期末复习重点提示

期末复习重点提示

（供参考，请认真阅读中央电大编发的《合同法学考

试说明》）

一、合同的概念和特征

合同是平等主体的自然人、法人及其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。

合同的特征主要有三个：

1．合同是双方或多方的民事行为；

2．合同是意思表示一致的民事行为；

3．合同以设立、变更或终止民事权利义务关系为内容。

二、合同法的基本原则

合同法的基本原则有：平等原则、自愿原则、公平原则、诚实信用原则、保护公序良俗原则、合法原则。

三、合同的种类

合同可以分为不同的种类：口头合同与书面合同；有偿合同与无偿合同；双务合同与单务合同；有名合同与无名合同；诺成合同与实践合同；要式合同与不要式合同；格式合同与非格式合同；主合同与从合同；为本人利益的合同与为第三人利益的合同；本合同与预约合同；确定合同与射幸合同。

上述合同种类并没有囊括合同的所有种类，仅仅是最常见的几种分类。实践中注意这几个问题：

1．凡是不能当时结清、金额较大的和比较重要的合同应当采取书面合同的形式。

2．有名合同发生争议时优先适用合同法；无名合同发生争议时适用合同法总则或者其他最近似的法律，其法律保护的效果弱于有名合同。

3．格式合同出现争议时，要作出不利于提供合同方的解释。

四、合同当事人的资格和形式

合同当事人包括公民和法人。合同的当事人需要一定的资格，也就是指在订立合同时公民应当具有相应的民事行为能力，法人应当具有相应的民事权利能力。

当事人根据具体情况选择口头合同或书面合同。法律、行政法规规定采用书面形式的，必须采用书面形式，但是有二个例外：

1．合同法第36条规定，法定或约定采用书面合同的，当事人未采用书面合同形式但一方已经履行了合同的主要义务，对方接受的，该合同成立；

2．合同法第37条的规定，采用书面合同形式，在签字盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，合同成立。

五、合同的成立与合同生效的区别

合同的成立与合同的生效在法律上是两个完全不同的概念。

合同的成立，是指合同订立过程的完成，是缔约人经过平等的协商而对合同的基本内容达成了一致意见。要约和承诺的结束意味当事人合意的完成，也就是合同的成立。

合同的生效，广义上，是指合同的有效，是具有了一般的法律约束力，狭义上，是指合同约定的权利义务的发生。

合同的成立与合同生效的区别是： 1．两者的法律后果不同。合同生效以后，合同就得到了国家的确认和保护，故违反合同即须承担违约责任；而如果合同仅仅是成立，并未生效，那就只存在缔约责任问题。

2．国家主动干预的程度不同。对违反合同的生效要件、内容违法的合同而言，即使当事人不主张合同无效，国家亦应主动干预；而对已成立的合同，即使其内容不完全，条款有疏漏，只要当事人自愿，也应当认为该合同业已成立，国家无须主动干涉，完全可以让享有撤消权的人自己去处理。

3．对能否适用合同解释的方法态度不同。合同的成立主要体现了当事人的意志，因此在合同规定有疏漏或不明确，而且当事人不否认其存在合同关系的时候，应当允许法院依据尊重当事人意愿和鼓励交易的原则，通过合同解释的方法，探求当事人的真实意思，以确定合同的内容。所以可以说，合同解释制度主要就是为了弥补合同成立中的缺陷而设立的一种制度，而法院绝不可能通过解释，将违法的合同变成为合法的合同。

六、使用格式合同应注意的问题

格式合同是当事人一方对长期进行、经常进行和交易次数频繁的交易所采用的一种事先拟定并印刷好的合同，这种合同体现了拟定者的意志，可能会忽略相对人的利益。所以在使用格式合同时应注意以下一些限制：

1．提供方应当遵循公平原则确定各方的权利义务；

2．采取合理方式提醒对方注意免除或限制其责任的条款；

3．具有合同法第52、53条规定情形的，或者提供格式条款方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该合同或该条款无效。

