中国古典法律解释中的目的智慧——追求法律的实用性(一)

中国古典法律解释中的目的智慧——追求法律的实用性(一)

关键词:法律解释/情理交融/实用理性/妥协意向/视域交融

内容提要:尽管在中国古典法律解释中存在着多样的解释目的追求，但其中最重要者为寻求法律解释的实用性。这种实用性的实现具体地体现为：以“情理交融”来实现不可言说的良心判决；借“实用理性”来寻求法律解释的可接受性；通过“妥协意向”追求法律解释中的实践互动；并最终实现在法律解释中人们交往行为的“视域融合”。

季卫东在谈到中国古典法律解释问题时，曾总结出了它在目的方面的“四个相位”，它们分别是“不可言说”、“无穷之辞”、“以法为教”、“并无异说”。对此，他分别解释道：

“对于不可言说的部分的正义性的判断，很难按照外部的绝对标准来进行。承认有些事情是不可言说的，就等于承认在审判过程中法官不可能掌握案件的全部情节或者信息，也就不得不承认司法判断的局限性、不得不在相当程度上强调身处特殊情境中的当事人独自的感受、理解、承认、以及心理满足。

“关于规范本身的说理就像庄子与惠子的对话，很容易流于前提和推论以及贯穿其中的逻辑规则的永无止境的追加过程。

“为了终止当事人之间围绕规范正当性而进行的无止境的语言游戏，需要导入并利用第三者的决断力。……即通过官吏的职权来保障法令的统一和实效，对强制与道德以及文化秩序加以有机的整合。

通过相互主观的反复监查达到全体一致的同意，以此保证审判以及其

他法律决定的妥当性。 (1)

尽管对其中的有些论断，要放在法律解释学的立场上进行剖析，还有些勉强，也尽管对其中的一些论述，笔者并不赞同，但上述分析，给笔者在这里的展开开启了一个基本的思路：在中国古典法律解释中的目的向度，乃是在对某种实用路向的追求中完成的。

一、“情理交融”——不可言说的“良心判决”

早在前秦时期，中国文化的导师们就特别关注天理、人情和国法的内在关系问题。其间形成了三位一体的规范逻辑结构。此种情形，经常反映在古人的相关司法或其他法律活动中：

“父之仇，弗与共戴天。

卜筮者，先圣王之所以使民信时日、敬鬼神、畏法令也。”2]

“孔子为鲁司寇，有父子相讼者，孔子拘之。三月不别，其父请止，孔子舍之。”3]

这种对天理、人情、国法的三位一体的逻辑注解，形成了一种事实上的制度。或许它与我们今日所见到的国家正式制度一统天下的情形格格不入，但在古典中国数千年的主体交往中，这种实际的制度框架一直支配着人们交往中行为之选择和得失之权衡。至少自孔子的前述“判决”方式起，情理为先、以德化民、息讼戒争、和睦相处一直是人们所追求的主体交往的良好方式。孔子设法使两造自己良心发现、自动息讼的前述“先例”，甚至发挥着比国家法律有过之而无不及的作用。自兹尔后，究竟在中国法律解释和司法史上，有多少讼争被采取类似的通

过两造的“良心”发现而“判决”，真是枚举不尽。梁治平在论述“无讼”问题时，曾以大量古籍记载为例，说明以情感人、以德化民的事实。其实，翻开古代判官们的判词，其中相关内容，比比皆是。

这种“情理交融”的法律解释，在很大程度上不是将个别性的事实运用于普遍性的规则中，相反，却是在个别性的案件事实及其“情理”中，发现和其相关的必要规则。

“孔子式的圣人在做出判断时，所注意的是具体情境中的特殊性，而不是超越的普遍原则，不论它们是神定的、自然的、合理的还是伦理的。为努力使各种相互冲突的利益尽可能地达到能反映社会最大限度的和谐与均衡的过程中，圣人设法使法律与特定的社会的价值、惯例、目标和需要相一致。……使法律与我们生活的世界尽可能完美。”4]

那么，为什么在古典中国的法律解释活动中，会形成此种以情理交融的方式解释法律的情形呢？这还需要从中国古代独特的社会结构——血缘基础和熟人关系中寻求答案。

我们知道，迄今为止，中国社会还是一个深受熟人关系左右的社会。虽然由政府推进的市场化道路已经将大批农民送到了社会—经济流通领域，但现行的一系列政策法律、特别是户籍制度的规定，严重地限制和束缚着农民离乡离土的愿望，因此，这种经济模式到目前为止并没有推动中国社会交往结构向陌生人方向转变，中国社会交往结构依然是熟人式的。在法院处理相关的纠纷时，仍然对这种熟人关系的内在要求极为重视，例如以下报道就是：

“近日，济南市天桥区人民法院北园法庭法官‘多管闲事’，成功调解了一起邻里纠纷。

孙某与王某是邻居。一天，因孙某家的污水流经王某家，引起两家争执并发生厮打。在打斗中，已怀孕的孙某被不知情的王某拽倒，导致孙某流产。由此，双方矛盾激化，并最终将官司打到法院。孙某认为自己是高龄孕妇，此次流产可能导致终身不孕，要求较高的赔偿；而王某则强调，争执是孙某家的污水排至其家门口造成的，而且他当时不知道对方怀孕。

法院受理此案后，发现此案事实清楚，可以一判了之。但考虑双方是邻居，为了有利于双方当事人今后的相处，法官多次到当事人居住地进行调解，并邀请原被告所属居委会协助。通过沟通，孙某与王某终于握手言和。”（注：此报道见张潇扬：《邻里纠纷闹上法庭法官协调化解干戈》，载《齐鲁晚报》2004年3月30日，第10版。笔者注意到，在去年刚刚生效的《中华人民共和国道路交通管理法》的实施过程中，新闻媒体津津乐道的是交通警察如何感化违法行人行车，而不是依法严格制裁之（具体可见中央电视台2004年5月1日相关“新闻”），从而法律规定在某种动听的“教化”中被稀释！）

而在古代中国，像今天这样由政府公开推动的以流动为取向的市场化之路不存在，反之，“崇本息末、重农抑商”几乎是自商鞅以来中国古代统治者的不二法门。尽管商鞅本身在改革中还倡导分家析产，但也主要是基于提高农业生产效率的目的，而不是在此基础上营造一个陌生

人社会。在古代中国，即使在商业贸易比较发达的城市地区，也依然奉行着熟人社会的交往规则，人们甚至要想方设法地将陌生人关系转换成熟人关系，并恪守相关交往规则。对此，只要我们关注一下在古代中国、特别是明清之际分布在全国各地的以地域为依托的各种商人间的“会馆”就不难发现。费孝通曾云：

“我们的格局不是一捆一捆扎清楚的柴，而是好像把一块石头丢在水面上所发生的一圈圈推出去的波纹。每个人都是他社会影响所推出去的圈子的中心。被圈子的波纹所推及的就发生联系。每个人在某一事件某一地点所动用的圈子是不一定相同的。”5]

这种格局不是按照理性化设计而形成的权利义务分明的法理社会的交往结构，面是按照经验实用和血缘情感所设计的权利义务关系不分的礼俗社会的交往结构。在这里，所谓“熟人”的基本逻辑起点是血缘或者拟制血缘。血缘是决定人们是否交往、交往深浅的基本前提因素。由血缘而必然延伸到的姻亲，形成了另一种亲属关系。血亲和姻亲，共同组成为家：

“我们的家既是一个延绵性事业社群，他的主轴是在父子之间，在婆媳之间，是纵的，不是横的。夫妇成了配轴。配轴虽则和主轴一样并不是临时性的，但是这两轴却都被事业的需要而排斥了普通的感情。我所谓普通的感情是和纪律相对照的。一切事业都不能脱离效率的考虑。求效率就得讲纪律；纪律排斥私情的宽容。在中国的家庭里有家法，在夫妇间得相敬，女子有着三从四德的标准，亲子间讲究负责和服

从。……”5]（40）

从本质上讲，在家庭这种以血缘为主轴的社群里，人们情感的联系主要不是个体之间的，这与现代西方以个体为起点的权利观念截然不同。因此，在这里的所谓情理，就主要不是维护以个人权利义务关系明确化的情理，而是为了维护家族成员、邻里社群之间和睦团结、友好相处的情理。倘若在人们交往中处理不好这种情理关系并诉诸法律，则判官就需要想方设法通过打动两造，使其在良心上发现不和睦也许比一时争得胜负更不合算，因为一时胜负只及利，而亲属相悖负于义（亲、孝），在一个封闭的血缘社会里，义利相较，前者尤为迫切和必要。可见，只要我们的社群——以家庭为核心的社群是血缘的，那么，通过借助良心以裁判纠纷就势所难避，从而情理在裁判中的作用也就理所当然。范西堂在其判词中说：

“祖宗立法，参之情理，无不曲尽。倘拂乎情，违乎理，不可以为法于后世矣。”

“法意、人情，实同一体。徇人情而违法意，不可也；守法意而拂人情，亦不可也。权衡于二者之间，使上不违于法意，下不拂于人情，则通行而无弊矣。”6]

真秀德也曾在其奏折中这样写道：

“夫法令之必本人情，犹政事之必因风俗也。为政而不因风俗，不足言善政；为法而不本人情，不可谓良法。”7]（直前奏扎）。

即使在人们跨越家族、超越血缘的交往中，也总是要用血缘关系内的

熟人模式来衡量陌生人间的交往，从而，如何将熟人关系的模式套用到陌生人关系的交往中，就是一个善于交往的人、或者期望在社会交往中立于不败之地的人必须时刻关注的问题。因此，相关纠纷一旦诉诸法律，判官所采取的基本方式依然是通过两造良心的发现来裁决：“听讼资淑问之才，虽原备两造；主刑重司命之寄，宜悉折五词。能尽徇与矜恤，亦何惭于明允。今某惟思摘伏，罔念平情。洗垢索瘢，岂有自作之蘖。拔茅连茹，顿加无妄之灾。使犯者果真漏网于刑章，其诉者宁肯隐书于尺纸。尔纵渊鱼之能察，彼诚罗雉之堪怜。仲由之折狱，岂若是斑乎，敢任情而悖法；广汉之钩距，谅非此类也，乃舍本以求末。原其心，未必无私；论其罪，应同故入。”8]（依告状鞫狱）。作为判语，判者在这里对判官应具有的“资质”做出了阐述。之所以最后要判决有罪，就在于“被告”人“惟思摘伏，罔念平情”。此种情形，只能导致或纵或冤，既不能致人际和谐，也不足以安定天下。在一起房屋租赁案判决中，判官叶岩峰则显得色厉内荏：

