法律的渊源

法律的渊源

何谓渊源？（s o u r c e s o f l a w）

◆法律渊源是一个多义词。

◆法律渊源至少有三层含义。其第一层含义是指法的终极来源，即法所依赖的社会物质生活条件，包括生产力、生产关系（经济基础）以及由其所构成的生产方式；第二层含义是指法的效力来源，包括立法、习惯、法理、学说等；第三层含义是指法的形式来源，即法的各种表现形式。

◆此外，法的渊源还有法的历史渊源，权威性文献渊源等方面的含义。

教材上的定义

◆法律渊源是指法律出自于哪些创制形式，即法律上承认的法律主要形式。法律渊源的概念应当包含三层含义：（1）法律由何种主体创制；（2）法律源于何种方式形成；（3）法律通过何种形式表现。

如何理解法律渊源？或者，为什么要研究法律渊

源？

T h e t e r m??s o u r c e s o f l a w?ˉi s o r d i n a r i l y u s e d i n a m u c h n a r r o w e r s e n s e t h a n w i l l b e a t t r i b u t e d t o i t h e r e.I n t h e l i t e r a t u r e o f j u r i s p r u d e n c e t h e p r o b l e m o f??s o u r c e s?ˉr e l a t e s t o t h e

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c o m m o n l y l i s t e d:s t a t u t e s,j u

d i c i a l p r

e c e d e n t s,c u s t o m,t h e

m o r a l i t y,a n d e q u i t y.

B l a c k’s L a w D i c t i o n a r y(6t h e d.),p,1401.

法律渊源的四种主要类型

◆制定法

◆习惯法

◆判例法

◆法理

制定法

◆制定法是由特定国家机关依据法定职权和程序制定的、采用规范性文件表现的法律。

◆制定法都是成文法。

◆理解制定法概念的关键是特定的主体、特定的程序、特定的表现形式。

◆在大陆法系国家，制定法是最主要的法律渊源。

◆在当代中国，制定法也是最主要的法律渊源

当代中国制定法的主要形式

◆宪法

◆法律

◆法规

◆规章

◆条约

宪法

◆“宪法”既是法律渊源概念。也是法律体系概念。

◆作为法律渊源，宪法是国家最高权力机关经由特殊程序制定和修改的，综合地规定国家、社会和公民生活的根本问题的，具有最高法的效力的一种法。

宪法区别于其他法律渊源的特征：

◆宪法的内容与普通法律不同。宪法规定的是国家政治、经济和社会制度的基本原则，公民的基本权利和基本义务，国家机关的组织和活动原则等国家和社会生活中最基本、最重要的问题。其他法律的规定是宪法规定的原则在某一方面的具体化。

◆宪法的地位和效力与普通法律不同。

◆宪法的制定和修改程序与普通法律不同。

当前热议的问题：

◆“宪法司法化”与增强宪法的可诉性

法律

◆特别注意：此处我们是在特定意义上讨论“法律”这个词的。

◆在中国法的理论与实践中，“法律”这个词有广义和狭义之分。

◆在其狭义上，法律是指由全国人大及其常委会依法制定的规范性法律文件。

“法律”的分类

◆基本法律：由全国人大制定和修改的、调整国家和社会生活某一方面的基本社会关系的法律。

基本法律由全国人民代表大会制定和修改。在全国人民代表大会闭会期间，全国人大常委会有权对基本法律进行部分修改，但不能同该法律的基本原则相抵触。

◆基本法律之外的法律：由全国人大常委会制定和修改，通常规定和调整基本法律调整的问题以外的比较具体的社会关系的法律。

◆此外，全国人民代表大会和全国人大常委会发布的具有规范性内容的决定和决议，也属于法的渊源。发布这些决定和决议通常是为了对已经颁布生效的规范性文件进行修改或补充，因此，它们与被修改或补充的规范性文件具有同等效力。

行政法规

◆行政法规是国家最高行政机关——根据宪法和法律制定和发布的规范性文件的总称。

◆行政法规的效力仅低于宪法和法律。

◆行政法规的名称一般为“条例”、“规定”、“办法”等。

◆依照宪法和组织法的规定，国务院还有权发布决定和命令，其中具有规范性内容的，也是法的渊源，与行政法规具有同等效力。

地方性法规

◆地方性法规是由特定的地方国家权力机关根据本行政区域区域的实际情况和地方性事务的需要而制定和发布的规范性法律文件的总称。

地方性法规的分类

◆一般地方性法规：省、自治区、直辖市以及省会所在城市、国务院批准的较大的市的人大及其常委会在其权限范围内制定的、适用于本辖区的规范性文件。（《地方人民代表大会和地方各级人民政府组织法》）

◆特别地方性法规：

民族自治区域的权力机关根据民族区域自治法而制定的法规

特别行政区依照特别行政区基本法的规定制定的法规

经济特区依照全国人大常委会授权制定的法规

?特别地方性法规的所由产生的立法权限、生效程序等不同于一般地方性法规（《民族区域自治法》、港澳基本法、全国人大对经济特区的授权决定）

以下地方的权力机关拥有地方性法规的立法权

◆省、自治区、直辖市

◆省、自治区人民政府所在地的市

◆国务院批准的较大的市

◆民族自治地方（自治区、自治州、自治县）

◆经济特区

◆特别行政区

资料：较大的市

◆国务院先后4次批准了19个城市为“较大的市”，即：1984年10月第一次批准的唐山、大同、包头、大连、鞍山、抚顺、吉林、齐齐哈尔、青岛、无锡、淮南、洛阳、重庆共13个市；1988年3月第二次批准的宁波市；1992年7月第三次批准的淄博、邯郸市、本溪市；1993年第四次批准的苏州、徐州市。