七、订立合同的程序

订立合同主要有两个程序，即要约和承诺。

要约是希望和他人订立合同的意思表示。要约的内容要具体确定，表明一旦经受要约人承诺，合同即成立。

要约到达受要约人时生效，要约可以撤回，但应当在受要约人收到要约之前或同时。要约可以撤销，撤销通知应当在受要约人发出承诺通知之前。如果要约人确定了承诺期或者以其他形式明示要约不可撤销的，以及受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作的要约不可撤销。承诺，是指受要约人在要约的有效期内向要约人作出的，同意要约内容的意思表示。承诺的内容应当与要约的内容一致。如果有实质性改变的，是一种新的要约，新的要约指受要约人又提出了自己的条件，希望原要约人接受新要约的条件与自己达成协议。

承诺对要约作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者表明不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效。承诺的方式有口头形式、书面通知形式和遵守交易惯例方式。承诺达到时生效，此时合同即告成立，合同的内容以承诺的内容为准。当事人如果认为承诺有误，会给自己带来不利后果时，可以在承诺通知到达之前或同时到达要约人之时声明撤销承诺。

八、缔约过错失责任

缔约过失责任，是指在合同缔结过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所应尽的义务，而致使另一方的信赖利益遭受损失时，所应承担的民事责任。

缔约过失责任的法律特征有：

1．缔约过失责任发生在合同缔结的过程中；

2．一方当事人违反了以诚实信用为基础的先契约义务；

3．违反先契约义务的行为造成了对方的损失；

4．违反先契约义务的一方当事人具有过错。

缔约过错责任的性质是侵权责任，包括以下三种形式：

1．假借订立合同，恶意进行磋商的；

2．故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况的；

3．泄露或不正当地使用商业秘密；

4．有其他违背诚实信用原则行为的。

九、合同的成立与生效

合同的成立和生效是两个不同的概念。按民法通则和合同法的规定，合同的成立产生合同的一般法律约束力，合同的生效产生合同的权利和义务效力。所以两者的要件是不同的。

中国合同法上合同的成立要件极其简单：第一，要有二个或二个以上的当事人；第二，当事人的意思表示一致（通过要约和承诺的过程）。

合同的生效不同于合同的成立，合同成立后，能否发生法律效力，能否产生当事人所预期的法律后果，非合同当事人意志所能完全决定，只有符合生效条件的合同，才能受到法律的保护。

合同的生效有着与合同成立完全不同的法律要件，适于一般合同生效的为普通要件：（1）当事人具有相应的民事行为能力；（2）意思表示真实；（3）合同内容合法。依此要件，无民事行为能力或限制民事行为能力者所签之合同无效；因欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解或显失公平等意思表示不真实的合同无效或效力不定；因恶意串通、损害他人利益的合同，以合法形式掩盖非法目的、损害社会公共利益的合同以及违反法律、行政法规的强制性规定的合同等违法合同也都无效。

适于某些特殊合同生效的是为特别要件：（1）附生效条件或期限的合同，条件的成就或期限的到来；（2）法律、法规规定应办理批准、登记等手续的合同，手续的完成。在上述情况下，合同虽然已经成立，但却可因各种原因而未能生效或自始无效。

由此可见，合同的成立不同于合同的生效，合同的成立要件也不同于合同的生效要件。合同的成立要件具有法定性，是由法律统一规定的，当事人不可作另

外的约定。而合同的生效要件，除普通要件外，其特别要件具有意定性，可由当事人作自由的约定，这正是附条件、附期限合同存在的法理依据。

合同生效时间的确定：（1）依法成立的合同，自成立时生效；（2）需要登记或审批的合同，自登记审批后生效；（3）当事人可以约定合同的附期限，附期限的合同，自期限届满时生效；（4）附条件合同，自条件成就时生效；（5）附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件成就；当事人为自己的利益不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。

附条件与附期限的合同的条件和期限的要件，教材上阐述的十分清楚，在此就不多说。

十、合同无效

合同无效这部分主要要掌握合同无效的原因和法律后果。

主要有五方面的原因：

1．一方以欺诈，胁迫的手段订立合同，损害国家利益。

2．恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益。

3．以合法形式掩盖非法目的。

4．损害社会公共利益。

5．违反法律、行政法规的强制性规定。

合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议的条款的效力。合同无效、被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还的或者没有必要返还的，应当折价补偿。对于无过错一方因此所受到的损失由有过错方承担赔偿责任。恶意串通的，取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。