“陈成之有八、九间祖屋，黄清道已十一年僦居，既托风雨之帡蒙，合分主宾之等级。奈顽夫负义，不偿点印之资，及小仆索逋，竟被殴伤之辱。既弗知投鼠之忌惮，辄敢恃放雕而欺诈。肆逞枝辞，殊无根据。不念身为屋客，有租赁之亲书，及称业属妻家，欲赎回于典物，方且执别产以影射邻界，甚至讼主人而侵占地基，可谓势若倒行。不思业已经久，盖杨氏更立三、四世，难索亡没之契头，如干道交易八十年，初无受理之条法。显见被论之后，妄为抵拒之辞。君子困难胜小人，

客僧反欲为寺主，倘使市井之辈，尽相效陆梁，凡有房廊之家，无不遭攘夺，此何风俗，盍正罪名。既经减降之沾恩，姑与从宽而免断。仰陈成之主持积代祖业，监黄清道填还累月赁钱。如致再词，定逐出屋。”6]（196）

通读其判语，不难发现，其前面之事实认定及其语言渲染，看去极为严重，但判决结果还是尽量借诸真情，维护主客之间的大体和睦，并进而达致两造可接受的判决。这种判决，尽管有时也“依律”，但对于一位判官而言，他更关注的是如何“入情入理”地“依律”决断。如果不能做到这些，则法官的判断即使与法律相较是中规中矩的，也就无法通过这一判决弥合两造之间因诉讼而导致的嫌隙，即判决不能起到一定的教化功能，从而这判决在情理上也就是失效的。特别在“民事类”的判决中，更是如此。

在清代一起“兄弟争财”的诉讼中，判官陆龙其“不言其产之如何分配，及谁曲谁直，但令兄弟互呼”。其结果是兄弟俩相互呼唤对方名字“未及五十声，已各泪下沾襟，自愿息讼。”判词则这样写道：

“夫同气同声，莫如兄弟，而乃竟以身外之财产，伤骨肉之至情，其愚真不可及也。......所有产业，统归兄长管理，弟则助其不及，扶其不足。 (9)

我把这种通过判官的努力，两造在良心上自觉接受的判断过程和法律解释机理，权且称之为通过良心发现、自觉解决问题的“良心裁判”或“良心解释”。前已述及，这种法律解释和裁判方式，在中国有文字记载的

历史上，自孔子发其端，中经汉儒们、特别是董仲舒发扬光大，成为中国法律解释的一大特色。不论是“春秋决狱”一类的司法性解释，还是《唐律疏议》般的立法解释，在引经据典的解释活动中，甚少见到引用儒家经典之外的其他诸子百家的经典作品来解释法律者。即使对法律和“法治”问题论述最为详尽的商鞅、韩非子们，在这些法律解释文献中也鲜见有引证其观点而作为论述和揭示根据者。其原因，在于后者强调“循名责实”、“定分止争”，而前者则更加注重“自觉觉人、良心教化”。《唐律疏议》云：

“……问曰：死罪囚家无期亲，伤情，敕许允侍。若逢恩赦，何免死以否？答曰：权留养亲，不在赦例，既无‘各’字，止为留人。但死罪上请，敕需留待，经赦之后，理无杀法，况律无不免之制，即是会赦合原。又，断死之徒，例无输课，虽得留侍，课不合惩，免课沾恩，理用为允。又问：死罪是重，流罪是轻。流罪养亲，逢赦不免；死罪留侍，却得会恩。则死刑何得从宽，流坐乃翻为急，轻重不类，义有惑焉。

答曰：死罪上请，为听敕裁。流罪侍亲，准律合住。合住者，须依常例，敕裁者，以沐殊恩。岂将恩许之人，比同曹判之色？以此甄异，非为轻重。”10]

在这里，即使那些在原则上罪大恶极、十恶不赦的人，也能够因为“养亲”之故而得到法律在情理上的恩赦。而在实际的司法判决和司法解释中，更是经常根据具体情形而“平息矛盾”。（注：笔者认为，案件之判决有两种情形，其一是“平息矛盾”模式，即不论当事人间有何大的争议，

只要设法使两者放弃争执或者将其争执限缩到最小的范围之内，就能最终使其矛盾得以平息，并在此基础上解决两者之间“世世修好、永不争讼”的问题。这以中国古典的司法判决、特别是民事判决为典型代表；其二是“判断是非”模式，它不管两造之间因为此案的判决将来会发生什么，只针对当下的案件事实做出是非曲直（谁胜谁负）的决断，从而使模糊的权利义务关系通过判决得以明晰。这就是现代来自西方模式的法律文化给人类的贡献。参见谢晖：《判断是非与评析矛盾》，载拙着：《象牙塔上放哨》，法律出版社2003年版，第216页以下。）当然，其中原因是明显的，那就是为了维护以血缘家族为基点的社会与政治统治。血缘家族的情感意向不仅是家族内部的，通过以家族为中心的“波纹效应”，事实上一圈一圈地达到了整个社会，因此，人们业已形成了一种为人处世、决纷解争的模式。这就使得在血缘情感之外，在法律解释中，人们将心比心，还关注其他人类交往中基本情感的作用，例如：

“君子明刑折狱，故不废于鞭笞；仁人屈法申恩，则每宽于老稚，盖衰残之可悯，更孱弱以堪怜。惟深禹泣之辜，难入汤罗之密，今某祥非鸾凤，劲比鹰鹯。捶楚肃于秋霜，罔恤二毛之老，锻炼炙于烈火，堪哀五尺之童。宁失杖国杖乡，已余龄之无几；不思舞勺舞象，真乳臭之具存。既违慈孝之盟，徒重旄倪之怨。使会籍之剖符，必不致大钱之送；纵并州之刑部，故难骑竹马之迎。坐以常刑，警乎酷吏。”8]（128-129）

显然，这是在司法活动和法律解释中对“弱者”的同情和关注。可以想见，怜恤弱者的情感一旦引申为在法律解释和司法活动中的一项原则，则意味着它的普遍性。古人不仅通过法律解释在制裁的层面上体现此种情感原则，而且还在“奖励”的层面上体现此原则。这只要看看《名公书判清明集》中的《孝于亲者当劝不孝于亲者当惩》，《取肝救父》，《割股救母》6]（383-385）等司法判决就不难得见。特别是在唐代陈子昂和柳宗元关于有人为父复仇，官方究竟能否同时既行惩罚、又加奖励的那场争论中，更彰显了这种情理和法律在司法解释活动中的冲突、无奈，以及情理相协调时的蹩脚。柳宗元剖析道：

“臣伏见天后时，有同州下邦人徐元庆者，父爽为县吏赵师韫所杀，卒能手刃父仇，束身归罪。当时谏臣陈子昂建议，诛之而旌其闾，且请‘编之于令，永为国典’。臣窃独过之。

臣闻礼之大本，以防乱也。若曰无为贼虐，凡为子者杀无赦。刑之大本，亦以防乱也，若曰无为贼虐，凡为理者杀无赦。其本则合，其用则异，旌与诛莫得而并焉。诛其可旌兹谓滥，渎刑甚矣；旌其可诛兹谓僭，坏礼甚矣。果以是示于天下，传于后代，趋意者不知所向，为害者不知所立，以是为典，可乎？”11]

柳氏对陈氏主张的反驳，说明古人早已认识到了这种情理和法理间每每不能兼容的事实。但中国古人却往往要用“不可言说”的情理替代白纸黑字的法律，最终通过人们的良心觉醒，进行既不伤两造和气，又能为其自觉接受的判决和解释。其利其弊，在乎时空，在乎情境，读者

可以自决。

二、“实用理性”——法律解释的可接受性

李泽厚在总结中国社会的哲学—文化智慧时，把“实用理性”作为其重要特征，他说：

“如果说，血缘基础是中国传统思想在根基方面的本原，那么，实用理性便是中国传统思想在自身性格上所具有的特色。……以氏族血缘为社会之纽带，使人际关系（社会伦理和人事实际）异常突出，而长期农业小生产的经验论则是促使这种实用理性能顽强保存的重要原因。……就整体说，中国实用理性有其唯物论的某些基本倾向，其中我以为最重要的是它特别执着于历史。历史意识的发达是中国实用理性的重要内容和特征。所以，它重视长远的、系统的角度来客观地考察思索和估量事事物物，而不重眼下的短暂的得失胜负成败利害，这使它区别于各种实用主义。”12]

“……血缘宗法是中国传统文化心理结构的现实历史基础，而‘实用理性’则是这一文化心理结构的主要特征。所谓‘实用理性’就是它关注于现实社会生活，不作纯粹抽象的思辨，也不让非理性的情欲横行，事事强调‘实用’、‘实际’和‘实行’，满足于解决问题的经验论的思维水平，主张以理节情的行为模式，对人生世事采取一种既乐观进取又清醒冷静的生活态度。”12]（320）

李氏的以上论述，为我们关照和理解中国古代法律解释之目的面向的另一面——“实用理性”提供了一种必要的理论前提和学术参照。或者换

个角度思考，中国古典的法律解释在实践意义上可以进一步证成李氏的上述结论，尽管对“以理节情”也可能提出疑问。

我们知道，在西方学术史上，法律及其学说，被认为是和“纯粹理性”相对应的“实践理性”。这一区分肇端于康德的《纯粹理性批判》和《实践理性批判》。在法学上，阿列克西运用康德实践理性的一般观点发展出了著名的法律论证理论。阿氏的实践理性被概括为：

“Alexy对于实践理性的概念则立基于以康德哲学为背景之言说理论。言说理论是一种程序理论，因此言说理论中的理性概念也是程序性之概念。依照言说理论的主张，当一个规范得为某一种特定程序的结果时，此一规范即为正确（richtig）。言说理论的核心概念是理性判断（rationalerUrteil），所谓理性判断就是理性之立论（Begrundung）或理性之论证（Argumentation）。当一个实践言说（praktischerDiskurs）能满足实践理性的条件时，我们即可认为此一实践言说是理性的。而这些条件可以组成一个言说规则之体系。在此种观点下，实践理性就可以定义为依照这种规则体系而做出的实践判断之能力。”13]