地方性法规的特点

◆立法主体只能是地方国家权力机关，任务是解决地方问题

◆有更多的关系需要处理，比中央立法更复杂、具体

◆具有从属与自主两重属性

地方性法规的作用

◆使宪法、法律、行政法规和国家大政方针得以有效实施

◆解决中央法律、法规不能独立解决或暂时不宜由中央解决的问题

◆自主地解决应当由地方性法规解决的各种问题

行政规章

◆部门规章

国务院所属部委根据法律或国务院的行政法规、决定、命令，在其职权范围内制定的规范性法律文件。

◆地方政府规章

省、自治区、直辖市人民政府以及省会所在城市、国务院批准的较大的市的人民政府在其权限范围内制定的、适用于本辖区的规范性法律文件。

拥有地方政府规章的立法权的行政区划和拥有一般地方性法规的立

法权的行政区划是一样的

国际条约

◆国际条约指两个或两个以上国家或国际组织之间，缔结的确定其相互之间的权利和义务的各种协议。国际条约是国际间相互交往的一种最普遍的法的渊源或法的形式。

◆国际条约本属国际法范畴，但对缔结或加入条约的国家的国家机关、公职人员、社会组织和公民也有法的约束力。在这个意义上，国际条约也是该国的一种法的渊源或法的形式。

其他

◆中央军事委员会制定的军事法规和军内有关方面制定的军事规章

小结1

◆就制定法而言，每一种具体渊源都对应不同的立法主体和立法程序

小结2

习惯法

◆习惯法是指产生于人们长期反复行为、并经过国家承认具有法律效力的习惯。

◆习惯法和制定法关系的历史演进

◆习惯法的发展具有历史性、自发性、连续性、确定性、公认性、法理性的特点

◆习惯法的必备条件：

习惯必须是行为惯例，且已得到普遍公认

习惯必须合情合理

习惯不得与制定法冲突

习惯必须被国家所认可

习惯必须具有确定性

判例法

◆判例是法院就诉讼所作出判决之先例。判例法是被国家承认具有法律效力而形成的法律。

◆在英美法系国家，司法中存在着“遵循先例”的原则。因此判例成为一种具有重要意义的法律渊源。

◆上级法院的判例对下级法院有约束力。

◆判例法的优点：开放性与灵活性

◆判例法的缺点：繁琐、难以掌握

◆大陆法系一般不承认判例法作为法律渊源的地位，但这只是说判例不具有正式的法律约束力，并不意味着判例对于实际的司法活动没有影响。

◆在中国，最高人民法院定期印发的判例选编对实际的审判活动有巨大影响。

法理

◆法理指法的一般原理。法理都是由法学家或法律家通过著述阐释，因此法理经常表现为各种法律学说或学理性阐释。

◆在英美法系，判例虽然是正式法律渊源，但判例的适用离不开法理。

◆法理在大陆法系国家法律发展史上起过重要作用。

◆“采学说以为法律，实助长法律之进步最有力者。罗马法所以能为法界宗主者，其所采学说多，而所含学理富也。”

——梁启超《饮冰室合集》第2卷

◆现代各国虽然大都并不承认法理、学说是正式法律渊源，但都认为它具有重要意义。

我国的法律渊源

我国的法律渊源 1、宪法 宪法是由全国人民代表大会依特别程序制定的具有最高效力的根本法。 2、法律 法律是指由全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会制定颁布的规范性法律文件，即狭义的法律，其法律效力仅次于宪法。 3、最高国家行政机关的行政法规和法规性文件 行政法规是国家最高行政机关国务院根据宪法和法律就有关执行法律和履行行政管理职权的问题，以及依据全国人大的特别授权所制定的规范性文件的总称。其法律地位和法律效力仅次于宪法和法律，但高于地方性法规和法规性文件。 4、地方国家机关的地方性法规和法规性文件 地方性法规是指依法由有地方立法权的地方人民代表大会及其常委会就地方性事务以及根据本地区实际情况执行法律、行政法规的需要所制定的规范性文件。 5、规章 国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，以及省、自治区、直辖市人民政府和较大的市的人民政府所制定的规范性文件称规章。内容限于执行法律、行政法规，地方法规的规定，以及相关的具体行政管理事项。 6、民族自治地方的自治条例和单行条例 根据《宪法》和《民族区域自治法》的规定，民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例。 7、特别行政区的规范性法律文件 宪法规定“国家在必要时得设立特别行政区”。特别行政区根据宪法和法律的规定享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权。特别行政区同中央的关系是地方与中央的关系。但特别行政区享有一般地方所没有的高度自治权，包括依据全国人大制定的特别行政区基本法所享有的立法权。 8、国际条约 国际条约指我国与外国缔结、参加、签订、加入、承认的双边、多边的条约、协定和其他具有条约性质的文件（国际条约的名称，除条约外还有公约、协议、协定、议定书、宪章、盟约、换文和联合宣言等）。这些文件的内容除我国在缔结时宣布持保留意见不受其约束的以外，都与国内法具有一样的约束力，所以也是我国法的渊源。

10岁、14岁、16岁、18岁的法律意义

10岁、14岁、16岁、18岁的法律意义（1）年满18周岁的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，能够独立承担民事法律责任和刑事法律责任。具体来说，除非患有精神病（或者痴呆症），年满18周岁的公民均可以独立从事民事活动，无需其父母或者其他亲属代理其进行活动。他所进行的民事活动均为合法有效，由于民事活动而产生的法律责任均由其自行承担，由于其从事的犯罪活动，也应当承担相应的刑事责任，接受国家的刑事制裁。 （2）公民年满16周岁即产生两方面的法律后果：第一，民事活动方面，年满16周岁就可以参加社会工作（16周岁以下国家禁止招聘），如果年满16周岁的公民已经参加工作，并且以其劳动收入为主要生活来源的，则在民法上视为完全民事行为能力人，享有成年人同等的民事权利，并独立承担其民事活动的法律责任。第二，在刑事责任的承担方面，年满16周岁的公民应当对其所从事的任何刑事犯罪活动承担刑事责任。

（3）公民年满14周岁，在民事法律方面没有特别的法律意义，但在刑事法律方面具有标志性意义，即如果其实施了故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸和投放危险物资八种严重犯罪行为，应当依法承担刑事责任。与此对应的是，年满14周岁以下的公民，即使实施了犯罪行为，也无须承担刑事法律责任。 （4）公民年满10周岁，在民事活动方面具有重要的法律意义，“十周岁以上的未成年人是限制行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动，其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得其法定代理人的同意。”通常来说，在法律上通过其从事民事活动金额的大小，与其生活的关联程度等方面，来判断其所从事的活动是否有效。 （5）年满14周岁不满18周岁的人为未成年人，因犯罪而追究刑事责任时，依法可以从轻或者减轻处罚。

法律 -法律的基本概念

第一节法律的基本概念 一、法律的基本概念 （一）法或法律的定义： 法的定义：法是反映统治阶级意志的，由国家制定或认可并以国家强制力保证实施的行为规范总和。 “法律”，通常那广义和狭义两种含义以上使用。 广义的“法律”通“法”同义。 狭义的法律，是指拥有立法权的国家机关依照法定程序和颁布的规范性文件。 在我国，由全国人大和全国人大常委会制定和颁布的规范性文件，称为法律。 （二）法的特征 法的特征：指区别于其他社会规范所持有的属性。 特征：1、法是由国家制定或认可的规范。制定或认可是国家创造法的两种形式。 2、法是有国家强制力保证实施的规范。 3、法是制定人们权利和义务的规范。 4、法具有普遍约束力的规范。 （三）法的本质 法的本质：指法的质的规定性，是法的内在、基本的物质精神因素的总和，是法存在的基础和发展变化的决定力量。

要点：1、法是统治阶级意志的体现。 2、法的内容是统治阶级的物质生活条件所决定的。经济基础对法具有决定作用。 二、法律价值和法律理念 （一）法律的价值 首先：法具有服务性价值，它确认和保护、发展对统治阶级有利的社会关系和社会秩序，它确立规则，使资源得到合理的分配。其次：法本身还具有权利和义务相一致的价值、相对稳定相的价值、是国家权力运用公开化的价值等。只有当法律符合或能够满足人们的需要时，法律才有价值可言。 （二）法律的理念 法律的理念是对法律的本质、精神、基本原则和运行机制的理性认识和价值取向上的意识形态，它基于某种基本的法律制度而产生。 依法治国是社会主义法治的核心内容，执法为民是社会主义法治的本质要求，公平公正是社会主义法治的价值追求，服务大局是社会主义法治的重要使命。 三、法律的形式和体系 （一）法律的形式 国家机关制定的各种规范性文件是法律的主要形式。 规范性文件：国家机关在其权限范围内，按照法定程序制定和颁

