(整理)常见劳动争议问题及应对策略

关于常见劳动争议问题的法律意见

自劳动合同法实施以来，劳动争议问题、劳动争议仲裁、诉讼案件日益增多，而单位一方败诉比例则明显高于员工。主要原因存在两方面：一、《劳动合同法》是社会法，其制定的宗旨在于保护员工；二、单位的劳动合同、规章制度的不完善及单位在用工管理及日常操作的遗漏。

从单位角度出发，劳动合同法的立法宗旨我们无法改变，但是我们可以根据一些常见的劳动争议问题及相关法规的规定，将常见的争议问题进行一个梳理，将日常一些失误做法进行总结，并提出相应的法律意见，在一定程度规范公司制度流程，降低公司劳动用工风险，促进公司持续、健康、快速高效的发展。

在本次培训过程中，我们旨在通过对四类常见劳动争议问题的总结，使大家了解一些的劳动争议方面的基础性规定，并提供一些常用具有普遍性指导意义的法律意见，供人资部门同事在日常工作中参考。因我司主要业务在北京和广东地区，因此在培训过程中会结合广东省的一些规定，使本次培训更加具有实际操作意义。

培训目录

一、事实劳动关系

二、加班费

三、劳动合同的变更、解除、终止

四、规章制度

第一节事实劳动关系

一、事实劳动关系的概念：事实劳动关系问题：事实劳动关系是指无书面或无效劳动

合同而形成的劳动关系。

二、事实劳动关系的形成原因：

1、单位没有与员工签订书面劳动合同；

2、单位在劳动合同到期后没有与劳动者续订劳动合同；

3、单位与员工之间的劳动合同符合劳动合同法第26条的规定，即违反真实意

思表示、单位免除法定责任、排除主要权利的、违反法律法规强制性规定的

（比如说不满员工不满16周岁，劳动合同内容损害国家利益、公共利益，

劳动保护条件不足以满足法律的强制性规定）；

三、事实劳动关系对单位的影响：根据劳动合同法第十条、劳动合同法实施条例第六

条等相关法律规定，形成事实劳动关系可能会对单位产生以下影响：

1、形成事实劳动关系（对于一些外勤人员）

2、额外支付双倍工资（没有签订书面劳动合同，最多要支付11个月工资）

3、形成无固定期劳动合同关系（自用工之日起超过1年没有签订书面劳动合同

或劳动合同到期之后没有续订劳动合同超过1年）

四、认定事实劳动关系的参考因素：

1、用人单位和劳动者是否符合法律法规规定的主体资格；

2、用人单位依法制定的各项规章制度是否适用于劳动者；

3、劳动者提供的劳动是否是用人单位工作的组成部分；

五、常见问题

1、单位忽略或拒绝与后勤人员（比如说司机、保安、保洁）签订书面劳动合同（一般

含司机、保安、保洁等人员）；如是后勤业务是外包或劳务派遣的，那么没有仔细检核这些人员与外包公司、劳务派遣公司之间的劳动合同。

2、对劳动合同到期之后的员工劳动合同没有续签书面合同。

3、特殊主体的劳动合同签订问题。比如说招用已达法定退休年龄但未享受养老保险待

遇或退休金的人员与其签订的聘用协议可能被认定为劳动合同进而形成事实劳动关系。

4、劳动合同非员工本人签订或单位保管的员工劳动合同丢失。

5、员工拒绝或没有及时与单位签订书面劳动合同。

六、法律意见及改善措施：

1、每月定期检查或抽查员工的劳动合同签订情况，避免员工已在单位工作而书面劳动

合同未签的情况。

2、每月定期检查外包员工或派遣员工的劳动合同签订情况，避免员工已在工作而劳动

合同未签的情况，如外包单位或派遣单位不能提供相关人员的书面劳动合同，则根据外包合同或派遣协议的规定及时进行处理，另外注意对外包人员的工作牌及考勤记录须写明其实际用人单位。