如此说来，在法律和法学视角下，所谓“实践理性”就是根据法律规则，或以法律规则为前提进行事实判断和逻辑判断的过程、能力等等。就是“根据法律的解释”。尽管在古典的中国，不乏对法律抱以强烈信仰的仁人志士，也不乏以死赴法的循吏良臣，例如彪炳史册的张释之、董宣、包拯、况钟、海瑞等等。但一方面，即使这些守法以信的人，也在法律面前往往抱持着可以“权变”的基本立场；另一方面，对于那些视

法律如儿戏一般的官吏们而言，所谓根据法律的解释往往只是一个幌子。《汉书·刑法志》在讨论此问题时说：

“孔子曰：‘古之执法者能省刑，本也；今之执法者不失有罪。末矣。’又曰：‘今之听狱者，求所以杀之；古之听狱者，求所以生之。’与其杀不辜，宁失有罪。今之狱吏，上下相驱，以刻为明，深者获功名，平者多后患。 (14)

也就是这种情形，导致在古代中国，虽然公开颁布的法律在形式上具有至高无上的效力，但在实践中，官吏们在公务行为中能够公然背法而行事。甚至得到最高统治者的允诺。在汉代，酷吏杜周和其客人有一段饶有兴味的著名对话：

“客有让周曰：‘君为天子决平，不循三尺法，专以人主意指为狱。狱者固如是乎？’

周曰：‘三尺安出哉？前主所是着为律，后主所是疏为令。当时为是，何古之法乎！’”15]

这段对话，就典型地表明了官吏们对法律的另种态度。于是乎，法律解释和司法判决也就呈现出别样的特色——在法律之外发现新的“法律”，在这里，有些解释是为了让君主们接受，而有些解释则是为了让卷入纠纷、提起诉讼的两造所接受。在很大程度上，它具有息事宁人的特征。解释者运用之，不是首先寻求其“真理”，而是追问其是否“实用”，因为在一个熟人社会里，人际交往的基本特点是“抬头不见低头见”。法律解释就是要使处于熟人关系、或者受熟人关系模式所制导的两造

之间的纠纷得以顺利解决，又尽量不伤两造间的和气。因为案件之谁胜谁负只是一时之事，而人们的和睦相处则是百世之情。

“牛大同乃钱居茂之婿，钱孝良乃钱居洪之子，居茂、居洪嘉定六年置立分书，异居析产，已三十年。淳佑二年，大同葬其母于居茂祥禽乡之山，孝良乃称大同伪作居茂遗嘱，强占山地，有词于县。县不直之，再词于府。今官合先论其事理之是非，次考其遗嘱之真伪。照得大同所藏之山，居茂之山也。居茂虽死，其妻汪氏、其子孝忠见存。大同若果是伪作遗嘱，强占山地，汪氏、孝忠诉之可也。今汪氏、孝忠俱无词，而孝良有何干涉，乃指为伪而诉之。此无他，小人无知，因其造坟，疑可为风水，始欲含糊阻挠，继于状词栽埋亲邻取赎之说，惟欲觊觎而攘之。殊不知同分之产，若卖于外人，则亲邻可以吝赎。今大同为居茂之婿，居茂既以遗嘱与之，而汪氏、孝忠俱不以为非，孝良其何词乎？况将遗嘱辨验，委是居茂生前摽拨，与女舍娘充嫁资，其词鄙俚恳切，虽未为当理，却是居茂亲笔书押，与嘉定年间分书比对，出于一手，真正自无可疑。又况居茂、居洪今同分书内该载，极是分晓，居茂得山而不得田，居洪得田而不得山，孝良虽欲凯觎，无一可见，欲连契案贴现，令牛大同凭遗嘱管业，庶几是非别白，预夺分明，乡村小人，各安其分，不致器讼，重伤亲谊。”6]（197-198）此案之判决，判官吴恕其将理、情和法巧妙地结合起来，既能充分说理，也能尊重法意，还能照顾人情，当然，其所追求的最终目的是通过判决实现某种长久的安排：“乡村小人，各安其分，不致嚣讼，重伤

亲谊。”这种判决结果对两造而言，显然是可接受的，而对乡亲邻里来说，能够通过这种判决维持更为长久且和睦的交往秩序。

当然，通过前述杜周和客人的对话，我们还能体味到另种可能：所谓引情理而入法律，也会导致一些判官翻手为云、覆手为雨的情形出现。特别是通过判例的解释活动，对其后的类似判决如果具有参照作用时，就更容易出现这种情形。对此，史家班固曾深刻描述道：

“及至孝武即位，外事四夷之功，内盛耳目之好，征发烦数，百姓贫耗，穷民犯法，酷吏击断，奸轨不胜。于是招进张汤、赵禹之属，条定法令，作见知故纵、监临部主之法，缓深故之罪，急纵出之诛。其后奸猾巧法，转相比况，禁罔浸密。律令凡三百五十九章，大辟四百九条，千八百八十二事，死罪决事比万三千四百七十二事。文书盈于几阁，典者不能遍睹。......或罪同而论异。奸吏因缘为市，所欲活则傅生议，所欲陷则予死比 (14)

唐代名臣魏征曾上书给唐太宗，申明了和上述班固所描述的情形相类似的问题：

“臣闻书曰：‘明德慎罚’，‘惟刑恤哉！’礼云：‘惟上易事，为下易知，则刑不烦矣。上人疑则百姓惑，下难知则君长劳矣。’夫上易事，则下易知，君长不劳，百姓不惑。故君有一德，臣无二心，上播忠厚之诚，下竭股肱之力，然后太平之基不坠，‘康哉’之脉斯起。当今道被华戎，功高宇宙，无思不服，无远不臻。然言尚于简问，志在与明察，刑赏之用，有所未尽。夫刑赏之本，在乎劝善而惩恶，帝王之所以与天下

为划一，不以贵贱亲疏而轻重者也。今之刑赏，未必尽然。或屈伸在乎好恶，或轻重由乎喜怒。遇喜则矜其情于法中，逢怒则求其罪于事外，所好则钻皮出其毛羽，所恶则洗垢求其斑痕。瘢痕可求，则刑斯滥矣；毛羽可出，则赏因缪矣。刑滥，则小人道长，赏缪，则君子道消。小人之恶不惩，君子之善不劝，而望治安刑措，非所闻也。”16]这进一步表明了，在古典中国，把情理因素引入法律解释和司法判决中时也经常会出现问题，即使在古人那里，也已认识到了这一问题的极其严重性。诚然，把情理因素引入法律解释和司法判决之中时，完全可能收到让身处熟人关系中的两造接受判决的效果，并且也可能收到在较长时间内，两造能够因前车之鉴、教化之功而和睦相处的实际效果。但是，其负面作用在于：任何情理，和国家正式法律相比较，只是一种非规范性的存在，因此，它的运用，就很可能给判官们提供一种随意解释、出入人罪的工具或手段。班固以汉代的事实所进行的总结和反思，魏征以隋唐的经历所做的劝戒与警告，已经清楚地表明情理之运用不当、或者恶意地运用情理，可能产生的诸多消极影响。它不仅影响法律秩序，还会在更大规模和更深层次上丧失基本的人间情理。

本来，法律制定的目的，就在于给人们一个确定的交往行为的指南，在中国古代法律中，它不仅倡导、鼓励或禁止人们的日常行为，（注：应说明的是，随着权利规范的日趋重要，在现代法律中，除了如上三种调整方式外，还有“放任”这种法律的调整方式。在一定意义上讲，“放

任”是当今法律的主要调整方式。参见谢晖：《论法律调整》，载《山东大学学报》2003年第5期。）而且对于交由国家处理、特别是国民（臣民）请求国家公权机构处理的行为，也是一种必要的规制措施。它一般意味着：公权机构无论如何通过情理变通法律，都应当遵循法律的基本原则和规定，否则，只能收到比没有法律还要糟糕的实际后果。当中国古代的判官们在审理案件中，过度依赖于情理而忘却了法律时，这种“实用理性”，就是过度滥情的实用主义，它只能导致奸吏们因缘为市、上下其手、出入人罪，而普通民众则状告无门、无辜被刑、忍气吞声。所以，不对法律解释中的情理因素加以必要的节制，就不可避免地导致社会秩序的礼崩乐坏、土崩瓦解。当代中国因循古意所导致的因情理而坏法律的种种怪现象，难道不可谓其注脚乎？

但即使如此，这种法律解释仍然可以被归入“实用理性”一途。李泽厚之论“实用理性”，乃是将其放在整个中国文化和精神的宏观层面而立论的。既如之，则中国人生活的利弊得失皆可在此种“公共精神”中寻得端倪。故其成也“实用理性”、其败也“实用理性”。

汉以来，董仲舒等巨儒名宿承继孔子礼教遗训，强调“春秋决狱”，程树德这样评价之：

“汉时去古未远，论事者多传以经义。《食货志》公孙弘以春秋之义绳天下，取汉相。……按汉时大臣，最重经术，武帝且诏太子受《公羊春秋》。《盐铁论》为春秋之治狱，论心定罪，志善而违于法者免，志恶而合于法者诛。故其治狱，时有出于律之外者。古意纷纶，迥异俗吏，

固不独董仲舒如是也。 (17)

程氏钩稽古典群籍，对包括董仲舒在内的汉代官吏引经决狱的案例做了整理汇集。17]（164-177）从中可见，如果说孔子开审判活动中讲求“实用理性”之先河的话，那么，汉儒们通过反思秦朝“二世而亡”的教训，总结汉初“清静无为、与民生息”的黄老之术，深感到前者之过分积极，而后者之过分消极，于是，在这两者——其实是在法家思想和道家思想之外，选取了“第三条道路”，即以儒家思想为治世之宗旨的道路。可以说，自此以后，中国法律解释走上前述“实用理性”之路，追求在法律运用中人们的可接受性，就是完全可以理解的——因为儒家理想就是因人情而理天下，或者说其所谓天理、国法，无外乎人情。