正式的法律渊源的效力原则课件

正式的法律渊源的效力原则 1.影响正式的法的渊源的效力的因素主要有： (1)制定主体;(2)使用范围;(3)制定时间。 2.同一位阶的法的渊源之间的冲突原则： (1)全国性法律优先原则 (2)特别法优先原则 (3)后法优先或者新法优先原则 (4)实体法优先原则 (5)国际法优先原则 (6)省级人民政府的规章高于较大的市的人民政府的规章 (7)法律之间对于同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用的时候，由全国人大常委会裁决。行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院裁决。 3.位阶出现交叉时法的渊源之间的冲突原则： (1)自治条例和单性条例依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本地方适用自治条例和单行条例的规定;

(2)经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本经济特区适用经济特区法规的规定; (3)地方性法规、规章之间不一致时，由有关机关依照下列规定的权限裁决： ①同一机关制定：新法由于旧法;特别法优于一般法;新一般与旧特别由制定机关裁决。 ②地方性法规和部门规章之间对同一问题规定不一致时：由国务院提出处理意见，国务院认为应当适用地方性法规适用地方性法规，国务院认为应当适用部门规章由全国人大常委会裁决。 ③部门规章之间，部门规章与地方性规章之间对同一问题规定不一致，由国务院裁决 ④授权法规与法律之间对同一问题规定不一致，由全国人大常委会裁决。 法的要素是指法的各种组成成份。法的要素包括：法律规则、法律原则、法律概念。 （一）法律规则 1.法律规则是指具有一定结构形式，并以规定权利义务和相应法律后果为内容的行为规范。 2.法律规则的逻辑结构。三要素：假定条件、行为模式和法律后果。

判例法律渊源地位确立的必要性

判例法律渊源地位确立的必要性 [案例一] 2002年5月16日，被告人黄芙蓉在仙桃市城区一个体商店打电话，打过之后便付给店主一元钱，要求其找五角钱，店主坚持应收一元钱，双方因此争吵起来。家住附近的妇女刘某上前劝解，但黄芙蓉仍大吵不休，刘某便说“你这个姑娘怎么这么狠”，说罢转身欲离开。黄芙蓉迁怒于劝架的刘某，不顾在场群众的拦阻，赶上前去朝刘的背后打了几拳，刘某当场倒地。经抢救无效死亡。经法医鉴定，被害人刘某系因拳击打诱发高血压性脑动脉硬化而死亡。 湖北省汉江中院近日对因五角钱引起的命案作出终审判决，以过失致人死亡罪，判处被告人黄芙蓉有期徒刑五年。 [案例二] 王某、徐某均系某保安服务公司保安员并被派驻到某综合市场工作。2002年10月11日23时许，刘某等5人酒后在该市场附近与徐某发生口角，并进入市场继续与徐某争执。王某(时任保安队队长)赶来后双方互殴，王某持铝合金空心棍击打刘某数下，致使刘某心肌病发作死亡。经鉴定，被害人刘某所受外伤为轻微伤，但是是死亡的诱发因素。 一审法院认为，王某和徐某共同犯故意伤害罪，分别处有期徒刑十年。被告人王某不服，提出上诉。二审法院在讨论本案时出现分歧，有的认为本案应定故意伤害罪;有的认为本案属于过失致人死亡罪;有的认为是意外事件，不能追究刑事责任，并引起了争议。2003年1月30日在人民法院报上刊登了题为“对出现介入因素的伤害案件如何处理”案例点评，笔者认为是意外事件，不负刑事责任，并阐述了理由。 [案例三] 2003年1月15日，福建省龙岩市白沙镇一民工李良金与另一民工刘欣因“六合彩”发生争执，在拉扯过程中，被告人李某用手掌打了受害人刘欣一巴掌，刘欣倒地身亡。经法医鉴定，李某一巴掌未导致刘某的伤害，也不构成轻微伤，但诱发了刘某心脏病发，导致了死亡。该案未提起公诉，按民事赔偿进行处理。 [评析]

法的渊源、分类、效力培训讲学

法的渊源 法的理论渊源，指法律原则或法律制度的理论基础，或只法的立、改、废所依据的原理。法的历史渊源，指形成法律的历史材料，或专职历史上产生某一法律原则或规则的行为和事件。 法的文献渊源，专职法律文件的原始记录、综述和汇编。 法的文化渊源，又称法的文学渊源，指有关法律的百科全书、教材、专著及法学参考资料。法的本质渊源，指法的本质的根源。 法的效力渊源，又称法的形势渊源或直接渊源，指具有法律效力的表现形式。 立法中心主义说与司法中心主义说 前者把法的渊源看成是立法机关制定法律所依据的材料，主张把法的渊源与法的形式分开。后者却认为法源之法特指法官用于裁判的法律。 法的渊源的科学内涵 法律渊源包括两个不可分割的要素，一是其与法的效力的直接联系，二是指现行的法律文件须有一定的法律表现形式。首先，法的渊源必须与法的效力相联系，即只有产生法的效力的法律文本或条款，才有可能成为法的渊源。其次，要求任何具有法律效力的规范性文件或非规范性文件，都必须有一定的法律表现形式。 法的渊源的重大意义 法的渊源表明法律的外部结构是否合理，有利于该国法律体系的完善；法的渊源反映国家权力配置的状况和立法的特点，对促进该国立法体制的完善和弄清其立法特色有重大作用；有利于维护法制的统一；有利于维护法治秩序，促进经济社会的稳步发展。 法的渊源的类别 根据：法的渊源是与法的效力相联系的法的形式 成文法 规范性法律文件，指一定的国家机关按照法定权力范围，依据法定程序制定出来的、以权利义务为主要内容的、有约束力的、要求人们普遍遵守的行为规则的总称。 特征： 规范性，即规定行动模式，明确权利义务，确定行为后果； 强制性，即一般以教育引导人民自觉遵守，同时以国家强制力为后盾，对不遵守者予以制裁；公开性，即公之于众，告诉人们哪些行为可以做，哪些行为应该做，哪些行为禁止做； 一般性，即法不是针对某一个人，而是对所有公民适用。不是适用一次，而是可以反复适用。非规范性文件，指各种具有法律约束力的法律文件的总称。 特征： 针对特殊主体、特殊事件并在特定时间而制定的法律文件； 多数没有规范性，一般不重复适用； 有一部分不属于一国的法律渊源，即具有复杂性。 类别： 第一类，指立法机关通过的决议、行政机关的命令和行政措施、司法机关在适用法律时对具体案件所作的司法解释等，其在法定的范围内具有法律效力，是法的渊源之一； 第二类，指具有法律约束力的法律文书，其对特定的人和事具有约束力或证明力，但不能反复适用，不能成为法的渊源； 第三类，法律主体为了依法实现某种法律的结果而一方、双方或多方就特定事项共同作出的书面记载或达成的特定协议，其不能就同一事项反复适用，无规范性，不是法的渊源。 国际法 广义包括国际公法、国际私法和国际经济法，狭义单指国际公法。“凡是一国缔结或加入的

