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王立民版《中国法制史》笔记

王立民版《中国法制史》课堂笔记

（网络资料，仅供参考）

中国法制史

一、中法史绪论

法学专业：1，基础法学1）法理学；2）法律史学a.中外法律制度史b.中外法律思想史

2，部门法学

研究对象：中国历史上法律制度产生、发展、沿革的特点及其规律。

大法制观点：日本汉学界着力于研究各历史阶段法制发展的个性特点、制度史。

小法制观点：中国法制史学界注重于传统法制演变的共性特征研究，并于1999年出版了《中国法制通史》十卷本。学习目的：了解封建法，总结历史经验教训，为社会主义法制建设服务。

封建法：1，中华法系地位上同印度法系、伊斯兰法系、罗马法系、英美法系同属于五大法系；

2，近代法比较封建法是一部民主与法治同专制与人治不断斗争的历史；

3，封建法君权至高，重刑轻民，道德法律化，以特权法与家族法为封建刑法两大特征，以行政干预司法为封建司法的特征；

*所以社会主义法制只可能倒退到封建法

4，应从历史角度客观地对当时的法律制度进行实事求是的批判，同时应看到封建法律中的某些原则至今仍可借鉴。

中法史阶段：1，上古：夏、商、西周、春秋、战国

2，中古：秦一统天下至1840年鸦片战争的大一统的封建中央集权制时期

3，近代：1840年至1949年间，晚清、南京临时政府、北洋政府、南京国民政府以及人民民主政权

中法史分类：1，地方法制史eg.中国第一部地方法制史《上海法制史》

2，少数民族区域法制史eg.《西藏法制史》

3，新中国法制史

中法史研究结果：通史、专著、知识、论文eg.清代薛元升的比较法专著《唐明律合编》，近代沈家本的《历代刑法志》

二、上古法律制度史

法的产生：人类的无序状态——〉有序状态，原始氏族——〉国家组织，习惯——〉法律

上古法制史特点：1，兵刑合一2，礼化为法3，家国相通

上古法的定义：刑、法、律（奴隶制时代，誓、诰、命是法律的代名词）

《汉书.刑法志》：大刑用甲兵，重刑用刀锯，其次用钻凿，薄刑用鞭扑。

ch1.夏商法律制度（约公元前21世纪-前11世纪）

公元前21世纪，夏禹改禅让制为世袭制，建立了世袭奴隶制国家，法律由保护作为富有者的奴隶主的利益为主转向维护邦国利益，即以维护邦国君主的世袭制为主要目标，从而奠定了古代法律的基本走向。

夏朝与前代的区分：夏是一个国家，以九州、国、都、邑等区域划分居民，并由公共权力机关缓解矛盾；前代则是以血缘划分居民种群，以君主威信、禁忌缓和内部矛盾。

中国法的产生与战争密不可分：1，军事长官演变为司法官

2，军事长官的命令成为法律

3，兵器变为刑具

禹刑：《左传?昭公六年》“夏有乱政，而作禹刑”；

是一部习惯法的汇编，是一部法典可能是夏朝法律的总称，以禹为名表示对夏族杰出祖先和开国之君禹的怀念和崇敬。

刑——法与罚，以用暴力镇压的肉刑为基本内容。

禹刑（肉刑、五刑）：1，墨——刺字

2，劓——割鼻

3，髌（膑）——去膝盖骨剕刑=刖刑（砍脚）

4，宫——毁坏生殖机能

5，大辟——死刑，多为杀头

*幽闭于宫中：用重力撞击女性下腹部至子宫下垂，无法生育后代。

汤刑：《左传?昭公六年》：“商有乱政，而作汤刑”，是商代法律的总称。

夏商的罪罚原则：1，罪及本人原则，刑不株连；

2，疑罪从轻原则；

3，不杀无辜原则；

4，过失减轻原则。

夏商罪名：1，不孝不友罪：“五刑之属三千，而罪莫大于不孝”

2，不从王命罪

3，危害社会罪

4，杀人罪：“杀人为贼”；“窃货曰盗，害良曰贼”

5，不事农业罪

6，弃灰于公道罪

夏商的司法审判：1，法官：a.王是奴隶制国家的最高统治者，同时又是最高军事首领和裁判最重大纠纷的司法审判官；

b.专职法官，最早的专职法官是皋陶；

2，审判：a.天罚，即奉天罪罚

b.神判，即神明裁判，种权法思想产物

——〉无视人的力量；滥刑

3，监狱（强制劳动改造的地方）：a.圜土，关未决犯，类似于现代的看守所；

b.夏朝夏台、商朝羑（you）里属于特别监狱。

ch2.西周法律制度（约公元前11世纪-前770年）

公元前11世纪，周武王伐纣灭商，建立周朝，以诸侯国一分天下，以礼调节各方面的社会关系，确立了古代法的公开不平等性，为封建社会的法律制度奠定了基础，思想上“敬天保民，以德配天”，主张明德慎罚，以弥补夏商的“天罚神判”的缺陷，把道德规范具体化，认为君主是一切完美的典型。

西周立法：1，《九刑》

a.是一部规定犯罪与刑罚的成文刑书；

b.《左传?昭公六年》“周有乱政，而作九刑”；

c.九刑——墨、劓、刖、宫、大辟五刑（奴隶制五刑）；流（流放做苦役）、赎（用铜释刑）、鞭（鞭打）、扑（用竹竿抽）四刑。

2，周礼，即周公治礼，是习惯法的规范化，共五礼

a.吉礼（祭祀礼节）

b.凶礼（悼念、慰问礼节）

c.宾礼（朝聘会同、接见诸侯礼节）

d.军礼（征伐礼节）

e.嘉礼（饮宴婚冠、吉庆活动礼节）

3，《吕刑》

a.制定背景：周穆王时财政空虚，阶级矛盾尖锐，为稳定政局，增加财源，司寇吕侯受命制刑；

b.内容：是规定刑罚的种类及适用刑罚的原则，并试图通过“作刑以法四方”恢复各诸侯归附的政治局面；

c.刑罚原则是“明德慎罚”，要求做到“惟敬五刑，以成三德”。在具体适用上，有“上下比罪”，“有并两刑”，“上刑适轻下服，下刑适重上服”等原则。

d.影响及评价：反映的立法、司法及审判的原则，已完善了周初的制度；

e.法律渊源：周王的誓（军人）、诰（官吏）、命（全体国民）。

西周法的指导思想：1，天罚（奴隶主贵族立法、司法的精神支柱）

2，明德慎罚（敬德于刑，以刑敬德）

3，礼刑并用（“失礼入刑”，以刑辅德，寓刑于礼）

西周刑法的适用原则：1，矜老恤幼原则

2，区分故意与过失、一贯与偶犯的原则：《尚书?康诰》“人有小罪，非眚，乃惟终，自作不典，式尔，有厥罪小，乃不可不杀；乃有大罪，非终，乃惟眚（sheng）灭，适尔，既道极厥辜，时乃不可杀。”

3，罪行相当、世轻世重的原则：“刑新国，用轻典；刑平国，用中典；刑乱国，用重典”