至于这种情形所导致的中国古典法律解释的利弊，则完全得另当别论。因为任何一种决策，任何一种治国策略，都需要以某种代价来换取。期望不付出一定代价而得到一劳永逸的治术，那只是空想家们的苦思冥想。这种以“实用理性”为特征的法律解释，在事实上维系了一个封闭的农业社会人心的统一和礼教的贯彻，从而也导致了古典法律秩序的产生和存在。不论如何，我们至今依然在承受着这份遗产，在法律活动中规范着我们的行为选择、致思取向和情感所指，因此，回思之，笔者深感百味咸集、酸甜苦辣莫辨……

三、“妥协意向”——法律解释中的实践互动

如果说“情理交融”和“实用理性”分别在具体内容和直接目的两个方面表现着中国古代法律解释的目标取向的话，那么，它的具体实现，必

须依赖主体的参与才有可能。任何法律，都不是为孤立的个人而设定的；同样，任何法律活动，都是为着某种公共参与以及和公共参与相关的实践事务而展开的。立法活动是为了设定公共交往的规范逻辑框架；行政活动是为了督导公共交往之规范逻辑框架得以落实；而司法活动则是当这种公共交往的规范逻辑框架遭遇障碍时，法律所规定的一种正式救济措施。在这一过程中，法律解释活动无处不在。因而有所谓立法解释、行政解释和司法解释的划界。

就中国古典法律解释而言，可以认为皇帝在法律之外所做的令、诏、制等等都既是立法活动，也是立法解释。代表皇权对律专门所做的解释——如《唐律疏议》，也属于立法解释。由行政机构依法发布的有关文告其实皆可归于行政解释范畴。而由“司法机关”或者在司法活动中所做出的典型判例、特别是那些在以后的司法活动中能够作为“比”而存在的判例，就属于司法解释的范畴。因此，即使在古代中国社会，只要有法律，就有对法律的解释。法律依赖解释而实现。

自表面看来，如上法律解释活动，皆为国家有权机构所做出的“独断解释”，因此，它不需要任何意义上的妥协，但在我看来，这种理解是很成问题的。因为凡是法律秩序，皆为人们妥协的结果。哪里有妥协，哪里就有法律秩序，否则，便没有法律秩序。

正是在这种意义上，中国古代的立法活动和立法解释，毫无疑问，主要反映着一种妥协理念。这在《贞观政要》唐代君臣们的对话中我们似乎不难发现此种妥协理念：

试论宪法解释的客观性与主观性

试论宪法解释的客观性与主观性在法律解释的领域，我们将无法回避这样一个问题：法律解释究竟是主观的还是客观的，抑或是主客观的结合？对这个问题的回答，实际上构成了法律解释理论的基础。在宪法解释的领域里，这个问题又具有着特殊的重要意义，这是因为宪法作为国家的最高法与根本法，其内容广泛而极具概括性，其调整对象具有政治性、动态性的特点，其规范具有模糊性与原则性的特点，因而宪法的解释者就有着较一般法律的解释者更为广阔的自由选择空间，宪法解释似无避免主观性之可能。然而，法的客观性又是现代法学理念追求的一个基本目标。所以，如何处理宪法解释中的主观性与客观性的问题，就成为现代宪法解释理论首先需要回答的问题。我们的讨论将主要围绕这样一些问题展开：绝对客观的宪法解释是否可能？释宪者的主观性能否完全排除？我们将能保证何种程度上的客观性？我们将以怎样的手段去制约主观恣意？对这些问题的不同解答，构成了宪法解释领域主观主义与客观主义的理论分野，本文将对这两种不同的解释观进行概要的解说与分析，并在此基础上阐明笔者对宪法解释客观性与主观性问题的认识。一在绝对实证主义者那里，宪法解释如同其他法律解释一样被认为应是绝对客观性的，否认和反对解释中的一切主观因素，一切成文法之外的社会的、政治的、经济的考量都被认为是解释中的"邪念"，要严加排斥。实定宪法被看作是一个全知全能、逻辑自足而且自我封闭的规范体系，现实生活中的一切问题都可以通过自规范开始的严格的三段论法推理而获得解决，不存在"法律的沉默"。解释所作的无非是从已有的成文规范中去"发现法律"，任何创造性的举动都是危险而不被允许的。对宪法的解释无非是这样一个过程：从条文中每一语词的确定概念出发，经过严格的"概念计算"确定该条文的含义，而以该条文为大前提作逻辑三段论推理而获得对具体问题的处理。在这个问题中，解释者不过是逻辑推理的机器，不应该有任何主观意图。孟德斯鸠曾说："国家的法官不过是法律的代言人，不过是一些呆板的人，既不能缓和法律的威力，也不能缓和法律的严峻。"（注：［法］孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆1997年版，第163页。）可以看出，这种绝对实证主义的观念体现了很强的条文至上的倾向，宪法的解释在这里只具有法律技术的意义。实证主义者认为只有这样才能保证宪法规范的确定性、可预测性，进而保证法的定安性与宪政秩序的稳定性。规范的确定性与逻辑的严整性被看作是法律的生命，为此，将不惜放弃法律所应考虑的一些其他因素，例如事实上的合理性与社会公正价值。也就是说，只要坚持了客观的条文含义，即使导致荒谬与错误也在所不惜。绝对实证主义者这样坚持条文至上、片面强调宪法解释的客观性是有其理由的。首先，前述法的安全性、确定性、可预测性与宪政的稳定以及解释的"价值中立"是客观主义的一个重要的考虑。我们无法想象一个完全不确定意义的规范体系将导致怎样的混乱与危险，将导致人们对宪法的怎样的不信任与轻视。宪法作为根本法，其规范应当是较为确定的，否则，宪法将无法实现其整合与统一整个社会的基本功能。其次，坚持条文至上与条文客观也是民主主义原则的基本要求。人民主权是宪政的基本原则，宪法应当是民意的最高体现，宪法作为主权者的意图的表现，理应受到执行者与解释者的尊重。因为宪法是多数人制定的，而"多数者决定"的权力理论是为民主社会奉为圭臬的金科玉律。我们在宪法解释中，只能去探究制宪者，也就是主权者，也就是人民所意图表达的含义，只有恪守宪法规范的客观含义，才能保证民意的实现。如不以条文含义而以解释者的主观意图去解释，无疑是以少数人的意图改变了多数人的决定，这是违背民主精神的。所以，即使主权者的意图是不合理的和不公正的，解释者只能坚持这种不合理、不公正。美国的大法官霍姆斯甚至宣称，如果美国人民想下地狱，作为一个法官（解释者）所能做的只能是帮他们到达那里。（注：参见［美］波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社1994年版，第334-335页。）宪法的解释者并没有被授予修正宪法的权力，宪法作为并非由他制定的东西，也就不可因其主观性而更改，解释必须尊重制宪者的"形成自由"。另外，坚持条文的客观性也是"法治"的基本要求。法治（ruleof law）的基本含义是依法办事，如果连这个"法"都是非客观、非确定的，那么"法治"就失去了实现

论刑法司法解释的依据(一)

论刑法司法解释的依据(一) 关键词:刑法;司法解释;理论依据;法律依据;实践依据 内容提要:刑法规定的局限性、刑法规范的应用性和刑法语言的模糊性,决定了刑法解释的必要性;在我国,由法定主体制定和发布刑法司法解释具有充分的法律依据,任何否定刑法司法解释合法性的观点都是不可取的;我国悠久的司法解释历史传统和刑法典的不完备性,使最高司法机关制定具有普遍法律效力的刑法司法解释具有现实合理性,而我国目前法官的素质较低,是法官独享刑法司法解释权的一大障碍。 由于历史和现实的原因,司法解释在我国被单列为一种权力,一种相对于法律制定权、法律实施权和决定权的权力,一种通过解释形成具有普遍法律效力的一般解释性规定的权力。1]220而有权进行刑法司法解释的主体,则是最高人民法院和最高人民检察院。对此,我国刑法学界不断有人对其提出诘难。一种有代表性的观点认为,通过最高司法机关制定全国通行的司法解释,貌似可以满足“统一司法”的目标,但其初衷是否能够实现,大可质疑。因为:(1)司法解释既然要统一全国的司法活动,就必然具有抽象性、普遍性,这种解释就具有立法的性质,导致司法权和立法权关系混淆,司法解释随时有冲击罪刑法定原则的可能。(2)司法解释必然缺乏针对性,仍然需要进一步解释。(3)司法解释的存在会抑制法官自身探索刑法学真谛的冲动,使得法官的独立裁判显得多余。(4)司法解释会使理论探讨的价值大打折扣,对于刑法学理论发展并无好处。2]笔者认为,上述观点有一定的道理,但从我国现实的国情出发,最高司法机关制定具有普遍效力的刑法司法解释不仅是必要的、不可替代的,而且在今后一段时间内仍将长期存在。本文拟就我国现行刑法司法解释的依据问题略陈管见,以期抛砖引玉。 一、刑法司法解释的理论依据 刑法司法解释的理论依据,实际上也就是解决刑法司法解释的必要性问题。在刑法理论发展史上,对于是否有必要对刑法进行解释的问题,曾经是一个极富争议性的话题。 在奉行绝对的严格规则主义时代,启蒙思想家们从“社会契约论”和“三权分立”学说出发,反对法官解释法律。他们强调法官必须以法律的文字作为审案定谳的唯一根据,严格禁止法官解释法律。他们认为,“在共和国里,政制的性质要求法官以法律的文字为依据。”否则,法官“就有可能对法律做有害于该公民的解释”。3]主张绝对罪刑法定主义的刑事古典学派,更是绝对禁止法官对刑法进行解释。被誉为“刑法之父”的贝卡里亚对此曾有过非常精辟的论述:“只有法律才能为犯罪规定刑罚。只有代表根据社会契约而联合起来的整个社会的立法者才拥有这一权威。任何司法官员(他是社会的一部分)都不能自命公正地对该社会的另一成员科处刑罚。超越法律限度的刑罚就不再是一种正义的刑罚。因此,任何一个司法官员都不得以热忱或公共福利为借口,增加对犯罪公民的既定刑罚。”4]10“刑事法官根本没有解释刑事法律的权力,因为他们不是立法者。‘法律的精神需要探寻’,再没有比这更危险的公理了。采纳这一公理,等于放弃了堤坝,让位给汹涌的歧见。”4]12因为“每个人都有自己的观点,在不同的时间里,会从不同的角度看待事物。因而,法律的精神可能会取决于一个法官的逻辑推理是否良好,对法律的领会如何;取决于他感情的冲动;取决于被告人的软弱程度;取决于法官与被侵害者间的关系;取决于一切足以使事物的面目在人们波动的心中改变的、细微的因素。”由于“严格遵守刑法文字所遇到的麻烦,不能与解释法律所造成的混乱相提并论。这种暂时的麻烦促使立法者对引起疑惑的词句作必要的修改,力求准确,并且阻止人们进行致命的自由解释,而这正是擅断和徇私的源泉。”所以,“当一部法典业已厘定,就应逐字遵守,法官唯一的使命就是判定公民的行为是否符合成文法律。”4]13刑事古典学派的另一代表人物费尔巴哈也竭力主张,法官应当受制定法严格且直接的文字规定的拘束;法官的事务应当仅仅在于对于现实的个案以法律规定的文字加以比较。正因为如此,他甚至还禁止人们对他起草的《巴伐利亚刑法典》进行解释。5]144 然而“,我们的时代已不再有人相信这一点。谁在起草法律时就能够避免与某个无法估计的、