法律效力的含义及范围

法律效力的含义及范围 【为您推荐】旺苍县律师彭山县律师江宁区律师织金县律师诸城市律师崇州市律师西乡塘区律师简阳市律师 法律一词我们对此都不陌生，法律效力也是人们经常说的，常常说某某事件具有法律效力，那么法律效力到底是什么意思呢?法律效力通俗的来说就是法律约束力，接下来就让律伴来给大家介绍下法律效力的含义。 一、法律效力 法律效力即法律约束力，指人们应当按照法律规定的那样行为，必须服从。如某个合同发生法律效力，就是该合同符合法律规定的条件和程序，因而受到法律的保护。 二、法律生效的范围 (1)时间效力，指法律开始生效的时间和终止生效的时间;指法律何时生效、何时终止效力以及法律对其生效以前的时间和行为有无溯及力。法律生效时间，自法律公布之日起生效，由该法律规定具体生效时间，规定法律公布后符合一定条件时生法律，终止生效的时间法律终止生效，即法律被废止，指法律效力的消灭。它一般分为明示的废止和默示的废止两类。明示的废止，即在新法或其他法律文件中明文规定废止旧法。默示的废止，即在适用法律中，新法与旧法冲突时，适用新法而使旧法事实上被废止。 (2)空间效力，指法律生效的地域(包括领海、领空)，通常全国性法律适用于全国，地方性法规仅在本地区有效;指法律在哪些地域有效力，适用于哪些地区。一般来说，一国法律适用于该国主权范围所及的全部领域，包括领土、领水及其底土和领空，以及作为领土延伸的本国驻外使馆、在外船舶及航空器。 (3)对人的效力，指法律对什么人生效，如有的法律适用于全国公民，有的法律只适用于一部分公民。对中国公民的效力中国公民在中国领域内一律适用中国法律。在中国境外的中国公民，也应遵守中国法律并受中国法律保护。对外国人和无国籍人的适用问题，包括两种情况：一种是对在中国领域内的外国人和无国籍人的法律适用问题;另一种是对其在中国领域外的法律适用问题。外国人和无国籍人在中国领域内，除法律另有规定者外，适用中国法律。外国人在中国领域外对中国国家或者公民犯罪，而按照《中华人民共和国刑法》规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用中国刑法，但是按照犯罪地法律不受处罚的除外。 三、效力原则 1、属人主义，即法律只适用于本国公民，不论其身在国内还是国外;非本国公民即便身在该国领域也不适用。

正式的法的渊源的效力原则

我国《立法法》对正式的法的渊源的效力原则进行了基本的规定。在法学理论中，正式的法的渊源的效力有时也被称为法律效力等级，或法律效力位阶。影响正式的法的渊源的效力的因素主要有：(1)制定主体。(2)适用范围。(3)制定时间。正式的法的渊源是以宪法(或根本法)为核心，由不同层次或等级的法律有机结合组成的整体。在这个整体中，宪法(或根本法)属于第一层次，而民法、刑法、行政法、诉讼等基本法律属于第二层次，基本法律之下还可能有第三和第四层次的法律等等。与此相适应，较低一级层次的法律的效力是或应当是来自并服从于(即低于)较高一级层次的法律的效力，而其他所有层次的法律的效力都是或者应当是来自并服从于第一层次的宪法或根本法的效力。不同位阶的法的渊源之间的冲突原则包括宪法至上原则、法律高于法规原则、法规高于规章原则、行政法规高于地方性法规原则等。由于正式的法的渊源本身是有层次或等级划分的，因而其效力当然具有层次或等级性。同一位阶的法的渊源之间的冲突原则，主要包括：(1)全国性法律优先原则。 (2)特别法优先原则。(3)后法优先或新法优先原则。(4)实体法优先原则。(5)国际法优先原则。(6)省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的较大的市的人民政府制定的规章。此外，法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院裁决。位阶出现交叉时的法的渊源之间的冲突原则，我国《立法法》主要规定：(1)自治条例和单行条例依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本自治地方适用自治条例和单行条例的规定。(2)经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本经济特区适用经济特区法规的规定。(3)地方性法规、规章之间不一致时，由有关机关依照下列规定的权限作出裁决：①同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机关裁决。②地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定;认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决。③部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。④根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。

2017法律渊源的概念与类型划分

凯程法硕，国内领先的法硕法学辅导机 构，法硕考研，首选凯程！ 2017法律渊源的概念与类型划分 法律渊源;概念;类型 法律渊源是一个歧义较多的法学基本范畴,对于这一问题,法学界长期未予重视。本文拟对此谈点个人的看法,以就教于方家。一、法律渊源语义多样性与置换尝试在法律科学中,恐怕再没有一个法律概念象法律渊源一样易生歧义和模糊的了。因此,尽管法学界均无疑义地将法律渊源作为法学的一个基本范畴之一,但一些专门研究法学基本范畴的著作却将它 排除在外,从体系化的角度讲,这多少是件遗憾的事情。 从语源上看,法律渊源(sourceoflaw)演化于罗马法的fontesjuris,原意是指“法的源泉”。但是,什么是法的源泉呢?罗马法时代及后世的法学家又有不同的理解。英美法系国家中,法律渊源的研究较大陆法系国家中的研究要多,因而关于法律渊源的语义的观点亦多种多样。英国早期分析法学派代表人物之一的霍兰德(ThomasErskingHolland)认为法律渊源一词有四层涵义:(1)它是指我们获悉法律知识的来源;(2)它是指赋予法律强制力的最终权威, 即国家;(3)它是指那些使已取得法律强制力的规则得以自发产生的原因,即习惯、宗教和科学论述;( 4)它是指一些国家机关,通过这些机构,国家可以认可以前无权威的规则具有法律 效力,或者国家自身创制新的法律,即判例法、衡平法、制定法。1随后,J·W萨尔蒙(JohnWilliamSalmon)发挥了霍兰德观点,他明确指出:法律渊源一词有几种不同的涵义。首先,应区分法律的正式渊源和材料渊源。前者是指法律规则从中取得强制力和效力的渊源,即国家的意志和权力;后者是指法律从中取得材料而不是效力的渊源。其次,法律的正式渊源只有一个,而其材料渊源却有很多,又可以分为法定渊源和历史渊源。法定渊源是指那些法律自身所认可的渊源。历史渊源是指那些事实上存在但缺乏法律认可的渊源。2美国法学家J·C·格雷(JohnChipmanG ray)以英美判例法为其立论的基础,认为法律是法院在其判决中权威地确立的规则,法律渊源即是法官在制定构成法律的规则时习惯地依靠的某些法律和非法律的资料,它包括立法机关的法规、司法判例、专家意见、习惯和道德原则(包括公共政策的箴规)。3对此观点,综合法理学的创始人,美国法学家E·博登海默(EdgarBodenheimer)亦基本赞同。4原籍奥地利的美国法学家H·凯尔森(HamsK elsen)认为:法律渊源不仅用来指习惯和立法(广义)这两种创造法律的方法,而且也用来说明法律效 力的理由,尤其是最终理由;因而基础规范是法律的渊源,任何“高级”法律规范就是“低级”

