一的一个必要条件。同时在学术方面德国民法典的思想基础和理论构成比法国民法典远为复杂。这不仅仅是由于德国民法典的制定比法国民法典的制定迟了将近一百年，而且是由于德国的社会经济发展与统一过程方面与法国大不相同。德国民法典主要是以潘德克敦法学为基础制定的，德国民法典的编制、结构、概念、语言，完全是潘德克顿法学的结晶。而潘德克顿法学是由罗马法（学说汇纂）发展而成的伟大思精的德国民法学，因此也就如德国法学家海恩洗茨·休不纳所说：“从根本上说，这次法典编纂工作是沿袭（6世纪时）罗马法《学说汇纂》的产物，同时带来了《学说汇纂》的优点和缺点，……”德国民法典就是一邦法和潘德克顿法学为基础制定的。 二、立法精神与立法内容 在立法精神方面，从整体上来说，法国民法典是一部革命的法典，其特点是

民法的基本原则

民法的基本原则 文稿归稿存档编号：[KKUY-KKIO69-OTM243-OLUI129-G00I-FDQS58-

民法的基本原则 一、定义 民法的基本原则就是民事立法、民事行为和民事司法的基本准则。 其基本含义主要有以下三个方面的内容，第一民法基本原则是民事立法、民事行为和民事司法的基本准则，第二民法基本原则是贯穿于民事法律规范整体的基本准则，第三，民法基本原则是民法调整的社会关系和民法观念的综合反映。 二、功能 1.指导功能：民法基本原则的功能突出表现在它的指导性。立法者立法 的指导思想，民法所放映的社会经济本质落实在条款上就是基本原则。民事基本原则也是司法机关处理案件的指导准则。 2.约束功能：民事基本原则对民事立法、民事行为、民事司法都有约束 力。民事法律规范不能违反基本原则。违反基本原则的行为不受法律保护。法官解释和适用民事法律规范应当以基本原则为依据。 3.补充功能：由于立法者的认识有局限性；由于法律具有稳定性与灵活 性上的矛盾；由于社会关系不断发展，因此法律往往不能完全适应社会实际需要，因此以基本原则作为补充，以正确的理论指导，以进行创造性裁决和解释。 三、民法的基本原则 民法的基本原则有平等原则、自愿原则、诚实信用原则、禁止权利滥用原则、公平原则和公序良俗原则。 1、平等原则

平等原则是由民法调整的市民社会关系的性质决定的，是指民事主体的法律地位平等及适用法律的平等和受到法律的平等保护。没有平等就没有民法，平等原则是其他民法原则的基础。平等原则主要体现在以下三个方面， 第一，民事权利能力平等。也即民事主体资格平等，具有民事主体资格的自然人、法人和其他组织的民事主体资格一律平等。 第二，民事主体的地位平等。无论自然人还是法人，不论所有制性质为何，不论经济实力强弱，民事主体的任何一方都没有凌驾于另一方之上的特权。 第三，民事权益平等的受到法律的保护。作为民事主体的自然人、法人或其他组织合法的民事权益都平等地受到民法的保护，任何组织和个人都不得侵犯。 第四，适用法律平等是指法律面前人人平等，适用法律时不能区别对待。 2、自愿原则 自愿原则是指民事主体根据自己的意愿，自主地行使民事权利，参与民事法律关系，国家对于民事法律关系不过多的干预。我国民法的自愿原则主要体现在以下三个方面， 第一，民事主体根据自己的意愿自主行使民事权利，享有自主占有、使用或者处分期所有物，转让专利权，设立遗嘱等权利。根据自愿原则，民事行为除违反法律、行政法规禁止性规定外，一般有效。