法理学试题A

学院201 —201 学年度第 学期 《 法理学》课程期末考试 A 卷 该试卷使用范围：年级专业 一、单项选择题（本大题共20小题，每小题2分，共40分,请选出最佳答案） 1、法与道德的关系是（ ） A、 道德是法的一种形式 Ｂ．法与道德一致　 Ｃ．法与道德无关 Ｄ．法与统治阶级的道德一致 2、拿破仑主持的法典编纂中影响最大的是（ ） A.刑法典 Ｂ．民法典 Ｃ.宪法典 Ｄ．商法典 3、当代中国法律体现了（ ） A．统治阶级的意志 Ｂ．中国人的意志 Ｃ．全国人的意志 Ｄ．全国人民的意志 4、关于法的产生、消亡问题的正确看法是（ ） A．法自古以来存在 Ｂ．法是与人类共始终 Ｃ．法将会永恒存在 Ｄ．法是随阶级和国家而产生，并随之而消亡 5、法的规范性是指（ ） A． 法对人的行为的指导作用Ｂ法为人们提供了是非标准 Ｃ．法为人们提供了行为模式Ｄ法总结和概括了统治阶级的胜利成果6、狭义的法律是由什么机关制定的（ ） A． 全国人民代表大会及其常委会 Ｂ．国务院 Ｃ．地方权力机关 Ｄ．国务院各部门 7、法律调整的对象有（ ） A．行为关系 Ｂ．思想关系 Ｃ．意志关系 Ｄ．同学关系 8、对法学研究具有普遍指导意义的方法（ ） A． 社会调查的方法 Ｂ．历史考察的方法　 Ｃ．语义分析的方法　Ｄ．辩证唯物主义和历史唯物主义的方法 9、中国古代将“律”字解释为“均布”，其含义是（ ） A．准则 Ｂ．刑罚　 Ｃ．公平 Ｄ．正义 10、公法与私法的划分来源于（ ） A．古希腊 Ｂ．古罗马　 Ｃ．英国 Ｄ．美国 11、为了犯罪，准备工具，制造条件的，是犯罪预备。属于法的构成中的（ ）

法律解释的客观性

法律解释的客观性 【摘要】：法律解释的客观性与法律的客观性紧密相联,要实现法律解释的客观性主要的方面就是避免法官自由裁量权的滥用，要求法官公正、公平的裁判。在法治社会，对法律解释客观性的强调具有一定的实践意义。 【关键词】：法律解释的客观性；法官自由裁量 一、法律解释的客观性 客观性的一般含义为不依赖于人类存在的东西,以此种客观性来衡量,则法律解释无客观性可言。波斯纳对客观性的定义是可取的:法律解释的客观性指法律解释的非人化和确定性。私以为,法律解释的客观性是与法律的客观性紧密相联的,法律解释的客观性在很大程度上取决于法律本身的明确,法律本身就是由法律规范、法律原则、法律概念、法律体系等构成的有机体。在这一机体中法律解释者的任务就是努力去发现隐含在其中的客观性内容。 法律的客观性主要集中在法律有无确定性这一看似简单但实际上一直争论不休的问题上。在传统的法治理论中，法律确定性得到了充分认可。这主要表现在法律与规则结合后，规则就成了法律的主体部分，而规则所具有的概括性、明确性就成了法律的特征。与人类社会的其他规范相比较，法律规范是最明确的社会规范。社会也借助规则形成了各种各样的制度，尤其在许多法治国家中，以规则为核心的法律，已经成为人们行为的指南，成了衡量人们行为的标准系统。这无疑都是法律确定性的表现。如果把我们的视野稍微拓宽便可发现，所谓明确的规范面对复杂的案件也仅仅是相对明确的。因为社会是不断发展的，稳定的法律面对无限发展的社会，其明确性很快会显示出局限性；面对纷繁复杂的充满个性的案件，以抽象共性形式所表现出来的法律，肯定会显现出不周延性。但是，我们不能因此完全否认法律意义的明确性，因为法律在一定意义上确实是明确的规范，比如说相对于道德规范法律就具有很强的明确性，只不过这里的明确是相对意义上的明确。法律的解释者正是以这种相对意义上的明确性来表示解释意义的客观性的。由此可见，法律解释是具有客观性的而且此客观性是相对的。 法律解释的客观性表现在:第一,作为法律解释对象的法律文本是客观的；第二,法律解释要遵守逻辑和语法,逻辑和语法是客观的；第三,法律体系、法律位阶制度本身是一个客观的”框框” ；第四,法律解释所依赖的价值体系虽具有主观的一面,但是某一具体时空中的价值体系也具有相对客观性,基本的价值也具有客观性。例如在当代,基本人权是解释法律时不可违反的。 二、如何实现法律解释的客观性 合理的价值选择不仅有助于实现法律解释结果的正当性,但法律解释毕竟不同于法律本身。为了避免法官滥用自由裁量权,私以为,需要公正的法官、公开的

刑法适用中的法律推理机制

刑法理论 刑法适用中的法律推理机制 冯建军 内容提要 刑法适用的推理机制实际上是法官应用法律解决具体刑事案件时的心理确信(价值评价)过程,这个过程法官受到各种因素的影响,其中主要有刑法适用的逻辑规律、刑法解释机制、刑事司 法程序,以及社会的其他因素等。一般而言,除了简单案件外,法官总是受诸于灵感的启发,先有结论, 之后再以三段论求证,最后得出确信的结果。这个过程有时是曲折复杂的。但根本的模式是:结论 求证 确信。 关键词 刑法适用 刑法解释机制 司法程序 法律推理机制 对刑法的适用,判例法国家的判例研究中也许是汗牛充栋了,当然其中也不乏讨论法官适用法律的法律推理问题,探讨如何由一个具有普遍性的法律规范判断和一个具体的案件事实判断(事实之 是 )推出另外一个具体的法律规范判断(当事人之 应当 ),但是其研究总体上是不够的,正如美国刑法学家道格拉斯 N 胡萨克曾经感慨道: 是 与 应当是 之间的这种差别如何跨越呢?令人失望的是,这些极端重要的问题很少为正统刑法学家所阐释,更不必说对它们加以解决了。 大陆法系国家由于强调法典化,对这一问题的关注自然又较前者更为逊色。国外的情形大体如此,国内对这方面的研究资料更为匮乏,即令谈及,通常的做法也不过是套用大前提-小前提-结论这样的推理模式,或者再夹杂以刑法的若干解释予以证成。难道我国刑法法律适用推理真有这么简单吗?答案恐怕是否定的。在我看来,刑法适用的法律推理是一种机制,是法律推理机制在刑事法领域的体现。 一、刑法适用中的法律推理机制概说 如何理解刑法适用的法律推理是一种机制?首先,从 机制 的含义出发。机制泛指一个工作系统的组织或组成部分之间相互作用的过程和方式。 由此可见,机制的指称核心在于 过程 。机制强调在这一过程中各种因素的交互作用。实际上,正因如此将机制借用于法律推理是再自然不过了, 比如大陆法系法律推理的基本模式,是以认定的案件事实和相关的法律规范为前提,根据二者之间的内在联系合乎逻辑地演绎出法律效果的演绎论证方式, 这是一个演绎推理逻辑过程,涉及到规范和事实因素。而英美法系采取的是以归纳逻辑推理进行法律推理,这个过程牵涉到先例和当前案例的因素。法官通过比较先例和眼前的案件,抽象出一个适用的规则来解决当前的案例,也就是制造出了一个法律。无论是演绎推理还是归纳推理,两种法系的法律推理都是一种推理机制,表现为过程,并且相关因素在相互作用。我国法律的法律推理机制,则类似于大陆法系模式。其次,刑法适用的过程就是刑法解 [美]道格拉斯 N 胡萨克著: 刑法哲学 ,谢望原等译,中国人民公安大学出版社1994年版,第30页。 现代汉语词典 ,商务印书馆2002年增补本,第582页。