法律定义及描述

法律定义及描述 都兼有“公平”、“正义”的含义。从“法”的词源看，都喻意公平和正义，简述：法律，即人类在社会层次的规则，社会上人与人之间关系的规范，以正义为其存在的基础，以国家的强制力为其实施的手段者。法治和法律要逐渐变得适当宽容以利于社会和谐。法一般限于宪法、法律。法属于上层基础范畴，决定于经济基础，并为经济基础服务。法的目的在于维护有利于统治阶级的社会关系和社会秩序，是统治阶级实现其统治的一项重要工具。所以，法是阶级社会特有的社会现象，它随着阶级、阶级斗争的产生、发展而产生和发展，法律将随着社会阶级、阶级斗争的消灭而自行消亡。法律的概念古时指律令或刑法。由立法机关制定,国家政权保证执行的行为准则。现在指----由立法机关制定，国家政权保证执行的行为准则。法律体现统治阶级的意志，是阶级专政的工具之一。体现统治阶段的意志，国家制定和颁布的公民必须遵守的行为规则。法律是由国家制定、认可并由国家保证实施的，反映由特定物质生活条件决定的统治阶级意志，以权力和义务为内容，以确认、保护和发展统治阶级所期望的社会关系的和社会秩序为目的的行为规范体系。基本的法律：一般指----在一个国家或地区拥有最高法律效力的法律，它的实际作用与宪法实际上相同。「基本法律」所意味是不永久并权宜之针，在没有实施宪法下达到有法维持宪政秩序之效果。这里指----中华人民共和国全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的法律，内容涉及国家和社会生活某一方面的最基本的问题。《香港特别行政区基本法》与《澳门特别行政区基本法》属于“基本法律”的层次。基本法律以外的法律，也叫“一般法律”，是指由全国人民代表大会常务委员会制定和修改的“除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律”(《宪法》第67条)。此外，全国人大常委会所作出的决议和决定，如果其内容属于规范性规定，而不是一般宣言或委任令之类的文件，也视为狭义的法律。它一般包括--宪法，民事法，行政法，经济法等。广义的法律：是指法的整体，包括法律、有法律效力的解释及其行政机关为执行法律而制定的规范性文件（如规章）狭义的法律：专指拥有立法权的国家机关依照立法程序制定的规范性文件。在三权分立的国家，由行政机关为执行法律而制定的行政命令仅对该行政机关之公务员有拘束力，除法规命令外，原则上行政机关所制订之行政规则对于人民均不发生拘束力。而限制人民自由权利之法律必须由人民所选举之立法机关制定之（即后者）。法律体系通常，法律体系可以分成大陆法系和英美法系两种。另外还有第三种法律体系（依然存在于某些国家的部份或整个地区）－宗教法，是一种以经籍和其解译为基本的法律。一个国家所使用的体系通常和其历史、其和外国间的关连、以及其对国际标准的依附等有关。司法体系认同应遵行的法源为其法律体系的明确特征。所以不同体系的差别多在于模式的不同，而不在于其内容，且每个司法体系通常都可以找到相类似的法条。法律制度在发达国家，主要的法律制度有独立的法院、代议议会、责任内阁、军警系统、官僚系统、法律专业和公民社会本身。约翰·洛克在其《政府论》里，将国家权力分为立法、行政和外交三种权力，其后的孟德斯鸠在其著作《论法的精神》中对其进行了完善，主张将国家权力划分为行政、立法和司法、而且三种权力必须要分立，而且相互制约。他们的原则是不应该有任何人可以掌握到国家的所有权力，和托马斯·霍布斯《利维坦》内的独裁理论相对。更近代，有马克斯·韦伯等人重塑有关在行政控制下的国家的模型。现代军事、政治与官僚的力量对一般人民的日常生活显现出了许多特别的问题，这些是早期如洛克和孟德斯鸩等作家所不可预见的。法律专业的

法律的意义

法律的意义 法律的目的是和平，而达到和平的手段则为斗争 世界上任何一部法律都是经过斗争而后得到的 法律需要国家维持，任何时代毕竟有人想用不法手段侵害法律。此时，国家若袖手旁观，不与之斗争，则法律的尊严扫地，人民将轻蔑法律，视其为一纸具文 世上本无成文之具法，其文成焉，必有其所欲辨明之，必有其所欲捍卫之，必有其所威权震慑之，必由亟需法律确认、保护之社会关系鞭策之、捶打之、砺炼之，一波三折，改之又改，方成万世章典 明文法典之出现，即已证明社会之高度文明。纵然尚有无法无天为非作歹的角落存在，但复杂的社会关系已经让社会上普通个体难以全部掌握；纵然尚有专横跋扈之君主、然而任何一个希望自己国家长治久安的君主想必都不会恣意修法，法于至高无上之君主亦形成相当震慑。 法律之存在，在于明确、调整社会关系，维持社会公平、和谐有序。法律调整整个社会的关系，然而社会的话语权并不总是平等地被所有群体享有，当话语权也即立法上的优势与该群体原本社会地位不一致时，斗争抑或斗争的趋势当即发生。而各群体出于私利之目的口诛笔伐乃至兵戎相见最终总会平息于相互让步与妥协，也即法律。 总而言之，法律不是人民从容揖让，坐待苍天降落的。人民要取得法律，必须努力，必须斗争，必须流血。 一方要侵害法益，而同时他方又欲保护法益，法律斗争产生。权利自权利人观之，固然是他的利益，而由侵害人观之，亦必以侵害权利为他的利益，斗争之阵势难以避免。然而问题在于：我们究竟该为权利而坚决反抗敌人乎，抑或为避免斗争，不惜牺牲权利乎？和平与法律，何者为贵？

两国相争，绵延数年，横尸遍野，所得不过数里荒地，所失亦不过区区之领土。然而没有一个国家会坐视领土被侵占一尺一寸而无动于衷。因，今天甲国可夺取小小荒地，明天得寸进尺，夺取其他土地，后天他国看到软弱可欺亦跑来割肉。几天之内，国不复国。由此，国家因小小荒地不惜流血，乃是为生存而作战，为名誉而作战，牺牲如何，结果如何，一战之得失如何，本不是值得考虑的东西。唯竭尽全力，流血至最后一人，方为国之所愿。 被害人提起诉讼，往往不是因为实际上的利益，而是基于权利感情。不法行为施于己身，财产损害或不多，内心之屈辱必不少。讨要标的为其次，主张应有的权利才是根本。