刑法总论重点总结张明楷教材版

刑法学备考,重点ing． 论述题:一、论刑法上的罪刑法定原则（20分） 答：罪刑法定原则是刑法三大基本原则之一,我国刑法第三条规定了罪刑法定原则：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪量刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑.”因而,罪行法定原则的基本含义是，“法无明文规定不为罪”、“法无明文规定不处罚”。 现在一般认为,罪刑法定的思想基础主要是民主主义与尊重人权主义,或者说是民主与自由. 罪行法定原则的具体内容分为“形式的侧面"与“实质的侧面”。 形式的侧面，法律主义、禁止事后法、禁止类推解释、禁止不定（期）刑，是罪行法定原则的传统内容,被称为“形式的侧面”．法律主义是指规定犯罪及其后果的法律必须是成文的法律;法官只能根据成文法律定罪量刑．其具体要求是：规定犯罪及其后果的法律只能是立法机关指定的法律，故行政规章不能制定刑法；规定犯罪及其后果的法律必须由本国通用的文字表述；习惯法和判例法不得作为刑法的渊源。禁止事后法也即禁止溯及既往,禁止溯及既往原则源于法律的本质、也是保障国民自由的要求、既是司法原则也是立法原则.类推解释是指需要判断的具体事实与法律规定的构成要件基本相似时，将后者的法律效果适用于前者。 实质的侧面包括两个方面的内容，一是刑罚法规的明确性原则,二是刑罚法规的内容的适正的原则。后者又包含两个方面的要求:禁止处罚不当罚的行为,禁止不均衡、残虐的刑罚。明确性表示这样一种基本要求：规定犯罪的法律条文必须清楚明确，使人能确切了解违法行为的内容，准确地确定犯罪行为与非犯罪行为的范围，以保障该规范没有明文规定的行为不会成为该规范的适用的对象。禁止处罚不当罚的行为，就是指刑罚法规只能将具有处罚根据或者说值得科处刑罚的行为规定为犯罪，从而限制立法权。 实现罪刑法定原则,要求适当改变观念、司法体制的合理性、合理解释刑法、正确定罪量刑. 二、论犯罪的停止形态. 答:犯罪的停止形态主要是指犯罪的既遂及犯罪的特殊形态(犯罪预备、犯罪未遂和犯罪中止)。 犯罪预备,是指为了实行犯罪,准备工具、制造条件,但由于行为人意志以外的原因而未能着手实行犯罪的特殊形态,刑法第22条第1款规定“为了犯罪,准备工具、制造条件的,是犯罪预备.”犯罪预备的四个特征为：主观上为了实行犯罪,客观上实施了犯罪预备行为,事实上未能着手实行犯罪,未能着手实行犯罪是由于行为人意志以外的原因。实施犯罪预备,构成预备犯,我国刑法对预备犯的处罚原则是“对于预备犯,可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。＂ 犯罪未遂,刑法第23条第1款规定:“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的,是犯罪未遂。”犯罪未遂的特征，已经着手实行犯罪、犯罪未得逞、犯罪未得逞是由于犯罪人意志以外的原因。犯罪未遂构成未遂犯，刑法第23条第2款规定:“对于未遂犯,可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚." 犯罪中止，刑法第24条第1款规定：“在犯罪过程中,自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的,是犯罪中止．”犯罪中止存在两种情况:一是未实行终了的中止，即在预备阶段或者实行行为还没有实行终了的犯罪过程中自动放弃犯罪;二是实行终了的中止，即在实行行为终了的情况下自动有效地防止犯罪结果发生。中止的时间性、自动性、客观性和有效性是犯罪中止的成立条件．犯罪中止构成中止犯，刑法第24条第2款规定:“对于中止犯，没有造成损害的,应当免除处罚；造成损害的,应当减轻处罚。" 犯罪未遂和犯罪中止都是发生在犯罪过程中的特殊形态,其结果都未造成期待中的犯罪

民法基本原则

1.2民法基本原则 1.2.1民法基本原则概述 1.2.1.1民法基本原则的概念 民法基本原则，即民法的根本规则或民法的基本理念、民法的基本原理、民法的基本精神，是民法调整社会关系的基本规律的反映，是民法具体规则的源泉，是当事人从事民事活动、司法机关裁决民事纠纷的根本依据。 1.2.1.2民法基本原则的功能 民法基本原则的功能主要有二：法律解释的准据功能和法律漏洞的弥补功能。一方面，民法基本原则发挥法律解释的准据功能。在具体规则适用过程中，若出现不确定或者有争议的情况，法官应以民法基本原则为指导，正确理解、适用民法具体规则，以确定适用具体规则的意见。在对民法具体规则进行进行解释时，如果产生两种以上的解释结果，则应当采用更符合民法基本原则的结果。无论采用何种解释方法，其解释结果都不能违背民法基本原则。另一方面，民法基本原则发挥法律漏洞的弥补功能。由于民法调整的社会关系的复杂性，立法者预见能力和立法水平的限制，立法机关无法对各种民事现象都作出规定，难以制定穷尽未来的法律，因此必然存在民法漏洞，有必要在具体案件的裁判中赋予法官以自由裁量权，填补法律漏洞。民法基本原则就是法官司填补民法漏洞的重要工具，即当民法缺乏具体的法律规范时，法院可以适用民法基本原则作为判决的法律依据。 1.2.2地位平等原则 1.2.2.1地位平等原则的含义 所谓平等，是指人们相互间与利益获得有关的相同性。民法的地位平等原则，简称平等原则，又称人格平等原则，是指当事人在民事活动中取得利益的条件相同。我国《民法通则》第3条确认了这一原则，“当事人在民事活动中的地位平等。”根据这一原则，在民事活动中，所有的民事主体，无论是自然人、法人还是非法人组织，其法律地位一律平等，取得利益的条件一律相同，谁也不享有优越于对方的特权地位，谁也不能声称自己在性别、民族、财产或者职级上具有优势，并以此获得不正当的利益。 1.2.2.2地位平等原则的内容 地位平等原则，主要有三个方面的内容：（1）民事权利能力平等。民事权利能力是当事人享有民事权利的资格。民事权利能力平等，就是当事人成为民事主体的条件平等，是当事人能否获得民事权利的资格平等。对于自然人而言，不论性别、年龄、民族、宗教、文化程度、精神健康状况等如何不同，其民事权利能力一律平等；对于社会组织而言，性质、目的、规模、营业范围、存续时间等如何不同，其民事权利能力亦是一律平等；（2）民事权利内容平等。民事主体不但具有平等的民事权利能力，而且在具备相应的条件时，享有平等的民事权利，负担平等的民事义务。如果说民事权利能力是能否取得利益的资格平等，那么民事权利内容平等就是取得利益的多少平等。对于成为民事主体必须的那些民事权利，即基本民事权利或者人格权，所有民事主体完全平等；对于民事主体所享有的非基本民事权利，所有民事主体比例平等，其享有的民事权利内容与其贡献成正比；（3）民事权利保护平等。民法对民事权利的规定，既包括对民事权利的确认，又包括对民事权利的保护。在民事权利受到侵害时，民法对所有民事主体的保护一律平等。无论任何人的民事权利受到侵害，民法都将给予保护，而且对任何受到侵害的民事主体都给予相同程度的保护。 1.2.3私权神圣原则 1.2.3.1私权神圣原则的含义 私权，即民事权利。私权神圣原则，就是民事权利作为自然和当然的权利，应受到法律充分保护，不受任何人及任何权力的侵犯，不依正当的法律程序，不受限制或剥夺。我国《民法通则》第5条规定，“公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。”该条虽然没有明确民事权利的神圣性，但却概括私权神圣原则的主要内容。 1.2.3.2私权神圣原则的内容 私权神圣原则，具有以下几个方面的内容：（1）民事权利是自然的权利。民事权利，尤其是人格权和原始取得的财产权，都是被社会上绝大多数人认可的、自然而来的权利，体现了自然的正义法则。法律对这些权利的发现和确认，则是这些权利进一步获得强制性的来源。（2）民事权利的内容无限广泛。只要是权利人可以支配的人格和财产范围，都是民事权利的界限之内；只要权利人有利用和实现的可能，都是权利人民事权利的内容。换言之，