民事法律适用中的法律解释与法律推理

由于民事法律关系本身的复杂性，民法体系的不完备性以及当事人所享有的民事权利的广泛性，使得法官在适用法律过程中常会遇到权利冲突问题。面对复杂的具体案件，法官不能以法无明文规定为理由拒绝审判案件，而是要设法去补上漏洞和空缺，解决纷争。法律解释与法律推理正是解决这一难题的法律方法，在司法实践中发挥着重要作用。 法律解释是指对法律的分析、说明和阐释。通过对法律概念和法律文本语言的解释，可以使其涵义更确切，使抽象、概括的成文法条具体化，并消弥法律条文或法律文本彼此间龃龉和抵触，对审判工作中的自由裁量权起到规范、制约作用，对成文法的局限性之克服有很好的预防作用。法律解释是法律适用的核心，是法律的生命之所在。法律解释的过程是一个价值判断、价值选择的过程，法律适用意味着在具体个案中实现法定的价值判断。有了法律解释才能克服法律本身的机械性和僵化性，才能在共性的法律和个性案件之间架起一座桥梁，才能在变革的社会与稳定的法律之间建立起协调和谐的关系。没有对法律的理解、分析和说明，就不可能适用法律，法律便没有任何价值。 法律推理是指在有关法律问题的争议中，运用法律理由以解决问题的过程。它是将具有概括性、抽象性和普遍性的法律适用于具体案件的桥梁，为行为规范或人的行为是否正确或安全提供正当理由。法律推理既包括根据现行、明确、正式的法律渊源对有关争议、违法的解决；也包括在一定框架内对解决有关争议、违法的法律根据的寻找和确定。现行法律是法律推理的前提和制约法律推理的条件，法律的正式渊源或非正式渊源都可以成为法律推理中的“理由”，成为行为的正当性根据。在我国，宪法、法律、行政法规、地方性法规都是法律推理的前提。在缺乏明确的法律规定的情况下，法律原则、政策、法理和习惯都会成为法律推理的前提。法官应从法律的基本原则、基本精神出发，努力弄清楚法律规范的意旨，发现隐藏在成文法中的法律真意，甚至越过本法律而从更上位的法律以及从现有法律体系中得出适用于案件的具体法律依据，得出法律判决的结论。 法律解释与法律推理既有区别又有联系，区别在于二者所要完成的任务和针对对象不同，法律解释是对法律规定的涵义进行说明，而法律推理则是在法律论辩中通过运用法律理由，以理服人。前者针对的是法律规定，通过研究法律文本，阐发其意旨，它以理解为前提，受法律文本的限制；后者则不仅针对法律规定，还包括案件事实，通过演绎、归纳和辩证推理等方法得出令人信服的法律结论。联系在于二者在很多情况下是不可分割的。在进行法律解释时，离不开推理方法的运用，而在法律推理过程中，通常需要对法律规范进行解释然后运用于具体案件事实，特别是法律规定不明确或涵义有争议的情况下，法律解释更是法律推理过程中的一个十分重要的组成部分。 综上所述，法律解释与法律推理在司法实践中具体很强的操作性，可以有效地解决由于法律规定不详细、或法律规定过于原则等造成司法操作中的困惑，有助于保障法律的正确、公正实施。法官要以法律精神为指导，运用法律解释和法律推理审判案件，能动地、创造性地适用法律，使法律的适用与法律的功能发挥相吻合，保证裁判公正，实现司法公正。

理解中国法解释论的三个分析框架

理解中国法解释论的三个分析框架 关键词: 法解释论法律决定论经验型案例研究论辩型研究 内容提要: 当前中国法解释论不发达的原因可以部分归咎于公理式的法律决定论、适法者不能正视法解释过程中的主观性。学术界对此已有一定的共识。在法解释学的原始积累未完成的情况下，有学者尝试通过经验型的案例研究来间接推动法解释学的发展。然而，这种经验型的案例研究也面临挑战，即学者对裁判活动加以评判所参照的标准本身也有待进一步考问，因而相关研究必须转入论辩型研究。论辩型研究直面异议风险，从法律论证理论的高度研究我国现行法和法律实践。总体而言，公理式的法律决定论、经验型的案例研究以及直面异议风险的论辩型研究是理解中国法解释论的三个分析框架。 “立法论”与“法解释论”孰优孰劣的问题，似乎在今日中国的法学界看来并无悬念，学界新锐也多倾向于后者。其实，二者本无优劣之分，当时代需要立法论时，立法论自然兴盛，而此时，学者对于法解释论的呼唤，更多的只是一厢情愿。然而，时至2010年，中国特色社会主义法律体系已基本形成，立足于现行法的解释论取向的研究就应成为法学界面对的主题。处于这一阶段，由于急躁而傲视甚至全盘否定学界所作的努力并不恰当，而必须针对已有的研究成果从最为基础的问题切入，总结和反思中国法解释学的研究成果。中国的法解释论不发达的原因是什么？中国的法解释学究竟应该从何开始又该如何推进？学者对裁判活动加以研究所参照的标准是什么？如何看待裁判的

正当化问题以及对裁判的正当性研究应该如何切入？反思中国法学，我们发现，所谓概念法学、利益法学与批判法学等各种法学理论虽然对我国有所启发，然而，以此套用、描摹、分析中国法学的发展历程未免有些牵强附会。[1]在本文中，笔者试着整理平日就相关问题所做的零散感受及思考，并将这些片断以一定的方式整合到一起加以初步体系化，提出一个分析框架，同时，也对未来法学研究的研究方向作一展望。 一、公理式的法律决定论 在我国法律制度中，法律解释被列为一种权力，旨在形成具有普遍法律效力的解释性规定。[2]按照国家强化统治效率的逻辑，既然解释是一种权力，就不便随意交由他人分享。长期以来，司法界强调严格地按照既定权限实现客观公正，[3]坚持“以事实为根据，以法律为准绳”的审判方针。[4]这就是一种公理式的法律决定论。与此相应，民众相信法律赋予法官的公正裁判权是独一无二的，法官认定的事实也应该是客观事实。从最为正统的意义上去解读这一审判方针，可以进一步得出以下两个认识： 首先，它有助于贯彻法治统一原则。长期以来，我们强调法律的普遍性与统一性，反对各行其是，甚至无视千差万别的现状。从权力运行规律来看，要想使正式的规则能够从上至下有效运作，在任何地方都获得普遍的一体遵循，一定要有效地压缩法律适用者的主观空间。 其次，它还有助于防止腐败。从权力支配的角度来看，法律解释与事实认定过程中的可变性自然不受欢迎。同样，法律决定的正当化也需

(三)论法律解释的合法性

论法律解释的合法性（三） 既然漏洞补充可以视为一项“价值工程”，那么进行漏洞补充就必须要解决两个问题：一是解决价值来源的问题;一是解决补充方法的问题。关于价值来源，学者认为一般有如下几项：第一，可以依据宪法规范来进行解释和补充，从而实现个别正义;第二，依据体现在法律中的基本道德原则进行解释和补充，从而实现个别正义。这里，不可否认的是，体现在法律中的基本道德原则既应该包括成文法典如《德国民法典》在其总论中罗列的原则，还包括从判例中归纳出的法律原则;第三，根据立法的目的和精神进行解释和补充;第四，依据公共政策进行解释和补充。在缺乏可供援引的规则的情况下，法官根据公共政策的考虑而作出裁判，已经成为适用法律的一种方式。 从上述价值来源项目可以看出，前三项其实指的是三种不同类型的原则：宪法规范可以看作是一种广义的法律规则，但从宪法规范本身所具有的原则性、纲领性、概括性、高度适应性、最高权威性和无具体惩罚性的特点来看，宪法规范自然具有法律原则的特点，相对于部门法的规则，应将其视为“原则”;而立法的目的和精神则是立法的指导性原则，其与宪法规范都对立法具有指导作用，而且前者多已体现于后者之中。这样，宪法规范、立法原则和体现在法律中的道德原则就共同构成了作为漏洞补充价值来源的“原则体系”，它统帅着法律的价值，它指示着法律的目的，且由于原则具有的源自或产生法律规范的特性，往往很自然地被司法者作为法的渊源来适用，一般鲜受质疑。 但司法实践表明，“原则体系”往往具有内在矛盾，引用不同的原则往往会做出截然相反的判断。批判法学认为法律原则从根本上讲是一种充满矛盾的资源，这使得法律“原则体系”内部呈现出自我解构的倾向。以哈特为代表的法律实证主义则认为，法律原则的内在矛盾只是一种法律的边缘现象，在其中心，法律原则是确定的、不矛盾的。“自由法学”的重要代表人物德沃金则否认法律规则内在矛盾的说法，他认为，从“内在参与者”的角度看，法律原则呈现的是一种竞争关系，法官在经过权衡之后，会将某些原则视为决定性的，从而得出“唯一正确答案”。而另外一些论者则认为，看似对立的原则实际上往往是一种“常规与例外”的关系，它们适用于不同的情况，在一个法律体系中发挥不同的作用。53笔者认为，上

法学综合的试卷(分类篇)

2005行政法部分 一、辨析题 1、行政相对人与行政第三人 2、派出机关与派出机构 3、行政行为与政府行为 4、行政许可与行政登记 5、行政征收与行政征用 6、违法拘留与非法拘禁 （五）行政法 一选择题 1.下列何项行政法权利不得被抛弃（） A公务员领取工资的权利 B 公安局的治安处罚权 C 企业的排污权 D 公民的采伐权 2.下列何项属于行政法的基本原则（） A行政法定原则B行政效率原则 C 行政正当原则D 行政均衡原则 3.根据《行政处罚法》的规定，地方性法规有权设定（） A行政拘留 B 吊销企业营业执照 C 吊销个体户营业执照D 较大数额的罚款 4.下列何项属于行政程序（） A行政系统内部各部门公文办理程序 B行政机关裁决民事纠纷的程序 C 行政复议程序 D 人民法院解决行政纠纷所遵循的程序 5. 根据《行政复议法》的规定，下列何项抽象行政行为可予复议（） A国务院的规定 B 国务院部门的规定 C 县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定 D 行政规章 二辨析题 1.行政主体与行政机关 2.假行政行为与违法行政行为 3.行政不作为与行政不能行为 4.应申请行政行为与双方行政行为 5.行政强制执行与行政强制措施 6.行政行为的违法与无效 7.行政立法与立行政法（注：本小题只限于宪法专业的考生做答，其他专业的考生不做）（三）行政法 选择题 1、某环保局任意改变了其所颁发的排污许可证中确定的排污量，从行政法学上说，该环保局违反了行政行为的下列何项原理。（） A、先定力原理 B、公定力原理 C、确定力原理 D、拘束力原理 2、教育部和某市某区某街道办事处都属于（） A、地域行政主体 B、公务行政主体 C、授权行政主体 D、职权行政主体

综合课-法理学法律解释与法律推理、法律关系、法律责任与法律制裁、法治(二)