3、员工在签订劳动合同时，须在人资部门监督下亲自签字。

4、人资部门在保管好劳动合同的同时，须在向员工发放劳动合同的同时让其签字确认

收到劳动合同原件的表格；另外关于管理劳动合同的人资员工的劳动合同保管问题，应由其直属上级或档案管理部门等其他第三方督促完成劳动合同的签订及劳动合同的保管问题。

第二节加班费

一、加班费概念：加班费是指员工按照单位生产和工作的需要在规定工作时间之外继续

生产或者工作所获得的报酬。

二、常见问题：

1、在劳动合同及公司规章制度中没有明确哪些情况需要视为加班？加班的工资基数如何计算？工资支付表中没有体现加班工资项目？

2、加班工资没有实际支付？

3、单位没有根据单位实际工作特点施行特殊工时制包括实行综合工时制、不定时工作制、计件工时制，在可以规避支付加班费的情况下支付了加班费，增加了单位成本。

七、法律意见及改善措施：

1.在劳动合同或规章制度中明确员工加班须经过部门总监批准方为有效，如要进一

步避免，可经过副总裁批准后生效。

2.在劳动合同中明确规定或作为劳动合同附件之薪酬管理办法中明确规定加班工

资的工资基数，规定的基数应与劳动合同中写明的工资一致，且不得低于北京市最低工资标准。

3.在工资支付表明确加班费项目。

4.根据企业实际特点对部分人员实行施行特殊工时制。

第三节劳动合同的解除

一、劳动合同解除的分类：劳动合同的解除分为单方解除及协商解除，其中单方解除又

分为合法解除与非法解除。

二、常见问题：

1、哪些情形需要支付经济补偿金？经济补偿金的支付标准是什么？

2、比如说员工被迫辞职，单位是否需要支付经济补偿金?

3、与员工协商一致解除劳动合同，是否需要支付经济补偿金?与员工打成和解之后

员工又反悔的，劳动者是否可以再行主张其他费用？

4、员工口头提出解除劳动合同后不到公司办理正式离职手续怎么办？

5、单位辞退员工的，应该具备什么样的证据并履行什么手续？

6、经济性裁员的程序和步骤?