这是合同无效和撤销后的法律后果。简单归纳为：合同全部无效和部分无效；合同无效不影响解决争议条款的效力；返还财产；赔偿损失；收归国有和返还集体、第三人。

十一、合同的撤销

当事人在订立合同时由于对情况判断不准确或判断有误，或者受到对方当事人的欺诈、胁迫和误导，导致合同履约困难时，可以根据实际情况，请求法院或仲裁机构给予保护，依法变更或撤销该合同，被撤销的合同自始没有法律约束力。

合同撤销的原因有：

1．一方以欺诈，胁迫的手段订立合同（见前述合同无效的原因）。

2．乘人之危订立合同。

3．因重大误解而订立合同。

4．因显失公平而订立合同。

以上原因订立的合同当事人可以请求撤销。如果当事人只是请求变更合同部分条款的，法院或仲裁机构不得撤销整个合同。当事人可以运用撤销权来维护自己的合法权益，但是如果当事人在一年内不行使撤销权的或者明确放弃撤销权的，就不能再请求法院或仲裁机构的法律保护。

十二、效力未定合同

效力未定合同包括三类合同：

1．无完全民事行为能力人订立的合同和限制民事行为能力人订立的合同。

2．无权代理。

3．非法处分他人财物。

十三、合同的履行

主要掌握合同履行的原则的主要内容、合同履行的具体规则、抗辩权和保全措施。

合同履行的原则主要有全面履行原则、协作履行原则、经济合理履行原则。主讲教师在直播课中提到第四条原则保密原则，在教材中这条原则是协作履行原则中的一部分内容。对这三条原则的主要内容要熟练把握。因为原则是法律规定的当事人必须遵循的行为准则，掌握了它就可以更好理解第四章的内容。

合同履行的具体规则，是指法律规定的适用于某类合同或某种场合，当事人履行合同时必须共同遵守的具体规范。规则不同于原则，前者是具体的规定，后者是抽象的概括。前者针对具体的个性问题，后者具有普遍的指导意义。

合同履行的具体规则主要有：

1．合同内容约定不明确时的履行规则。

2．执行政府定价或政府指导价的合同履行规则。

3．向第三人履行债务的规则。

4．第三人代为履行债务的规则。

5．其他履行规则。

合同履行中的抗辩权主要有同时履行抗辩权、先履行抗辩权和不安抗辩权三种。对三种抗辩权的适用条件、行使程序、法律效果要予以掌握。

合同履行的保全措施中掌握代位权的适用条件。

这两章涉及的内容很多，除了识记外，最重要的是理解，要融会贯通。会实际运用，根据合同法原理分析案例。

比如，学习了合同履行原则中的全面履行原则，现有一承揽合同，承揽方将承揽的工作转给其他人完成，定作人不同意的，如何处理？你可以运用你刚学过的全面履行原则来分析说明定作人要求承揽人亲自履行的理由有无法律依据。

所以，这两章和上次辅导的一、二两章都是除了要求识记外，还要学会分析案例或事例。要会运用。这不仅仅是为了文凭考试，还是为往后的工作或现行工作打下法律基础。

十四、合同变更和转让

合同法的自愿原则决定了合同既由当事人自愿订立，也可以由当事人自愿变更和转让。合同的变更是对合同内容的修改和补充。合同的转让则是在合同内容不变的情况下，合同的主体发生变更，由新的当事人替代原有的当事人。为此，合同法规定了合同变更和合同债权、合同债务转让的条件和要求。