综合课-法理学法律解释与法律推理、法律关系、法律责任与法 律制裁、法治(二) 一、单项选择题(总题数：26，分数：52.00) 1.权利和义务的根本区别在于______。 A.权利可以放弃，义务必须履行√ B.权利是与生俱来的，义务则是法律规定的 C.权利对于一切人都是平等的，义务则因人而异 D.权利应当享有，义务可以放弃 权利、义务的区别在许多方面，其中关键点就是权利可以行使也可放弃，义务则必须履行。 2.下列选项中，属于绝对法律关系的是______。 A.婚姻关系 B.所有权关系√ C.债权关系 D.诉讼关系 绝对法律关系是指权利主体特定而义务主体不特定的法律关系，主要是物权和人身权关系，所有权是物权之一种。 3.以“一个人对其他一切人”的形式表现出来的法律关系有______。 A.物权关系√ B.债权关系 C.相邻关系 D.继承关系 以一个人对其他一切人的形式表现出的法律关系就是绝对法律关系，物权关系是典型的这种关系，判断是绝对法律关系还是相对法律关系关键看义务主体是否特定。 4.引起财产继承关系的法律事实属于______。 A.行为 B.事件√ C.积极行为 D.消极行为 引起财产继承关系的法律事实是被继承人死亡，这是典型的事件，与当事人意志无关。 5.在根据运输合同形成的法律关系中，托运方和承运方的权利义务所指向的对象是______。 A.被托运的货物 B.运输方式 C.运输费用 D.运输行为√ 运输合同形成的法律关系中，其客体是运输行为而非运输物，判断是行为还是物的关键看双方的利益之焦点在何处。 6.按照法律关系主体是否特定化，可以将法律关系划分为______。 A.基本法律关系与普通法律关系 B.绝对法律关系与相对法律关系√ C.调整性法律关系与保护性法律关系 D.平权型法律关系与隶属型法律关系 按照法律关系主体是否完全特定化，可以将法律关系划分为绝对法律关系与相对法律关系。绝对法律关系指的是权利主体特定而义务主体不特定的法律关系；相对法律关系是存在于特定的权利主体和特定的义务主体之间的法律关系。 7.下列关于法律规范与法律关系的表述，能够成立的是______。

论主观解释与客观解释

论主观解释与客观解释 在刑法理论上，关于如何对刑法进行解释，存在主观解释论与客观解释论之争。主观解释论认为，法律是立法者为社会一般人设计的行为规范，表达了立法者希望或不希望、允许或不允许人们从事什么样的行为的主观愿望，因而法律应该具有明确性。就刑法而言，刑法应以成文法的形式明确规定什么行为是犯罪以及应受何种刑罚处罚。依据法律规定的行为规范，人们就可以在社会生活中设计自己的行为方式，预见到自己行为的法律后果。法律的明确性同时促使法官严格依法办案，在法律规定的权限范围内行使权力，禁止法官滥用职权，侵犯公民的合法权利，即使是犯罪人也不应受到法外制裁。法律的安全价值由此得到保障。法律的这种可示人以规范的明确性是安全价值的保障。因此，任何对法律的解释都是对立法者在立法时表达的立法原意的理解，亦即找出立法原意。客观解释论认为，法律是社会的产物，法律解释必须符合实际的社会生活。因此，所谓客观，在词义上是指客观的社会现实的需要，以此对应于主观解释理论主张的立法者的主观状况。客观解释论者指出，法律并非死文字，而是具有生命的、随时空因素的变化而变化的行为规范。立法者一旦颁布了法律，法律便随着时间的变化而逐渐地并越来越远地脱离立法者而独立自主地生存下去，并逐渐地失去了立法者赋予它的某些性质，获得了另外一些性质。法律只有在适应社会需要的情况下才能保持活力。刑法的解释方法，是链接刑法文本与现实案件的桥梁，对维护法律公正具有重要意义。如何平衡好刑法解释主客观两个侧面，以构建合理的刑法解释论，让法官能合理有效的解释刑法条文以应对错综复杂的案件事实，让法条真义与案件正义共存，是刑法学不懈追求的目标之一。如何维护好法益，把握好主客观方面的平衡，促使我们思考中国刑法解释的最终路径选择。 一、关于形式解释与主观解释、实质解释与客观解释 “形式解释论”的提出者梁根林在《罪刑法定视域中刑法适用原则》一文中将形式解释与实质解释等同于主观解释与客观解释，认为形式解释就是主观解释，实质解释就是客观解释。这样确实解决了形式解释与实质解释的位阶问题，因为主观解释与客观解释作为刑法解释的目标已被刑法学界普遍认可。然而，形式解释与实质解释真的就完全等同于主观解释与客观解释吗？关于这一点，学术界一直存在着争议。我们知道，刑法传统的解释方法主要包括文义解释、体系解

浅谈正当性法律解释(一)

浅谈正当性法律解释(一) 论文关键词:正当性法律解释司法制度程序保障 论文摘要:司法适用中,将作为小前提的案件事实涵慑于作为大前提的一般法律规范的过程中,其关键环节在于司法人员对法律的解释。由于法律语言的“空缺结构”和法律解释的主体性等原因,一个法律规范存在一组法律解释结论,但是,针对一个具体的案件,只有一个结论是最佳的,即具有合法性又是最合理的,这个最佳的结论就是正当的法律解释。获得正当性法律解释需要实体和程序两方面的保障。 一、问题的由来 价值的多元化是当代社会的主要特征之一。在整个社会没有一种统一的道德信念加以整合的情况下,社会秩序的维持越来越依赖于法律的可预见性和司法的公正。我国经过30年的改革开放,法治建设的主要问题已经由法制不健全、不完善转变为司法不公和司法效率低下问题,法学研究也随之由对制度建设的关注转向对制度运行过程及结果的关注。在这一法治进路和法学研究范式转换的背景下,关于法律方法的研究渐渐成为人们关注的焦点,法律解释①也随之成为法学理论研究的主要论题之一。 1.法律解释的必要性。法律的根本目的在于确认和协调各种利益。因为法律能够正确划定引起矛盾和冲突的各种利益的合理界限,明确其范围和在社会中的位置,从而确定对其是否保护、保护的范围和顺序,进而促进或限制某种利益,协调各种利益之间的关系,从而达到防止和减少矛盾与冲突,促进社会进步和发展。因此,法律在我们的社会生活中必不可少。但是,法律由于本身的保守取向和形式结构中固有的刚性因素,法律自身存在一些缺陷②。在司法适用中,法律解释是弥补法律局限性必不可少的方法。 (1)法律解释能够克服法律的滞后性。“法律所具有的保守且侧重过去的特点,保证了某种程度的连续性、可预见性和稳定性,这使人们有可能在安排他们的活动时依赖一些业已确立的、先行告知的行为规则,并使人们能够避免因缺乏对人的行为方式的预见而与他人发生冲突”。1]如果法律不具有稳定性,朝令夕改,则法律就缺失了可预见性,人们将无所适从,所以,法律的稳定性①使人们获得了一种安全感。 但是,正如“有光的地方,就有阴影”,当某种价值获得的同时,即意味着其他价值的丧失,法律所具有的稳定性使它在适应不断变化的社会方面呈现出局限性。再者,立法的程序是复杂的,立法过程往往缓慢而棘手,一项法律的制定或修改往往需要几年的时间,往往一项新的法律通过时已不适应正在发展变化的客观情况。因此,法律的滞后性与社会的不断发展变化之间经常处于一种矛盾状态。在司法适用中,为了解决这种矛盾,就必须根据法律的精神和原则灵活地解释法律,使现行法律能够解决社会冲突。因此,法律解释是解决法律的滞后性与社会的不断发展变化之间矛盾必不可少的一种法律方法。 (2)法律解释能够克服法律的僵硬性。法律的形式结构具有僵硬性,这使它难以应对各种情况,这是因为法律具有普遍性和抽象性,是针对一般情况制定的。由于法律规范的抽象性与案件事实的具体性之间的距离和差异,司法人员的目光往返于事实与规范之间。即使一个可以直接适用法条的简单案件,其真实的推理过程是极为复杂的,并不是一个三段论推理所能解决的。在进行真正的三段论推理之前,司法人员需集中精力做很多准备工作。一方面,司法人员依照法律条文的指引,将具体的案件事实抽象化、类型化为法律事实,使其逐渐一般化,实现事实向规范靠拢;另一方面,司法人员在考虑具体案情的基础上,对抽象的法律规范进行解释,使其逐渐具体化,实现规范向事实的靠拢。最终使得作为小前提的案件事实明确地涵摄于作为大前提的法律规范之下,为运用三段论推理准备了条件。可见,司法人员在为每个具体案件寻找能对其进行逻辑涵摄的个案规范时,就必须对法律进行解释,使其具体化。法律解释能够克服事实和规范之间的矛盾与紧张,从而把事实和规范有机联结在一起。 (3)法律解释能够克服语言的局限性。对于20世纪西方哲学尤其是英美哲学而言,“语言学转

法理学简答题全

法理学简答题全集团档案编码：[YTTR-YTPT28-YTNTL98-UYTYNN08]

