朱苏力：当代中国法律中的习惯：一个制定法的透视

法学评论(双月刊)2001年第3期(总第107期)

评论?专论?争鸣

当代中国法律中的习惯

———一个制定法的透视

苏　力Ξ

内容提要:本文在搜索与习惯相关的关键词基础上,仔细阅读相关制定法,考察习惯在当代中国制定法中的地位和特点以及其他相关问题,并试图提出解说。文章发现,在实现现代化的追求推动下,在中国立法者和法学家中一般都认为,习惯和惯例都更多是同落后相联系,是应当改造的,而且可以比较容易地为制定法规定所改造。主题词:制定法　习惯　惯例　现代化

柏拉图训斥一个玩骰子的孩子。孩子说:“为这点小事,你也训我。”柏拉图反驳道:“习惯可不是小事。”

ΞΞ一、问题、方法和材料

习惯历来是法律的重要渊源之一,一直受到无论是激进的还是保守的法律家、法学家的高

度重视。①有的国家的民法典甚至明确规定“制定法无规定时,依习惯”,②而英美的普通法传Ξ

ΞΞ①②1929年中华民国《民法典》第1条,“民事、法律无明文者,依习惯”;1907年《瑞士民法典》第1条第2款规定:“法律无规定之事项,法院应依习惯法裁判之”;日本民法总则第92条规定,

“惯习如与法令中无关公共秩序之规定有异,关于法律行为,依其情况,得认当事人有依惯习者,从其关系。”此外,日本商法第553条,德国民法第242条以及民国民法典第372、429条均明确承认习惯的地位。风俗习惯是一切制定法之外的最重要的法律,卢梭认为,“它形成了国家的真正宪法;它每天都在获得新的力量;当其他的法律衰老或消亡的时候,它可以复活那些法律或代替那些法律,它可以保持一个民族的创制精神,却可以不知不觉的以习惯的力量代替权

威的力量”(《社会契约论》,商务印书馆1980年版,第73页);恩格斯认为:“在社会发展的某个很早的阶段,产生了这样的一种需要:把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共通规则概括起来,设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯,

后来便成了法律”(《马克思恩格斯选集》第2卷,人民出版社1972年版,第538页)。梅因认为,“‘罗马法典’只是把罗马人的现存习惯表述

于文字中”(《古代法》,沈景一译,商务印书馆1959年版,第11页)。著名的《法国民法典》———据该法典的中译者———有两个法律渊源,其

中“习惯法处于优势”(“译者序”《法国民法典》,李浩培、吴传颐、孙鸣岗译,商务印书馆1979年版,第11页)。

必须注意,有些法学家虽然没有直接讨论习惯,但却以其他的话语方式实际讨论了习惯对法律的重要影响和意义,例如布莱克斯

东、伯克的“自然法”(参见列奥?斯特劳斯、约翰?克罗波西主编:《政治哲学史》,李天然等译,河北人民出版社1993年版,特别是第25、29章),

哈特的“承认规则”(见H .L.A.H art.T h e C on ce pt o f Law,2nd ed.,C larend on P ress ,1994,p .6)以及哈耶克的“自发秩序”(见F riedrich A.H ay ek ,

Law,L eg is lation and Lib erty,v ol.1,U n iv ers ity o f C h icag o P ress ,1973

)。故事见蒙田:《蒙田随笔全集》上卷,潘丽珍等译,译林出版社1996年版,第122页(引者对译文作了一些调整)。

北京大学法学院教授,博士生导师,哲学博士。本文研究得到了教育部跨世纪优秀人才研究基金的资助;北大法学院硕士研究生王晴、秦钰为本文的写作提供了一些帮助,在此一并致谢。

统由于其判例法制度更强调对各种习惯的遵从。③在传统中国的法律中,习惯的角色却比较

暖昧。有学者认为,习惯在中国传统社会的法律中的地位不高,其影响往往是通过司法中的“情理”因素间接影响司法的结果;④而也有学者认为,以“乡例”、“民俗”等小传统表现出来的

习惯在维护传统中国社会的法律秩序中一直扮演了非常重要的角色。⑤这种研究结果和判断

上的巨大差异主要来自研究者对法律的界定不同。如果依据中国传统的“法”的概念及其定义,强调法律即“宪令著于官府”的制定法,则确实很难从历代的制定法中发现民间习惯的痕迹,相反倒是可以论证民间习惯受到了官方主导意识形态的巨大塑造(在我看来,更可能是一种相互的塑造);但是,,强调法律是一种由国家强制力直接制定、采纳或间接认可的具有某种普遍性的社会规范(未必要形成文字),那么势必可以发现习惯在传统中国社会中的作用极为巨大。从这种意义上考察,我们甚至可以大致说,中国传统社会的法律秩序是通过国家制定法和民间习惯(法)的分工合作协调实现的,尽管这种分工并不严格,两者不时互有影响和渗透。中国传统社会中这种法律秩序的格局是中国当时的社会自

然条件以及生产方式决定的。

⑥在当代中国的法治话语中,习惯的地位仍然不高。尽管几乎每一本当代中国法理学的教科书总会留下千把字的篇幅简单讨论习惯,⑦但当代流行的一些权威著作均以不同方式强调

“在当代中国,只有法律承认其有效的习惯,才能作为补充制定法的渊源。”⑧但是,如果把当

代中国法律的这一格局以及法学家对习惯的这种态度仅仅视为传统的简单重复,就会有误;不仅会影响我们对当代中国法律制度变迁的充分理解,而且有可能陷入一种文化决定论的陷阱。毕竟,20世纪后期的中国在各个方面都与近代以前的作为一个文化共同体的中国有了很大的区别,重要的一点是中国已经是一个现代的民族国家,她不仅在经济上更为统一,而且有了一个强有力的中央政府,其政令法律对于当代中国社会之深入已远非昔日可比,制定法与习惯(法)分治的那种“礼法文化”已经发生了重大的变化,其关系格局已更为复杂,更多互动性,而

法学评论 2001年第3期

③④⑤⑥⑦⑧沈宗灵主编:《法理学》,同上,第315页;又请参看,“法的渊源”,载《中国大百科全书》

(法学卷),中国大百科全书出版社1984年版,第87页。

例如,沈宗灵主编:《法理学》,高等教育出版社1994年版,第314-315页。

关于这一点,可参看费孝通:《乡土中国》,北京大学出版社1998年版。

例如,梁治平著:《清代习惯法》,中国政法大学出版社1996年版。

关于这一点,可参看滋贺秀三:“清代诉讼制度之民事法源的概括性考察———情、理、法”以及“清代诉讼制度之民事法源的考察———作为法源的习惯”两文,集于王亚新、梁治平编:

《明清时期的民事审判与民间契约》,王亚新等译,法律出版社1998年版。

英国的“普通法大部分是以接受和一般化全国的或广泛流行的习惯为基础的;英国的普通的、一般的

习惯变成了普通法”(David M.Walker ,“Custom ”,The Oxford Companion to Law.Clarendon Press ,1980,P.

327)。就美国的普通法而言,法学家认为,“先例的背后是一些基本的司法审判概念……,而更后面的是生活

习惯、社会制度……。通过一个互动过程,这些概念又反过来修改着这些习惯和制度”(卡多佐:

《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆1998年版,第8页);“一般说来,我们国家的编纂为美国统一商法典的商事法律是随着商业习惯变化的,而不是习惯随着法律变化。”“特别是在英美法中……法官从习惯做法中……制定出普

通法”

(Richard A.Posner ,The Problems of J uris prudence ,Harvard University Press ,1990,p.215,355-356)。

不仅仅是互补性。⑨因此,有必要对这种格局在新的历史条件下之形成进行更深入的探讨和

理解。

本研究是对中国当代法律中的习惯研究的一个尝试。与研究先前出版的一些传统中国习

惯法研究不同的地方在于,我将避免将习惯(法)作为一个相对分离的实体予以研究, λυ考虑

到国家与社会的当代变迁,我将坚持正式法律与民间习惯互动的研究框架, λ?力求在这一互

动及其社会历史语境中考察当代中国法律中的习惯。

这一研究将大致分为两个部分,一部分即本文,侧重系统考察习惯在当代中国制定法 λω

中的规范性地位。这一研究的基本前提是,当代中国社会占支配地位的有关习惯的知识话语(不论具体是什么),一般说来,会以不同方式经由立法者有意无意地反映在立法中,不仅将反映在具体法律条文中,也将反映在立法的总体格局上。我的研究方法主要是文本研究。

必须指出,本文研究的是制定法与习惯的实在关系,而不是对具体的或一般的习惯(法),因此,它不对为法律采纳或未被采纳的某个具体习惯的利弊优劣或习惯的一般特点或法律与习惯的应然关系做出评判,对于后一类问题,读者完全可以从自身的偏好和知识传统做出自己的解说和评价。在这一层面上看,本文具有资料整理、归纳的特点,但这也并不意味着研究者放弃或没有自己的理论倾向和基本判断,也不意味着排斥对实证研究之结果做出某种解释。相反,我的基本前导性判断是,即从长远看来,中国当代的法治建设必须重视习惯、研究习惯(这并不等于承认习惯总是好的)。但是,这个判断只是一个预设,它并不决定这一研究的结论,并且由于解释总是开放的,是“一切又都在重新理解之中”,我的解释仅仅是抛砖引玉,试图引出更多学者对习惯的研究和理解。而另一部分将侧重从当代中国的司法实践来考察习惯,方法是法社会学的司法个案研究,但限于论文的篇幅以及研究方法的变更,我将另行撰文。

要对当代立法进行文本分析,会遇到一些问题。首先,这种工作显然耗时巨大,且往往会乏味、缺乏思想的意趣。若是在从前,当论文意义相当的情况下,从写作的机会成本上看,我是不会在此耗费精力时间的;好在北京大学法制信息中心编制了《法律之星———中国法律大全》(光盘)(1998年版)。出版者称该光盘收录了1949年10月至1998年3月国家相关机构依据法定程序制定颁布的“所有现行有效的法律和行政法规以及重要的司法规范性解释”共2500件。尽管我不敢确信这一编纂是完整的、全部的,而且如果就研究法律与习惯的关系而言,被废除的制定法可能有同样的研究价值,甚至可能更具有价值,但是从统计学和本研究对数据要

苏　力:当代中国法律中的习惯

⑨

λυ λ? λω必须界定一下本文中使用的制定法的含义。我在此是指宪法、全国人大和人大常委会制定的法律、国务院以及国务院有关机构颁布的法令法规以及最高法院、最高人民检察院有关的规范性法律文件;此外,鉴于当代中国的政治现实,我还将执政党以及政府的一些具有规范意义的文件视为制定法。本文暂时不研究地方权力、行政机关制定的法规或规范性法律文件。前注⑨;理论框架类似的其他研究,还可见,苏力:“为什么‘送法上门’?”,载《社会学研究》1999年第2期;苏力:“法院的审判职能与行政管理”,载《中外法学》1999年第5期。

例如,梁治平:《清代习惯法》,同前注;又见,高其才:《中国习惯法》,湖南出版社1992年版,这本专著虽然有一章(第12章)讨论中国少数民族习惯法的现实表现,但其主要关注的不是当代。但请注意,这一避免并不意味着对这种研究的批评,而只是考虑到当代中国于传统中国的差异而必须做出的研究框架的调整。

我曾在一些论文中通过个案以其他术语比较细致地分析了在当代中国社会中的这种互动而不是互补的关系,请看,“法律多元与法律规避”以及“再论法律规避”,均集于《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社1996年版。

求的质量、数量以及时间跨度而言,这一制定法汇纂已足以满足本研究的需要。

我的具体做法是,选择一些可能与“习惯”有某种关系的关键词,对所有的法律文本进行检索,寻找一切包含这些关键词的制定法,然后仔细阅读、分析这些法条,做出适当的归类,做出一般的概括;最后,我将对这些概括做出我的解说。

另一个重要的问题涉及到文本研究的有效性(validity ),即通过关键词之检索是否足以表现习惯在当代中国制定法中的实际地位?人们完全可以质疑,制定法重视习惯与否未必与制定法中出现“习惯”之类的字样的频率相关。一个重视习惯的制定法,完全有可能不出现或很少出现“习惯”的字样,而只是立法者在该法制定过程中注重了调查研究习惯,甚或是立法者自觉在制定法律规则时依从了社会的习惯。相反,一个大量出现“习惯”字眼、看似重视习惯的制定法完全有可能重视的是那些形成文字的过时习惯,而未必是当代的活生生的习惯。而且,一个过分强调将习惯成文化的制定法体系也完全可能使得习惯失去其活力,并因此实际不重视习惯。

这种情况确有可能发生。但就本文而言,在当代中国的语境下,似乎并不存在。首先,因为新中国自建国以来一直是比较“迷信未来”的,习惯在当代中国或多或少具有某种贬义,至少不那么摩登;除了由于教科书基本格式使之能在法理教科书中占有千把字的篇幅,习惯一般很少进入法学家和立法者的视野。因此,理论上的可能并不等于一种现实。此外,尽管文本研究有上述不足,但这也并不能完全否定我的这种研究进路之必要,而只是证明了深入研究当代法律中之习惯的必要性和难度。而这恰恰是我在下一篇文章中将努力的。从整体上看,只要对本文研究的可能缺陷有足够理解并予以适当的弥补,我的这种研究是具有一定的合法性的,其结论也是具有一定可靠性的。并且,我将在论文的推进中逐步展开这种自觉。