这章内容在教学中除了要求对基本概念和基本知识识记外，还要求分析实际事例，用合同法原理和法律规定分析解决实际事例。

这章要求掌握的知识点有：

1．合同变更，是指依法成立的合同于其尚未履行或者尚未完全履行完毕之前，由当事人达成协议而对其内容进行修改和补充。

2．合同变更的法律特征：

（1）合同变更是针对有效成立的合同而言的，对于尚未成立的合同或无效合同，谈不上合同变更问题。

（2）合同的变更，仅仅涉及内容的局部变更。

（3）合同变更以后，自然要产生新的债权债务内容，所以就涉及到了新的债权债务的履行问题。

（4）在一般情况下，合同的变更与合同的订立一样，是双方法律行为，必须双方当事人协商一致，并在原来合同的基础上达成了新的协议；但是在基于法律的直接规定变更合同，或者在情势变更的情况下，无须征得对方当事人的同意，单方变更合同，亦能产生法律上的效力。

3．合同变更的法律效力。

4．合同转让，是指在合同的内容与客体保持不变的情形下，将合同由原来的主体转移给别的主体的一种法律行为。

5．合同权利让与的构成要件：

（1）须当事人之间达成合意。

（2）出让人须有有效的合同权利存在。

（3）让与的合同权利须具有可让与性。

（4）债权人须通知债务人。

6．《合同法》禁止转让的合同权利有：

（1）依合同权利性质不得让与的债权。

（2）合同的当事人双方约定不得转让的合同权利。

（3）依照法律规定不得转让的合同权利，当然不能转让。

7．合同权利义务的概括移转主要有两种情形：合同的承受和企业的合并。

8．合同义务移转的法律效力。

十五、合同的终止

合同终止是合同运行的终点。合同终止意味着合同当事人双方权利义务的消灭，因此了解合同终止制度是全面理解合同法必不可少的一个环节。合同终止的原因主要为清偿、混同、抵销、免除。

这章要求掌握的知识点主要有：

1．合同终止的概念。

2．合同的效力。

3．合同解除权的概念。

4．合同解除权的种类有法定解除权和约定解除权两种。

5．合同解除权的行使条件和方式。

6．提存、抵销、混同的概念。

7．提存的适用条件又称提存的原因，主要有：

（1）债权人无正当理由拒绝受领。

（2）债权人下落不明。

（3）债权人死亡未确定继承人或者丧失了民事行为能力未确定监护人。

（4）其他债务人无法确定债权人的情形。

（5）法律规定的其他情形。

8．抵销的要件有：

（1）双方当事人互负债务和互享债权。

（2）主动债权须已到清偿期。

（3）双方债的标的的种类相同。

（4）债务根据其性质和法律的规定可以抵销。

9．不得抵销的债务有：

（1）根据债务的性质非清偿不能达到目的的不作为债务。

（2）与人身不可分离的债务不得抵销。

（3）根据法律规定不得抵销的债务。

十六、违约责任

违约责任是合同法律制度中的一个不可缺少的组成部分，法律规定或者当事人通过约定在不履行或者不完全履行合同时应当承担具体的法律责任，从而使当事人的权利义务关系更加明确。违约责任的主要内容是指当事人违反合同义务时应当承担的责任，包括继续履行合同、采取补救措施和赔偿损失三种责任。

违约责任的承担以法律保护为后盾，在发生了违约事实后，由当事人根据合同的约定让违约方承担相应的责任，如果在如何确定违约责任或由谁承担违约责任中发生争议时，当事人可请求仲裁机构或者法院予以法律保护。

这章教学中要求掌握的知识点主要有：

1．违约责任的概念。

2．当事人承担违约责任的形式有：

（1）继续履行合同。

（2）采取补救措施。

（3）赔偿损失。

3．违约行为的种类主要有：

（1）全部违约。

（2）部分违约。

（3）预期违约。

4．预期违约的概念。

5．我国现行合同法确定的违约责任的归责原则的内容。

6．违约补救的措施主要有：

（1）停止违约行为；

（2）消除障碍；

（3）恢复质量标准；

（4）退货；

（5）减少价款或报酬。

7．承担违约责任的条件包括：

（1）当事人一方违约事实客观存在。

（2）违约行为不是由于不可抗力造成的。

（3）违约方主观上有过错。

十七、合同法的适用与解释

本章是合同法总则部分对合同法律制度的补充说明，也是从整体结构上对合同法的具体法律制度的附加制度。学习本章的内容要注意掌握三大块的内容：法律管辖适用问题、涉外合同的法律适用问题、以及当事人在发生争议时如何解释合同条款的问题。