4，罪疑从轻、众疑则赦的原则

5，“罪弗及嗣”罪不相及原则

6，同罪异罚的原则（特权原则）

7，正当防卫原则

西周的刑罚：1，九刑（肉刑为主导，同罪异罚）

2，圜土之制：中国徒刑的开端

3，嘉石之制：中国拘役的开端

西周的罪名：1，不孝不友2，违抗王命3，暴政4，杀人5，变更制度6，奸宄（gui）7，盗窃8，群钦9，失农时10，淫乱

*另有违背契约罪、杀嫡立庶罪、淫声异服罪、违反军令罪等

西周罪名特点：相承夏商但更为复杂，突出打击侵犯王权的犯罪，重点维护宗法家族制度，罪名具有不明确性。

西周的礼和刑的相互关系：

1，是中国法制史上最重要的关系，是传统上最成熟的法制史重要组成部分，西周与汉后的关系有区别但西周理论仍十分重要。

2，礼外无法

a.礼的核心是宗法制，宗法制的核心是等级制，源于父系氏族社会晚期的血缘宗族等级制度，是由国家认可的父系家长对其成员的统治权、管理权，并将这种权利与国家政权相结合而确立的制度；

b.礼是宗法等级名分，是划分人们尊卑贵贱的准则和依据，奴隶绝不可能成为统治阶级，统治阶级的权力大小与其宗法上的远近关系有关，表现出不平等的礼制社会；

c.周礼维护的宗法制已突破了血缘的界限，成为国家政权的组织形式，重点在于周天子王位、诸侯的君位以及卿大夫职位都是由嫡长子世袭，而庶子实行分封，同姓不婚，异姓联姻，由宗亲关系扩充到姻亲关系；

d.以分封制为内容的礼所确定的周王朝的政治制度和政体形式具有国家根本法的性质；

3，出礼入刑

a.礼制：决定周朝政治、经济、军事等根本制度的礼，即规定每个社会成员政治经济地位的礼制规范是不变的准则，是法律规范，属于法律；

b.礼仪：根据社会成员的政治经济地位规定的日常生活中应奉行的具体行为准则，属于道德准则，兼及法律准则，是道德规范；

c.主要以舆论力量使人就范，严重违礼者入刑，所以刑是礼的后盾，礼是刑的原则；

4，“礼不下庶人，刑不上大夫”

a.没有为庶人专设的礼，但是庶人仍要受礼约束且用刑极重；

b.设有专门惩罚大夫的刑罚，贵族犯罪可获特权，不处以重刑，执法等方面与庶人不同。

——〉礼刑共同点：1，西周奴隶制国家的统治手段，治国目标；

2，所要维护的对象都是奴隶制秩序；

——〉礼刑不同点：1，地位不同：“礼主刑辅”“先王之治，以礼为本”；

2，作用不同：礼是积极的预防，刑是消极的惩罚，“夫礼者，禁于将然之前；而法者，禁于已然之后”；

3，适用对象不同：“礼不下庶人，刑不上大夫”。

礼的起源与发展：1，原始社会末期，礼的产生与祭祀有很大的关系，礼即祭祀时的器皿“玉”代表当时的两件大事“惟戎与祀”；

2，西周前的阶级社会，礼是阶级性规则，适用范围逐渐扩大；

3，西周，礼成为人们判断是非、罪与非罪的准则和依据。

*西周重视行为规则，汉朝以后重视精神原则。

西周司法制度：1，司法组织：司寇为专职司法官，负责“诉讼”，司寇的属官为士（士师）；

周王是最大的审判官，凌驾于司寇；

宗族内，族长权力最大，甚至有刑杀权；

2，诉讼与审判：

a.起诉，刑事诉讼为“狱”；民事诉讼为“讼”；审理刑事诉讼为“断狱”；审理民事诉讼为“听讼”；状纸为“剂”；刑事诉讼费为“钧金”，民事诉讼费为“束矢”；遵守“儿子不准告发老子，下级不准告发上级”原则，奴隶告主、妻子告夫受限制；

b.庭审，当事人必须出庭，奴隶主贵族可以派代理人出庭；

c.审讯，以口供为主要依据，法官采用“五听”制（沿用至清），从“辞、色、气、耳、目”辨别供词真伪，将心理活动于表现有机结合；

d.判法，采用“讯有司”或“三刺”（讯群臣、讯群吏、讯万民），以明德慎罚为原则；说明司法审判不独立，司法无权威，不是法制国家的表现；

e.申诉——〉直诉（路鼓或肺石方式）、越诉；

3，执行：由司寇执掌行刑机构，下设掌戮专门执行死刑；对普通百姓公开行刑，对贵族则秘密进行，

对女性行刑也不公开处决；开始实行秋冬行刑。

ch.3春秋战国时期的法律制度（公元前770年~公元前221年）

公元前770年周平王东迁洛邑开始，奴隶制逐渐瓦解，封建制开始确立，周“礼乐征伐自天子出”的社会政治秩序被打破，周王“天下宗主”的权威衰落，春秋五国、战国七雄时期封建经济基础已形成，同时各国相应竞相变法，魏有李悝，楚有吴起，齐有慎到，秦有商鞅，变法改变了西周以来的宗法制度，废除了官吏的世袭与王侯的爵禄制，变更旧有的法制，制定了符合本国政治、经济需要的法制，为汉唐封建法制奠定了基础，也决定了古代中国法制演进的方向。

法家的法律思想：1，性恶论≠儒家性善论（人生来性恶，要将其改为善就要用法律手段，与性善论出发点相反，但都同意使用道德教育方式）；

2，公布成文法；

3，事断于法（既然用法纠正韧性，就用法处事）；

4，法不阿贵族（刑无等级）；

5，轻罪重罚，商鞅主张“以刑去刑，虽重可也”；

6，法（法律成文法）、术（君主以权术控制官吏实行法制）、势（国家强势保证法的实施）相结合。最早公布成文法的活动：1，郑国a.子产——公元前536年——铸刑鼎

b.邓析（最早的助讼师，即律师）——公元前530年——造竹刑

2，晋国：赵鞅、荀寅——公元前513年——铸刑鼎颁布范宣子的刑法

公布成文法的意义：1，法的公布成为历史潮流；

刑书的公布符合社会发展的需要，肯定了封建剥削方式和地主阶级政权的合法性，具有进步意义。

2，刑依法定的局面逐渐打开；

以前施礼制，“临事制刑，不豫设法”，成文化对破除奴隶主贵族的宗法等级制度、确立地主阶级统治地位、建立新的统治秩序都有积极作用。

3，“礼治”、“法治”之争拉开了序幕；

礼治“不豫设法”、“威不可测”、“民在鼎矣，何以尊贵”、“贵贱无序，何以为国”。

4，中国的法学由此而发展起来。

《法经》（李悝）——改刑为法

1，背景：魏文侯为改革任用李悝，推行“尽地力之教”的经济政策，实行“食有劳而禄有功，使有能而赏必行，罚必当”的措施，打击了奴隶制的“世卿世禄”需要法制的巩固；

2，篇目、内容：

1) 《盗法》——对侵犯财产的犯罪惩罚的法律；

2) 《贼法》——对杀人、伤人等侵害他人人身的犯罪惩罚的法律；

3) 《囚法》——关于囚禁和审讯罪犯的法律规定；

4) 《捕法》——关于追捕盗、贼及其它犯罪者的法律规定；

5) 《杂法》——对盗、贼以外的其它犯罪惩罚的法律，内容有所谓“六禁”：淫禁、狡禁、城禁、嬉禁、徒禁、金禁；

6) 《具法》——适用于盗、贼、囚、捕、在五篇的共同规定（相当于总则）；

3，逻辑结构：

“盗”“贼”在前是考虑到经济是关键、经济基础对整个阶级统治有至关重要的影响；其他轻罪放在第二部分；加、减刑及总则规定为第三部分；“具”放在最后是承袭先具体后概括的体例，是封建社会初期思维特色的局限性反映，但“具”法的首创也可看出其先进性。

4，特点（和以往的法典相比较）：

a) 以镇压盗、贼为首要任务

b) 反对奴隶主贵族固有的等级特权

c) 体现重刑主义精神

d) 体例上诸法合体、具法列后

5，影响：是一部地主阶级的法典，且是历史上第一部比较系统的封建成文法典；作为我国历史上具备一定规模和体系的第一部封建法典，使整个封建社会法典制定的蓝本，对后世有很大影响。

秦律（商鞅变法）：1.商鞅其人：精通法律——“少好刑名学”，有变法思想，认为“礼法以时而定”；

2.变法内容：1) 改法为律，轻罪重罚，（以《法经》为蓝本）；增加条文以适合秦的实际，丰富《法经》的内容形成“秦律”，同时给与“律”为法律的新的涵义，完备连坐法规以预防犯罪（举家连坐、邻伍连坐、职

务连坐、军事连坐），从中也产生了户籍制。

2) 重农抑商，奖励耕织；

《分户令》“民有二男以上不分异者，倍其赋”，以增加生产单位开垦更多的土地，是小农经济得以发展，国家更加富强。

3) 奖励军功，制军爵律；

《军爵律》“斩首一级，赐爵一级”，从而出现了军功地主阶层。

4) 置县迁都，一度衡量；

5) 焚毁诗书，禁止游宦，实行思想专制。

3.效果：“卒用鞅法，百姓苦之；居三年，百姓适之；行十年，秦民大悦，道不拾遗，山无盗贼，家给人足，民勇于公战，怯于私斗，乡邑大治。”