二、当代中国制定法中的习惯及其特点通过计算机检索,我发现在这2500件制定法中,有24件文件(31条)提及“风俗习惯”,还有73件文件(91条)提及了“习惯”;又有39件文件(46条)提及“惯例”一词。

首先应当指出,尽管出现在制定法的文本中,但并不是每一次出现的习惯都具有法律的意

义。在有的文件中,“习惯”甚至是作为动词、副词使用的, λξ其含义大致相当于“一般”、“通

常”。如果不是出现在制定法中,我几乎无法设想这里的习惯具有任何法律意义。具有法律意

义的、因此值得法学家研究关注的习惯必定是那些隐含了某种义务性行为要求的习惯。 λψ本

文将只讨论那些在我看来是具有某种法律意义的习惯。

从仔细阅读所有这些相关的条文,我首先得到的一个一般印象是,在这些制定法中,那些最具有法律意义的习惯往往涉及中国少数民族或外国人的习惯,并往往是风俗习惯连用。这样的规定甚多,在24个出现“风俗习惯”的关键词的法律文件中,其中只有3次是在一般意义

法学评论 2001年第3期

λξ λψ这涉及到法律的定义,在这里,我采用的是哈特的社会功能性的法律界定,在哈特看来,“法律的存在

指的是某些人类行为不再是选择性的,而是在某些意义上是义务性的”

(H.L.A.Hart ,The Concept of Law ,2nd ed.,Clarendon Press ,1994,p.6)。例如,1987年国务院批准颁布的《中华人民共和国计量单位名称和符号方案(试行)》的第10条就规定:“可以与国际单位制并用的单位列于表8。一般不要将该表中的单位与国际单位制单位构成组合单位。已经习惯的这类组合单位暂时允许使用”;又如,1991年《国务院关于加强彩票市场管理的通知》在解释彩票时称“在我国习惯称‘奖券’”。

上使用的。

λζ第二个特点是,大量制定法都强调要“培养”或“养成”某种现代的、良好的习惯。除在涉及少数民族时提及习惯更多强调尊重外,在其他所有提及习惯的地方,在一般的语境中,都强调是要培养、养成、调整、改革某些习惯。显然,相应的立法机关似乎总是试图以法律来塑造和改

造原来的某种习惯,其中包括卫生习惯(9件), λ{饮食习惯(2件)、 λ|消费习惯(4件)、 λ}生产

生活习惯(7件)、 λ～行为习惯(5件)、 μυ劳动习惯(2件)、 μ?保密习惯(1件)、 μω守法习惯(1

件)、 μξ纳税习惯(1件)。 μψ即使是涉及少数民族时,也不时有改革风俗习惯的字样,只是比较

慎重一些,强调遵循自愿的原则。 μζ显然,习惯在当代中国制定法中具有某种贬义。这一点,在

改革开放之前制定的规范性法律文件中更为明显,明确提出要改造旧习惯,使用了明显带有贬

苏　力:当代中国法律中的习惯

λζ λ{ λ| λ} λ～ μυ μ? μω μξ μψ μζ例如,1952年《政务院关于保障一切散居的少数民族成分享有民族平等权利的决定》第3条规定:“一切散居的少数民族成分,无论在社会上,在工厂、学校、团体、机关和部队中,均有自由保持或改革其民族的生活方式、宗教信仰和风俗习惯的权利,别人不得干涉,并须加以尊重和照顾”。又如,1979年中共中央、国务院批转的《国家民委关于做好杂居、散居少数民族工作的报告》的第3条规定“对风俗习惯的改革,必须尊重本民族大多数群众的意愿,坚持自愿原则,不得用任何行政命令或者其他办法,强迫改革。”1989年《国务院关于大力加强城乡个体工商户和私营企业税收征管工作的决定》第5条规定“要充分利用广播、电视、报刊、教科书和普法教育等多种形式,普及税法知识,增强公民依法纳税观念,培养公民自觉纳税习惯……”。

1985年中共中央、国务院转发的《中央宣传部、司法部关于向全体公民基本普及法律常识的五年规划》的第1条强调要“通过普及法律常识教育,使全体公民增强法制观念,知法、守法,养成依法办事的习惯。”

1950年政务院发布的《关于各级政府工作人员保守国家机密的指示》的第3条第一款规定“各机关担任记录、抄写、印刷、盖印等工作人员,应特别注意保守秘密的良好习惯……”。

例如,1994年颁布的《中华人民共和国监狱法》第70条规定:“监狱根据罪犯的个人情况,合理组织劳动,使其矫正恶习,养成劳动习惯……”。

例如,1995年《中华人民共和国教育法》第43条第2款规定受教育者应当“遵守学生行为规范,尊敬师长,养成良好的思想品德和行为习惯。”

例如,1981年《中共中央、国务院关于保护森林发展林业若干问题的决定》的第12条强调要“努力改变林区烧好材的习惯。”

例如,1993年总理办公会议审议通过的《九十年代中国食物结构改革与发展纲要》的第5条就指出要“改革、调整我国的食物结构和人民消费习惯”。

例如,1993年总理办公会议审议通过的《九十年代中国食物结构改革与发展纲要》的第5条指出“要按照‘营养、卫生、科学、合理’的原则,继承中华民族饮食习惯中的优良传统。”实际上隐含了对中国人的饮食习惯予以改革。参见下一个注。

例如,1997年《中共中央、国务院关于卫生改革与发展的决定》的第18条要求“养成良好的卫生习惯和文明的生活方式”。又如,1992年国务院颁发的《城市市容和环境卫生管理条例》第6条规定:“城市人民政府应当加强城市市容环境卫生科学知识的宣传,提高公民的环境卫生意识,养成良好的卫生习惯。”

这三个文件是《中国人民解放军内务条例》第228条,规定部队(分队)在“野营中,要……尊重驻地人民的风俗习惯……”;1991年国务院批转的建设部等部门《关于进一步加强村镇建设工作请示》第5条,规定村镇建设要考虑各地经济发展水平、地理条件、自然资源、风俗习惯等;1995年的《中华人民共和国警察法》第20条规定人民警察必须“尊重人民群众的风俗习惯”。

义的“习惯势力”的字眼; μ{即使在改革初期,也有类似的文字。 μ|在极少数情况下,允许依据

习惯时,制定法也做出了某种限制。

μ}第三,相比之下,只有一部制定法两次明确提及以习惯作为其立法规定的根据,极少数制定法说到要考虑到民众的习惯。前者是1955年国务院颁发的《市镇粮食定量供应暂行办法》的第5条规定:“省、自治区、直辖市人民委员会应根据市镇居民的劳动差别、年龄大小及不同地区的粮食消费习惯”,按规定“分别确定市镇居民的具体供应等别和每月口粮定量标准,在省、自治区、直辖市所属区域内执行”。后者当中,其中最典型的,且具有重要法律和广泛意义的是1981年《中共中央、国务院转发国家农委〈关于积极发展农村多种经营的报告〉的通知》,其中的第5条规定“开展多种经营……,生产队要根据当地自然资源、劳动力资源的状况和生产习惯,推行在统一经营的前提下,按专业承包、联产计酬的生产责任制,

组织各种形式的专业队、专业组、专业户、专业工”。又如,1961年《国务院关于调整行政区划必须同群众商量的通知》指出调整行政区划“关系广大群众历史习惯和切身利益”。

第四,在一些有关涉外事务的制定法中,特别是90年代以来,比较重视国际习惯或惯例,

在立法上不仅强调尊重国际习惯,

有的干脆在立法中明确强调立法参照或依据了国际习惯 μ

～法学评论 2001年第3

期

μ{ μ| μ} μ～例如,1987年最高人民法院颁布的《关于涉外海事诉讼管辖的具体规定》和1989年《最高人民法院关于海事法院收案范围的规定》就明确表示这两个规定都是“参照国际习惯做法”对我国海事法院的涉外民事诉讼管辖以及海事法院的收案范围做出了规定。最高人民法院1991年《关于审理涉外海上人身伤亡案件损害赔偿的具体规定(试行)》、1994年《关于海事法院诉讼前扣押船舶的规定》、1995年《最高人民法院关于审理船舶碰撞和触碰案件财产损害赔偿的规定》都在开头中明确指出这些规定的制定参照了国际习惯作法。例如,1984年《农副产品购销合同条例》第8条规定,产品的名称“使用地区性习惯名称时,当事人双方应取得一致意见”。

例如,1981年《国家经济委员会、国务院体制改革办公室关于实行工业生产经济责任制若干问题的意见》中就强调实行经济责任制“要破除旧的习惯势力,改变不敢跳出老框框,不敢闯新路子,安于现状的精神状态”。

由于种种原因,文革时期的规范性法律文件进入这一法律文件库的较少。我只查到1978年初《国务院批转供销合作总社关于进一步贯彻执行周总理对废旧物资工作题词的请示报告的通知》第1条中有下面的文字:“目前,由于旧习惯势力的影响,有些地方和单位,对搞好这项工作的重要意义还认识不足,有些职工和群众看不起这个行业。建议各地党委、革委会加强领导,文化、宣传、教育部门积极配合,利用报纸、广播、电视、电影以及文艺演唱等多种形式,大力宣传回收利用废旧物资的重大意义,表扬这条战线上的好人好事,提高广大职工和群众的认识,消除旧习惯的影响,增强做好这项工作的责任感和光荣感”。

或惯例, νυ或是允许在司法实践中遵循国际惯例。 ν?就国内法而言,改革开放前,没有发现任

何国内法律明确规定沿用或可以沿用国际惯例;改革开放之后,这种状况有了明显改变, νω但

有时还是做出某种限定。

νξ第五,在一些不涉及政治、经济或社会意义的问题上,少数相关的国内制定法出于便利和代价强调了对某些习惯的遵从和保护。前者如在名字的拼写、省区市的排序、外文符号使用等

问题上。 νψ后者如1986年的《中华人民共和国内河交通安全管理条例》的第33条,强调了保护习惯航道。

第六,国内民商法极少强调遵从民商事习惯和惯例。2500件法律文件中,没有任何法律

明确提出“依习惯”,只有一件强调了依据商事惯例。 νζ而另一方面,《民法通则》明确规定,

“法律没有规定的,应当遵守国家政策。” ν{而在同样的2500件制定法中,竟然有1015件(2412

条)以不同方式提及了各种类型的“政策”。

综上所述,我们可以确定地结论说,中国当代的制定法,除了在涉及国内少数民族和对外关系的问题上,一般是轻视习惯的。因此,法学家的表述即“在当代中国,只有法律承认其有效

苏　力:当代中国法律中的习惯

νυ ν? νω νξ νψ νζ ν{《中华人民共和国民法通则》第6条。1993年的《中华人民共和国消费者权益保护法》第21条:“经营者提供商品或者服务,应当按照国家有关规定或者商业惯例向消费者出具购货凭证或者服务单据。”

例如,1980年《国务院批转国家标准总局等六个部门关于省、市、自治区排列顺序请示报告的通知》以及报告的正文中都多次强调省、市、自治区排列顺序现行习惯排列,目的在于“使已经积累的经济资料调整工作量减到最少限度。”

例如,1986年制定的《中华人民共和国民法通则》第150条规定“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的,不得违背中华人民共和国的社会公共利益”。又如,1995年制定的《中华人民共和国民用航空法》第190条规定“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例,不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”

1983年《国务院批转国家工商行政管理局等部门关于全国性公司核定登记注册资本问题的报告的通知》的第1条规定“全国性公司在向工商行政管理部门注册资本时允许参照国际惯例”。1991年国务院批转了国家税务局关于进一步推进依法治税加强税收管理报告的通知,该报告第4条在谈及涉外税收时也强调了“要尊重国际惯例”的原则。

例如,1982年国务院制定的《中华人民共和国对外合作开采海洋石油资源条例》,1987年《外交部、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于处理涉外案件若干问题的规定》,1988年《国务院关于将海事仲裁委员会改名为中国海事仲裁委员会和修订仲裁规则的批复》,1988年《国务院关于将对外经济贸易仲裁委员会改名为中国国际经济贸易仲裁委员会和修订仲裁规则的批复》,1988年《国务院关于福建省深化改革、扩大开放、加快外向型经济发展请示的批复》,1992年《外交部、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于印发《关于办理引渡案件若干问题的规定》的通知,1992年国务院发布的《国家中长期科学技术发展纲领》,1992年《国务院关于进一步改革国际海洋运输管理工作的通知》,1993年国务院批准的《一般商品进口配额管理暂行办法》,1993年《国务院关于在对外公务活动中赠送和接受礼品的规定》,1994年《国务院关于严格控制减免进口税收问题的通知》,1994年《国务院批转国家经贸委关于继续扶持鼓励机电产品出口意见的通知》,1995年《中共中央、国务院关于加速科学技术进步的决定》,1997年《人民检察院实施〈中华人民共和国刑事诉讼法〉规则(试行)》等制定法的有关条文都以不同方式强调了尊重国际惯例。

例如,1990年《中华人民共和国归侨侨眷权益保护法》第19条、1993年的《中华人民共和国归侨侨眷权益保护法实施办法》第26条都强调依据国际惯例保护归侨、侨眷在境外的正当权益。1992年外经贸部《出口商品管理暂行办法》中也强调法规的制定参照了“国际贸易惯例”。1993年《中华人民共和国对外合作开采陆上石油资源条例》第23条强调石油开采要“按照国际惯例”。

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的习惯,才能作为补充制定法的渊源”,既是对当代中国制定法的一种描述,同时也具有学理上的规范性意义。而在另一方面,我们也可以大致确定地说,相比之下,在当代中国制定法中,“政策”扮演了很重要的角色。

三、为什么制定法轻视习惯?