国际商法概念及法律渊源

国际商法概念及法律渊源：国际商法是指调整国际商事贸易以及商事贸易组织的各种关系的法律规范的总称。渊源：国际公约；国际贸易惯例；国际贸易示范法以及各国有关贸易方面的的国内立法 大陆法系与普通法系的法律渊源的区别：成文法是大陆法系主要渊源之一，判例法是普通法系主要渊源之一 各国公司法对发起人人数的规定：除个别国家（如美国有些皱的法律允许1人发起设立公司）外，绝大多数国家规定发起人必须在2人以上，如法国，日本为7人，德国为5人，英国为2人，中国为5人 什么是普通股和优先股：普通股是指股份公司发行的没有特别权力的股份；优先股是指对于股份公司资产利润享有更加优越或特殊权利的股份 各国公司法规定的现金应占公司资本比例：德国，法国规定股份有限公司的现金应占公司资本的25%以上，意大利规定为30%，瑞士，卢森堡规定为20% 有限公司与股份有限公司设立有何区别：有限责任公司是由公司法规定的一定人数（两个或两个以上)股东所组成，每个股东以其所认缴的出资为限对公司债任承担责任。公司以其全部资产对债务承担责任的公司。股份有限责任公司是将公司资本划分为等额的股份，股东仅以其所持有股份为限对公司债务承担责任的公司 有限公司和股份有限责任公司以什么承担公司债务：有限公司以其全部资产承担公司债务。股份有限公司也一样以其全部资产承担公司债务 公司的章程是由谁制定的：无限责任公司，有限责任公司及两合公司的章程由公司最初的全体股东制定；股份有限责任公司由全体发起人制定 公司合并的方式有几种：新没合并和吸收合并 公司是依法定程序设立的，以营利为目的法人组织 光船租赁属哪类租船合同，其含义是什么：光船租赁属定期租船合同，它是指承租人承租的船舶只是光船一条没有任何人员，给养，燃料，物料等的配备 对价在合同订立中起什么作用：是订立合同的依据 要约与要约邀请的区别：要约须向一个或一个以上的特定人发出，要约邀请不是向特定人发出的订约建议，如寄送价目表，拍卖公司，招标广告；要约必须表明要约人有订立合同的目的。要约邀请没有明确表明有订立合同的目的 《公约》规定合同未规定交货地点且涉及到运输卖方的的交货责任是：卖方应把货物交给第一承运人以运交买方 提单的三个公约是什么？国际铁路联运的公约有几个，中国加入的是那个公约：《海牙规则》《维斯比规则》《汉堡规则》国际铁路的公约《国际货约》《国际货协》中国加入的是《国际货协》 卖方责任最大和最小的公约术语是什么：最大：DDP 完税后交易最小：EXW工厂交货《公约》规定卖方对货物的权力担保是那些：卖方必须保证对其出售的货物享有所有权利，卖方应保证在其出售的货物上不存在任何未曾向买方透露的担保物权，卖方所交付的货物不得侵犯任何第三方的工业产权或其他知识产权 在什么情况下卖方和买方可撤销合同：当买方不履行其合同义务或公约中的义务，如买方不履行合同义务不构成根本违反合同时，则卖方可以给买方规定一段合理的额外时间，让买方在规定的时间履行其义务则卖方可撤销合同。 在不同撤销的要约发出之后，要约人是否撤销要约：可以 公约对承诺生效采取什么原则:送达生效原则 提单的作用：提单是海上货物运输合同存在的凭证，提单是承运人收到货物后出具的收据，提单是代表货物所有权的凭证，提单是代表货物所有权的凭证，提单是不同的合同当事人通

国际法的渊源

论述国际法的渊源 国际法的渊源是国际法的原则、规则和规章、制度第一次出现的地方或最初的表现形式，是国际法中证明具有法律的拘束力并普遍适用的规则已经存在的证据和表明这种规则效力的法定形式。 关于国际法渊源的内容，学者们的看法并不一致，但把国际条约和国际习惯作为国际法的两个主要渊源却是没有分歧的。因而应重点掌握国际条约和国际习惯这两个概念的要点。 一、国际条约 国际条约是国际法的渊源之一，因国际法的多数规则都是在条约中表现出来的。但并非所有的国际条约都是国际法渊源，国际条约按其性质可分为“造法性条约”和“契约性条约”。 造法性条约指多数国家参加的以制定共同遵守的行为规则为目的并载有共同遵守的行为规范的条约。具体讲是指由许多国际法主体参加或承认的能够对国际法原则，规范产生创立、确认、补充或修订意义的国际条约。例如，《联合国宪章》、《海洋法公约》、《维也纳条约法公约》等等，它们都是造法性条约，都创立、认可了许多对众多的参加国具有拘束力的新的国际法规范。因此，造法性条约构成直接的国际法渊源。 契约性条约指国家之间所订立的确定特定事项具体权利义务的条约。如交通运输协定，贸易协定均属此类，它们多是双边条约，都是对具体事务的协议，在处理具体问题的目的达到后即告终止，并不

能创制国际法规则，而且其仅对缔约各方有拘束力，不具有普遍性质，不直接产生一般国际法规范。因而，契约性条约并不直接成为国际法渊源，只有经过发展，该条约所载规则被反复采用并被公认，或构成国际习惯后才能成为间接的渊源。 二、国际习惯 国际习惯，亦称国际习惯法，指长期的国际交往中逐渐形成的不成文的行为规则。国际习惯是因国家默示的共同同意而对所有国家产生拘束力的，它是创立具有普遍法律拘束力规则的方式。 1、国际习惯与国际惯例的区别 在实践中，“国际习惯”与“国际惯例”常常混用，而在国际法中，两词的内涵和性质都有区别。国际习惯专指具有法律拘束力的国际惯例。国际惯例的概念在使用时有广义和狭义之分。 2、国际习惯由两个要素构成 一是各国重复的类似行为，即物质因素，或称客观因素，指惯例的出现和国家在相当长时期内“反复”和“前后一致”的实践；二是被各国认为具有法律拘束力，即心理因素，或称主观因素，指这项惯例被接受为法律，得到“法律确信”两个因素缺一不可。此外，还包括持续时间、重复频率或次数、一般默认以及证据等因素。 由于国际习惯是不成文的，没有一个专门法律文件来表现国际习惯的原则和规范，因此，在国际实践中成不成为国际习惯不能单独凭某个国家或某个权威来说明，而须寻找各种证据。这种证据表现于国际习惯形成的下列情况所表现的种种资料之中：①、国家之间的外交

浅论法律的渊源

浅论法律的渊源 法学1102 1111040220 王雅芳 博登海默先生认为，只将法律价值、概念、事实的其中一个作为研究对象的看法是错误的，综合法理学则应将上述三者都纳入法学的研究领域。因此，博登海默先生在其著作的第三部分，从法律渊源、法律与科学方法和司法过程中的技术方面，探讨了法律制度为实现其社会目标而运用的工具、方法和技术方面的机制。 博登海默先生在第十五章和第十六章分别讨论了法律的正式渊源和非正式渊源。那么到底什么是法律的渊源呢？博登海默先生列举了不同学者和不同法系对法律渊源的观点： 美国法理学家格雷对法律和法律渊源做了严格界分，他认为法律是法院以权威方式在判决中加以确定的规则确定的；而法律渊源则应当从法官制定构成法律规则时参考的法律资料和非法律资料中寻找。他列举了五种这样的渊源：立法机关颁布的法令、司法先例、专家意见、习惯和道德原则（其中包括公共政策原则）； 其他有的学者将法律渊源等同于制定规则得以具有强制力的官方和权威法律文本，如宪法、法规、条约、行政命令和条例、司法意见和法庭规则； 大陆法系国家，人们往往将制定法、习惯法和条约视为法律的唯一渊源； 法律渊源还被理解为另一种含义，被用来确指某些作为法律规则与原则的传统法律部门，如普通法、衡平法、商法和教会法等等；