国际法试卷 (2)

2014年7月国际公法 一、单选题 1、18世纪末首次将整国家之间关系的法律称为国际法的学者是( B)。B．边沁 2、联邦国家属于（B）。B.复合制国家 3、根据《中华人民共和国宪法》规定，对于因为(C )原因要求避难的外国人，经中国政府主管机关批准，准许在中国居留。C. 政治 4、一国依条约同意为另一国的利益而不在其国境上的特定地点建立军事要塞，这种对领土主权的限制称为（B）。B.国际地役 5、最早把大陆架作为法律概念提出的是(C )。C. 美国总统杜鲁门 6、对于发生在公海上的船舶碰撞或其他航行及船长或其他服务人员的刑事或纪律责任事项，由（C）专属管辖。C.船旗国或有关人员所属国 7、派遣国正式任命食馆（B）需征得接受国的同意。B．武官 8、联合国的创始会员国有（C）。C.51个 9、联合国维持世界和平与安全首要的机关是(D)。D．安理会 10、第一位中华人民共和国国籍的国际法院法官是( D)。D．倪征（日十奥）（yu三声） 二、多项选择题 1、下列属于排除一国国际行为不当的情况有（ABD）。A.同意 B.不可抗力 D.自卫 2、国家的构成要素包括（ABCD）。A.居民B.领土C.政府D.主权 3、国际法上引渡的程序一般包括（ABC）。A.提出引渡请求 B.被请求国的审查 C.引渡的执行 4、下列选项哪些是个人的经济、社会、文化权利？（ABCD）A.财产权 B.休息权 C.社会保障权 D.受教育权 5、国际法中合法的领土添附有（ABD）。A.自然形成的新生岛屿 B.河口形成的三角州 D.围海造田或建立人工岛 6、沿海国在其领海内对外国船舶行使刑事管辖权时，可以（ABCD）。A.罪行后果及于沿海国时，逮捕船上所犯罪行的有关人员 B.罪行后果及于沿海国时，进行相关调查 C.经外交代表请求地方当局予以协助 D.经船长请求地方当局予以协助 7、毗连区是沿海国对（ABC）。A.海关 B.财政 C.移民 8、各国在专属经济区内享有（AB）。A.航行自由 B.飞越自由 9、关于《联合国宪章》，下列哪种说法是正确的（ABC）A.于1945年通过并生效 B.是迄今为止国际上最重要的一个国际条约 C.截止2001年它有189个缔约国 10、国际组织的主要机关有（BCD）B.决策机关 C.执行机关 D.行政机关 三、填空题 1、当代国际人权法确认的人权的范围十分广泛，主要包括两大类：（个人权利）和（人民自决权）。 2、领土主权所包含的（领土所有权）和（领土管辖区）是统一不可分的。 3、《联合国海洋法公约》规定，沿海国划定大陆架的外交界限时，从领海基线量起到大陆架的外缘距离如果超过200海里的，其划定的大陆架宽度不应超过从领海基线量起（350）海里，或不应超过连接2500米深度各点的等深线（100）海里。 4、根据《维也纳外交关系公约》，使馆馆长分为如下等级：大使或教廷大使级馆长、（公使或教廷公使级馆长）以及（代办及馆长）。 5、国际法院的管辖权分为（诉讼管辖权）和（咨询管辖权）两种。 四、名词解释 1、政府承认：是指一国通过某种方式表示认可另一国产生的新政府有代表其国家地位或资格。政府的承认发生在一个国家的内部出现社会革命或叛乱，导致该国发生非宪法程序的政权更迭，建立了新政府。改变了旧政府对外关系的方针、政策和国际关系。因而发生即存国家承