如果仅仅就对中国当代制定法中有关习惯之规定的基本格局做一概括性描述来说,上面的文字已大致达到了其目的。然而,作为学术研究而言,仅仅是描述和概括往往令人乏味,无法感受到知识的挑战,重要且有意味的是必须对这些特点做出某种哪怕是初步的分析和解说,使其具有某种理论的意义并与当下产生某种相关性。本节将根据中国近50年来的社会、政治、经济条件以及主流意识形态为背景,试图对制定法中所展现的上述有关习惯的特点提出某种一般性的解说。

对中国当代制定法与习惯之关系最具支配力的一个因素可能是中国的现代化。现代化不仅是中华民族近代以来的首要目标和任务,而且也是主导当代中国制定法实践的基本意识形态。正是在这种历史追求背景下,习惯在制定法中的位置变得相当尴尬。

我曾在其他地方论述过,20世纪的中国历史可以说就是一个现代化的历史,并且是作为近代世界性的现代化过程一个组成部分而发生的,中国的现代化伴随了这个民族救亡图存的社会运动和社会实践,伴随着这个民族100多年来富国强兵的梦想。这就意味着,中国面临的第一位的任务是必须“变”,或者主动的变,或者是被动的变,无论如何她都不可能依赖旧方式,维持现状,独立在世界的现代化之外。因此,一个多世纪以来,中国社会的统治阶层和有社会责任感的知识分子一直以各种方式集中关注“变法”问题,要“改造中国”,使中国能够成为一个现代化的强国,新中国50年的历史也一直打上了这一烙印。正是在这一现代化过程中,法律———特别是以国家权力机关的制定法表现出来的法律———的主要作用并不是要确认社会秩序,而是———转借孙中山先生的话———被当作一种“建国方略”。法律所扮演的角色,就总体来看,就是要推进对现有社会秩序的全面改造和重新构建。而且这也就意味着,这一变化是与而且也必须与现代国家的重建、国家权力的必要扩张结合在一起。同时,由于宏大的现代化工程不可能一蹴而就,20世纪的世界格局也不允许中国按照既定的方略从容不迫地细致展开和落实,以及作为一个后进国家,中国要想救亡图存,要想“重新屹立于世界民族之林”,要想赶上和超过世界上的发达国家,中国社会的变革、转型和发展都必须“革命尚未成功,同志仍需努力”(孙中山语),必须“只争朝夕”、“继续革命”(毛泽东语),至少也必须“步子更快一点”、“力争隔几年上一个台阶”(邓小平语)。当代中国的法治或法律实践正是在这一历史的语境中构成的,打下了这一具体时空和情境的印记。 ν|

正是在这样一个历史语境中,因此,往往作为传统之延续的“习惯”很自然会在某种程度上———或者在直觉上让人们感到———是不利于社会的全面现代化的。确实,现代化在一定意义上就是要改变传统,改造习惯。因此,看轻、贬低乃至要改造习惯不仅是力求救亡图存振兴中华的执政党的一种必然选择,而且在当代中国社会中特别是广大现代知识分子中也具有很强的普遍共识。的确,具有规范意义的习惯并不是一种随意形成的,这种习惯往往是与特定社会

ν|苏力:“现代化视野中的中国法治”,载《学问中国》,江西人民出版社1997年版。

生产方式和生活条件相联系的,并在这种社会生活环境中逐步获得了某种规范的意义。 ν}从

这个意义上看,一个需要现代化并正在现代化的社会中,过分强调重视习惯确有可能(但并不必然)阻碍现代化的实现。同时,还要看到,在这种社会变迁的历史过程中,即使是把某些过去行之有效的具有规范性意义且便利社会交易的习惯纳入法典,但如果社会中支撑其运作的某些条件发生了重大变化,这些习惯也会失效,而空有其名。一个比较典型的例子就是1929年

中华民国《民法典》采纳的民间习惯的“典”,事实上并没有发挥其效力就退出了历史舞台。

ν～而另一方面,由于习惯往往依托于具体的社会生产、生活条件而发生,因此,在乡土社会中不会先期自发产生足以支撑现代化所要求的一系列制度的习惯。因此,当一个国家在努力实现现代化的过程中,很自然,其执政者会更看重用制定法来贯彻其愿望,而且只要有力量,也总是会力求用国家强制力来创造新的习惯或重新塑造传统的习惯,其中包括各种重要的有利于现代社会的生活习惯(卫生、消费、饮食、劳动等习惯)以及支撑现代国家制度运作所必要的行为习惯(守纪律、守法[即遵守抽象的一般性规则和程序性规则,而不是强调个别实践之是非的“实质正义”或做个问心无愧的好人]、保密、纳税等习惯)。在这个意义上,我要再次强调,即使是那些看来似乎是属于“仁政”范畴的国家行为(例如,强调培养良好的卫生习惯等)在很大程度

上也是与现代国家的建立形成不可分离的。 ου所有这些习惯都会在某种程度上影响中国的现

代化工程和目标的实现。由于这种现实的制约,加上百年来在中国一直比较流行的单线进化论的观点,习惯,这个本来完全中性的概念,很自然在这一宏大叙事中获取了更多的贬义。“移风易俗”、“破旧立新”乃至“改革”可以说一直是中国共产党和中国政府的一个潜在的贯穿始终

的基本政策主线,在最激进的“文革”时期,“破四旧”(旧风俗、旧习惯等)“立四新”不仅是一个

流行的口号,而且成为一种激烈的行动。正是在这一语境之中,制定法或类似制定法的其他规范性文件(例如国家、执政党的政策性文件)几乎成为唯一的法律渊源,习惯受到了拒绝。至少在国内事务上,只是在那些实在是无关紧要的问题上(例如开发票),且改变民众习惯会带来经济上的重大的得不偿失或根本不可能时(例如行政区域的边界),或者是可能危及现代化之主体中国的民族统一和国家安全时(例如尊重少数民族风俗习惯),制定法才允许有限度地遵循习惯、惯例或保护习惯。

必须指出,尽管这种,“破旧立新”在今天人们心中往往是同改革开放前一些左的倾向或路线相联系的,但如果公允地说,我们又不应当简单否定其的确在某些方面曾产生过一定的并有限的积极意义。例如,在婚姻制度上,这种破旧立新的国家政策导向和某种程度的强制推行,伴随着各地生产力发展、人员/信息流通的增加以及其他社会条件的变化,确实在一定程度上加速改变了中国农村的早婚、近亲结婚、父母包办的习惯。而在民商事务上,尽管以制定法的方式规定的、比较专断的规则或要求有时会带来了一些甚至许多不便,但即使是“恶(不完善的法律)法亦胜于无法”,它对于一个不曾有过统一市场因此各地民商事习惯很不统一的中国来

苏　力:当代中国法律中的习惯

ν} ν～ ου我曾在其他地方强调过,包括希望工程以及目前的“文化、卫生、科技三下乡”活动都不仅仅是为老百姓办实事,办好事,而是与中国的现代化目标相联系的。参见“为什么‘送法上门’?”,同前注。有关的介绍、分析和论述,见赵晓力:“中国近代农村土地交易中的契约、习惯与国家法”,载《北大法律评论》第1卷第2辑,法律出版社1999年版,第492-495页。又见蒋云峰:“论典权制度的变迁、原因及意蕴”,北京大学法学院,学士学位论文,1996年。

即使是一些今天已经不具有或看来不具有规范意义的习惯,例如春节、中秋节这样一些节日的习惯,如果追究起来,也可以发现它们的发生和长期延续是同农耕社会的生产、生活节奏韵律相联系的。

说,也以某种方式有助于现代民族国家的形成、民族的统一和统一市场的形成。还必须指出,尽管依法治国今天已经被确立为国策,但是由于中国仍然处于改革开放的时代,改革仍然是当代中国的主旋律,因此这种状况在今天仍然延续着,即所谓’政府推动型的改革”或“政府推动型的法制建设”。因此,制定法在中国现代化中的意义仍然不可低估。

这里应当更为细致论及的另一个重要因素是中国的民族独立统一。现代化必定要落实到一个空间位置,并且中国近代以来的现代化目标的提出本身就是为了回答中国的民族独立统一问题,被视为是解决这一问题的答案,因此,尽管现代化是一个基本目的,但是一旦这种现代化有可能损害中华民族的独立或统一,中国政府和执政党就会做出某种妥协。中国当代制定法中表现出来的对少数民族风俗习惯之尊重,以及改革开放前对国际习惯或惯例的某种程度的限制,因此不能仅仅视为一种战术性策略或是某种不得已的迁就,它同时也具有一种战略选择的意味。其目的就在于以这种妥协和尊重来调整民族关系,限制外国力量的影响,力求保证中华民族的完整统一。

至于尊重外国人的风俗习惯,也是为了保证一个良好的对外关系,以便维护中国的国际安全。改革开放以来的许多涉外制定法都更为强调对国际习惯和惯例的遵从,但是这并不意味着保证国家统一这一制约中国制定法基本格局的主流意识形态发生了根本的变化。如果放在改革开放的历史语境中,目前的变化仍然是这一历史的基本任务规定的,其目的仍然是为了促进中国经济、科技的发展,促进中国的现代化。不同的只是,在50-70年代,国际习惯或惯例往往具有资本主义或修正主义的“落后”色彩,而在今天,已经具有了某种“进步”的意义。而另一方面,还必须看到,目前的国际形势与50-70年代的国际形势已经有了很大的不同,中国在世界的地位已经有了很大的变化,中国对自己的国家政治经济安全都有了更强的自信。

如果从这一视角考察,我们就可以进一步理解为什么在中国当代制定法中,政策占据了重

要的并且是非常显著的地位,有时甚至是主导的作用。 ο?最根本的因素也许并不在于政策比

习惯在实证主义法理观上更近乎制定法,是更为明确的法律渊源,而在于,习惯一般说来比较稳定,其之变更往往需要经过比较长的时间,相比之下,通常由执政党或国家机关对政策的制定、修改都更为容易,也更多依赖国家的强制力。这在中国的特定历史文化语境中,因此具有了更大的政治合法性和实践可能性。因此,即使在法治日益发展完善的90年代,只要略加浏

览一系列制定法,我们就可以看到大量的“政策”字眼,有的甚至排列在法律之前, οω甚至对律

法学评论 2001年第3期

ο? οω例如,1985年《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第64条就规定:“继承法实行前,人民法院已经审结的继承案件,继承法施行后,按审判监督程序提起再审的适用审结时的有关政策、法律”。又如,1986年《高等教育管理职责暂行规定》第1条规定当时国家教委的第1项职责就是“贯彻执行党和国家有关高等教育的方针政策、法律和行政法规,制订高等教育工作的具体政策和规章”。在2500件文件中,有22个文件在列数可能的规范渊源时将政策排在法律之前,制定这些规范性文件的机构有最高人民法院和最高人民检察院这样的严格意义上的司法机构。例如,《中华人民共和国国家安全法》的第1条就规定“为了维护国家安全,保卫中华人民共和国人民民主专政的政权和社会主义制度,保障改革开放和社会主义现代化建设的顺利进行,根据宪法,制定本法”。在自90年代以来的诸多规范性法律文件中,有148件其中有“改革开放”的字眼,并且都显然是以这一基本政策作为立法的指导思想。

师也要求他们“学习法律和国家政策”。 οξ而几乎所有重要的各级政府机构如今都有政策研究

室或政策法律研究室之类的机构,而其最重要的工作职责就是制定一系列有时名为政策实际是法律细则之类的规则。对于执政者来说,政策不仅可以适应当代中国的迅速变革,而且许多具体的政策可以补充由于不重视习惯或缺乏习惯之支撑而留下的规则的空白,在一定层面上起到了习惯使法律丰富、细致和具体的功能,尽管,在法学家看来,习惯的这种功能很难完全为政策所替代。

尽管上面的分析更多是从执政者的角度考察的,但是,如果深入考察,在如何对待习惯的问题上,执政者的这一基本态度实际上有着更为深厚的社会基础。即使是在某些有关法律的问题上与政府或执政者有意见分歧的法学界人士中,一旦涉及习惯问题,他们与执政者实际上分享了是大致相同的观点。比方说,一方面,中国法学界普遍对“制定法无规定者,从政策”的

法律规定表示了某种程度的保留和质疑, οψ主张“依法治国”,并且要求更多“同世界接轨”;但

是,另一方面,他们似乎又不甘心接受这种“制定法无规定者,依习惯”的“轨”,不愿接受“法律跟着习惯走”的轨。确实,对于一心要改造中国、实现现代化的法学家来说,如果采纳这样的原则有可能意味着要对习惯做出更多的妥协和让步。正是在此,许多法学家实际上不自觉地陷入了一种两难境地。必须承认,面对当代中国首先要改革开放的现实,他们对于习惯的这种拒绝或保留是有正当性的,也许是一种面对现实的直觉和实践理性的体现。但正是在这里,我们看到了他们关于社会发展的基本假定以及有关法律与习惯之关系与执政者、立法者的观点是惊人的相似。差别也许仅仅在于,这些法学家强调更多、更细的制定法,强调同成文法化的发达国家的习惯、惯例(实际还是制定法)的接轨,以此来取代政策。但是,关键问题是,在这一进路中,习惯仍然无法或很少能进入立法者或法学家的视野。在这个意义上看,轻视习惯是在野者与在朝者的一种共识,制定法对习惯之拒绝是一种社会学意义上的“合谋”。