三、中古法律制度史

自秦始皇一统天下-清末1840年鸦片战争爆发，中华法系逐渐产生发展。

中华法系特点：1，皇权至上2，礼法并用3，诸法合体4，政法合一

ch4.秦朝法律制度（公元前221年~公元前206年）

秦用商鞅变法后逐渐强大，先后灭六国成统一大业，建立了中国历史上第一个统一多民族的专制主义中央集权制的封建国家，主要推行商鞅、韩非一派的法家政策，对维护国家经济、政治和文化的统一和加强民族融和具有重大进步意义，但是无限制的役使民力以及用轻罪重罚理论苛暴施刑使民不堪命，大规模农民起义爆发而最终秦灭。

《云梦秦简》：1975年12月出土于湖北省云梦县，共1155只竹简，从中可了解秦时法律的大致形式、内容；1978年出版《睡虎地秦竹简》。

秦朝的主要法律形式：1，《秦律》——内容稳定、系统、完备，以刑法为主的法典；

2，《法律答问》——以问答的形式对条文、术语进行具有法律效力的解释；

3，《封诊式》——最早的“式”的形式。关于审判原则以及对案件进行调查、斟验、审讯、查封等方面的规定和文书程式，内容完整，规定细致；

4，“其它”eg.《语书》关于如何做“吏”的文告；《为吏之道》官吏守则；

5，“令”——是秦朝的单行法规，是皇帝对某些人、事做出的特殊规定，对成文法典的补充，形式灵活，内容简单适时；

6，“廷刑事”——秦朝的判例法，具司法效力。

秦律的基本内容

1，定罪量刑的主要原则

a.责任年龄：秦以身高确定责任年龄（和阴阳五行相结合，以6为标准）

b.区分有无犯罪意识：秦律以有无明确的犯罪意识作为认定是否犯罪的重要因素

c.区分故意与过失：秦律中故意称“端”或者称“端为”；过失称“失”或者“失刑”

d.从重从轻原则

e.计赃论罪

f.诬告反坐（是在秦朝有了明文的规定）

g.连坐原则（类同商鞅变法内容）

2，刑罚

a.死刑：戮lu、磔ze（把教唆犯肢体分裂处死）、弃市（在公开场合行刑）、定杀（活埋、水淹）、腰斩、具五刑（“当之族者，皆先黥，劓，斩左右趾，笞杀之，枭其首，其骨肉于市”）、族刑（灭三族）、赐死（法律等级性体现）；

b.肉刑：宫、斩左趾、黥，劓，“斩人肢体，凿其肌肤”；

c.作刑（徒刑的前身）：在一定时期内对罪犯加以监禁、并强制做无偿劳役；

i.城旦和城旦舂——没有刑期，筑城的城旦适用于男犯，城旦舂适用于女犯，强制性有人监督的集体劳动；

ii.鬼薪和白桀——男性砍柴，女性桀米的轻体力活劳役；

iii.隶臣和隶妾——可有家室、有独立经济和私产的无期服刑的官府奴隶；

iv.司寇——流放边疆防御外寇，“司寇”曾为专职司法，在秦汉时期改为“廷尉”；

v.候——伺望敌情；

d.笞刑：用竹制刑具击打罪犯的轻刑；

e.迁刑：类似于流刑，有政治惩罚意味的流放；

f.赀刑和赎刑：财产刑，赀刑适用于一般的行政违规和轻微的犯罪，以劳役支付应赀的甲和盾，而赎刑是允许以交纳财务代替业经依法判处的刑罚。

3，罪名

a.危害政权罪：侵犯皇帝人身和尊严罪，叛乱罪，降敌罪，投书罪（投递有害于封建统治秩序的匿名信）；

b.侵犯人身罪：杀人罪，斗殴、伤害罪；

c.侵犯财产罪：窃盗罪，强盗罪（起义农民）；

d.职务犯罪：i.任人不善罪（保任连坐制度，“任人而所任不善者，各以其罪罪之”），

ii.玩忽职守罪：“犯令”（“令曰勿为而为之”）、“废令”（“令曰为之而弗为”），伪听命书（对皇帝阴奉阳为），诅伪（伪造印信），亡玺符（丢失兵符、玺印），不以官为事（官吏不以职责为事，专行奸邪）；

iii.贪赃枉法罪

iv.经济管理失职罪

e.逃避赋役罪：逃避赋税罪，逃避徭役、兵役罪；

f.妨害婚姻家庭罪

秦朝司法制度：1，司法机关：

a.中央司法机关（御史大夫带有监察之责而涉于司法，廷尉是皇帝的立法、司法助理）

b.地方司法机关（设郡、县行政司法机关）

2，诉讼制度：被害人自诉和官吏公诉

a.公室告——非家庭成员之间的控告，官府鼓励及受理；

b.非公室告——家庭成员之间的控告，官府不予受理；

3，司法官员的责任：以秦律、“廷行事”以及判案成例为依据断狱

a.失刑——执法的官吏因过失而处刑不当，重罪轻判，轻罪重罚；

b.不直——执法官故意处刑不当，重罪轻判，轻罪重罚；

c.纵囚——官吏应当论罪而故意不论或减轻情节，使罪犯达不到判罪标准，逍遥法外；

秦律的特点：1，法多，“密如凝脂，繁于秋荼”

2，刑重，“劓鼻盈萦，断足盈车”

——〉法律走向极端，轻视道德约束力。

ch5.汉代法律制度（公元前206年-220年）

秦末农民起义建立了汉朝，刘邦集团的建立是中国专制中央集权的封建国家发展过程中一个极为重要的历史时期，汉的统治是封建社会得以发展繁荣，出现“文景之治”的盛世，以《九章律》为代表的汉代法律制度的形成标志中国封建法制的确立。

汉朝的法律思想发展和演变：

1，汉初-汉武帝前的70年间，黄老思想一直居于统治地位“无为而治”“清净无为”，而辅之以儒、法思想，讲求“与民休息”，“宽省刑法”，“约治省刑”，“轻徭薄赋”；

2，从汉武帝起，转变为以儒为主，礼法并用，黄老思想已不适合汉武帝积极有为、加强专制皇权、严格控制臣下的要求，所以主张以“德主刑辅”、“礼法合一”，封建正统法律思想形成。

*西周的“礼”是行为规则，而这里的“礼”是精神原则，作为一种指导思想，与法律相结合。

“约法三章”：“杀人者死，伤人及盗抵罪，余悉除去秦法”，是西汉立法的开端。

《九章律》：汉律的核心，以《法经》为基础，除了《法经》六篇外，还加了《户律》（户籍、赋税）、《兴律》（征发徭役）、《厩律》（牛马畜牧和驿传之事）三篇。

“汉律六十篇”：1，《九章律》9篇；

2，《傍章》18篇，即《汉仪》，制定的维护皇帝尊严和权威的礼制；

3，《越宫律》27篇，有关宫廷警卫的法律；

4，《朝律》6篇，有关朝贺制度的法律。

法律形式：1，律，汉代基本的法律形式，内容系统、完整、稳定的成文法典，也是对人们具有普遍约束力的强制性行为规范；

2，令，皇帝于律之外发布的命令、文告（单行法规），可以补充、更改律（补律），也可以取消、代替律（破律），特点是数量多，灵活性强，是中国古代法制的一个重要特征；

3，科，律之外关于规定犯罪与刑罚的单行禁令，又称“科条”或“事条”，限于刑法；

4，比，在律无正条的情况下，选择已经判决的典型案例作为司法审判的依据，又称“决事比”，即早期判例法，eg.辞讼比，死罪决事比；

文景时期的刑制改革

1.背景：封建制法虽已取代奴隶制法，但时局动荡使刑制改革不明显，只增加了一些新刑罚种类，造成新旧刑罚混乱、层次体系不清、刑制杂乱无章的局面，肉刑的存在使整个法律制度都无法摆脱野蛮原始的特征，“缇萦上书”促进了改革；