刑法学复习题和答案(第二章 刑法的基本原则)

第二章刑法的基本原则 ? 单项选择题 1．我国刑法的基本原则之一是（C ）。 Ａ．主客观相一致Ｂ．罪责自负Ｃ．罪责刑相适应Ｄ．刑法人道主义 2．我国刑法的基本原则之一是（D ）。 Ａ．一切从实际出发，实事求是Ｂ．根据宪法Ｃ．维护主权Ｄ．罪刑法定 3．我国现行刑法一共是（ B）条。 A 192条 B 452条 C 189条 D 552条 4．我国刑法在时间效力上，采取的是（ C） A 从旧原则 B 从新原则 C 从旧兼从轻原则 D 从新兼从轻原则 5．我国刑法规定的相对刑事责任年龄阶段是指（D ） A 14岁到16岁 B 14岁到18岁 C 16岁到18岁 D 18岁到20岁 6、下列行为中已满14周岁不满16周岁的人应当负刑事责任的是（B ）。 A、走私毒品 B、贩卖毒品 C、决水 D、拐卖妇女、儿童 7、我国客轮停靠在美国纽约港时，德国人甲在轮船上窃取我国公民乙价值4000元人民币的财物。对本案确立我国刑法效力的依据是（A ）。

A、属人原则 B、保护原则 C、普遍管辖原则 D、属地原则 8．属于刑法的基本原则的是（B ）： A．从旧兼从轻原则 B．罪刑法定原则 C．罪责自负原则 D．以犯罪事实为依据，以刑事法律为准绳原则 9.我国刑法第5条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应”。这是（B ）。 A．罪刑法定原则 B．罪责刑相适应原则 C．公平原则 D．法律面前人人平等原则 10．对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。这体现了刑法的（C）原则。 A. 罪刑法定原则 B. 适用刑法一律平等原则 C. 罪责刑相适应原则 D. 罪责自负原则 ? 多项选择题 1、罪责刑相适应原则的基本含义是（ABCD ）。 A、重罪重罚 B、轻罪轻罚 C、罚当其罪 D、罪刑相当 2、适用刑法平等原则的基本含义是（ABCD ） A、在刑法面前人人平等 B、刑法立法人人平等 C、刑事司法人人平等 D、任何人在法律上没有特权

浅析民法的基本原则

龙源期刊网 https://www.sodocs.net/doc/679603726.html, 浅析民法的基本原则 作者：杜莹莹 来源：《商情》2019年第48期 【摘要】在依法治国基本国策的保驾护航下，我国的社会主义法律体系正朝着更正确、精准的方向发展完善。民法作为我国法律体系的重要组成部分，既自成一体，又与其他部门法律有着紧密的联系。民法的基本原则作为效力贯穿民法始终的基本准则，在民法中发挥着无比关键的作用，同时也与公民的生活息息相关。 【关键词】平等自愿公平诚实信用合法公序良俗绿色 民法基本原则的基本性在横向上来看即为它在整个民法领域的通用性、普适性;在纵向上来看，是它对整个民事立法、司法、法律解释具有普遍指导性。何为法律原则，依据布莱克法律词典的解释：法律的基础性真理或原理，为其他规则提供基础性或本源的综合性规则或原理，是法律行为、法律程序、法律决定的决定性规则。换言之，没有原则，规则即成为无源之水，无本之木。综合来看，民法的基本原则就是指体现民法根本价值的法律原则，是民事法律规则的内核，是民事法律活动的指导思想和出发点、落脚点，已内化为民法的神经中枢。抽象的民法基本原则的价值则需要通过具体的规则来体现，我国民法明确规定了七大基本原则。 平等原则，是指在民事活动领域，公民的法律资格、法律适用、法律保护等方面的平等，任何一方不享有特权，不得将个人意志强加于对方。通俗地讲，即你我他，只要我们同为中国公民，无论性别、职业、年龄、社会地位等方面存在多大的差异，我们都拥有独立的人格、平等的法律地位、在接受审判时同样地适用法律、权益受侵害时，都可以受到法律的保护。这是一种形式上的平等。实质上的平等则为通过区别对待的方式实现平等，如对胎儿人格利益的保护等。目前我国的状况是以形式平等为核心，兼顾实质平等。通过平等原则，最基本的是有利于保障人权，这与我国人民民主专政的国体相适应;有利于维护社会秩序，缩小人与人之间的差异。在经济方面，主体平等是市场经济最本质的特征，坚持平等原则有利于减少经济地位强的一方趁人之危损害对方利益，当然它也有利于经济活动更加便捷高效，促进社会主义市场经济的发展。 自愿原则，即意思自治原则，是民法最核心的基本原则，是指民事主体在法律允许的限度内从事民事活动，能够按照自己的意愿在与对方达成一致的情况下设立、变更、终止、民事法律关系。推至现实生活，其实是最为常见的，与公民生活紧密相连的事务。如购物、赠与、租赁、委托等，这些都有双方当时人的合意。自愿原则具体表现为：公民有权自主决定是否参加以及以何种方式参加民事活动;若参加，应以平等协商的方式就民事法律关系的产生、变更和消灭达成合意;任何组织和个人不得非法干预民事主体在法律范围内自由意愿的表达。自愿原