7、工伤员工劳动合同解除事宜？

一）法律意见：

1、支付经济补偿金的范围详见劳动合同法第四十六条规定须支付经济补偿金

的规定；需要注意的是用人单位根据劳动合同法第四十条第三款之规定“劳

动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经

用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”解除劳动合

同的，这里的“客观情况”是指履行原劳动合同所必要的客观条件，因不可抗

力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如自然条件、

企业迁移、被兼并、企业资产转移等，使原劳动合同不能履行或不必要履行

的情况。发生上述情况时，为了使劳动合同能够得到继续履行，必须根据变

化后的客观情况，由双方当事人对合同进行变更的协商，直到达成一致意见，

如果劳动者不同意变更劳动合同，原劳动合同所确立的劳动关系也没有存续

的必要，在这种情况下，用人单位也只有解除劳动合同。

2、员工被迫辞职，单位需要支付经济补偿金，比如说用人单位擅自降薪、调岗、

被迫由原单位调离至新的单位，比如说用人单位改变劳动条件致使劳动合同

无法继续履行等。

3、协商一致解除劳动合同必须是合理合法的给与了相应的经济补偿金和员工

的其他报酬，如有遗漏，即使和解书载明员工无其他任何争议，单位仍需承

担相应的责任，比如说解除劳动合同，只给了劳动者依法应享有的经济补偿

金，但是保险损失、加班费、拖欠的工资或扣押的押金等劳动者均有权利要

求返回。

4、员工口头提出辞职或不提出辞职即离开公司或离开公司后不予公司联系的，

不能视为员工与单位已经解除了劳动关系，人力部门应及时根据劳动合同上

的地址及时发出快递通知其正常上班或其违反公司规章制度旷工为由解除

劳动合同，如地址不明或没有签收，还应登报公告，以免双方仍然存在事实

劳动关系。

5、单位合法辞退员工应具备充足的条件及合法的程序。单位主动与员工解除劳

动合同，分为过失性辞退与非过失性辞退，法律依据分别是劳动合同法第

39条及第40条的规定，其中过失性辞退应注意保留员工严重违纪的证据并

在公司规章制度中能够找到相应的条款并且在解除时走相应的工会或职工代表的程序，而非过失性辞退须首先判定是否属于法定情形，比如第39条第3款规定客观情况发生重大变化的重要指标是指是否属于足以影响到现有劳动技能、条件的变更和劳动合同的履行，其次还应注意到先与员工协商，协商不成也要保留证据，解除也应依法进行补偿。

6、根据单位裁员的原因，可以讲裁员分为经济性裁员、结构性裁员和优化性裁

员，其中经济性裁员是为合法裁员，其他不可。在经济性裁员过程中，企业注意认定经济性裁员的范围及程序。根据《劳动法》第27条规定及劳动部《企业经济性裁减人员规定》中规定的程序。

7、工伤员工的劳动合同解除事宜：工伤员工一般不得解除劳动合同，但是根据

工伤等级，根据劳动合同期满或经员工提出则可以解除劳动合同。根据《工伤保险条例》第35条至37条的规定：1-4级工伤不得解除合同，5-6级一般不得解除，经员工提出则可以解除；7-10级，劳动合同期满或经员工提出均可解除。这些人力部门比我们更熟悉，只是我们须注意根据劳动者的丧失劳动能力的等级，及时作出工伤鉴定，及时作出相应的对策。