简述法的转移的必然性和必要性 1、社会发展和法律的发展的不平衡决定了法的移植具有必然性。 2、市场经济的客观规律和根本特征决定了法律的移植的必要性。 3、法制现代化既是社会现代化的一个过程和途径，也是社会现代 化的动力，而法的移植是法制现代化和社会现代化的必然需要。 4、法的移植是对外开放的应有内容 在法的渊源转变为法的过程中，其价值实现的基本情形有哪些1、自觉性。是在理解和认知法的渊源价值及其实现的基本理念、 知识和方式的前提下，自觉地发现、整合和实现渊源价值，从而实现预期的法或法制度。 2、自发型。是盲目地、被动地在某种动因的促动下，消极地实现 某些法的渊源价值，形成了某种法或法律制度。 简述法律责任与法律义务的区别 1、法律责任针对的特定的主体；法律义务针对的是一切社会主体 2、法律责任通常具有惩罚性；法律义务一般不具有制裁性 3、法律责任的产生是以法律义务为前提，没有主题队义务的违反 就不会产生法律责任 简述法律传统与传统法律的关系 法律传统是有传统法律发展演变而来的一种法律文化和精神，它与传统法律既有区别，又有联系。传统法律是法律传统得以孕育和形成的母体。传统法律是作为一种法律状态，即是一种制度规范体系，也表现为一定的法律观念。作为制度规范体系的传统法律只能在其生长的社会中发挥作用，一旦传统社会解体，它就要退出历史舞台。而传统法律制度中蕴含的精神或文化，则可以与后世的法律制度相结合，成为现代法律生活中的一个有机组成部分。 怎样理解法律责任的竞会 法律责任的竞合—是指由于某种法律事实的出现，导致两种或两种以上的法律责任产生，而这些责任之间相互冲突的现象，同一行为同时符合不同法律责任间的冲突。特点： 1、数个法律责任的主体为同一法律主体 2、责任主体实施了一个行为 3、改行为符合两个或连个以上的法律责任构成要件 4、数个法律责任之间相互冲突 现代法治的主要标志有哪些 1、国家生活、社会生活和公民生活的各个基本方面或绝大多数环 节，都依法运行。 2、这种法有利于社会进步，有利于维护社会安宁，有利于保障人 类的生存权、自由权、平等权、财产权和追求幸福的权利。 3、所制定的法律在国家生活、社会生活和公民生活中具有最高的 地位和权威，获得普遍的服从，任何个人和组织都不得凌驾于其上，任何个人和组织违反了法都要受到应有的追究。 简述法的基本特征 1、法首先是为主体即个人和组织提供行为标准的社会规范。这是 法首要的基础性的特征。 2、法是以国家政权已知形式存在的社会规范。这是重要特征 3、法是作为司法机关办案主要依据的社会规范。 4、法是普遍的、明确的和肯定的社会规范。 5、法是以全身内力和义务为主要内容的社会规范。 简述法的继承的原因 1、法是上层建筑的组成部分，具有相对独立性。 2、法是一种极为重要且非常普遍的社会现象，它的存在自然是一 个发展的过程，在这个过程中它也自然会表现出历史的连续性。 3、从历史的眼光来看，法是一种文化现象，是人类文明的一种表 现形式，它的发展过程，在一定程度上也是一种文化积累过程。 简述法的形式的价值 1、法的形式是区分法和其他社会规范的一个重要标志。 2、不同的法律的形式由不同国家机关或主体产生。 3、不同法的形式可以表现不同法律的效力等级 4、不同法的形式适用于调整不同社会关系。 简述法律责任的免除情形 1、时效免责 2、不诉免责 3、因履行不能而免责 4、协议免责、辩诉交易免责 5、自首、立功免责 5、试论述立法种类的多样化 1、从立法的主体上看。 2、从立法的效力等级和效力范围看。 3、从立法的内容看。 4、从立法的方式看 试述法的渊源价值与良法美制的关系 1、法的渊源的范围是广阔的，不是所有法的渊源都能转化为法， 最基本的选择就是：把法的渊源向法的转化同形成良法美制结合起来。 2、从法的渊源中选择和提炼有关要素以形成法，不能脱离现实的 的世界，去做徒劳的事情。 3、法的渊源的价值实现，其效果如何，同法所规定的制度是否属 于应当由法调整的事项、是否适合人的行为密不可分。 4、善于把握不同法的渊源的特质或禀性，把这种特质和禀性同法 的特质和禀性加以融合，也是法的渊源价值得以有效实现的一个保障。 5、法的渊源差不多都有可能被选择和提炼为相关这部提所需要的 要素，以形成法和法律制度，从而能实现其价值。 6、从各种法的渊源中采集和提炼有关要素以形成法，还需要注意 适度。 简述法律原则与法律规则的主要区别 1、调整的方式不同。 2、适用的范围不同。 3、发生效力的方式不同。 简述法的继承的主要内容 1、执行社会公共职能的法律制度或法律规则是可以继承的。 2、反映商品经济和民主政治一般规律或基本规则的法律制度或法 律规则是可以继承的。5、人类在法律发展过程中取得的成果。 3、凝聚法律实践的成功经验的法律制度或法律规则是可以继承的。 4、体现法的基本价值的法律制度或法律规则是可以继承的。 简述法的渊源价值 主要价值在于法的形成方面。 1、法的渊源是某些法的直接来源。 2、法的渊源是某些法律规则、法律原则和法律制度的来源。 3、法的渊源是某些法的精神品格、文化特色、社会特色、先进经 验的来源。 4、法的渊源中的立法、行政、司法等进路性渊源，是法和法律制 度得以形成的基本途径。 5、法的渊源也包含着使法得以形成、存在和发挥作用的根本动因。 为什么要对权力资源实行法律调控 1、法治是一种以法为依据的社会调控方式。 2、权利资源是一种极为重要的可以支配社会主体和其他社会资源 的强制性力量。 3、法在法治国家处于特别重要的地位。 试述法律论证理论 P498 试述法律权利和法律义务的特质 1、法律权利和法律义务是法的基本内容 2、法律权利和法律义务构成了法的内在机理 3、法律权利和法律义务之间的关系也是各部分法调整的重要内容简述法对经济的作用机制

法律解释方法

法律解释方法 一．法律推理（形式逻辑，大前提——小前提——结论） 问题：对于法律推理的批评 1．大前提是不是必须完美没有漏洞？——有的情况有谬误，要用法律解释的办法 2．小前提是法律事实，是不是永远不可能是真正的事实？怎么加工都可以？ ——不是，我觉得职能选取（缩小原全部事实）或者改变其表述方式来让它符合法律的行为模式、有法律意义，而不是改变其内在事实本身 3．法律是人的行为，是不是由人的意志所决定？ A大前提是根据明确法律规定的，人只有选取的自由 B小前提的事实是客观发生的，人只有选择和转译的自由 C适用的过程符合客观的法律规定、原则、逻辑等客观因素 二．法律解释 法律解释的一些流派 规范主义【注意价值要素】 原旨主义功能主义 实定主义【彻底的价值中立立场以及形式合理性分析】 ·原旨主义【多与分析实证主义相结合】： 关注制定法律者关于这部法律的思想，即立法的目的/原意。最经典的定义是保罗·布瑞斯特的定义: “原旨主义是指应依据制宪者的意图或者宪法条文的含义来解释宪法。”宪法的意义自其通过之日起就不再发生变化, 除非宪法条文被修改了,这也是原旨主义理论最基本的一个主张。 ·功能主义（或者说：实用主义）【多与社会法学相结合】 考虑今天的现实情况、生活事实，不管原来的原则假设是什么。考察法律与外部的关联。在宪法解释中，就是认为改变宪法规范的内涵去服务于现代需要是适当的和明智的 ——可能是灵活的，适应现实的，但也可能因为不尊重文本而导致“重现实需求，轻规范价值”的结果，不利于维护宪法规范的权威 【当然，二者不是截然相反没有共同之处的矛盾……】 上述存疑 （狭义法律解释方法） 可简要分为三类（都不能超出法律的可能文义范围） 一．文义解释(依据法条文本) 二．论理解释（包括体系解释、历史~、目的~、合宪性~、比较法~） 三．社会学解释

法律解释的确定性与非确定性

法律解释的确定性与非确定性 1．对法律解释确定性的理论冲击。主观说也好，客观说也罢，二者虽然各执一端，但是，二者在追求确定性方面都有共同之处，即都相信有一个确定的法律意旨存在，通过解释可以达到这个目标，这是其合理性。然而，这种相信法律有一个确定的规范意旨的主张却受到了一些学说的冲击。 其一，语言哲学的解构。语言哲学主张放弃对语言意义的追求，强调对语言用法的考察，提倡不要想，只要用，认为“一个词的含义是它在语言中的用法”。理解语言的关键在于使用，只有在语境中，才能理解语词的指涉对象。强调语言游戏的多样性，认为现实生活并不存在本质或统一性，只存在多样性、差异性，以此来消解和否定传统哲学本质主义的追求。以维特根斯坦的语言哲学为分析工具，苏力先生认为人们无法根据解释方法获得一种众口称是的关于法律文本或条文的“解释”，指出“司法的根本目的并不在于搞清楚文字的含义是什么，而在于判定什么样的决定是比较好的，是社会可以接受的”。波斯纳也以语言的模糊性为武器指出法律及其解释的不确定性。 其二，哲学诠释学的挑战。主观说与客观说都没有考虑解释主体的的因素，似乎解释者只是一个完全被动的接受主体，解释者在法律适用中不带有任何“偏见”(伽达默尔所说的偏见)，其作用就在于机械地接受、反映立法者之意旨或文本意旨，法律意旨这种相对客观的东西是全然独立于解释主体的。这种只见物不见人的认识方式显然与法律的实践理性特征严重相悖，忘记了法官等法律职业者的个性，抛弃了他们的历史、经历、背景、性格、习俗、文化、语境以及法律的价值，所以从认识论的角度来看，这两种观点都存在着严重的理论缺陷。法 律的生命在于理解、诠释与应用，法律的任务决定了法律必须与其所欲调整的行为相结合，而这一结合的过程就是法律主体理解、诠释法律的过程，法律的适用更主要的在于它是解释主体的参与过程。 按照伽达默尔的说法，主体的理解能力在于前见、前有、前识，真正的理解不在于摆脱传统，而是立足传统之中。在理解的过程中，文本与解释主体是相互开放的，“法律作为一种文本，在其被制定出来以后，就成了被理解的文本范畴”。“理解本身就是一种视界融合，作为理解的偏见与理解者当下情景的结合”，“理解是作为前见的历史、文化、传统的视域的融合——即历史的视域与现实的视域和谐地融合在一起，由此融合的理解既不是诠释原来的先见，也不是理解主体对当前境况的反映，它是理解者新添的东西，属于当前境况和偏见融合所衍生的第三者”。而真正的理解肯定会存在偏见，这就需要排除盲目偏见，形成合法偏见。 哲学诠释学的理论虽然使我们认识到了法律解释应当是主客观二者的结合，但也对法治的客观性、确定性提出了挑战，因为只要有理解，便会有不同，对同一法律文本不同解读者会作出不同的解读。但是我们应当正确地认识这种不同，因为这种“不同”只是指不存在完全相同的理解，并没有排斥交流意义的共通性，法律语言虽有模糊性，但并不排斥语意的大致固定性及我们与文本的沟通，并达到理解。 2．法律解释的确定性。指出了法律解释两种理论的不足，是否意味着法律解释成了没有必要没有可能的行为，是否意味着法律解释的确定性根本就难以实现?显然，推出这样的结论，更不符合我们的法治要求。虽然在我们的法律实践中确实存在着对法律的不同理解，但是，我们同样也发现，大多数案件还是得到了大致一致的判决。这表明，法律解释有其确定性，法律解释之所以有它的确定性，原因在于，第一，现代社会法律多以文字表达，文字是克服语言的模糊性、易逝性和随意性，实现清晰、稳定和确定的机制，“因为有了文字，才使得法律的明确性、稳定性、预测性、规范性和利益性有了更加标准和确定的效力工具”。