四、习惯进入制定法的其他可能途径

为了保证本文研究和论证之观点的有效性,我还必须考察其他一些可能导致习惯进入制定法的路径。细心的研究者可能会提出这样的问题:由于当代中国长期以来一直是政治话语主导,因此,在制定法中,一些本来可能使用“习惯”字样的地方,有可能使用其他更流行的政治术语或话语,例如“具体情况具体分析”、“中国特色”、“地方特点(色)”等,习惯完全可能借助于

此进入制定法乃至司法实践中来。 οζ因此,仅仅检索关键词“习惯”、“惯例”来考察制定法中的

习惯———一种规范性的社会实践———是远远不够的。为弥补这一可能的欠缺,我还对其他一些关键词分别作了检索,并对含有这些关键词的上下文进行了分析。我的发现是后两个关键词在现有的中国制定法的语境中都不具有将习惯带进制定法之中的可能,而“具体情况”有可能;但是,我将论证,同遵循“习惯”相比,强调“具体情况”有更多的弊端。

“中国特色”在当代特别是近十几年来中国制定法中出现的比较频繁(76件文件137条),苏　力:当代中国法律中的习惯

οξ οψ οζ例如,《婚姻法》第36条就规定:“民族自治地方人民代表大会和它的常务委员会可以依据本法的原则,结合当地民族婚姻家庭的具体情况,制定某些变通的或补充的规定”。这里的具体情况显然并可能主要指风俗习惯。

例如,沈宗灵(主编):《法理学》,同前注,第166-173页。

1996年《中华人民共和国律师法》第22条规定:“律师事务所按照章程组织律师开展业务工作,学习法律和国家政策,总结、交流工作经验”。

但是仔细阅读上下文,可以发现没有一条明确或隐含地强调了对地方或民间或行业习惯、惯例的吸纳,中国特色更多是作为一种指导纲领或政治习惯性表述而出现的。更进一步看,由于这种表述本身就是把中国作为一个单一的整体,强调的是中国相对于世界其他国家或其他理想型国家的特色,因此这种表述反倒是具有某种反地方特色或习惯的意蕴。而在所有的法律条

文中,凡涉及“地方特色”(18件23条)或“地方特点”

(2件2条)关键词都是同地方的商品或产品、项目、建筑、城镇、博物馆、旅游或自然条件等非常实在具体的物体相联系的,并没有包容风俗、习惯的意蕴,仅有一次提及了规则的地方特色,但是与上面分析的基本特点一致,是否定地

方特点,而不是肯定地方特点。

ο{比较有意思且应当更为细致分析的是关键词“具体情况”。它在当代中国制定法中出现的频率要比习惯高得多(264件文件322条)。并且在不同的制定法中,会有“案件具体情况”和“当(各)地具体情况”之分别。这种说法显然是流行的政治话语“具体情况具体分析”在法律中的移植。尽管这一格言是对政治活动中之实践理性的高度概括,充满了科学务实的精神,因此

必须原则上予以肯定;而且,从我阅读相关法律条文来看,绝大部分的“具体情况”

(特别是谈及案件的具体情况时)也是合理的, ο|或者是体现了法治原则要求并许可的“有规则制约的裁量

权”, ο}或者体现了立法上的分权或制度制约下的分权。 ο～但是,任何真理都是有条件的,一旦不加限制地将这一原则移植到法律语境中,其意义就打了折扣,并且可能造成法律本身特性的失落。

所谓打了折扣,首先意味着,我承认这一原则是有意义的,它允许了各地或各个机关针对各地肯定存在的具体情况或案件的具体情况采取最恰当的措施。这不仅有利于不同问题的妥善解决,而且这一思路在认识论上也符合知识弥散性的特点,因此有助于获得真知灼见;从政治学上看,它实际隐含了或贯穿了民主的精神;从制度上看,这是非制度化方式的分权,有利于

调动“中央和地方两个积极性”; πυ当具体情况具体分析是从形成规则的意义而不是从个案着

眼时,这也还有利于规则的竞争性形成和确认,因为就本文谈及的习惯而言,“具体情况”显然包含了地方习惯、行业惯例。因此,这一原则在原则上是符合法律活动的一些特点的,法律毕竟是一种具有政治意义的实践理性。

法学评论 2001年第3期

ο{ ο| ο} ο～ πυ参见毛泽东:《论十大关系》,载《毛泽东选集》第5卷,人民出版社1977年版,第275-277页。例如,1997年《国务院关于在若干城市试行国有企业兼并破产和职工再就业有关问题的补充通知》第5条规定:“各试点城市人民政府要积极推广上海市实施再就业工程的经验,结合劳动就业、社会保障制度的改革和当地具体情况,从上到下建立再就业服务中心,积极开拓就业门路……”。又如,1966年《国境河流外国籍船舶管理办法》第17条规定:“各有关省、自治区、直辖市人民委员会,可以根据本办法,结合当地具体情况,制订实施细则”。这种情况在制定法中较多。

参见John Finnis ,Natural Law and Natural Rights ,Clarendon Press ,1980.

例如,1996年的《关于对贪污、受贿、挪用公款犯罪分子依法正确适用缓刑的若干规定》第2条规定:“国家工作人员贪污、受贿……根据案件具体情况,适用刑法第59条第二款减轻处罚在有期徒刑三年以下量刑的,一般不适用缓刑。”又如,1997年《最高人民法院关于当前人民法院审理企业破产案件应当注意的几个问题的通知》第10条规定:“人民法院在审理破产案件时,要努力降低破产成本,可视案件具体情况,适当减收免收诉讼费用……”。

在国务院批转的《国家体改委、国务院生产办关于股份制企业试点工作座谈会情况报告》中,当谈及股份制企业试点中的主要问题时,首先的一条就是一些“地方也搞了一些规定,但多数不符合股份制的一般规则,地方特色过强,难于切实规范地指导工作”。

但是,我们又必须看到,法律又不是一般的政治性行为,它有其特点。其最主要的特点之一就是法律强调普遍性和规则性,在这一点上,它与强调具体问题具体分析或具体情况具体分析的科学研究有根本的不同。科学的最基本要求是实事求是,不排除任何可能的影响因素,拒绝以任何人为的规则来限制对具体事实或情况的探讨,因此,科学研究往往具有前沿性,总是不断探知未知的因素。法律活动则不同。法律在某种意义上也探求真理,但是它处理的更多是大量的日常的事务。由于科学技术的限制、由于人的处理信息的能力的限制,由于社会生活对于日常事务处理有时间的要求,以及由于人力、物力的限制,因此,法律的基本特点并不在于具体情况具体对待,而且也不强求具体情况具体对待;恰恰相反,法律的特点就在于通过规则

性来减少人们在决断日常事务时所需要的大量精确信息, π?便于人们确立预期,或格式化的、

批量化的处理大量类似的但并不相同的常规性问题。同时,法律还以这样的一般化的方式限制了决断者可能发生的专断,在一定的范围内保证了法律面前人人平等———尽管实际上每个人以及每个遇到的问题都不可能完全一致,并且,我们还要看到,法律的这一特点,在近代以来,随着社会发生的巨大变化,甚至变得格外显著,乃至法律在今天日益强调遵循规则的“程序正义”而不是重视案件真相的“实质正义”。因此,法律的规则性与强调具体情况具体对待的科学在追求上并不重合,两者在许多时候甚至有一定内在的紧张关系。

也正是从这一角度看,在制定法中一般地强调具体情况特别是强调个案中的具体情况有可能产生负面作用。首先,在制定法中明确允许考虑个案的具体情况有时会给决策人留下太

大的裁量空间,导致法律规则性的丧失。事实上,我发现有些制定法就表现出这样的特点。

πω而法律之所以强调规则性、一般性的一个关键正是要限制权力行使者的裁量权(当然不是完全消除裁量权)。其次,当制定法允许考虑各地或各行业的具体情况,尽管有可能使得当地习惯或行业惯例进入制定法,但也可能甚至更可能带来其他问题。因为,鉴于种种现实,在“具体情况”之中完全有可能被塞进许多不恰当甚至是有害的地方、行业甚或当权的某些个人的局部或眼前利益。因为这些因素中的任何一个都不可否认的是一个“具体情况”,它们有可能因此获

得了进入地方性或行业性规则的正当性和合法性。

πξ相比之下,在法律的语境中,我们应看到,“习惯”或“惯例”一直要比“具体情况”更具规则的意味,更具规范的意义。习惯和惯例一般都是在比较长期的社会生活中、在各种现有的制约条件下通过人们的行为互动逐步形成的规范。因此,习惯和惯例一般说来融汇了更多的地方的、行业的比较长期有影响的具体情况,并且最重要的是它是以规则表现出来的,它是一种内生于社会的制度,可以说它们凝结了有关特定社会的环境特征、人的自然禀赋和人与人冲突及其解决的信息,是人们在反复博弈后形成的在日常生活中(当社会生活主要条件没有重大变化

苏　力:当代中国法律中的习惯

π? πω πξ一个例子是1983年发布的《国务院关于城镇非农业个体经济若干政策性规定的补充规定》第1条:“运输业,可以根据当地具体情况,允许使用机动车船承揽客、货运输;修理业,允许为人民生活修理服务和为

生产、科研修理服务”(着重号为引者添加)。例如,1994年的《最高人民法院关于进一步加强知识产权司法保护的通知》第2条规定:“人民法院审理知识产权案件,要严格适用……法律、法规以及我国参加或者缔结的有关知识产权的国际条约……。对民事侵权行为,除依法责令侵权人承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任外,还可以根据案件具体情况依法对行为人给予必要的没收非法所得、罚款或者拘留等制裁”。

参看,Richard A.Posner ,The Problems of J uris prudence ,Harvard University Press ,1990,p.45.

法学评论 2001年第3期

时)必须遵循的“定式”。 πψ也正因此,我们也许可以理解,为什么许多国家的制定法中都会强调对习惯的尊重,而不是一般地强调“具体情况具体分析”,这并不只是言辞的随机选择。在一些看来似乎随机的、偶然的选择背后,往往会有一些决定性的制约因素起了作用。

当然,尽管习惯要比具体情况具体对待更具规则的意义,这并不意味着依据“习惯”获得的结果一定并总是要比“具体情况具体对待”获得的结果更好。事实上,确有某些时候依据习惯的结果不如“具体情况具体对待”的结果令人满意,正如“程序正义”有时得到的结果可能是“实质不正义”一样。但是,如前所说,鉴于人的认知能力和科学技术的局限,法律在这里只能是两利相权取其大,两害相权取其轻。依习惯的优点仅仅在于一般说来结果会更好一些。

因此,至此为止,我可以结论说,中国当代制定法中强调“具体问题具体分析”尽管可能包含对习惯的尊重和采纳,但这种包容和采纳并不是确定的;相反,这种表述恰恰有可能拒绝习惯所具有的法律规则性特点。

五、结语

鉴于当代中国的社会变革,本文对当代中国制定法在有关习惯问题表现出来的一些特点尽可能给予了实践上的充分理解,以及某种程度的实践上的认同,但这并不意味着本文作者作为法学家(不同于作为公民)在法律理论上完全接受、认同这些特点。在我看来,随着中国社会法治的逐步完善,当代中国制定法在有关习惯问题上已经显露出一些缺陷,在法律理论上则存在盲点,因此值得深入讨论,以推进中国当代的法律实践和法学发展。

许多当代中国的立法者和法学家都趋向于认为,中国社会中的传统习惯往往可能是陋习,因此是需要改造的;或者是认为习惯是固定不变的,因此传统的习惯不可能自动发生变化,适应当代社会生活的要求。作为一个当代的中国人,我不仅承认这种力求改造中国,使中国社会现代化的愿望是好的,而且承认在历史变革时期,这种对于未来、对于制定法的迷信有其正当性和合理性。但问题在于,民间的习惯并不总是陋习,也并不是固定不变的。如果坚持历史唯物主义的观点,那么作为上层建筑之一部分的习惯一定会并总是会随着社会生产、生活方式的变化、随着社会制约条件的变化而不断流变。人民群众的习惯从来不是固定的,人民群众的(而不是某个人的)习惯从来不固守什么意识形态的信条,因为,任何习惯都必须适应当地民众生活的需要,必须让人们“习惯”,如果不习惯,那么人们不会遵守,就会放弃。因此,只要社会条件发生了变化,任何习惯都会发生变化。有几个人仅仅因为使用油灯是几千年的习惯,就拒绝了电灯?也没有几个农民因为当年戏剧是他们的欣赏习惯,就拒绝电影;而新中国建国后之所以《婚姻法》实现了对农村社会的某些方面的某种程度的改造,制定法背后的国家强制力固然是一个因素,但最根本的因素恐怕还是由于社会变迁使得越来越多的青年男女本身就拒绝“包办婚姻”的习惯。因此,习惯总是在流变的,实际是生动的。在当代社会经济巨大转型的历史条件下,往日的许多习惯已经被人们自觉废除了,而一些新的、适应现代市场经济和现代国家的习惯或行业习惯已经或正在形成。而且由于这种习惯流变往往是约定俗成,无需国家的强制就会发生,保证了人们在社会生活中的预期,因此,在制定法上注意研究并及时采纳习惯,不仅可以弥补制定法必定会存在的种种不足和疏忽,以及由于社会变化而带来的过于严密细致的法律而可能带来的僵化;更重要的是,吸纳习惯也是保持制定法富有生命力,使之与社会保持“地气”,尊重人民的首创精神的一种不可缺少的渠道。