另外，还有人把法律的书面资料和文献汇编成为法律渊源，如法典汇编、司法审判报告、判例法汇编、论著、百科全书、法律期刊。 最后，博登海默先生对法律渊源做了一个界定。首先，他不认可格雷关于法律和法律渊源的界分，他认为法律是指运用于法律过程中的法律渊源的集合体，其中还包括这些法律渊源间的相互关系和联系。其次，他也认同了格雷观点的合理性成分，即法律渊源是可以成为法律判决合法性基础的因素如资料等，但是法律渊源不仅仅与法院判决有关，还和其他任何种类的法律决定有关。再次，法律渊源的数量决不仅仅限于格雷列举的那几种。 接着，博登海默先生进行了法律渊源的分类，即正式渊源和非正式渊源。正式渊源是指可以从权威性法律文件的明确文本形式中得到的渊源，如宪法和法规、行政命令、行政法规、条例、自主或半自主组织机构的章程、条约与某些协议、司法判例。非正式渊源是指具有法律意义的材料和值得考虑的材料，但这些材料尚未得到正式法律文件的权威性、明文阐述，如正义标准、支配性社会价值取向和习惯法、公共政策、推理和思考事物之理性的原则、道德信念。 那么正式渊源和非正式渊源之间的关系如何呢或者地位相比较而言如何？实证主义者要么无视法律的非正式渊源，要么将其置于极其次要的地位。博登海默先生认为正式渊源优于非正式渊源，但在某种意义上同意将法律的非正式渊源在法律框架中置于次要地位。因为首先，正式渊源对某一法律问题有明确规定时，应适用正式渊源，这时不需要适用非正式渊源；其次，当适用正式渊源与公平正义的要求、

法律概念的特征

专业：诉讼法学 姓名：张欠欠 学号：104753110268 法律概念的特征 一、法律概念具有目的性 每个法律概念都是为了用言语来表达出一定的、区别于其他概念的、自己独有的含义，特征。比如我所学的诉讼法专业中有民事诉讼个刑事诉讼，就两个名词的概念而言，民事诉讼是指法院，当事人和其他诉讼参与人，在审理民事诉讼案件的过程中所进行的各种诉讼活动，以及由这些活动所产生的各种诉讼活动的总和。而刑事诉讼则是指国家专门机关在当事人及其他诉讼参与人的参加下，依照法律规定的程序，追诉犯罪，解决被追诉人刑事责任的活动。民事诉讼和刑事诉讼同为诉讼法的一部分，但是如何区分出哪些案件属于民事诉讼哪些案件属于刑事诉讼，以及对一个案件应该按照哪个诉讼程序提起诉讼则需要通过各自的法律概念所表达的含义、目的进行区分。民事诉讼表达出的目的含义是解决各个诉讼参与人之间的民事纠纷的上诉，而刑事诉讼表达的含义是解决以国家机关为主要主体的对犯罪人刑事责任追究的活动。当发生一个案件时我们便可以通过对其目的的分析从而对该案件进行归类。各个部门法也都对自己这一类案件的特征、目的通过一个总括的法律概念给出了解释。 二、法律概念具有自由裁量性 虽然法律一般都要求禁止法官对法律的自由裁量，但现实生活中法律的某些含糊性的规定却又需要法官的这种自由裁量。法不可能对社会生活中所发生的一切都面面俱到的给予列举，再说现实生活那么的富于多变性，法也不可能说跟随着社会的变化一天天的进行修改，这样法就失去了稳定性，就会对现实生活中人们的行为准则带来不可捉摸的感觉，因此这些客观事实又要求法官的自由裁量（当然我们可以通过一些原则对法官的自由裁量进行控制、约束他们不能滥用自由裁量，比如诚实信用原则）。例如民事诉讼法中诉的利益的概念表述是这样的：诉的利益是指当事人所提起的诉中应具有的，法院对该诉讼请求做出判决的必要性和实效性。但对于该诉有没有作出判决的必要性和实效性的认定呢？这时候便需要法官根据法律概念的表述进行自由裁量，认证有无必要和实效。因此我认为法律概念的表述一般的都留有一定的自由空间，而不是绝对的，这就

当代中国法的渊源【共4页】

当代中国法的渊源 -------------各类专业好文档，值得你下载，教育，管理，论文，制度，方案手册，应有尽有-------------- 当代中国法的渊源我国目前所讲的法的渊源，一般有实质意义法的渊源和形式意义法的渊源两种不同的解释。 一、在实质意义上，法的渊源指法的内容的来源，如法渊源于经济或经济关系;形式意义上的渊源，也就是法的效力渊源，指一定的国家机关依照法定职权和程序制定或认可的具有不同法的效力和地位的法的不同表现形式，如制定法、判例法、习惯法、法理等。 1、法的渊源的分类,根据法的渊源的载体形式的不同，可将法的渊源分为成文法渊源与不成文法渊源; 2、从法的渊源与法规范关系的角度，可将法的渊源分为直接渊源与间接渊源。制定法等与法规范、法条纹直接相关的渊源为法的直接渊源，学说等与法规范、法条纹间接相关的渊源为法的间接渊源; 3、根据是否经过国家制定程序，法的渊源可以分为制定法渊源与非制定法渊源;根据法的渊源的相对地位而分为主要渊源与次要渊源; 二、在实践中，法的渊源最主要的分类为正式渊源与非正式渊源;

1、法的正式渊源是指那些可以从体现于国家制定的规范性法律文件中的明确条文形式中得到的渊源，如宪法、法律、法规等，主要为制定法; 2、法的非正式渊源则指那些具有法律意义的准则和观念，这些准则和观念尚未在正式法律中得到权威性的明文体现，如正义标准、理性原则、公共政策、道德信念、社会思潮、习惯等。在我国，对法的渊源的理解，一般指效力意义上的渊源，主要是各种制定法。 法律部门，也称部门法，是根据一定标准和原则所划定的调整同一类社会关系的法律规范的总称。当代中国法律部门包括： 1、宪法：《中华人民共和国宪法》，主要国家机关组织法、选举法、民族区域自治法、特别行政区基本法、授权法、立法法、国籍法等。 2、行政法：行政复议法、行政处罚法、行政监察法、政府采购法、国家公务员暂行条理等（一般行政法）。食品卫生法、药品管理法、治安管理出发条理（特别行政法）。 3、民法：民法通则，合同法、担保法、婚姻法、继承法、收养法、商标法、专利法、著作权法。著作权法实施条例、商标法实施细则。 4、商法：公司法、证券法、票据法、保险法、企业破产法、海商法。