法国民法典与中国民法的比较

法国民法典与中国民法的比较

法国民法典对中国民法典的启示 余蓁茜 （西南政法大学应用法学院;学号2010111279） 【摘要】：《法国民法典》不仅是资本主义世界最早的民法典，也是世界上最长寿的民法典，至今已经实施了200个年头了。在这200年中间，许多国家主动或被动地接受了这部法典，加入了大陆法系法国家族，《法国民法典》因此而成为大陆法系的一面旗帜。在过去的岁月里，它受到无数赞誉和无上敬仰，被普遍誉为“摧毁了旧社会，开创了一个新社会”的自由资本主义民法的典范。纵观世界法治发展历程,法国民法典(《拿破仑法典》)开启了人类法治时代的新篇章。作为世界第一部成文民法典也是19世纪资本主义早期民法典的代表, 以其先进的思想和立法成果对近代各国民法的发展有着深远的影响。它提出了自由、平等、人权、民主和法治思想,并确立了契约自由、私有财产神圣不可侵犯、过错责任三大民法根本原则。这些对我国当下正在讨论的民法典的制定有积极的借鉴意义。 【关键词】：法国民法典；中国民法典；启示；立法 法国民法典给中国制定民法典的一些启示发现他人的优点其目的是为了见贤思齐。法国民法典所表现的启蒙思想和解放精神，对于任何地方、任何时代的寻求自由与解放的人

民，都具有极大的教育意义和价值，对于任何一个想要建立新的法律秩序的人民，也具有极大的益处。 1.1 指导思想上的借鉴 制定我国民法典应该坚持从实际出发并借鉴国外先进经验的指导思想。从我国国情出发，我们既不应回归罗马也不应照搬德国。我们必须认识到法国民法典制定完毕是200年前的事情了，在社会进程飞速发展的今天，我们如果不对今天的现实惊喜关注而单纯的迷信这部法典，就会给人以一种“抱残守缺”的保守形象。因此，中国制定民法典不应以哪一个模本来抄袭，而应是借鉴它们。事实上，从法国民法典的制定过程我们也可以看出，法国人从法国实际出发并且借鉴罗马法才制定出这样一部伟大的民法典。 中国的实际是多方面的，当然首先是经济形态和经济制度，然后是民族的传统和法律的传统。需要指出的是，国民素质和法官队伍素质也特别重要。如果我们的法律是“松散式”的，是“联邦式”的，缺乏体系性和逻辑性，则人民难以了解和掌握法律，法官难以操作和判决案件。还应注意我们的法学教学和法学理论要就的实际，教育和理论研究所采用的概念、原则、制度和理论的体系；注意到我们的司法实务中法官和律师是按照大陆法系特别是德国法的概念、原则、制度和理论的体系进行思维和推理；注意到我们的立法实际，特别是改革开放以来的法律如民法通则、合同法和担保法等，所采用的概念、原则、制度和理论的体系是德国式的 1.2 立法原则上的借鉴