2.内容：废止肉刑，宽缓刑罚，向封建制王刑改革；

a.汉文帝用徒刑、笞刑和死刑代替肉刑，使“罪人有期”；

b.汉景帝减少笞的数量；制定《箠令》，对执行笞刑的刑具和执行方法作具体的规定；

3.意义：a.文景二帝废除肉刑，有利于保护社会生产力；

b.使我国古代的刑罚手段由野蛮残酷变成较为人道，为封建制五刑的形成奠定基础；

c.由奴隶制五刑向封建制五刑过渡的重要标志；

4.改革的必然因素：发展生产力，利于社会稳定，前朝的刑罚制度混乱；

5.原因：汉代“刑轻于他事而犯法者寡”“断狱数百，几致刑措”，秦代“岁以千万数”。

奴隶制五刑（汉前期五刑）：黥、劓、非、宫、大辟；

封建制五刑（汉后期五刑）：笞、杖、徒、流、死。

礼法结合：1，原则a)上请制度：贵族官僚犯罪后，一般司法官员无权审理，必须奏请皇帝裁断，皇帝可以根据犯罪者的具体情况来决定减免其刑罚；（隋唐完备，沿用至20世纪初）

b)恤刑制度：对老人、小孩、妇女、残疾人等生理上孱弱者在定罪量刑时给予特别宽宥；

c)亲亲得相首匿：亲属间可以相互首谋隐匿犯罪行为，不予告发和左证；（到隋唐改为同居相为隐，沿用至20世纪初）

2，维护皇帝至高无上的地位；

3，维护封建婚姻家庭关系：董仲舒“三纲”思想。

汉代巩固统治与打击割据

1.保护封建国家经济秩序；

eg.沿袭秦律，严禁盗牛马；无故入人始宅庐舍，上人车船，牵引人欲犯法者，其时格杀之，无罪。

2.严刑镇压人民反抗；

1)首匿：首谋隐匿犯罪者，强调镇压藏匿犯罪的“首匿”罪，犯者皆处死刑；

2)通行饮食：给农民起义军送情报、当向导、供给饮食费用，罪至大辟；

3)沈命法：惩治敢于藏匿逃亡盗贼的法令；

4)见知：官吏获知别人犯罪时必须举告，不告者与之同罪；

顾纵：对应该判刑的不判者；

3.削弱打击诸侯割据势力（削弱诸侯力量）；

a)推恩令：将先君分封老侯王的恩典推及其众子孙共分享以削弱诸侯王的实力；

b)左官律：限制诸侯属官的命令，诸侯手下的官吏仍由中央任命；

c)阿党：诸侯王官吏与诸侯王结为私党，知其犯罪不予举奏；

附益：朝廷大臣交通诸侯王，帮助其获得法外利益；

阿党附益诸侯王的行为，助长了诸侯王的势力，直接威胁到中央集权，故以重刑严厉打击之；

d)酎金律：诸侯要按规定上缴醇酒和贡金以削弱其经济实力。

司法机关变化：1，中央，廷尉取代司寇；

2，地方，设立刺史管理郡县。

诉讼审判制度发展：1，告劾，提起诉讼；

2，审判；

3，乞鞫（先有卖鞫），复审；

4，报和奏谳，汉代创制的疑狱（疑难案件）平议、上报复审制度；

5，录囚，是封建时代皇帝或上级司法机关通过对罪囚的复核审录，监督和检查下级司法机关的决狱情况，平反冤狱及督办久系未决案件的一项制度（直到明清才由秋审、朝审等制度所取代）；

6，大赦，皇帝颁令赦免犯人刑罚。

春秋决狱：1，即“引经决狱”、“经义断狱”，是西汉武帝时期董仲舒提倡的一种断狱方式，就是以儒家思想为断狱指导思想，要求司法官吏在审理案件的过程中，用儒家经典，特别是《春秋》一书的“微言大义”作为分析案情、认定犯罪的根据，并按经义的精神解释和施用法律，（隋唐不再使用）；

2，操作，以《春秋》精神断案；

3，原因：a.弥补立法的不足，受“祖宗之法不可变”约束，汉代法律难以重订；

b.即使修改立法，以儒家思想为理论基础的完备法典不可能短期制定；

——〉断狱可使儒家思想迅速影响法律实践活动，不必受已有立法的束缚。

4，原则：原心定罪原则，即以《春秋》精神根据行为人主观方面原因定罪量刑，善从轻，恶从重；心，即被告之心，现在刑法理论中的主观方面因素，eg.动机、目的；

5，影响：促进了立法结合的过程，推动律法发展，修改了审判原则。

秋冬行刑：符合董仲舒“天人合一”的理论，只适用于对社会危害不太大的犯罪。

ch6.魏晋南北朝法律制度（公元220年-581年）

公元220年曹丕称帝-581年杨坚建隋朝，中国第二次大分裂，经历了三国（魏、蜀、吴），西东两晋，南朝（宋齐梁陈），北朝（北魏、北齐、北周）诸朝，政权不断更迭，大地主土地所有制和奴婢、部曲占有制是这一时期的经济基础，依靠门阀土族进行统治是其本质特征，各统治者为维护统治立法频繁，儒家思想开始全面入律，成为封建法制从确立之完备的过渡期。

《魏律》：三国立法的代表，崇尚法治，以汉律为基础；

1，篇目上由汉律的60篇减至18篇；

2，体例上创立刑名，即刑罚制度总则，“集罪例以为刑名，冠于律首”；

3，在内容上调整了相关条文，使之更合理；

4，“八议”入律，成为固定的、广泛适用的制度。

《晋律》：即《泰始律》，两晋的暂时统一使它成为魏晋南北朝时期唯一推行全国的法典；

1，共设20篇，篇目更为合理；

2，将《魏律》的刑名分为刑名、法例两篇，对后世王朝进而完善封建法典总则的内容有很大作用；

3，使“五服以制罪”入律，使之法制化并广泛使用；

4，使用律注合编，由张斐、杜预对其加以注释便于推广，故又称为张杜律。

《北魏律》：由申崔浩、高允等“综合比较，取精用宏”修订，共20篇，“唐宋以来相沿之律，皆属北系，而寻流溯源，又当以元魏之律为北系诸律之嚆矢”。

《北齐律》：1，共12篇，949条；

2，将刑名、法例合为名例律，冠于律首，使封建形制总则趋于完善，在法典中起到定罪制，增强了科学性；

3，将盗、贼两篇合为贼盗律，将捕律、断狱两篇合为捕断律，完成了汉以来封建法典日趋由繁入简的改革过程；

4，在司法实践中，“权令”与“格”和律并行，开了唐代律、令、格、式并行之先河。

魏晋南北朝立法体例的变化：

1，《名例律》的形成（总则的形成）

a.《法经》“具法”置末；

b.西汉萧何《九章律》，在“具法”后加三篇；

c.曹魏改“具法”为“刑名”，冠于首；

d.西晋《泰始律》改旧律为刑名、法例两篇；

e.《北齐律》将“刑名”、“法例”合一为《明例律》冠于十二篇之首，使中国古代立法趋向成熟的标志之一，沿用至1910年；

2，篇目条文删繁就简

a.汉60篇

b.晋20篇

c.曹魏18篇

d.《北齐律》12篇

3，法律形式的重新调整

a.“律”“令”概念及区分已明确化，“令”是“律”的辅助与补充；

b.“格”“式”的出现，“格”原为律的补充，后来成为独立法典，“式”源于《封诊式》，西魏《大统式》是我国最早出现的以“式”为形式的法典汇编。

魏晋南北朝立法内容的发展：

1.“八议”入律

a.始于曹魏，是封建阶级的产物；

b.“八议”的对象是亲（皇亲国戚）、故（皇帝故旧）、贤（封建德行有影响的士人）、能（有大才干者）、功（对封建国家有大功勋者）、贵（大官僚贵族）、勤（为封建国家勤劳服务者）、宾（前朝的皇室宗亲）；