8、在劳动者严重违纪后，可让其书面写出检讨书或书面说明，最好能做到处理

决定能得到其签字，最次也要做到违纪人员对其违纪事实的确认。

9、个人因与用人单位解除劳动关系而取得的一次性补偿收入（包括用人单位发

放的经济补偿金、生活补助费和其他补助费用），其收入在当地上年职工平均工资３倍数额以内的部分，免征个人所得税。

第四节劳动合同的变更

一、劳动合同的变更：劳动合同的变更是指劳动合同依法订立后，在合同尚未履

行或者尚未履行完毕之前，经用人单位和劳动者双方当事人协商同意，对劳

动合同内容做部分修改、补充或者删减的法律行为。

二、常见问题：实践中的主要问题是单位对员工调岗、降职降薪、变更工作地点

等问题易发劳动争议，进一步可分为以下问题：

1、依据规章制度扣除员工工资合法吗？

2、员工离职仍有权领取年终奖吗？

3、依据规章制度调薪是否合法？

4、什么样的调岗才为合法？

5、什么样的降职降薪才为合法？

6、什么样的变更劳动合同才为合法？

三、法律意见及改善措施：关于劳动合同的变更，首先要规范公司规章制度、完善劳动合同，在劳动合同或规章制度中对以上问题有一个明确的规定。除此之外，还应注意以下问题：

1、如劳动者个人不努力没有完成工作的，用人单位可以扣工资，但所剩不能

低于最低工资；如劳动者由于违反劳动纪律或由于故意或重大过失给单位

造成损失的，用人单位可以扣减工资，扣减工资比例不得超过月工资20%，

可以逐月扣减，最后累加，劳动者事假可以扣减相应的工资标准。

2、年终奖非一般劳动报酬，只要劳动合同或规章制度有明确规定，员工离职

后不可以领取年终奖即可，则单位败诉的风险的很小。（因为根据国家审计

局《关于工资总额的规定》中将年终奖作为工资组成部分。

3、依据规章制度调薪一定要保留好相应证据，并且这种调薪是合理的。

4、调岗须根据公司规章制度。

5、降职降薪须依据公司规章，保留好员工不胜任岗位或工作的证据。

6、变更劳动合同须与劳动者协商一致。劳动合同变更时应注意的问题：须坚

持平等自愿、协商一致的原则；必须合法，不得违反法律、法规的强制性

规定；变更劳动合同必须采用书面形式，任何口头形式达成的变更协议都

是无效的。

7、如果与劳动者协商不一致，而单位又必须合法与员工解除劳动合同，则只

能根据劳动合同法第40条第3款规定，劳动合同订立时所依据的客观情况

发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能

就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位在提前三十日以书面形式通知

劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。同时

须注意“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”，主要是指：1）

订立劳动合同所依据的法律、法规已经修改或者废止。2）用人单位方面的

原因。用人单位经上级主管部门批准或者根据市场变化决定转产、调整生

产任务或者生产经营项目等。用人单位的生产经营不是一成不变的，而是

根据上级主管部门批准或者根据市场变化可能会经常调整自己的经营策略和产品结构，这就不可避免地发生转产、调整生产任务或者生产经营项目的情况。在这些情况下，有些工种、产品生产岗位就可能因此而撤销，或者为其他新的工种、岗位所替代，原劳动合同就可能因签订条件的改变而发生变更。3）劳动者方面的原因。如劳动者的身体健康状况发生变化、劳动能力部分丧失、所在岗位与其职业技能不相适应、职业技能提高了一定等级等，造成原劳动合同不能履行或者如果继续履行原合同规定的义务对劳动者明显不公平。4）客观方面的原因。这种客观原因的出现使得当事人原来在劳动合同中约定的权利义务的履行成为不必要或者不可能。这时应当允许当事人对劳动合同有关内容进行变更。主要有：不可抗力。不可抗力是指当事人所不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，如自然灾害、意外事故、战争等。②由于物价大幅度上升等客观经济情况变化致使劳动合同的履行会花费太大代价而失去经济上的价值。这是民法中的情势变更原则在劳动合同履行中的运用。

第五节劳动合同的终止

一、劳动合同的终止：劳动合同的终止是指员工与单位的劳动合同法律效力的终止，即双方

之间劳动关系的终结。劳动合同终止条件详见劳动合同法第44条规定及实施条例第21、第22条的规定。

二、常见问题：

1、哪些法定情形不得终止劳动合同？

2、终止劳动合同是否需要提前通知？

3、哪些情形回避无固定期劳动合同无效？

三、法律意见及改善措施：

1、法定不得终止劳动合同情形有：职业病危害作业员工未进行离岗前职业健康检查，或疑

似职业病病人在诊断或医学观察期的；在单位患职业病或因公负伤并被确认丧失或部分丧失劳动能力的；患病或非因公负伤，在规定的医疗期内的；女职工在孕期、产期、副乳期内的；在本单位连续工作满十年且具法定退休年龄不足五年的；法律、行政法规规定的其他情形；

2、企业在终止员工劳动合同之前，负有检查核准员工是否有上述情形之义务；

3、终止劳动合同前，单位须提前通知，一个月为宜；

4、终止劳动合同前，单位应保留相关确认手续，确保员工不愿意签订劳动合同不是由于单

位的原因（没有提高或维持原工资水平）。

5、单位在劳动者达到退休年龄之后，负有为劳动者办理退休手续之义务。

6、用人单位恶意规避《劳动合同法》第十四条的下列行为，应认定为无效行为，劳动者的

工作年限和订立固定期限劳动合同的次数仍应连续计算：（一）为使劳动者“工龄归零”，迫使劳动者辞职后重新与其签订劳动合同的；（二）通过设立关联企业，在与劳动者签订合同时交替变换用人单位名称的；（三）通过非法劳务派遣的；（四）其他明显违反诚信和公平原则的规避行为。（根据广东法院指导意见）

第六节公司的规章制度问题

一、公司的规章制度：用人单位的规章制度是用人单位制定的组织劳动过程和进行劳动

管理的规则和制度的总和

二、常见问题：

1、哪些规章制度需要与职工代表或工会协商确定？

2、以上规章制度的制定程序是怎样的？

3、以上规章制度的异议程序是怎样的？

4、以上规章制度的告知程序是怎样的？

5、什么样的规章制度在劳动争议中起作用？什么样的规章制度可以被劳动争议仲裁委员会或人民法院承认?