第二章 国际法基本原则

在尼加拉瓜境内针对尼加拉瓜的军事与准军事活动案 【案情简介】 从1984年2月开始，在美国的资助和直接参与下，尼加拉瓜反政府武装组织在尼加拉瓜几个重要港口布设水雷，这严重威胁到尼加拉瓜的安全和航行，并造成了重大事故和损失。美国还支持尼反政府武装攻击尼加拉瓜港口、石油设施等。为此，尼加拉瓜于1984年4月9日向国际法院提出申请，控告美国在其港口布雷、出动飞机袭击尼加拉瓜石油设施和港口以及进行其他军事和准军事活动。 尼加拉瓜请求法院宣布美国的行为构成非法使用武力和以武力相威胁、干涉其内政和侵犯其主权的行为，请求法院责令美国立即停止上述行为及对其本身和其国民所受损害予以赔偿，并指示临时保全措施。 美国则认为法院对该案没有管辖权，因为尼加拉瓜发表的接受法院强制管辖的声明并未发生法律效力。而且，1984年4月6日美国政府通知联合国秘书长对于1946年发表的接受法院强制管辖的声明在两年内不适用于“与任何中美洲国家的争端或由中美洲发生的事件引起或同中美洲事件有关的争端”，该通知立即生效，这也排除了法院对本案的管辖权。 【判决】 1984年5月，法院指示了临时保全措施。11月，法院作出初步判决，否定了美国的初步反对意见。法院认为尼加拉瓜1929年发表的接受国际常设法院强制管辖的声明依《国际法院规约》第36条第2款具有法律效力。至于美国1984年的声明，应受其1946年声明中的“6个月后生效”的约束，这是依据诚意原则的结果。因此法院对本案有管辖权。1985年，美国宣布退出国际法院的诉讼程序，并中止1956年《美国和尼加拉瓜友好通商航海条约》和美国对国际法院强制管辖的接受。法院认为美国的这些行为均发生在法院作出初步判决之后，其管辖权不受影响。根据规约第53条有关当事国一方不出庭的规定，法院决定继续审理此案。 1986年6月，法院对本案的实质问题作出了判决。法院以绝大多数票判决：美国在尼加拉瓜境内的行动违反了禁止使用武力原则，构成对尼非法使用武力和以武力相威胁；美支持尼反政府武装是对尼内政的干涉，明显违反了不干涉原则；美国对尼加拉瓜的行动违反了尊重国家领土主权原则；美国鼓励了尼反政府武装从事违反人道法原则的行为，美国在尼港口布雷造成第三国船舶及其人员的人身、财产损害的行为也构成了对人道法原则的违反；美国有义务立即停止并不再采取任何上述违背其国际义务的行为，并对违反行为所

刑法的基本原则

刑法的基本原则 一、判断题 1．罪刑法定原则派生出以下原则：排斥习惯法；排斥绝对不定期刑；禁止有罪类推；禁止重法溯及既往；明确性原则；严格解释原则；实体的正当程序原则。（） 2．刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。（） 3．适用刑法人人平等原则是宪法规定的法律面前人人平等原则在刑法中的具体体现贯彻和体现。（）4．罪刑法定原则基本要求包括法定化、实定化、谦抑化、明确化。（） 5．适用刑法人人平等原则，就是在形式上坚持绝对的平等。（） 二、简答题 简述适用刑法人人平等原则的含义。 三、论述题 1．试述罪刑法定原则。 2．试述罪责刑相适应原则的含义和立法体现。 刑法的效力范围 一、判断题 1．享有外交特权和豁免权的外国人在我国领域内犯罪，也应适用我国刑法，这是刑法面前人人平等原则的必然要求。（） 2．根据《中华人民共和国香港特别行政区基本法》、《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》的规定，《中华人民共和国刑法》也可以在香港、澳门地区适用。（） 3．对我国的国家工作人员、军人、外交代表、国有企业领导在领域外犯罪，则不分法定刑的轻重一律适用我国刑法，追究刑事责任。（） 4．只有犯罪的结果发生在中华人民共和国领域内，才能认为是在中华人民共和国领域内犯罪。（）5．关于刑法的溯及力，我国刑法第12条的规定体现了从新兼从轻原则。（） 6．某国驻华商社工作人员阿姆杜拉策划，参与了与国内犯罪分子走私犯罪活动。对阿姆杜拉的刑事责任问题，通过外交途径解决。（） 7．刑法施行前按当时的法律已经作出的有效判决，继续有效，不属于刑法溯及力的问题。（） 8．刑法施行前的行为按当时的法律认为是犯罪而刑法不认为是犯罪的，且未经审判或判决未确立并未超过追诉时效的，适用刑法，刑法具有溯及力。（） 9．凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照该法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照该法追究，但是在外国已经受过刑罚处罚的，应当免除处罚。（） 10．中华人民共和国领域，是指我国国境以内的全部区域，具体包括领陆、领水、领空。（） 11．中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。（） 二、简答题 1．简述我国刑法中的属地管辖权。 2．简述我国刑法中的属人管辖权。 3．简述我国刑法的保护管辖权。 4．简述我国刑法的普遍管辖权。

浅谈民法的价值及基本原则——从民法价值看民法基本原则的重要性(一)