c.八类达官贵族犯罪后，享有通过大臣集议，再经皇帝裁决，减免刑罚的特权；

d.源于《周礼》的“八辟”，汉朝改为八议，但未入律，《魏律》始有“八议”的明确规定，沿用至明清；

2.“官当”入律

a.是封建官吏，一般大于9品官，可以用官职爵位抵罪的特权制度；

b.晋代开始有“官当”行为，但未使用这个名词，南北朝时“官当”正式入律，沿用至元朝，在隋唐时规定的

最为具体；

c.是礼法结合的产物，“八议制”的延伸和扩大，目的是维护整个帝王官僚阶级利益的法定特权；

3.“重罪十条”的确立

a.《北齐律》归纳了严重危害封建政权以及封建纲常礼教的十种犯罪；

b.反逆、大逆、叛、降、恶逆、不道、不敬、不孝、不义、内乱——用刑极重；

c.秦汉前已有十条罪名但未综合归纳，《北齐律》使重罪十条系统化，隋《开皇律》改其名为“十恶”，用至明清；

d.犯“重罪十条”，不在八议论赎之限；

e.是礼法结合的产物，明确了法律重点打击的对象，增加了刑律的威慑力和镇压作用；

f.“十恶”的更名，反逆——〉谋反，降——〉没了；

4.亲属相犯“准五服以制罪”

a.《晋律》规定亲属间相犯要按五等服制来定罪量刑，“服制”即丧服标志，反映死者与活人的血缘关系；

b.丧服分五等：斩衰（死了父母、丈夫）3年、齐衰（死了祖父母、妻子）小于1年、大功（死了兄弟、叔伯）9月、小功（死了曾祖父母、叔伯祖父母等）5月、缌麻（死了隔二、三代的堂兄弟等）3月；

c.五服内为服亲，五服外但同五世祖的为袒免亲，同六世祖的为无服亲；

d.确定民事法律关系的权利与义务，在刑事法律关系中明确了血缘关系，反映了家庭等级，是确定罪行轻重的重要依据，促进礼律进一步结合，是封建家族主义在法律上的具体体现，是儒家伦理常纲法律化的又一标志，沿用至明清；

eg.父亲打死儿子——〉徒刑父亲打死不认识的人——〉死刑

儿子打死父亲——〉死刑儿子打死不认识的人——〉死刑

5.刑罚体系趋于统一（逐步确立唐律的封建制五刑且不断改革封建制度以适应五刑）

a.流刑的重现与规范化

b.宫刑的正式废除

c.缩小了连坐范围

d.统一刑种，初步形成封建五刑制

e.刑制进一步规范化于《北周律》

魏晋南北朝的司法制度

1，司法机关

a.中央设廷尉/大理为中央审判机关，下设律博士培养司法人才

b.地方仍以州、郡、县三级管理

2，诉讼审判制度

a.刑讯制度化

南梁“测囚之法”，饥饿逼供；南陈“立测法”，精神和肉体双重折磨；

b.死刑奏报制度的形成

死刑的最后决定权应属于皇帝，行刑前还必须请皇帝再次核准，使皇帝更牢固地掌握最高审判权以利于封建法制的统一贯彻实施，为隋唐的死刑复核制度和死刑三复奏制度奠定基础；

c.直诉形成制度

直接控告于中央，俗称“告御状”，源于《周礼》，正式确立于魏晋南北朝，利于最高统治者掌握狱情，实行自上而下的司法监督，即登闻鼓制度。

ch7.隋唐法律制度（公元581年~907年）

公元581年北周杨坚夺权建隋统一中国37年，隋文帝立《开皇律》稳定政局，隋炀帝暴政致使公元617年唐朝取而代之，统治284年，其统治者励精图治，编《唐律疏议》，从而实现“贞观之治”“开元盛世”，然而“安史之乱”、宦官专权使时局再次动荡，法制被破坏，唐终于907年亡。

隋唐立法的概况：

1，隋文帝《开皇律》，以“取适于时”为指导思想，共12卷，死罪81条，流罪154条，是隋第一部律；

2，隋炀帝《大业律》，改《开皇律》为18篇，用刑更轻，但未切实使用，实际是暴政，是隋第二部律，执行单行法；

《开皇律》：1，体例：共12篇，500条，分为名例、卫禁、职制、户婚、厩库、擅兴、盗贼、斗讼、诈伪、杂律、捕亡、断狱；

2，内容：a.确定了死、流、徒、杖、笞五刑，还规定了刑等，与唐律相似，仅流行不同，分为1000里、1500里、2000里；

b. 改“重罪十条”为“十恶”，“八议”、“官当”继续使用。

唐初法制指导思想：唐太宗的法制思想，成熟的法制思想，以专制、严谨、中央力量强大为背景基础；

1，礼法并用治国的思想，礼法各有侧重、各有所用，礼为根本，法为手段，“德礼为政教之本，刑罚为政教之用，犹昏晓阳秋相须而成者也”；

2，法律内容要统一、简约和稳定的思想；

a.“不可一罪作数种条”以避免奸吏有可乘之机；

b.“内容须简约，不繁琐”以避免官人不能尽记，更生奸诈；

c.“一旦制定不可数变，以求稳定”以避免百姓无所错从，官吏难以掌握；

3，慎重行刑的思想（司法执法思想）

a.依法办案，防止滥刑，做到“法不阿亲贵，以公平为规矩”，源于商鞅“刑无等级”的思想，但不同于春秋前的一视同仁，亲贵不包括阶级特权；

b.重刑者应有专门程序，由中书、门下四品以上及尚书、九卿加以审理，不可矜之情者适用三复奏，有可矜之情者可以官录奏闻（上报）。

唐代法律形式

1.律：规定犯罪与刑罚的刑事法律，是定罪量刑的主要依据，“唐律”是唐代律的总称，宋人把《永徽律疏》称为《唐律疏议》，是现存我国第一部法典，也是现存世界上第一部刑法典；

eg.《武德律》《贞观律》《永徽律》《律疏》《开元律》均为12篇，500/502条

2.令：国家规章制度的汇编，地位要比律低，司法官主要依律断罪，日本学者仁井田升《唐令拾遗》收集了大部分散失的令；

3.格：皇帝发布的各种敕令的汇编，法律地位比律高，按适用范围划可分为“留司格”和“散颁格”，“留司格”是中央机关使用的格，“散颁格”是颁发至全国各州、县使用的格；

4.式：国家机关的办事细则和公文程式，内容规范细致，与律一起颁行，地位不及律、令、格，唐中宗（年号为神龙）有神龙式，无神龙律；

5.典：即《唐六典》，是一部组织法典，唐玄宗时编写，内容涉及到国家机构的设置、人员编制、职责等方面，“以官统典，事归于职”，总结了以往组织立法的经验，结合唐朝的实际情况，系统地规定了唐朝组织法的内容，并对以后的组织立法产生深远影响。

律令格式的关系：1，律以刑法为内容，偏重于消极地惩治犯罪；令、格、式则以国家制度、办事细则和公文程式为内容，各有自己调整的范围，侧重于积极地规范人们的行为；

2，违反令、格、式要依律科刑，但唐中、后期（安史之乱后），由于社会变化，两税法取代井田制，格敕等能及时反映当时皇帝意志和适时性较强的法律形式地位逐渐变高，常替代律的作用成为定罪量刑的重要依据。唐律的制定：唐律是个集合概念，是唐朝所有6律的统称；

1.《武德律》：624年唐高祖李渊以《开皇律》为例颁行，共12篇，500条，是唐律的首创；

2.《贞观律》：637年唐太宗修律颁新，耗时11年修改《武德律》，成为唐律的定本，共12篇，500条；

a.增加了加役流，将其作为死刑的减刑；

b.区分两种不同反逆罪，缩小了缘坐（家庭成员连坐）处死的范围；

c.完善了五刑、十恶、八议、请、减、赎、官当等一些主要制度；

3.《永徽律》及其《律疏》：651年唐高宗修《永徽律》，是《贞观律》的翻版，共12篇，500条，653年《永徽律疏》完成；

a.律疏文又称疏议文，与律具有同等的法律效力，也是司法官断案的依据，作用主要是解释和补充律条；

b.产生原因是由于科举考试明法科缺少统一标准，需要官方解释，同时由于对律的认识不同，各地在定罪量刑中出现了畸轻畸重的情况，因此有必要对律文作统一的解释；

4.《开元律》及其《律疏》：734年唐玄宗对《永徽律》及其《律疏》作了个别字（避讳、地名）的调整，无实质性的修改；

唐律的特点（与以往的律相比）

1，礼法结合：礼是立法的依据，法是维护礼的武器，始于西汉；

2，首创“疏议”：把对律文的解释和补充形式推到一个新的阶段，晋律张杜注为唐疏议的产生创造了有利条件；其作用是阐明唐律指导思想，简述每一篇目的沿革情况，解释律文，概说罪名间的区别，简说有关刑罚的一些问题；