法律渊源

对法律渊源概念的个人看法 法律渊源是法学上的重要概念，但当法学学习者试图了解该概念的清晰内涵时则往往更多的是获得一种挫折感。个人在学习戴双喜老师的《法律方法》课程中，对法律渊源概念颇感兴趣，随后查阅了大量的相关资料，发现法学大家在此问题上也是众说纷纭，莫衷一是。个人作为一名才疏学浅的法科学生，无能亦无力对此问题妄加评论，权且只能梳理专家的观点，进而提出自己的浅薄看法。 一、法律渊源的概念 法律渊源的概念，最初产生于古罗马。古罗马人用Fons juris一词表达法律的源泉、源头。①罗马人在运用法律渊源的概念时,主要指的是各种具备法律效力,能被法官司法适用的法律规范。随着时间的发展，法院渊源的概念呈现出多重性、模糊性、歧义性的特征，其词义的非单一性已是一个不争的事实---英美法系与大陆法系的区别，国内部门法和理论法学的定义分歧。我们研究问题的关键在于如何正确选定其涵义，下面笔者进行自己的努力。 二、法律渊源概念的域外考察 从语源上看,法律渊源(source of law)演化于罗马法的fontes juris,原意是指“法的源泉”。但是,什么是法的源泉呢? 罗马法时代及后世的法学家又有不同的理解。 （一）英美法系 英美法系国家中,法律渊源的研究较大陆法系国家中的研究要多,因而关于法律渊源的语义的观点亦多种多样。英国早期分析法学派代表人物之一的霍兰德(Thomas Ersking Holland)认为法律渊源一词有四层涵义:(1)它是指我们获悉法律知识的来源；(2)它是指赋予法律强制力的最终权威,即国家；(3)它是指那些使已取得法律强制力的规则得以自发产生的原因,即习惯、宗教和科学论述；(4) ①郭忠，法律渊源含义辨析，法治论丛，2007（5)，第60页。

法律的渊源

法律的渊源 何谓渊源？（s o u r c e s o f l a w） ◆法律渊源是一个多义词。 ◆法律渊源至少有三层含义。其第一层含义是指法的终极来源，即法所依赖的社会物质生活条件，包括生产力、生产关系（经济基础）以及由其所构成的生产方式；第二层含义是指法的效力来源，包括立法、习惯、法理、学说等；第三层含义是指法的形式来源，即法的各种表现形式。 ◆此外，法的渊源还有法的历史渊源，权威性文献渊源等方面的含义。 教材上的定义 ◆法律渊源是指法律出自于哪些创制形式，即法律上承认的法律主要形式。法律渊源的概念应当包含三层含义：（1）法律由何种主体创制；（2）法律源于何种方式形成；（3）法律通过何种形式表现。 如何理解法律渊源？或者，为什么要研究法律渊 源？ T h e t e r m??s o u r c e s o f l a w?ˉi s o r d i n a r i l y u s e d i n a m u c h n a r r o w e r s e n s e t h a n w i l l b e a t t r i b u t e d t o i t h e r e.I n t h e l i t e r a t u r e o f j u r i s p r u d e n c e t h e p r o b l e m o f??s o u r c e s?ˉr e l a t e s t o t h e q u e s t i o n:W h e r e d o e s t h e j u d g e o b t a i n t h e r u l e s b y w h i c h t o d e c i d e c a s e s?I n t h i s s e n s e,a m o n g t h e s o u r c e s o f l a w w i l l b e c o m m o n l y l i s t e d:s t a t u t e s,j u d i c i a l p r e c e d e n t s,c u s t o m,t h e m o r a l i t y,a n d e q u i t y. B l a c k’s L a w D i c t i o n a r y(6t h e d.),p,1401. 法律渊源的四种主要类型 ◆制定法 ◆习惯法 ◆判例法 ◆法理

浅论法律的渊源

浅论法律的渊源

浅论法律的渊源 法学1102 1111040220 王雅芳 博登海默先生认为，只将法律价值、概念、事实的其中一个作为研究对象的看法是错误的，综合法理学则应将上述三者都纳入法学的研究领域。因此，博登海默先生在其著作的第三部分，从法律渊源、法律与科学方法和司法过程中的技术方面，探讨了法律制度为实现其社会目标而运用的工具、方法和技术方面的机制。 博登海默先生在第十五章和第十六章分别讨论了法律的正式渊源和非正式渊源。那么到底什么是法律的渊源呢？博登海默先生列举了不同学者和不同法系对法律渊源的观点： 美国法理学家格雷对法律和法律渊源做了严格界分，他认为法律是法院以权威方式在判决中加以确定的规则确定的；而法律渊源则应当从法官制定构成法律规则时参考的法律资料和非法律资料中寻找。他列举了五种这样的渊源：立法机关颁布的法令、司法先例、专家意见、习惯和道德原则（其中包括公共政策原则）； 其他有的学者将法律渊源等同于制定规则得以具有强制力的官方和权威法律文本，如宪法、法规、条约、行政命令和条例、司法意见和法庭规则； 大陆法系国家，人们往往将制定法、习惯法和条约视为法律的唯一渊源； 法律渊源还被理解为另一种含义，被用来确指某些作为法律规则与原则的传统法律部门，如普通法、衡平法、商法和教会法等等；

另外，还有人把法律的书面资料和文献汇编成为法律渊源，如法典汇编、司法审判报告、判例法汇编、论著、百科全书、法律期刊。 最后，博登海默先生对法律渊源做了一个界定。首先，他不认可格雷关于法律和法律渊源的界分，他认为法律是指运用于法律过程中的法律渊源的集合体，其中还包括这些法律渊源间的相互关系和联系。其次，他也认同了格雷观点的合理性成分，即法律渊源是可以成为法律判决合法性基础的因素如资料等，但是法律渊源不仅仅与法院判决有关，还和其他任何种类的法律决定有关。再次，法律渊源的数量决不仅仅限于格雷列举的那几种。 接着，博登海默先生进行了法律渊源的分类，即正式渊源和非正式渊源。正式渊源是指可以从权威性法律文件的明确文本形式中得到的渊源，如宪法和法规、行政命令、行政法规、条例、自主或半自主组织机构的章程、条约与某些协议、司法判例。非正式渊源是指具有法律意义的材料和值得考虑的材料，但这些材料尚未得到正式法律文件的权威性、明文阐述，如正义标准、支配性社会价值取向和习惯法、公共政策、推理和思考事物之理性的原则、道德信念。 那么正式渊源和非正式渊源之间的关系如何呢或者地位相比较而言如何？实证主义者要么无视法律的非正式渊源，要么将其置于极其次要的地位。博登海默先生认为正式渊源优于非正式渊源，但在某种意义上同意将法律的非正式渊源在法律框架中置于次要地位。因为首先，正式渊源对某一法律问题有明确规定时，应适用正式渊源，这时不需要适用非正式渊源；其次，当适用正式渊源与公平正义的要求、