这章教学时要求掌握的知识点有：

1．涉外合同的法律适用。

2．格式合同和格式条款的解释规则：

《合同法》第41条规定："对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款与非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。"

3．合同解释的规则：

对合同中的权利义务按下列规则进行解释：

（1）按照合同的文义解释。

（2）按照条款的内容进行解释。

（3）按照合同的目的解释。

（4）按照交易习惯解释。

（5）按照诚实信用原则解释合同。

（6）按照文本解释。

4．合同纠纷的处理：

（1）当事人可以通过和解或者调解解决合同争议。

（2）当事人不愿和解、调解或者和解、调解不成的，可以根据仲裁协议向仲裁机构申请仲裁。

（3）涉外合同的当事人可以根据仲裁协议向中国仲裁机构或者其他仲裁机构申请仲裁。

（4）当事人没有订立仲裁协议或者仲裁协议无效的，可以向人民法院起诉。

（5）当事人应当履行发生法律效力的判决、仲裁裁决、调解书；拒不履行的，对方可以请求人民法院执行。

十八、买卖合同

买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。有偿转移标的物的所有权是买卖合同最基本的法律特征，这是与租赁合同、赠与合同的最主要的区别；同时买卖合同又是双务、诺成合同。

买卖合同是合同法分则重点章，主要阐述了买卖合同的基本法律规定。

这章内容在教学中除了要求对基本概念和基本知识识记外，还要求分析实际事例，用合同法原理和法律规定分析解决实际事例。

这章要求掌握的知识点有：

1．买卖合同的概念。

2．买卖合同的法律特征。

3．买卖合同的种类。

4．买卖合同标的物的规定。

5．买卖合同标的物风险负担的一般原则。

6．样品买卖、易货交易的概念。

作为案例分析题，往往不是单纯的引用一个知识点，而是涉及一系列法律规定和相关知识点，所以在学习和复习时要把一章中的内容串起来，甚至把前后几章的内容联系起来。例如教材中第九章的“案例分析范例”就是涉及《合同法》第51、127、134、142、163条的规定。

十九、供用电、水、气、热力合同

这章主要要求掌握供用电合同的概念和法律特征。

二十、赠与合同

这章教学中要求掌握的知识点主要有：

1．赠与合同的概念。

2．赠与农田的法律特征。

3．赠与合同的效力。

4．赠与合同的撤销。

学习时注意结合上述知识点对实际实例的分析和应用。

二十一、借款合同

这章教学时要求掌握的知识点有：1．借款合同的概念。

2．借款合同的法律特征。

3．借款合同的内容。

二十二、租赁合同

这章教学时要求掌握的知识点有：

1．租赁合同的概念。

2．租赁合同的法律特征。

3．租赁合同的效力。

二十三、融资租赁合同

这章教学时要求掌握的知识点有：

1．融资租赁合同的概念。

2．融资租赁合同的法律特征。

二十四、承揽、建设工程合同

这章教学时要求掌握的知识点有：

1．承揽合同的概念和法律特征。

2．承揽合同的法律特征。

3．承揽合同中承揽人的违约责任。

4．承揽合同中承揽人的主要义务。

二十五、运输合同

这章教学时要求掌握的知识点有：

1．运输合同的概念。

2．承运人的主要义务和违约责任。

二十六、技术合同

这章教学时要求掌握的知识点有：

1．技术合同的概念。

2．技术合同的种类。

3．技术合作开发合同风险责任的承担。

4．委托开发合同技术成果分配的法律规定。

5．委托开发合同与合作开发合同的区别。

学习这章时也有注意实例的分析和应用，利用上述知识点分析一个案例。

二十七、保管、仓储合同

这章教学时要求掌握的知识点有：

1．保管合同的特征。

2．仓储合同的主要特征。

二十八、委托合同、行纪合同和居间合同这章教学时要求掌握的知识点有：

1．委托合同的特征。

2．行纪合同的特征。