3，内容简约：只有12篇，500条，体现出较高的立法技术，化繁就简。

唐律的影响

1，唐律集封建法律之大成，是中华法系的代表作，在中国及东南亚法制史具有深渊影响，美国学者卫格摩尔在其《世界法系大全》将中华法系与印度、伊斯兰、大陆、英美法系并列世界五大法系；

2，对唐后一些封建朝代立法的影响：《宋刑律》的沿袭；《明律》、《清律》，仍保留“名例”篇，而且律中60%以上的内容与唐律的相同或相似；

3，对当时一些东亚国家立法的影响：如日本的《大宝律令》取自法唐律，如果说罗马法是奴隶制法典的典型，法国民法典是资本主义法典的典型，那么唐律无疑是中世纪封建法典的典型，它同样是有世界意义的著名成文法典，被日本学者誉为“东方法制史枢轴”；

唐律的基本内容

1，《名例律》（总则）：是唐律指导思想和基本原则的集中体现，共6卷，57条；

a.刑罚：以笞、杖、徒、流、死五刑为主，是中国封建制刑罚的核心；

i.笞刑，用荆条或小竹板捶击罪犯臀、腿部，分10-50笞五等，每等递加10，属于部位分受制；

ii.杖刑，用大竹板捶击罪犯背、臀和腿部，分60-100杖五等，每等递加10，属于部位分受制；

iii. 徒刑，一定时间内剥夺罪犯人身自由并强制其服劳役，有奴役性，是本地苦役，分为1-3年五等，每等半年递加；

iv. 流刑，将罪犯遣送到边远地区并强制其服劳役的刑罚，有宽宥性，分2000里、2500里、3000里三等，均需服劳役1年，称为“三流”或“常流”；

唐初出现“加役流”，流3000里，并服苦役3年，作为死刑与“三流”之间的刑罚，适用于那些免死的罪犯，不得减、赎；

同时还有“五流”：加役流、反逆缘坐流、子孙犯过失流、不孝流和会赦犹流，不可铜赎；

v.死刑，剥夺生命权，分为绞（全尸）、斩（分尸）；

vi.另外有“没官”（把与罪犯有一定联系的人与物没为官府所有的刑罚），“连坐”，可铜赎。

b.重点打击的十类犯罪“十恶”

谋反（图谋参加推翻封建地主阶级政权）；

谋大逆（图谋毁坏皇帝宗庙、陵墓和宫殿）；

谋叛（图谋背叛国家、投靠敌人）；

恶逆（殴打、谋杀尊亲属等）；

不道（杀死一家非死罪三人，把人肢解、以邪术诅咒人等）；

大不敬（危害皇帝人身安全和尊严）；

不孝（子孙不能善待父母、祖父母）；

不睦（亲族间互相侵害）；

不义（侵犯长官和夫权）；

内乱（亲族间犯奸）；

i.打击的锋芒主要是危害皇权的行为、侵害家庭伦理常纲的行为以及损害人身权的行为；

ii.用刑大量使用死刑和连坐，重于同类犯罪，一些利于被告人的原则不再有效，如议、请；

c.贵族官吏的特权

i.议（八议）：亲、故、贤、能、功、贵、勤、宾中犯死罪者由司法官上奏，通过大臣集议，再经皇帝裁决而减免刑罚，犯流罪以下的由司法官依律直接减一等量刑；

ii.请（上请）：4-5品官所享有的特权，死罪不可擅断，直接由君断，不需要通过大臣集议，犯流罪以下的由司法官依律直接减一等量刑；

iii.减：6-7品官犯流罪以下的由司法官依律直接减一等量刑；

iv.赎：属议、请、减范围者以及8-9品官可铜赎，但犯“五流”不可赎，只适用于流以下罪；

v.官当：官吏以官品抵罪；

5品以上官私罪可官当2年，公罪可官当3年；

6-9品官私罪官当1年，公罪官当2年；

兼有职事官、散官、勋官的，现以职事官、散官、勋官官当，不足的可再以历任官官当；

罪轻官高者可保留原官品，用铜赎；

罪重官低者以铜赎余罪，卸职一年后降一级复任；

d.其他原则

1)老幼废疾减免刑罚原则，90岁以上、7岁以下者，虽有死罪，不加刑，即不追究刑事责任；

2)更犯的处理原则，“犯罪已发及已配而更为罪”则“各重其事”，即数罪并罚、从重量刑；

3)“六赃”的处理原则，强盗（抢劫、抢夺）、窃盗、受财枉法、受财不枉法、受所监临、坐赃，以非法手段获得钱财的犯罪；可分为职务犯罪、侵害财产所有权的犯罪；对犯有“六赃”者的处罚较重，要追究刑事责，追缴赃款、赃物，官吏犯罪的，还要被罢免；

4)自首原则，除重大犯罪，不追究自首部分的刑事责任；

5)共犯的处理原则，两人以上共同故意犯罪的，“以先造意为首，余并为从”；

例外：i.严重危害皇权和国家安全的共犯无首从之分，一律严惩；

ii.一般主体与特殊主体（监临官）共犯的，一律以特殊主体为首；

iii.教唆他人共犯的，原则上教唆人与犯罪人一样受罚；

6)两罪从重处罚原则，从重处罚，并采用了重罪吸收轻罪；

7)同居相为隐原则，相为隐的范围除亲属外，还包括部曲、奴婢为主人隐瞒犯罪；凡犯有谋反、谋大逆和谋叛，不适用此原则；

*允许隐罪的范围要比汉代“亲亲得相首匿”原则大且有不适用原则；

8)化外人相犯的处理原则，“诸化外人，同类自相犯者，各依本俗法（属人主义）；异类相犯者，以法律论（属地主义）”；

*操作性差，丧失国家主权；

9)比附原则，有罪推定思想，“断罪而无正条，其应出罪者，举重以明轻；其应入罪者，举轻以明重”；

2，其他十一律概述（分则）：除《名例》以外的其他11律；按重要性、传统性、程序性（重实体法轻程序法）排列；

a.《卫禁律》：共2卷，33条，规定在侵犯皇宫警卫和国家关津要塞保卫等方面的犯罪；

b.《职制律》：共3卷，58条，规定在违反官吏职务方面和有关行政公务方面的犯罪；

c.《户婚律》：共3卷，46条，规定在妨碍、破坏户籍、土地、赋税管理和婚姻家庭方面的犯罪；

d.《厩库律》：共1卷，28条，规定在违反牲畜和仓库管理方面的犯罪；

e.《擅兴律》：共1卷，24条，规定在军事和非法营造、兴建工程方面的犯罪；

f.《贼盗律》：共4卷，54条，规定在严重危害国家统治秩序和财产制度方面的犯罪；

g.《斗讼律》：共4卷，59条，规定在伤害他人和违反诉讼要求方面的犯罪；

h.《诈伪律》：共1卷，27条，规定各种欺诈和伪造行为方面的犯罪；

i.《杂律》：共2卷，62条，规定以上各律所无法包容的犯罪；

j.《捕亡律》：共1卷，18条，规定在追捕犯罪嫌疑人方面的犯罪；

k.《断狱律》：共2卷，34条，规定在司法审判方面的犯罪；

唐代司法机构：1，中央司法机构

a.大理寺——唐代中央最高审判机关；

b.刑部——唐代中央司法行政机关；

c.御史台——唐代中央监察机关；

“三司推事”——遇有大案、疑案，通常由大理寺、刑部和御史台的长官一起会同审理；

“小三司”——碰到较次的案件，或各地发生的大案，又不便送京师的，则派大理寺、刑部和御史台的副官及其下属前去审理；

2，地方司法机构：仍然是州县两级；

唐代诉讼制度

1.告诉的方式：被害人及其家属的告诉、邻居间的告诉、主管官吏的告诉；

2.告诉的限制：亲属间、奴告主、生理上、囚徒的限制（囚徒只有在监狱官吏虐待囚徒；知道他人有谋反、谋大逆、谋判的严重犯罪；在自首其他罪时，牵连到别人的犯罪才可以告诉）；