πψ参看,Hayek,Law,Legislation,and Liberty,同注②。

苏　力:当代中国法律中的习惯

当然,也必须指出,这也并不意味着一旦是民间或非正式产生的习惯,就一定具有积极的意义,法律就一定要吸收和采纳。我的一个研究就曾证明,即使是在当代,产生的某些习惯也仍然具有消极性,不必定是可取的, πζ相反,是必须随着法律制度的变革完善而予以废除或限制的。但这一点并不意味着我们可以轻视习惯,或采取某种鸵鸟政策。相反,这恰恰表明“习惯可不是一件小事”,需要我们法学家进行认真、深入、细致的探讨研究。

如果要考察中国当代法律中的习惯,仅仅考察制定法的文本以及一些关键词是不充分的。我们必须首先承认,绝大多数立法者在制定法律时,只要不是从天国中掉下来的,他们都会自觉不自觉地、或多或少地考虑到某种社会的习惯,尽管他们并不一定、而且我们也不应当要求他们将这些习惯都在法律中做出表述或统统接受。此外,我们还必须注意到,即使制定法的文本没有给习惯留下很多空间,但是,行动中的法律也未必没有给习惯留下空间。毕竟,书本上的法律与行动中的法律是不同的。而且,对于普通百姓来说,制定法甚至不是他们感受到的法律;他们明确感受到的法律,更多是实践中的法律,往往是司法实践中形成的一个个具体的判决。也正因此,我必须将研究的关注转向司法中的习惯。而这将是我的下一个努力。

但是,即使下一步的研究发现司法实践中的法律高度重视并尊重了人们的习惯,也并不能否定这一有关制定法中的习惯之研究的理论意义。我认为,当代中国的法理学至今尚未对习惯在法律中的地位或习惯与制定法的关系在学理上做出足够的、细致的探讨和研究,而最多只是概括地描述了或规定了中国制定法与习惯的现实格局,也没有从理论上为中国当代制定法与习惯的关系提出一个有理论说服力和实践意义的说法,因此,中国当代法理学在这个问题上的讨论既缺少理论的力度,也缺乏与实践的相关性。这种理论的状况必须改变。在这个意义上,本文的努力仍然是有意义的,其意义并不在于发现了有关当代中国制定法与习惯的规范性格局,而在于推进了有关这一问题的讨论。

最后,我还要强调,本文运用的文本分析方法也是有意义的。它展示了在如今法律信息日益数据化的时代,我们的法律研究方法、研究资料可以、并完全可能有新的拓展,而不限于对于一些“大词”的逻辑演绎,或者是个别法条的分析。本文以及本文作者都是不固守“习惯”的,而是力求在新的生活、技术条件下不断创造对于本文作者或许也对于中国法学界有意义的、有用且便利的新的“习惯”。这本身也许就是对本文论及的“习惯”的一个生动注释,同时也是对因其屡屡发生而完全可能再次“习惯”性发生的有意和无意的误读和误读者们的一个提前的回应。

(责任编辑:赵　钢) πζ见“法院的审判职能与行政管理”,载《中外法学》1999年第5期。

论中国传统法律文化的精华与糟粕

论中国传统法律文化的精华与糟粕纵观中国古代社会，我们会发现从秦汉至明清，中 国的社会性质、政治结构、法律体系并没有因朝代的更迭而变化无尽，相反，却始终处于一种稳定的状态。这不得不归结为儒家思想对中国社会全方位、深层次的影响。儒家思想的影响一方面积淀为中华民族的深层性 格和心理内核，另一方面铸就了中国古代辉煌的历史和灿烂的法律文化。在漫长的历史进程中，中国传统法律文化在儒家思想的影响下，逐渐形成了自身独特的精神品格和制度特征。 一、“性善论”对中国传统法律文化发展的影响 中国传统法律文化每一个阶段的发展，都和当时儒 家思想的发展相适应并受着它强烈的影响与制约。儒家人性论是中国传统法律文化的哲学基础，而“性善论”则 是儒家人性论的核心和精髓，在中国传统法律文化的发展史上影响深远。 早在春秋时期，孔子就提出了“性相近、习相远”， 意即绝大多数人先天的秉赋和性情相差无几，但经过后天的习染，有了善恶之分，慢慢相去甚远。再加之其一贯提倡的“仁”，可以看出孔子具有明显的性善倾向。 孟子本于孔子而又有所发展，明确提出了“人性之

善也，犹水之就下也。人无有不善，水无有不下”，〔1〕认为人性本善，犹如水性天然就下。 在“性善”的基础上，孔孟把诱发人内心固有的良 知、善性看作是治国最根本的途径，认为人性本善，所 以，人具有自力奋斗、自我救赎的可能性。而善性的不断 推动，则使人能不断地把自我生命推到一个新的境界。 这样，人之拯救的最根本的力量源泉在于自己，在于人 自觉自愿为善的本性，自然在对人的行为进行规范时， 法律作为外在的强制性规范是不重要的。 于是，孔孟在道德与法律之间选择了道德，极力提 倡“德治”，力求发挥道德感化作用来缓和社会矛盾，以 实现社会秩序的和谐与安宁，把教化放在首位，并认为 是比刑政更为优越的统治方法，并进一步指出德礼教化 能从根本上禁绝犯罪，是预防犯罪最彻底的方法。 基于性善，孔孟虽轻视法律的作用，但也并不否认 法律的必要性。由于人性常变，道德教化不可能独当此 任，便需要法律的辅助了。如孔子在听到郑国统治者“尽 杀符之盗”的消息时说到：“善哉！政宽则民慢，慢则纠之 以猛。猛以民残，残则施之以宽。宽以济猛，猛以济宽， 政是以和。”〔2〕这里体现了宽猛相济、道德与刑罚并重的思想。但是在一般情况下，总是把德礼教化作为主要手

最新中国法制史试题及答案整理版

一、填空题（每空1分，共20分） 1、中国法最早的一个主要形式是战争中的(军法)。 2、西周中期，穆王命吕侯制作了(《吕刑》)。 3、春秋时期，楚国的最高司法官称为廷理。 4、战国时期，商鞅“改法为律”。 5、湖北云梦睡虎地秦墓中大量的记载秦法律令的竹简是在1975年发现的。 6、汉代规定：“天子诏所增损，不在律上者为令”。 7、三国两晋南北朝时期逐渐形成了三省制，作为中央中枢机构。 8、唐朝给授农民土地的法律称为均田法。 9、金太祖建国之初，在法制上主要采用女真习惯法，而无成文法。 10、元朝设置行中书省，作为地方最高行政机构。 11、明朝简化税制“一条鞭法”是中国赋役制度史上的重大变革。 12、清朝将“六科”并入都察院，合称“科道”，使监察机构一体化。 13、《资政新篇》是洪仁玕提出的带有一定资本主义色彩的太平天国后期纲领性文件。 14、1906年，清政府制度了《大理院审判编制法》，就大理院和京师审判组织加以规定。 15、《中华民国临时约法》改《中华民国临时政府组织大纲》的总统制为责任内阁制。 16、北洋政府奉行特别法应先于普通法原则。 17、南京国民政府立法在形式上实行三级立法体制。 18、1934年1月对《中华苏维埃共和国宪法大纲》进行了必要的修改，最主要的是增加了“同中农巩固地联合”的内容。 19、抗日民主政权保障人权条例规定，除_公安司法机关以外，任何机关团体不得进行逮捕、审问、死刑。 20、解放战争后期，人民审判机构的体制不断完善，审判机构一律改称人民法院。 二、单项选择题 1、夏朝中央监狱的名称是（B ）A、圜土 B、夏台 C、畿内 D、社 2、西周时期，法官在审讯中要察言观色，注意当事人的表情，这种审讯方法被称为（B ） A、五刑 B、五听 C、五行 D、九刑 3、中国历史上第一部较系统的、并为以后历代法典滥觞的封建法典是（B ） A、竹刑 B、《法经》 C、《宪令》 D、《大府之宪》 4、秦统一天下后，继续推行法家思想，对秦始皇政权和法制活动影响极大并成为其指导思想的是（ C ） A、商鞅的思想 B、李斯的思想 C、韩非的思想 D、李悝的思想 5、为了限制士族对清议的操纵，南朝法律中设有（ B ） A、重罪十条 B、清议禁锢之科 C、八议 D、准五服以制罪 6、唐律中的“谋危社稷”是指（ B ） A、谋大逆 B、谋反 C、恶逆 D、谋叛 7、凌迟刑作为法定刑始于（ A ）A、宋 B、清 C、唐 D、明 8、元朝由地方官吏自行编制的一部法律汇编是（C ） A、《大元通制》 B、《泰和律》 C、《元典章》 D、《至正条格》 9、明朝统治者为加重对官吏贪赃受贿罪的处刑，在明律中特设“受赃”一卷于（ B ） A、《名例律》 B、《吏律》 C、《礼律》 D、《刑律》 10、清代以“四格”为标准考核官吏，其中品德操行方面的内容称为（A）A、守 11、清末设立的咨议局，依其章程规定，其性质是（ B ） A、地方立法议会 B、各省采取舆论之所 C、督抚的咨询机构 D、地方行政管理机构 12、南京临时政府依据“天赋人权”理论，制颁一系列法令，其中意义最为深远的是（B ） A、禁止买卖人口令 B、权利平等令 C、禁烟法令 D、禁赌法令 13、《中华民国国民政府组织法》规定，行使统一解释法令及变更判例之权的是（ B ） A、立法院 B、司法院 C、最高法院 D、行政院 14、中国宪政运动史上劳动人民制定的第一部宪法性文件是（ B ） A、《陕甘宁边区施政纲领》 B、《中华苏维埃共和国宪法大纲》 C、《陕甘宁边区宪法原则》 D、《抗日救国十纲大纲领》 15、人民代表会议制度确立于（ C ） A、工农民主政权时期 B、抗日战争时期 C、解放战争时期 D、建国后 三、多项选择题 1、春秋时期，郑国和晋国公布成文法后，反对者有（CE ）A、邓析 B、子产 C、孔子 D、赵鞅 E、叔向 2、唐朝的法律形式主要有四种即（ ABCE ）A、律 B、令 C、格 D、比 E、式 3、元代不动产买卖必须具备的要件是（ABCD）A、经官给据 B、先问亲邻 C、印契税契 D、过割赋税 4、《资政新篇》在社会改革方面提出的措施有（ ABCDE ） A、革除迷信 B、禁吸鸦片 C、禁止溺杀子女 D、兴建医院 E、禁骄奢之习 5、南京临时政府颁布的社会改革方面的法令有（ABE ） A、禁烟令 B、禁赌令 C、权利平等令 D、慎重农事令 E、改革称呼旧制法令 四、名词解释（每小题3分，共12分） 1、禹刑:传说为夏朝法律的总称。大抵是启及其后继者根据氏族晚期习俗陆续积累的习惯法，具体内容无