三、法律意见及改善措施:

1、需要与工会或职工代表协商确定的规章制度包括直接涉及劳动者切身利益的劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等规章制度或者重大事项。

2、关于规章制度制定程序：制定规章制度或者决定重大事项，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。所以，这个程序分为两个步骤：第一步是经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见；第二步是与工会或者职工代表平等协商确定。一般来说，企业建立了工会的，与企业工会协商；没有建立工会的，与职工代表协商。在充分听取意见，经过民主程序后，由用人单位确定。

3、规章制度和重大事项决定的异议程序：用人单位的规章制度和重大事项决定既要符合法律、法规的规定，也要合理，符合社会道德。本条规定在规章制度实施过程中，工会或者职工认为用人单位的规章制度不适当的，有权向用人单位提出，通过协商做出修改完善

4、规章制度和重大事项决定的告知程序：根据本条规定，直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定应当公示，或者告知劳动者。关于告知的方式有很多种，实践中，有的用人单位是在企业的告示栏张贴告示；有的用人单位是把规章制度作为劳动合同的附件发给劳动者；有的用人单位是向每个劳动者发放员工手册；有的单位是将规章制度放在公司局域网内并请工会见证。无论哪种方式，都应当让劳动者知晓，以便遵守执行。实践中较易操作且具有法律效力的告知形式是让员工在规章制度学习确认，并附有主要问题的学习题。

5、规章制度涉及到劳动者切身利益的重大事项包括制定和修改均要遵守上述程序及要求。

6、关于劳动合同和规章制度的关系问题:规章制度与劳动合同是一种协调补充的关系，

当劳动合同与规章制度不一致时，以劳动合同为准。

7、只有根据劳动合同法规定的条件和程序制定和修改的规章制度，不违反法律法规相关劳动政策的规定，且已向劳动者公示的，可以作为单位在仲裁或法院时使用。

参考法律法规：

1、《中华人民共和国劳动合同法》（简称“劳动合同法”）

2、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（简称“实施条例”）

3、《中华人民共和国劳动法》（简称“劳动法”）

4、劳动部关于印发《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》的通知（简称“通知”）

5、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（简称“司法解释三”）

6、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》（简称“司法解释二”）

7、劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》（简称“审批办法”）

8、劳动部关于印发《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的通知（简称“经济补偿办法”）

9、北京市高级人民法院关于印发《劳动争议案件审理中涉及的社会保险问题研讨会会议纪要》的通知（简称“会议纪要”）

10、《北京市工资支付规定》（简称“工资规定”）

11、《北京市劳动合同规定》（简称“北京市规定”）

12、《财政部、国家税务总局关于个人与用人单位解除劳动关系取得的一次性补偿收入征

免个人所得税的通知》（简称“免税通知”）

13、《全国年节及纪念日放假办法》（简称“放假办法”）

14、《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》（简称“劳动合同通知”）

15、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》(简称“仲裁法”)

16、《劳动人事争议仲裁办案规则》（简称“仲裁规则”）

17、《国务院关于职工工作时间的规定》(简称“工作时间规定”)

18、《工伤保险条例》（简称“保险条例”）

19、《中华人民共和国社会保险法》(简称“社会保险法”)

20、《广东省部分法院审理劳动争议案件工作座谈会综述》(简称“广东法院综述”)

21、《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用《劳动争议调解仲裁法》、《劳动合同法》若干问题的指导意见》(简称“广东法院指导意见”)

22、《广东省高级人民法院关于进一步加强劳动争议案件审判工作的若干意见》（简称“广东法院若干意见”）

23、《广东省高级人民法院关于印发《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》的通知》（简称“广东法院通知”）

24、《广东省人民政府颁布《广东省企业劳动争议处理实施办法》的通知》（简称“广东政府通知”）

25、《广州市劳动争议仲裁办法》（简称“广州市仲裁办法”）