3.不合要求告诉的处罚：禁止诬告，“诸诬告人者，各反坐”；禁止用匿名书信告，“诸投匿名书告人罪者，流二千里”；禁止疑告，“笞五十”；

唐代审判制度

1，审判期限的规定

2，审判回避的规定：五服以内的亲属、大功以上的姻亲属关系或仇嫌关系的应回避；

3，刑讯的规定（刑讯合法化）：刑讯的条件“依狱官令，察狱之官，先备五听，又验诸证信，事状疑似，犹不首实者，然后拷掠”；刑讯的工具为讯杖；禁止刑讯的对象；刑讯的执行；

4，判决与上诉的规定：

a.必须以唐律、令、格、式的正文判决；

b.当面宣读判决书；

c.不服判决可上诉或进京上告，但不可违反程序“越诉”；

d.确有重大冤屈而不被平反的，可以挝登闻鼓、邀车驾、上表和立肺石直接向皇帝“直诉”，但内容必须真实；

e.死刑案件复奏的规定沿用魏晋时的死刑权收归中央的制度，唐太宗时有1日“三复奏”，后改为2日“五复奏”；

唐朝司法官的责任：

1，审判责任，不可有“出入人罪”（不依法律定罪量刑而把无罪断成有罪、轻罪断成重罪，或者把有罪判为无罪、重罪判为轻罪），否则司法官反坐；

2，执行责任，须依法行五刑，否则将被追究刑事责任，量刑在笞至徒之间；

3，监管责任

ch8.五代十国与宋辽金元法律制度（公元907年~1368年）

公元907年朱温建后梁开始五代十国，公元960年后周赵匡胤兵变建立北宋，公元1125年金灭辽，俘虏宋徽、钦宗而灭北宋，赵构临安建南宋维系半边江山，1234年蒙古连宋灭金，1271年忽必烈建立元朝并于1279年灭宋，1368年朱元璋灭元。

五代（北方政权）——后梁、后唐、后晋、后汉、后周；

十国（南方政权）——吴、楚、闽、吴越、前蜀、后蜀、南唐、南汉、南平诸小国、北汉。

《大周刑统》：是五代十国时期制定的一部最重要、最完善的法典，也称《显德刑统》；以律为主，附以相关令、格、敕、禁令、常科的综合性刑事法规；法律形式简洁明了，类似于唐，有周详的说明补充；

五代十国时期法律制度的演变：刑罚空前酷烈、量刑大为加重、民事法规逐趋完备。

《宋刑统》：即《宋建隆重详定刑统》，是我国法制史上第一部刊版印行的封建法典；

《宋刑统》《唐律》

篇下分门，门下列条；12篇下直接列条，每篇下辖若干律条；

177条附律；载律文502条，并未附有其它法条；

统一各律种，利于使律种较多，使用复杂

用、理解、普及

宋代主要法律形式：

1，编敕（单行法规的汇编）

a.将皇帝若干年内所颁布的针对一时、一事、一地的无普遍使用效力的“散敕”进行整理，删除重复、矛盾及无普遍指导意义者，分类汇编成册，经皇帝批准后颁布；

b.发展阶段：i. 早期编敕并不完备，只是作为《宋刑统》之补充，不被视为独立的法律形式；

ii.随着形势之发展与皇权集中之需要，编敕之频率与规模愈益加速与扩大，至宋仁宗，编敕已有与律并行甚至重敕轻律的趋向；

iii.宋神宗时编敕数量之多与结构之严密，已有全面取代律之可能，且直称为“敕”，刑统（律）在司法上已降至次要地位。 c.作用：i.积极作用，完善立法，对《宋刑统》未规定的部分加以补充，对宋刑统内容中不适时的部分加以更新；

ii.消极作用，大量的敕颁布，和《宋刑统》冲突，造成立法上的混乱，容易被司法者利用，造成司法不公。

2，“条法事类”，将原来分别修编的敕、令、格、式完全打通，分别门类统编为一书，以便利查阅检索，本质上弃刑统不用而专门把其他法规内容汇编，显示出宋刑统内容上的逐渐落后；

3，编例（简称“例”）

a.断例（判例法）：由中央司法机关大理寺、邢部编集的判例汇编；

b.指挥：中央机关特别是尚书省对下级机关的指令性文件，对此后同类情况具有约束力；

“法所不载，然后用例”，编例本为法的补充，但在北宋末尤其是南宋的司法实践中，编例的作用往往超过正法。宋代刑法的主要变化

1，重法地法。a.“重法地”——为加强中央集权，稳定社会秩序，对一些重要地区的盗贼犯罪论以重法；

b.重法地逐渐扩展，致使严打扩大化，法律量刑上普遍过重；

2，刑罚制度的变化

a.折杖法——笞、杖、徒、流均可折合成杖刑而减轻刑罚的规定；导致“流罪得免远徒，徒罪得免役年，笞杖得减决数”的轻刑局面，但未维持很久就成空文，量刑趋重；

b.刺配——集刺面、配流、决杖于一身的刑罚；体现出立法上的两面性，一方面恢复肉刑以加重量刑，另一方面作为死刑的代用刑可免一死；司法上造成滥用局面；

c.陵迟——始于五代，以小刀脔割罪犯肌肤，缓慢处死，以延迟死亡痛苦的过程的酷刑，宋朝为法定刑，五代为法外刑，辽时正式入律，沿用至清末，使死刑结构发生变化，发展到3种刑罚。

宋朝司法制度的特点

1，加强皇帝对于司法权的控制

a.设置“审刑院”以加强对于中央司法机关的控制，实质是代表皇帝控制司法，表明专治制度得以发展；

b.凡大理寺审理案件须事先送审刑院备案，经大理寺审断、刑部复核后，再须交审刑院详议，具呈详议意见并报皇帝批准，审刑院事实上是代表皇帝控制司法；

c.地方行政设路（最高一级政权）、州、县三级，由提点刑狱使（提点刑狱公事），简称“提刑”（神宗时称“提刑司”），负责检查本路所辖州县的司法审判与狱政管理并详复死刑案；

d.皇帝亲自行使审判权，御笔断罪，规定司法官也必须亲自升堂断案；

2，完善诉讼审判制度

a.审、判分司制：负责审问的机构称“狱司”；负责判决的机构称“法司”；

b.翻异别推制：即犯人推翻原口供后改换审判官重新审理的制度，又称“移推”；

c.理雪制度：案件判决后，如犯人及家属不服判决者，允许逐级进行申诉（须逐级，不得越诉；申诉以三年为限）；

d.检验制度：湖南提刑宋慈所著《洗冤集录》是我国现存最早的系统法医学著作；

*欧洲公认第一部系统法医学著作是意大利巴列尔摩大学费德罗的《医生的报告》

e.务限制度：在农耕繁忙季节限止民事诉讼的制度，称“务限法”，从阴历二月初一至九月三十日。

辽代立法：汉化形成《咸雍条制》，共789条成为契丹、汉人统一适用的第一部法典，在法制原则上基本结束了民族分治的局面。

金代立法：《泰和律义》，12篇，共563条，“附注以明其事，疏议以释其疑”“实唐律也”。

元代立法：

1.1225年成吉思汗颁布成文法《大札撒》，保留了蒙古民族的习惯法，刑罚严酷，并带有浓厚的迷信禁忌色彩；

2.元英宗时颁布《大元通制》，编撰纂体例与唐、宋、金的法典有渊源，分四部分，诏制相当于敕，条格相当于令与格式，断例相当于律，另有别类；

3.《元典章》实为元代法规汇编，以行政六部（吏、户、礼、兵、刑、工）作为法规分类的标准，这一体例开明清律六部分篇之先河。

元代法律制度的主要变化

1，定罪量刑原则上的变化，同罪异罚制度的产生，将当时中国境内的人分蒙古人、色目人、汉人、南人四等（以征服统治的地区先后划分）；

2，刑罚上的变化；

a.笞刑六等：七~五十七；

b.杖刑五等：六十七~一百七；

c.死刑两等：斩、陵迟；

3，提高喇嘛教的宗教地位，给予神职人员特权；帝师（喇嘛教的首领）可不入狱而专职佛事，神职人员受罚，只是在寺庙里干活；

4，司法机构的变化；

a.各级政区之正职官均由蒙古人担任，称为达鲁花赤；

b.司法机关过多，管理混乱，设有大宗正府、刑部、宣政院各司其职。

ch9.明代法律制度（公元1368~1644年）

元末红军起义，朱元璋建明，明崇祯1644年李自成起义灭明，明代是封建皇权专治高度发展的时期，封建制度突出以刑杀为威，以重典治国，竭力维护封建中央专制集权制度，虽然提倡“重点治乱”、重点打击奸吏顽民，但仍有立法结合的行为。