谈谈当代中国社会中法律的作用

摘要：中国当代法律是实现社会主义现代化法治的一个基本要素，是构筑法治社会的前提和基础。中国当前的政治、经济和文化现实孕育的中国当代法律本质上仍然属于传统法律文化范畴，虽然它在维护社会政治稳定等方面发挥了积极作用，但它在整体上无法创生现代化法治，许多方面甚至成为现代法治的反向力量。要实现社会主义法治，必须摒弃传统法律文化的阻滞因素，理性移植西方法律精髓并加以本土化。同时必须进一步深化改革扩大开放，实现经济市场化和政治民主化，营造市民社会；公平立法，严格守法，公正司法，树立法律信仰；强化法制教育和普法宣传工作。关键词：法律；法治；WTO；改革开放二十多年以来，中国社会经历了一系列急剧的、有时是戏剧性的变化，其中，在所谓“社会主义法制建设”的名目之下，法律在国家政治生活中作用的改变，法律向社会生活诸多领域的渗透，以及法律话语在知识阶层乃至一般民众当中的传布，尤为引人瞩目。不久前，中央领导人在十六届三中全会上再次提出“依法治国”和“建设社会主义法治国家”的口号[1]，从而开启了又一轮的“法律热”。加入WTO以后，随着招商引资的深入，我国的经济进一步腾飞，人们在社会生活中利益冲突越来越明显，人们通过积极参与各种法律行为，了解掌握越来越多的法律动态，逐渐增强我们国民的法律意识，使大部分的利益冲突都通过法律途径得以解决。下面就当前社会经济与法律的关系进行探讨，使法律作用得到充分发挥。在现在社会生产生活中，人们法律的社会作用就是经济基础即生产关系自身力量的体现。它取决于经济基础，又服务于社会经济关系，在一定的社会中，它能否承担起立法者所赋予它的功能，从根本上说，取决于生产关系或生产方式自身的生命力，而不是取决于立法者的主观愿望。在一定社会中，法律作用的效果能够显示该社会经济条件和经济状况。法律作用的效果好，则说明该社会经济生命力状况好；反之亦然。[2]而在当代中国社会里，法律所给我们的规范、调节、引导等作用主要也是体现在人们经济生产生活范畴里；就拿去年刚发生的非典疫情来说：去年发生在全国范围内一场“非典型肺炎”的斗争中，我们在党中央、国务院的英明领导下，通过广大医务工作者和人民群众的不懈努力，依托社会主义法律做我们的坚强后盾，使抗击非典的斗争取得最后的胜利。我们依靠什么抗击非典？人们首先想到的往往是政府的精心组织和有力领导、医务工作者的努力工作、人民群众的有效防范等等。然而，法律在其中所起的作用同样不容忽视，因为，在类似于抗击非典这样的非常事件中，法律有其不可替代的作用。在去年非典时期，新闻煤体曾不断报道出这样的新闻：7名疑似非典型肺炎的病人在内蒙古医学院附属医院就医时，医院因他们交不出钱，在长达六个多小时的时间内没有采取任何救治措施；在疫情最严重的时候，河北省11个地市没有按时汇报疫情，规定时间过后才有两个市作了汇报，其他9个市在省防非典领导小组多次催促下才向省里汇报了情况；而来自河北的另一则消息说，某县林业局副局长和同乡冒充省防非典领导小组办公室的药品监督员，到临西县进行诈骗钱财活动，被当地药监和公安部门抓获；在北京和重庆，几名在互联网上散布谣言的人被警方拘留；一些不法商贩更是利用防治非典的非常时机哄抬物价、制造假冒伪劣的防治用品……[3]这些问题的出现，既暴露了日常管理工作中的漏洞，也反映了有些人对自己在非典时期的法律责任和义务缺乏清醒的认识。但更为重要的是它说明了在当代我们国家的法律还不健全，因此才有了给那些不法分子钻国家空子的机会，其中不乏些我们国家的干部，看到此类新闻，我深感悲痛，同时也给我们加快社会主义法治建设敲响警钟。其实，上述行为均是违法行为，严重的可能构成犯罪，甚至应该受到法律的严惩。可喜的是，这些人最后都没有逃脱法律的制裁，在这次事件后，我国的法律体系进一步完善，目前，我国政府已经宣布将“非典”列入《中华人民共和国传染病防治法》[4]中规定的法定传染病进行管理，这部法律对政府及有关部门在疫情发生后所具有的责任、权利、义务及公民所享有的权利和应承担的义务，都作了较为详尽的规定。对于违反传染病防治法的有关规定、情节严重、构成犯罪的，可依照刑法有关规定追究刑事责任。与此同时，有关部门也正在抓紧起草《突发公共卫生事件应急条例》，[5]把突发公共卫生事件的报告与处置等，纳入法制化的管理。目

中国法制史考试知识点(已整理)

夏商 中国法律起源的特点(简答)： 1．浓厚的宗法氏族血缘色彩。 2．以家长制的集权统治为基本统治方式。 3．法律与道德相互结合，界限不清。4．刑事法规相对发达，而民事法规相对落后。 选择： 禹刑：所谓“禹刑”，是夏代法律的总称或代称。泛指夏代的法律和刑罚。汤刑：是商代法律的总称，泛指商王朝的所有法律、法规和制度。 圜土：中国奴隶制时代的监狱大多称为“圜土”。 西周 “明德镇罚”的立法指导思想的内容：“明德慎罚”的主张要求统治者首先要用“德教”的办法来治理国家，也就是通过道德教化的手段使天下人民臣服，在制定法律、实施刑罚时应当宽缓、谨慎，而不应一味地用严刑重罚来迫使臣民服从。西周各代统治者把道德教化与刑罚镇压结合起来，形成了西周时期“礼”、“刑”结合的法制特色。“明德慎罚”的具体要求可以归纳为“实施德教，用刑宽缓”。其中“实施德教”是前提，是第一位的。“德教”的具体要求，周初统治者逐渐扩展为内容广博的“礼治”，即要求君臣上下父子兄弟都按既有的“‘礼”的秩序去生活，从而达到一种和谐安定的境界，使天下长治久安。至于“用刑宽缓”则集中体现在西周的各项刑罚适用原则的规定中。礼与刑的关系(论述或简答)： （1）西周的礼刑一般关系。西周时期，“刑”是同“礼”相对应的一个范畴，多指刑法和刑罚。“礼”与“刑”是西周法律体系的不可分割的两个组成部分，共同构成了当时完整的法律体系。其中，“礼”是一种积极的规范，即正面地、积极地规范人们，要求人们可以做什么，不可以做什么，应该做什么，不应该做什么。而“刑”则处于消极被动状态，对于一切违背礼的行为进行处 罚。凡是礼所禁止的，亦为刑所不容， 二者相辅相成，即所谓“礼之所去，刑 之所取”，“出礼入于刑”。 （2）“礼不下庶人，刑不上大夫”。“礼 不下庶人，刑不上大夫”是中国古代法 律中一项重要原则，作为一项法律原 则，所强调的是平民百姓与贵族官僚之 间的不平等，强调官僚贵族的法律特 权。所谓“礼不下庶人”，说的是庶人 以下“违于事而不备物”，即忙于生产 劳动，又不具备贵族的身份和礼所要求 的物质条件，因而不可能按各级贵族的 各种礼仪行事，这些礼也不是为他们设 立的。但这绝不意味着庶人可以不受礼 的约束，因为礼所强调的是等级差别， 天子有天子的礼，诸侯有诸侯的礼，不 能僭越，任何越礼的行为都要受到惩 罚，对庶人更是如此。 所谓“刑不上大夫”，原指大夫以 上贵族犯罪，在一定条件下可以获得某 些宽有，在适用刑罚时享有某些特权， 之所以如此，主要是为了在广大被统治 者面前保持贵族作为一个整体的尊严。 但这些礼遇绝不等于大夫以上贵族可 以不受刑罚制裁。在实际生活中，官僚 贵族犯重罪同样要加以惩罚，特别是对 那些“犯上作乱”的贵族，更是严加惩 处。史籍上关于官僚贵族因犯罪被杀、 被刑的记载不胜枚举。 “五过”制度： “五罚不服，正于五过。五过之疵，惟 官、惟反、惟内、惟货、惟来”，即凡 属司法官罚不当罪、询私枉法者，均分 别按“五过”之罪加以处罚。 “惟官”，指秉承上司旨意，官官相护； “惟反”，指利用职权私报仇嫌； “惟内”，指内亲用事，为亲徇私； “惟货”，指贪赃受财，敲诈勒索； “惟来”，指接受请托，枉法徇私。凡 以此五者出入人罪，均按“其罚为钧” 的方法处置，即按枉法受刑者所受到的 具体刑罚，处罚司法官，用以保证法律 的公正性。 婚姻原则： 西周时期，婚姻的缔结有三大原则。 一夫一妻制是西周婚姻制度的基本要 求、“同姓不婚”、“父母之命，媒妁之 言”。 “六礼”： 西周“婚礼六礼” （1）纳彩，即男家请媒人向女方送礼 品提亲； （2）问名，即在女方答应议婚后，由 男方请媒人问女子名字、生辰等，并卜 于宗庙以定吉凶； （3）纳吉，卜得吉兆后，男家携礼物 至女家订婚，确定缔结婚姻； （4）纳征，又称“纳币”，即男方派人 送聘礼至女家，正式缔结婚姻； （5）请期，即男家携礼物女方择定婚 期； （6）亲迎，即婚期之日男方迎娶女子 至家，至此，婚礼始告完成，婚姻也最 终成立。 “七出三不去”： 七出：西周时期，女子有下述七种情形 之一，丈夫即可有正当理由合法休妻。 “不顺父母，去；无子，去；淫，去； 妒，去；有恶疾，去；口多言，去；盗 窃，去。” 不顺父母，去；因为“逆德”。 无子，去；因为绝嗣不孝。 淫，去；因为乱族。 妒，去；因为乱家。 有恶疾，去；因为“不可共粢盛”，既 因女方的疾病而不能共同生活。 口多言，去；因为离间亲属。 盗窃，去。因为反义。 三不去：以下三种情况，不能休妻“有 所娶无所归，不去；与更三年丧，不去； 前贫贱后富贵，不去。” “有所娶无所归”是指女子出嫁时有娘 家可依，但体弃时已无本家亲人可靠， 一若此时休妻则会置女子于无家可归 之境，故不能休妻。 “与更三年丧”是指女子入夫家后与丈 夫一起为公婆守过三年之孝，如此已尽

中国法制现状

中国具有悠久的文明史，并以此享誉全球。然而，在认识、接受、倡导和实行现代法治方面，当代中国明显落伍了。在选择法治的过程中，各种障碍与羁绊严重阻碍着中国法治的发展。但是。法治优于人治。法治最终会取代人治，这是历史发展的必然。中国选择法治的道路是曲折的，但也是必然的现代法治表面看来是一种制度化和组织化机制，作为一种子选手机制赖以产生和存在的社会根据，在法治制度化和组织化之先，早已存在着一种文明模式和文化条件。但中国的传统文化却与近现代法治有着深刻的矛盾与冲突，成为中国法治化进程中的一大阻力。封建专制思想抑制了民众的民主意识。在数千年的封建社会中，中国一直是大一统的君主集权国家。君主集权在中国具有独特而悠久的历史。由于长达数千年的君主集权统治，使封建专制思想深深地植根于中国社会，中国历史上的多数学派和思想家都具有不同程度的尊君思想，甚至不乏大批绝对尊君论者。在这样的社会环境下，民主意识很难形成，即使是在公众心目中有所萌动，也会遭到传统势力当然的、无情的扼杀，根本不可能形成气候。正是由于中国传统观念中遗留的专制思想过于浓厚，抑制了广大民众现代民主意识的产生和传播，致使中国民众现有的民主和民主参与能力总体上讲，离建设社会主义民主政治的客观需要尚有一定的差距，成为建设社会主义法治国家的一个制约因素。封建宗法思想与无政府主义扭曲了民众的自由意识。国传统文化的理念中，等级特权思想根深蒂固，民众的平等意识异常淡薄。尽管新中国成立后，确立了“公民在法律面前人人平等”的原则，但由于受传统文化影响太深，目前还存在克服特权的同时又滋生和维持着特权的怪异现实，官本位思想严重，民本位思想淡薄，以致不少人把追求特权作为人生的目标。这与现代法治理念下追求平等的价值取向截然相反，对平等意识的树立构成极大威胁，也成为了构建现代法治的一大阻力。法律实用主义歪曲了法治理性精神。现代法治，是人类理性的集中反映，是一种与人治根本对立的全新的治国理论原则，实现现代法治，必须树立正确的法治价值观，维护法律的绝对权威。但在中国，法治理性精神很大程度上被法律实用主义所曲解和代替。中国古代就有法制，而且法家思想还有较大影响，法家主张“法治”。但从本质上讲，法家的“法治”与儒家的人治都不代表绝大多数社会民众的根本利益，都是为维护专制主义服务的工具 1978年以后，社会主义法制建设主要的理论指导为邓小平理论。邓小平坚持了毛泽东的人民民主理论，赋予了民主以极高的地位和价值，鲜明地指出了“没有民主就没有社会主义，就没有社会主义现代化”的论断，并有效解决和恢复了民主应有的价值和地位，“为了保障人民民主，必须加强法制，必须使民主制度化、法制化，使这种制度和法律不因领导人的改变而改变，不因领导人的看法和注意力的改变而改变。”○15在邓小平的“民主立国论”和“法制权威论”○16的民主法治思想指导下，社会主义法制建设取得了巨大进步。此后，对宪法进行了多次修正，并出台了大量刑事、民事、经济的法律法规，立法工作取得了显著成绩，同时，政府机构不断进行机构调整，司法机关不断加强法律的监督工作，使得公民的权利意识得以觉醒，对权力的制约、制衡得到初步的加强 我国是一个传统法律意识极浓的国家。在传统的法律意识里，法的地位并不高，作用很有限，权利意识很淡薄，人们普遍有一种耻讼、贱讼观念。中国传统法律意识的最大特征就是“礼”，①几千年来“礼”支配着法律实践活动的内容和形式，它不仅被制度化，而且还被法典化，支配着人们的思维形式。如周“六礼”，②至今在一些偏僻山区还支配着男女青年的婚姻大事，具体表现在：人们重视父母之命，媒妁之言，重视订亲、拜堂的形式，而忽视婚姻登记。改革开放以来，我国的法制建设和法制理论研究工作取得了有目共睹的成就，公民的法律意识现状也有了较大改观，现代法律意识的特征已开始形成。如主体平等意识、权利意识、责任义务意识、遵纪守法意识、监督举报意识等等都有所提高。但，中国几千年封建意识以及建国后极“左”思想的影响，使公民的法律意识还存在着与时代精神相冲突的