浅谈民法的价值及基本原则——从民法价值看民法基本原则的重要性(一) 内容摘要：在我国目前的民法基本原则理论中，并未将民法基本原则放进它与其他民法构成成分（如民法概念、民法法条、民法规范等）的关系之中加以研究，探求其他民法成分对民法基本原则的影响以及民法原则对其他民法成分的制约作用。这直接影响到了民法的司法实践。本文将从我国民法价值的角度论述民法基本原则的重要性及其在司法实践中的意义，以及我国今后的改革方向。 关键词：民法基本原则、民法的价值、民法典TheValueandBasicPrincipleofCivilLaw——TheImportanceofCivilLaw Abstract:InChina’scurrenttheoryonthebasicprincipleofcivillaw,therelationshipbetweentheprinciple andotherconstituentelementsofcivillaw,suchastheconcept,articleandcriteriaofcivillaw,hasnotbeen exploredtoresearchtheimpactfromothercivillawconstituentelementsonitsprincipleandtherestraint fromtheprincipletotheotherelements.Howeverthisbilateralrelationshipdirectlyaffectthejudicialpra cticeofcivillaw.Fromtheviewofthevalueofcivillaw,thepaperwillarticulatetheimportanceofthebasicp rincipleofcivillawanditssenseinjudicialpractice,andthenpointoutChina’sfuturereformdirection. Keywords:basicprincipleofcivillaw,thevalueofcivillaw,civilcode 民法是市民社会的基本法，是宪法之外直接系统规定普通个人权利与责任的部门法，它彰显正义，维系人权，被称为现代国度的“第二宪法”。我国民法的价值体现现代民法的精神，以指导我国民事立法、民事司法和进行民事活动的全过程。而最能反映中国民法内在精神和其本质特征的基本价值是秩序－安全、平等－公平、自由－效益。 一、中国民法价值取向之一：秩序－安全 “与法律永相伴随的基本价值，便是社会秩序”，①“任何社会的法，总意味着某种理性和秩序。”②法律建立良好社会秩序的目的归根到底是要创造一种安居乐业的条件，它通过预先确定主体的行为模式，在主体间形成稳定的法律关系并对主体行为法律后果加以明确宣示，使人们在行为之前即可预见法律对自己行为的态度，避免招致不测风险。民事主体通过了解和分析民法规范，即可在行为前预先知道法律对自己行为的要求以及违反这些要求所产生的后果，从而做出守法行事的选择，若做相反选择，将承担相应的法律后果。这样也就有利于预防民事违法行为的发生，从而达到维护民事活动秩序和安全的目的。民法通过民事权利制度规定民事主体之间的权利义务关系，使民事权利得到了充分的保障，并且限制了司法实践中法官的自由裁量权，尽量消除司法审判过程中的人为误差，排除司法腐败和误判，使相同或相似的案件得到相同或大体相同的裁判结果，使人们相信法律是安全的，从而增进民法的确定性、安全性、可预测性。 二、中国民法价值取向之二：平等－公平 平等和公平为法律的精神和灵魂，是法律应当始终奉行的一种价值观。中国民法倡导平等与公平谴责歧视与偏私，并为之提供了必要的制度安排，以实现民事主体法律地位平等和权利义务对等，实现社会资源、合作利益和负担的公平分配和民事争议矫正公平。民法赋予每个社会成员独立的民事主体资格，在民事活动中的法律地位平等。人格独立是民事主体法律地位平等的前提，而法律地位平等则是独立人格的保障。民事主体制度确立民事主体独立的权利能力和行为能力，保证每个民事主体在民法规定范围内只服从本人的意志而不受他人意志制约；行为自由既不可被他人剥夺，也不得由本人放弃；同时每个人对自己行为后果承担民事责任。我国民法在制度上确立“法律面前人人平等”，否定民事生活中的一切特权。保障社会机会公平地向社会每个成员开放，实现社会竞争的起点公平。 同时，为实现社会竞争过程的公平，保证竞争结果公正。中国民法通过各项民事权利制度，公平合理地分配民事活动中民事主体的基本权利和义务，以求民事主体权利义务相统一。在同类的民事权利中，民事主体只有权利上量的差别没有质的不同。如诚实信用原则的确立和

法国民法典和德国民法典的区别

法国民法典和德国民法典的区别 一、两者的制定情况比较 《法国民法典》是法国资产阶级大革命的产物，开始起草于1800年8月，历经4年，于1804年正式颁布施行。《法国民法典》以法学阶梯式的编创而开现代民法典之先河：史称“法国式”。而《德国民法典》则是德意志帝国统一后的产物，是罗马法与日耳曼法融合的产物，制定于1896年，于1900年1月1日正式生效施行，它以学说汇编式的编创把民法典的立法技术发展到令人叹为观止的境界，史称“德国式”，享有“德意志法律成就之集大成者”之誉。 二、两者的体例安排比较 《法国民法典》分为卷、编、章、节、条、款，项，体例方面则继承了罗马法的传统，分为人、财产以及所有权的各种变更、取得财产的各种方式等三卷共2283条。《德国民法典》为编、章、节、条、款、项，体例方面则为总则、债的关系法、物权、亲属法和继承法等五编共2385条。该编排与以往法典不同的是，首先，设立“总则”为第一编，这一体例打破了自查士丁尼法典以来传统民法分为人、物、债和继承四个部分的做法。《德国民法典》的这种编排体例，为以后许多大陆法系国家制定民法典所参考和借鉴。 三、两者在内容上的比较 （一）总则 《法国民法典》没有明确规定总则，而以序编为总论部分。其内容主要为法律的颁布、效力与适用问题，共分6条。其中第2条规定了法的溯及力问题，“法律仅适用于将来，没有追溯力。”实际上这6条相当于整部《法国民法典》的基本原则。《德国民法典》则首创民法总则编，并分七章227条（因为从1～240条中已废除13条）对人；物、动物；法律行为；期间、期日；时效；权利的行使、自卫、自助；提供担保等作了详尽的规定。但德国民法典始终未对法的溯及力问题做出规定。至于对时效的规定，《法国民法典》放在第三卷第二十编的第一、三至第五章。 （二）关于物权的规定 1.两部法典对物权规定的特点。《法国民法典》没有对物权、债权加以区分，没有独立的物权制度。它对债权、物权的规定是混杂在一起的。对物权的规定也较简单，其法律条文从544条到636条总共92条。其主要特点是：第一，以个人为本位，确立私有财产不可侵犯的原则。如第544条规定“所有权是指，以完全绝对的方式，享有与处分物的权利，但法律

民法论文

论民法的理念 ——从基本原则角度分析【内容摘要】：民法是现代法治中最基础的一个环节，同时也是最具人文气息的一门法律。而民法最核心的内容以及价值追求就体现在它的理念上。民法的理念与民法的基本原则息息相关，理念通过基本原则体现出来。原则则概括了理念。但二者在本质体现的都是正义，是为了保障人们的私权权利而存在的。 【关键词】：民法理念基本原则私权权利 【正文】 民法是市民社会保护人们私权、调控人与人之间关系的法律。而民法理念是民法的最高价值与终极宗旨所在。它产生于现实的需要，反映了市民阶层对私人权利的追求，体现了市民要求私权（如财产权、人格权、荣誉权等）能得到保护的现象，同时民法的理念又反过来促进了民法的发展，而民法的发展又规范了社会秩序，从而使市民社会能够继续更好的向前迈进。特别是在现今的市场经济体制下，民法的理念正发挥着其重大的作用。 民法在其发展过程中，共形成了三个基本的理念，那就是私权神圣、身份平等和意思自治。如何去看待民法的理念以及理念所要体现的精神和它对社会要产生一个怎样的结果，对于更好的促进社会的发展，保证人们的私人权利有着重大的影响。首先我们要知道，民法理念是市场经济发展的动力，同时也是把人们解放，成为一个独立的、自由的、理性的人的一个重要的途径。而民法的理念又是与它的原则密不可分的。可以说，民法的基本原则是对民法理念的概括和总结，是民法理念的集中体现；而民法理念则是民法基本原则的最高价值追求①。接下①王利明著《民法的精神构造：民法哲学的思考》，法律出版社

来，我们便会从民法的4个基本原则来谈谈对民法理念的认识，并简单阐述一下它对我国现今的社会主义市场经济发展的作用有哪些。 一．平等原则是如何体现民法的理念的？ 平等原则也称为法律地位平等原则。它提倡当事人在民事活动中地位平等。这也是民法的一个基本原则。同时它与民法理念中身份平等所要提倡的价值是一致的。首先让我们知道：为什么要平等？1. 对于民法所保护的主体而言：这是保障人们私权不受他人侵害的一个重要条件，只有交易双方地位平等了，它们在交易过程中才能够自愿的就某一协定达成一致。否则会容易出现强势群体欺压弱势群体的现象，而这都会使交易过程中意思表示不能很好的进行，长久以往，将会导致经济的衰退与萎靡不振。2. 对于民事立法和民事司法的有效运行而言：它体现了民法的正义性这一性质。通过立法者和裁判者对民事主体的平等对待，不仅体现了分配正义，也有助于调控人们的利益冲突、协调人们之间的利益关系①。这都反映了平等原则对民法理念的体现：它直接或间接的决定了人在整个社会中的地位。反映了最基础的人格要求。并通过这种对于平等人格的规定来解决社会上实际存在的一些不平等的现象。 接下来我们可以再看一下两种不同意义上的平等对待。一种是强势意义上的平等对待（不对人群加以划分，要求所有的人“严格平等”），另一种是弱势意义上的平等对待（按照一定标准对人群分类，一定意义上可以说是差别对待）。这里要指出的是：近代民法相对比较重视强势意义上的平等对待，而现代民法则更侧重弱势意义上的平等对待。这与近代和现代两种不同的时代背景是有很大关联的。近代期间，市场经济条件不发达，从事民事活动的主体在经济实力上相差无 ①王利明主编《民法》第四版，中国人民大学出版社。