中国传统法律的产生

中国传统法律的产生、发展与演进历程 华裔人类学家张光直在《中国青铜时代》一书中认为，世界各大古代文明有两种类型：一是西方式的，其社会的演进以突破性方式为特征，另一种是非西方式的，社会的演化进程是连续性和非突破性的，以中国文明最具典型。比较中西国家和法律的起源，可以看出中国国家的形成并不是如同古希、罗马那样以氏族组织的瓦解为代价，也不是表现为调和旧贵族与平民的冲突，它有自己的发展道路。随着原先部落社会的平等原则被打破，社会出现了“分层”，男子的劳动在农业、手工业、畜牧业等主要生产部门中占据主导地位，少数人控制、掌握了生活资料、资源，这些人拥有比其他人更多的特权，在金字塔型的权力结构中，位于顶端，是最高的权力中心和主宰，所谓“帝，天神也”，“执中而偏天下，日月所照，风雨所至，莫不从服”[1]《说文》中也说“帝、谛，王天下之号也”，可见，中国国家前的这种组织结构明显与以“民主”、“平等”为组织原则的西方部落联盟不同，它没有相应的权力或机关可以与之抗衡，由于国家的产生没有民主的、平衡的色彩，家与国、政权与族权混然一体，融为一炉。这种独特的国家演进模式，对中国法律有重大影响，致使中国法律更多地表现为一种赤裸裸的暴力征服和统治，具有浓厚的专制主义色彩。 此外，战争对中国法律的产生也有重要影响。我国史前的“五帝”时期，社会极不平静，不同血缘、不同地域、不同氏族、部落之间的冲突、战争经常发生，为了争取胜利，调整在战争中所发生的长官与士兵、士兵与士兵、征服者与被征服者之间的特殊关系，在战争中往往要颁布一些誓词、军纪、军令，《汉书. 刑法字》认为“黄帝以兵定天下，此刑之大者”。在我国《说文》解说中，法的古体为“”，古法音废，废、法往往通义，废有废止、禁止、限制的意思，另外古音法、伐相近，法借为伐，具有攻击、惩罚的意思。“刑始于兵”、“兵刑合一”、“法就是刑”的这种传统在史前和上古三代形成之后，对中国法都有重要影响。在奴隶社会，法律的表现形式主要是“刑”，如“夏有乱政，而作禹刑、商有乱政，而作汤刑”，[2] 此阶段基本上是用血缘来确定社会成员的法律地位，法律兼有国法和家法的两重性，或者说宗法就是国法。习惯法还起着很大作用。进入封建社会，中国法律的发展，经历了确认、成熟、发展和解体的几个阶段。 战国李悝著《法经》六篇，打开了中国成文法发展的先河，但将《盗法》和《贼法》列为其首，是受“王者之政莫急于盗贼”的指导思想影响，奠定了中国传统法律重罪名，重刑罚，重打击的格局。中国历史上最早提出“法治”思想的当数先秦法家。法家“不别亲疏，不殊贵贱，一断于法。”[3] 法家“法治”理论的哲学基础是“好利恶害”的人性论和发展进化的历史观。法家认为，人都有“好利恶害”的本性，这种本性不可抑制和教化，只能用法令加以防范，所谓“人情有好恶，故赏罚可用；赏罚可用，则禁令可行”[4]秦统一中国，第一次建立全国统一的法制，围绕社会生活的各个领域，进行统一的法律调整，改法为律，从此法称为律，如《秦律》、《汉律》等。汉初，倡行黄老之学，与民休息，董仲舒提出“罢黜百家，独尊儒术”被统治者采用，引礼入法，礼法结合，德主刑辅，儒家思想开始占统治地位，法律下降到从属的次要地位。历史进入唐代，中国封建社会达到了兴盛时期，法制趋于完备，以《唐律疏议》为代表，形成了独具特色的中华法系。《唐律疏议》明确规定：“德礼为政教之本，刑罚为政教之用，犹昏晓阳秋相须而成者。”[5]这标志着礼法结合以法典的形式稳定下来，

中国法制史简答题

中国法制史简答题 第二章商朝的法律制度 1、汤刑 汤刑是商朝刑罚的总称，因"乱政"而作。它并非汤所作，而是商朝统治着为了纪念他们的祖先，而以汤命名。其内容已无可考。 2、商朝刑事立法的指导思想。 商统治者立法的指导思想，仍沿袭了夏朝的神权思想。这种神权思想，把统治阶级的一切活动，包括他们运用法律的活动，都说成上帝和鬼神的力量。这是同当时的历史条件有着密切关系的。夏商时期，刚刚从生产力极端低下的原始氏族社会进入阶级社会，奴隶主贵族便利用人们对自然界的愚昧无知而形成的对原始图腾和祖先神崇拜的习俗，把自己的统治说成是"受天命"，是代表上天对人间进行统治，把他们对奴隶和平民的镇压，以及对其他不服从统治的惩罚，说成是"恭行天罚"。从而给他们的统治和对人民的镇压，披上一层宗教迷信的保护色。 3、商朝继承制度的前后变化。 继承制度也是私有制的产物，王位继承与财产关系的继承是一致的。商初，王位继承是兄终弟及与父死子继并行，但以弟及为主，也就是说，在商初，主要是兄死后，其王位由弟继承，而子继辅之，无弟然后传子。商末则完全实行父死子继，以后又逐渐实行了嫡长继承制。 4、商朝的肉刑。 商朝的肉刑有： （1）墨刑，也叫黥刑，即在犯罪者的面部或额上刺刻后，染以墨色的刑罚。 （2）劓刑，割鼻的刑罚。 （3）剕刑，也叫刖刑，断足的刑罚。 （4）宫刑，割掉男子的生殖器，破坏女子生殖机能的刑罚。 第三章西周的法律制度 1、西周的刑事立法指导思想。 （1）义刑义杀 即是针对国内不同地区，不同的形势，选择最适宜的刑罚手段来对付社会犯罪，反对不分青红皂白，一味刑杀的方法。 （2）明德慎罚 这一思想要求，在对付社会犯罪问题上，要提倡德治，提倡伦理道德的强行灌输，有效预防可能发生的犯罪。同时在镇压时，采取审慎的方针，即区分严重犯罪与一般犯罪的界限，对一般犯罪采取宽缓的原则，对严重犯罪才施以重刑。 2、简述西周定罪量刑的原则。 （1）耄悼之年有罪不加刑：意即7岁以下，80岁、90岁以上的人犯罪，不处以刑罚。这一原则的确立标志着我国刑法中关于刑事责任年龄原则已初步确立。这表明西周统治者重视犯罪主体的意识能力，并据此考虑用刑问题。 （2）区分眚、非眚、非终、惟终：即故意或一贯犯罪从重处罚，过失或偶然犯罪从轻处罚的原则。西周统治者已经开始区分犯罪者主观形态的差别，灵活地运用刑罚手段。 （3）“慎测浅深之量以别之”：断狱时，首先要考虑犯罪者的罪行严重程序，谨慎测度罪犯的动机，以此区别量刑的轻重。西周统治者将犯罪主观动机与对社会危害性结合起来考虑。 （4）罪疑从赦：即对于定罪有一定根据，不定罪也有一定理由的案件，从轻处罚

中国法制史答卷

《xx法制史》 满分100分 一、简答题（每题10分，共60分） 1、试述《法经》的主要内容及其意义？ 答： 公元前５世纪魏文侯任李悝为相,制定我国封建社会的第一部法典。《法经》是我国第一部比较系统比较完善的封建成文法典，它的内容包括盗、贼、囚、捕、杂、具六篇。盗法是针对危害财产安全的犯罪行为的法律；贼法是规定危害人身安全的犯罪行为的法律；囚法和捕法主要是规定抓捕、审判、囚禁犯罪人的法律；杂法是规定其他危害社会秩序的违法犯罪行为的法律，六禁；具法是规定刑罚的加减方面的法律。历史意义： a.《法经》初步确立了封建法制的基本原则和体系。六篇的内容包括实体法和程序法，包括总则性的规定和分则性的规定，初步确立了封建法制的一些基本原则以及法典的体系，此后秦朝和汉朝等封建王朝的法律无不受其影响。所以《法经》是封建律典的蓝本。 b.《法经》对当时封建经济的形成和巩固，起到了一定的积极作用。 2、秦代的法律形式有哪些？ 答： 秦朝的法律形式，从史书记载和出土的秦简来看，主要有以下几种： 1、律。商鞅改法为律。律为当时最主要的法律形式。 2、令(制、诏)。xx曾宣布： “命为制，令为诏。”当时命、制、令、诏，从法律意义上说并无区别。律与令经常并列使用。

3、式。“式”作为一种法律形式，最早出现于秦，如上述《封诊式》，其中也有对司法官吏“治狱”的要求。 4、法律答问。《法律答问》对秦律的某些条文、术语和律义以问答的方式作了明确的解释。这对正确运用法律，更有效地贯彻立法意图，具有重要作用。 5、廷行事。是司法审判的成例。《法律答问》中多次提到“廷行事”，这说明《廷行事》在当时的司法实践中已成为律文之外可以援引的成例。 此外还有“程”、“课”等法律形式。 《法律答问》是以问答形式对秦律某些条文、术语以及律文的意图所作的解释。 3、简述春秋决狱。 答： 春秋决狱又称“经义决狱”，是西汉中期儒家代表人物董仲舒提出来的，是一种审判案件的推理判断方式，主要用孔子的思想来对犯罪事实进行分析、定罪。即除了用法律外，可以用《易》、《诗》、《书》、《礼》、《乐》、《春秋》六经中的思想来作为判决案件的依据。《春秋》是孔子修订的一部鲁国的编年史。 4、简述《中华民国临时约法》的历史地位。 答： （1）在政治上，它不仅宣判了清王朝封建专制统治的死刑，而且以根本法的形式废除了中国延续两千年的封建君主专制制度，确立起资产阶级民主共和国的政治体制； （2）在思想上，使民主共和的思想深入人心，树立帝制非法、民主共和合法的观念；

中国法律论文题目选题参考

https://www.sodocs.net/doc/8012314960.html, 中国法律论文题目 一、最新中国法律论文选题参考 1、近代中国法律的变革与日本影响 2、关于中国法律史研究的几点省思 3、中国法律的实践历史研究 4、中国法律职业:迟到的兴起和早来的危机 5、中国法律史上的民间法 6、构建以法律职业为目标导向的法律人才培养模式——中国法律教育改革与发展研究报告 7、基于中国法律制度下的监理责任研究 8、二十世纪中国法律史学论纲 9、中国法律与中国社会: 英文 10、中国法律现代化的三条道路 11、包公故事:一个考察中国法律文化的视角 12、中国法律文本中的“行政调解”研究 13、中国法律史叙事中的“判例” 14、BOT方式与中国法律的融合和冲突 15、法律保留功能的时代变迁——兼论中国法律保留制度的功能 16、中国法律工作者的职业化分析 17、概括的传统中国的法理观——以中国法律传统对建构中国法理学的意义为视点 18、中国法律纠纷的解决 19、法律解释的"正确性"何在?——当代中国法律解释学的境遇之一

https://www.sodocs.net/doc/8012314960.html, 20、中国法律文化研究 二、中国法律论文题目大全 1、中国法律文化现代化的概念分析工具论纲 2、中国法律史研究思路新探 3、中国法律史研究的可能前景:超越西方,回归本土? 4、中国法律近代化与大陆法系的影响 5、法治中国背景下的法律方法论研究--2014年中国法律方法论研究学术报告 6、WTO对中国法律的影响 7、中国法律的传统与近代化的开端 8、对中国法律信仰缺失的思考 9、跨世纪的中国法律语言 10、国际条约在中国法律体系中的地位 11、中国法律语言规范化若干问题之我见 12、论林业物权客体的确定——中国法律经验的总结与评析 13、中国法律的判例法倾向及其评价 14、信息时代和中国法律、中国法学的转型 15、构建以法律职业为目标导向的法律人才培养模式--中国法律教育改革与发展研究报告 16、从类型角度谈中国法律史的叙述模式 17、林业物权变动的规范架构——中国法律经验的总结与评析 18、中国法律史 19、中国法律文化研究

论中国传统法律文化的精华与糟粕

论中国传统法律文化的精华与糟粕 纵观中国古代社会，我们会发现从秦汉至明清，中 国的社会性质、政治结构、法律体系并没有因朝代的更 迭而变化无尽，相反，却始终处于一种稳定的状态。这不 得不归结为儒家思想对中国社会全方位、深层次的影 响。儒家思想的影响一方面积淀为中华民族的深层性 格和心理内核，另一方面铸就了中国古代辉煌的历史和 灿烂的法律文化。在漫长的历史进程中，中国传统法律 文化在儒家思想的影响下，逐渐形成了自身独特的精神 品格和制度特征。 一、“性善论”对中国传统法律文化发展的影响 中国传统法律文化每一个阶段的发展，都和当时儒 家思想的发展相适应并受着它强烈的影响与制约。儒家 人性论是中国传统法律文化的哲学基础，而“性善论”则 是儒家人性论的核心和精髓，在中国传统法律文化的发 展史上影响深远。 早在春秋时期，孔子就提出了“性相近、习相远”， 意即绝大多数人先天的秉赋和性情相差无几，但经过后 天的习染，有了善恶之分，慢慢相去甚远。再加之其一贯 提倡的“仁”，可以看出孔子具有明显的性善倾向。 孟子本于孔子而又有所发展，明确提出了“人性之 善也，犹水之就下也。人无有不善，水无有不下”，〔1〕认为人性本善，犹如水性天然就下。 在“性善”的基础上，孔孟把诱发人内心固有的良 知、善性看作是治国最根本的途径，认为人性本善，所 以，人具有自力奋斗、自我救赎的可能性。而善性的不断 推动，则使人能不断地把自我生命推到一个新的境界。 这样，人之拯救的最根本的力量源泉在于自己，在于人 自觉自愿为善的本性，自然在对人的行为进行规范时， 法律作为外在的强制性规范是不重要的。 于是，孔孟在道德与法律之间选择了道德，极力提 倡“德治”，力求发挥道德感化作用来缓和社会矛盾，以 实现社会秩序的和谐与安宁，把教化放在首位，并认为 是比刑政更为优越的统治方法，并进一步指出德礼教化 能从根本上禁绝犯罪，是预防犯罪最彻底的方法。 基于性善，孔孟虽轻视法律的作用，但也并不否认 法律的必要性。由于人性常变，道德教化不可能独当此 任，便需要法律的辅助了。如孔子在听到郑国统治者“尽 杀符之盗”的消息时说到：“善哉！政宽则民慢，慢则纠之 以猛。猛以民残，残则施之以宽。宽以济猛，猛以济宽， 政是以和。”〔2〕这里体现了宽猛相济、道德与刑罚并重的思想。但是在一般情况下，总是把德礼教化作为主要手

全国2016年10月自学考试中国法制史必考试题和答案

A.读鞫 B.公室告 C.非公室告 D.乞鞫 7.以身高为标准确定刑事责任能力的王朝是(A )4-61 A.秦 B.汉 C.曰 D.唐 8.秦朝将规定工作人员考核标准的法规称为( D ) 4-60 A.律 B.令 C.程 D.课 9.汉代提出审理案件应贯彻原心定罪”原则的思想家是（B)5-102 A.汉文帝 B.董仲舒 C.汉景帝 D.淳于缇萦 10.汉朝为实行回避制度，专门制定了（ C ) 5-93 A.推恩令》 B.附益法》 C.三互法》 D.左官律》 11.曹魏时期，专门负责教授法律知识，从事法律教育的机构是(D.)6-123 A.大司寇 B.廷尉 C.大理寺 D.律博士 12.首创流刑五等之制的王朝是（C.)6-117 A.曹魏 B.晋 C.北周 D.北齐 13.魏晋南北朝时将具律》改为〈刑名》,并将其冠于律首”的法律是（A)6-109 A.新律》 B.晋律》

A.充军 B.凌迟 C?枷号 D.刺字 22.为打击臣下朋比结党”的行为，消除对皇权的威胁，〈大明律》特设（C. ） 10-211 A.诽谤罪 B.妖言罪 C.奸党罪 D.挟书罪 23.清朝审理在京旗人诉讼的专门机构是（D. ） 11-247 A.廷尉 B.刑部 C.大理寺 D.步军统领衙门 24.清朝的充军刑分为五等，其中极边充军”为（D ） 11-236 A.二千里 B.二千五百里 C.三千里 D.四千里 25.清末负责立宪的专门机构是 D. ) 13-267 （ A.资政院 B.谘议局 C.修订法律馆 D.宪政编查馆 26.清末修律时礼教派的代表人物有( A ) 13-279 A.劳乃宣 B.沈家本 C.伍廷芳 D.杨度 27.南京临时政府建立后，颁布了( A ) 14-293 A.〈中华民国临时约法》 B.〈钦定宪法大纲》 C.十九信条》 D.〈中华民国宪法》 28.中国历史上第一部律师法律师暂行章程》公布于（ C ）15-319 A.清末 B.南京临时政府时期

当代中国法律中的习惯——一个制定法的透视

当代中国法律中的习惯——一个制定法的透视 一．问题、方法和材料 习惯历来是法律的重要渊源之一，一直受到无论是激进的还是保守的法律家、法学家的高度重视。[1]有的国家的民法典甚至明确规定“制定法无规定时，依习惯”，[2]而英美的普通法传统由于其判例法制度更强调对各种习惯的遵从。[3]在传统中国的法律中，习惯的角色却比较暧昧。有学者认为，习惯在中国传统社会的法律中的地位不高，其影响往往是通过司法中的“情理”因素间接影响司法的结果；[4]而也有学者认为，以“乡例”、“民俗”等小传统表现出来的习惯在维护传统中国社会的法律秩序中一直扮演了非常重要的角色。[5]这种研究结果和判断上的巨大差异主要来自研究者对法律的界定不同。如果依据中国传统的“法”的概念及其定义，强调法律即“宪令著于官府”的制定法，则确实很难从历代的制定法中发现民间习惯的痕迹，相反倒是可以论证民间习惯受到了官方主导意识形态的巨大塑造（在我看来，更可能是一种相互的塑造）；但是，如果依据现代更为通用的法律定义，强调法律是一种由国家强制力直接制定、采纳或间接认可的具有某种普遍性的社会规范（未必要形成文字），那么势必可以发现习惯在传统中国社会中的作用极为巨大。从这种意义上考察，我们甚至可以大致说，中国传统社会的法律秩序是通过国家制定法和民间习惯（法）的分工合作协调实现的，尽管这种分工并不严格，两者不时互有影响和渗透。中国传统社会中这种法律秩序的格局是中国当时的社会自然条

件以及生产方式决定的。[6] 在当代中国的法治话语中，习惯的地位仍然不高。尽管几乎每一本当代中国法理学的教科书总会留下千把字的篇幅简单讨论习惯，[7]但当代流行的一些权威著作均以不同方式强调“在当代中国，只有法律承认其有效的习惯，才能作为补充制定法的渊源。”[8]但是，如果把当代中国法律的这一格局以及法学家对习惯的这种态度仅仅视为传统的简单重复，就会有误；不仅会影响我们对当代中国法律制度变迁的充分理解，而且有可能陷入一种文化决定论的陷阱。毕竟，20世纪后期的中国在各个方面都与近代以前的作为一个文化共同体的中国有了很大的区别，重要的一点是中国已经是一个现代的民族国家，她不仅在经济上更为统一，而且有了一个强有力的中央政府，其政令法律对于当代中国社会之深入已远非昔日可比，制定法与习惯（法）分治的那种“礼法文化”已经发生了重大的变化，其关系格局已更为复杂，更多互动性，而不仅仅是互补性。[9]因此，有必要对这种格局在新的历史条件下之形成进行更深入的探讨和理解。 本研究是对中国当代法律中的习惯研究的一个尝试。与研究先前出版的一些传统中国习惯法研究不同的地方在于，我将避免将习惯（法）作为一个相对分离的实体予以研究，[10]考虑到国家与社会的当代变迁，我将坚持正式法律与民间习惯互动的研究框架，[11]力求在这一互动及其社会历史语境中考察当代中国法律中的习惯。

中国传统法律文化

法律文化实际上是关于法律产生、发展以及运行机制的各种观念的总和。 首先，法律文化是支配人类法律实践活动的价值基础和这个价值基础被社会化的运行状 态。…… 其次，法律文化作为客观存在物，表现为法律实践活动所取得的成果。它标志着人类实现有利于自身生存发展的特殊社会秩序的能力和对社会活动进行有目的的设计、控制、引导的水平。…… 第三，法律文化作为一种主观的观念形态，是与宏观、综合、系统的研究方法紧密联系的。其主要特点是，把人类的法律实践活动－－立法、司法、思维视为统一的整体或过程来把握和分析的，其目的在于探讨人类法律实践活动的本质特征和发展规律性 三纲、五常语出西汉董仲舒著《春秋繁露》，但其思想内容则源于先秦诸子之学，如孔子有“君君、臣臣、父父、子子”之说；韩非称“臣事君、子事父、妻事夫”为“天下之常道”。三纲五常连用始于宋代朱熹。 有治人无治法:是中国古代思想家荀况提出的一个著名论断。他虽然重视法律及其强制作用。但在“人治”与“法治”的论争中，他仍然认为关键是“人”而不是“法”。理由是:法对于治理国家虽然很重要,但法毕竟是人制订的,仍然取决于“人”,即所谓“法者,治之端也”,“君子者,法之原也”；即使有了“良法”,也得靠“人”来掌握和贯彻，因此他强调说：“故有良法而乱者，有之矣；有君子而乱者,自古及今，未尝闻也”,把“人治”、“法治”之争提到了法理学的高度。 克己复礼为仁:儒家指约束自己，使每件事都归于“礼”为西周之礼。“克己复礼”是达到仁的境界的修养方法。出自《论语·颜渊》：“颜渊问仁。子曰：‘克己复礼为仁。一日克己复礼，天下归仁焉！为仁由己，而由人乎哉？’”孔子在早年的政治追求中，一直以恢复周礼为己任，并把克己复礼称之为仁。颜渊向孔子询问什么是仁以及如何才能做到仁，孔子做出了这种解释。因此，可以把克己复礼视为孔子早年对仁的定义。 西周礼治的基本原则是“亲亲”和“尊尊”。所谓“亲亲”，即亲其所亲，要按照血缘宗法关系来区别贵贱，使亲者贵，疏者贱；必须亲爱自己的亲属，特别是尊亲属，做到父慈、子孝、兄友、弟恭。所谓“尊尊”，即尊其所尊，凡居高位的都是尊者，居其下者应尊其上。奴隶和平民必须服从奴隶主贵族，下级必贵族也要服从上级贵族，所有臣民必须服从天子，不许违抗。 西周礼治的基本特征是“礼不下庶人，刑不上大夫”。所谓“礼比下庶人”，就是说礼是用来调整奴隶主贵族内部关系的，奴隶和平民一律不得享受；所谓“刑不上大夫”，就是说刑罚的锋芒是指向奴隶和平民的，而不是指向奴隶主贵族。 “亲亲”和“尊尊”既是周礼的基本原则，也是西周立法的指导思想，与此相应，孝和忠既是伦理道德规范，又是法律规范。由于周礼出自宗法，西周的统治者主要依靠宗法来维持其内部秩序，所以最重宗法，待别强调“亲亲”。但这并不意味着不重“尊尊”，而是因为“亲亲”中的子弟孝顺父兄、小宗服从大宗即已包含“尊尊”。况且“长长”与"男女有别"都是从“亲亲”派生的。由于西周极重宗法，所以“不孝不友”被看成是“元恶大憝”,罪大恶极,要“刑兹无赦”。后来的儒家继承了这种思想，在其《孝经》中开宗明义第一章便提出“孝”乃“德之本”，“不孝”则是“大乱之道”，因而宣称：“五刑之属三千，罪莫大于不孝。” “礼不下庶人，刑不上大夫"是西周“礼治”的基本特征。“礼不下庶人”主要指礼所赋予各级贵族的世袭特权，平民和奴隶一律不是享受。平民和奴隶毫无权利，却必须承担礼所加给的各种义务。特别是奴隶，只是权利的客体，可以由奴隶主贵族任意宰割。周孝王时的《曶鼎铭》记载，五个奴隶的价格仅值“匹马束丝”。“刑不上大夫”主要指刑罚的锋芒不是针对大夫以上贵族，而是指向广大劳动人民的。这种礼、刑的分野，充分说明西周实行的是一种公开不平等的特权法，即奴隶主享有特权的奴隶制法。西周的“等级划分”首先就表现在剥削者和劳动人民两大贵贱等级的区别

中国法制史(问答题)

、问答题(每小题10 分，共30 分) 30. 夏朝法律制度的主要容。 (1)"夏有乱政，而作禹刑"禹刑是以禹命名的夏朝法律制度的总称，其具体容己元从查证。(2)"威侮五刑，怠弃三正"。这是夏启在准备讨伐有雇氏时发布的战争令，即军令《甘誓》中的一条罪名。 (3)"昏、墨、贼，杀"。其中的昏、墨、贼是夏朝的三个罪名，杀是刑名。"己恶而掠美为昏"。"贪以败官为墨" "杀人不忌为贼" (4)"吕命穆王，训夏赎刑"。夏朝已经有了赎刑。 31.唐朝的司法机关。 (1)唐朝的中央司法机关为寺、刑部、御史台。) 第一，寺是中央最高审判机关，负责审理中央百官犯罪与京师徒以上案件，以及地方移送的死刑疑案。 第二，刑部是中央司法行政机关，负责审核寺及州县上报的疑难案件。 第三，御史台为中央最高监察机关，负责监督寺和刑部的司法活动，以参与重大案件的审理。 (2)地方司法机关仍由行政长官兼理，直接管理诉讼的属吏州一级有司法参军，县设司法 佐史。 32. ((中华民国临时约法》的性质和容。 (1 )((中华民国临时约法》的性质: 资产阶级民主国宪法性质的文件.1912 年3 月11 日临时大总统予以公布。 (2)(( 中华民国临时约法》的容: 第一，共7 章56 条。 第二，根据民权主义学说，规定中华民国为资产阶级民主国; 第三，仿效欧美建立"三权分立"的政治制度; 第四，具体规定人民的权利义务和保有财产及营业的自由。 30. 秦朝的立法指导思想。 (1)法令由一统 一是全国实行统一的法律;二是最高立法权属于皇帝。体现了帝制统治的专制和独裁，为加强和巩固中央集权起到重大作用。 (2)事皆决于法 秦朝建立后以此为指导思想，加强传统立法，做到凡事"皆有法式"，制定了各种法律。