明代立法：洪武30年的《大明律》一直沿用至明末，其中规定“变乱祖制之罪”，禁止后人改律，其在体例、内容上与唐律有很大差异。

《大明律》较唐律的体例变化：

1，分名例律、吏律、户律、礼律、兵律、刑律、工律7篇，仅名例律与唐律结构相应，唐律分为12篇；

2，条文数变少，共460条，唐律是500条。

明《大诰》：

1，汇编了皇帝训令（朱元璋），特别是刑事法规和判例，试图教化民心，以严刑峻法警示臣民，惩治“奸顽”，以防人民“误犯刑宪”；

2，共四编236条，包括《大诰初编》74条，《大诰续编》87条，《大诰三编》43条，《武臣大诰》32条；

3，为了扩大其影响，法定科举必须考《大诰》，在田间农闲时要讲读《大诰》，各家必备《大诰》，不备者加刑一等，备者可减刑一等；

明《大诰》内容：1，公开肯定明初以来各种法外酷刑之合法地位；

2，设置了不少《大明律》中所无的罪名和禁令；

3，同一犯罪，《大诰》之量刑较《大明律》大为加重；

4，镇压锋芒针对犯罪官民，侧重于打击官吏贪赃和豪强作恶。

《大明会典》：多部法典的汇典，结构上与《唐六典》、《元典章》相似，性质上是一部行政法典，其体例对清代汇典有很大影响。

《大明律》内容的变化：

1，刑罚制度上，出现了充军，成为死刑代用刑；有终身和永远（涉及子孙）之分，原适用于军人，后推广至平民；2，定罪量刑上，“轻其所轻，重其所重”（清人薛允升《唐明律合编》），说明较唐律而言，明律用刑不平缓，刑法设定不合理，两极分化现象突出；

a.“轻其所轻”——对某些触犯礼教伦理、典礼仪式以及户婚田土方面的轻微犯罪，明律之量刑较唐律进一步减轻；eg.“子孙违犯教令”

b.“重其所重”——对反逆、盗窃、贪赃等重罪，明律之量刑较唐律进一步加重；eg.谋反大逆罪的处罚相对唐律扩大了株连被杀的亲属范围

3，增加了“奸党”等罪名，以巩固封建专制统治。*中国历史上最后一个宰相胡惟庸被通元通倭罪诛，显现出绝对君主专制。

明代司法制度

1，司法机构

a.中央司法机构“三法司”

i.刑部——中央审判机关，（唐刑部为复核机关）；

ii.大理寺——复核机关（唐代大理寺为中央审判机关）；

iii.都察院——中央监察机关（相当于唐朝御史台）；

b.地方司法机关，省、府、县三级。最基层为乡里，洪武五年后全国乡里皆设“申明亭”，具有地方基层司法组织的性质；“事涉重者，始白于官，若不由里老处分而径诉县官，谓之越诉。”“私毁亭舍，涂抹姓名者，杖一百，流三千里”。

c.特务机关，锦衣卫、东厂、西厂、内行厂，合称“厂卫”，是明代皇权专制极端发展的产物；

i.锦衣卫，最初是朱元璋时为保卫皇帝安全而设，逐渐拥有“诏狱”案件的侦察、缉捕、预审权，还是“廷杖”的行刑者，以及掌有各种会审活动的参与审判权与监督司法权；

ii.东厂、西厂、内行厂（厂是机构的意思），始于明成祖，均为宦官特务机关；

*廷杖：皇帝于朝堂之上对大臣施行的刑罚。皇帝是施行主持人，太监是监督人，锦衣卫是执行人，是明代极其残暴的法外用刑。

2，诉讼审判制度

a.诉讼管辖制度：原告就被告、轻囚就重囚、少囚就多囚、后发就先发，由县、府、布政司逐级管理；

b.诉讼权利限制：“干名犯义”（子孙、卑幼、奴婢、雇工人违律告诉之行为）、禁止越诉、诬告加等反坐；

c.会官审录制度（会审）：原指封建社会中若干中央机构的高级官员会同审理重罪囚犯或管理犯罪案件的制度；始于汉之“杂治”，唐则称“三司推事”或“小三司”，到明代，会审制度与录囚制度相结合成为更大规模；

i.朝审：“令每岁霜降后，三法司会同公、侯、伯会审重囚，谓之朝审。”朝审成为每年秋后复审死刑囚犯的固定制度，朝审之结果均须奏请皇帝定夺；

ii.大审：每隔五年，凡遇丙年、辛年，大审在全国范围内进行，在京师者由司礼太监与三法司长官至大理寺主持，在各省者则由布政使与巡按史主持，对象是监押囚犯及诉冤者均在大审之列，实际是一次全面的狱案清理，是汉唐以来录囚制度的发展；

iii.热审：每年暑热来临前决遣清理在押未决犯及减等发落现监囚犯的制度，中央一般由司礼监、锦衣卫会同三法司主持，地方则由上级机关之代表会同地方长官主持。

——〉会审制度的特点：制度化、规模大，标志着专制制度的高度发展（定夺权在皇帝，大量使用宦官代表皇帝参与审案）。

ch10.清代法律制度（公元1644年~1840年）

女真族努尔哈赤建“后金”，于明末改满洲，明崇祯时皇太极改国号为“清”，1644年李自成起义，明崇祯煤山自缢，清兵联合吴三桂入关，清朝司法制度上程序完备，审级严格，会审与死刑复核进一步制度化、法律化，法律形式上有律、例、会典，犹以例为主。

《大清律例》：以“详译明律，参以国制”为原则；

1，体例

a.篇目上，与《大明律》一致，7篇（名、例、律、七部）；

b.共条文436条，较前朝更少；

c.律例合编，乾隆以后不再修订律文，沿用至清末，但例文修订不断，“五年一小修，十年一大修”；

2，内容与《大明律》相善不动。

《清会典》：1，多部会典的总称；

2，结构仿照唐六典；

3，内容属行政法规。

清代调整民族关系的立法：《蒙古律例》《苗犯处分例》《回疆则例》等。

清代立法中的新内容：

1，刑罚制度特点

a.五刑中，笞、杖可折数，杂犯流刑、死刑可折徒；

b.律外用刑“发遣为奴”或称“给披甲人为奴”，即将犯罪者发往某地为八旗官兵或私家贵族的奴隶；

2，法律内容的特点

a.旗人（满洲八旗、蒙古八旗、汉军八旗）刑罚上的特权；eg.刺面可减为刺臂，出现斩监侯；

b.因俗制宜的少数民族刑法；eg.蒙古人犯罪量刑较一般汉民轻，对藏民用刑极重，偷窥者要挖眼；

*凌：皇帝批准后立即执行死刑；

斩立决：立即斩；

斩监侯：秋冬行斩刑；

绞立决：立即绞；

绞监侯：秋审后决定处死的才在秋冬行刑。

清代司法制度

1，中央司法机关：三法司（刑部、大理寺、都察院）；

2，地方司法机关：a.三级四审制（县、府、省按察司、总督四级）；

b.幕友，即师爷，不是国家工作人员，重要的有刑名幕友和钱谷幕友，分别是司法与税收的顾问；良幕可推动司法发展，劣幕会导致非司法官控制司法；

*良幕汪辉祖著有《佐治药言》

c.胥吏，即书吏，是衙门中的具体办事员；

3，秋审制度：是明代朝审制度的延续与发展，是封建历代录囚制度发展到顶峰的体现；

a.内容：秋审、朝审分立决和监侯两大类，会审均在每年阴历八月，因秋审之规模远大于朝审，故统称“秋审大典”或“秋谳大典”；朝审稍晚于秋审，秋审审理京城以外范围的死刑案件（监侯案），朝审只审理京城及附近范围的死刑案件，参加者几乎囊括清政府中央所有高级官员，包括军机大臣、内阁大学士、九卿、詹事以及科道；

b.判决结果

i.情实勾决制度，秋审结束，要将情实名单另造黄册呈奏皇上，皇上同意则在其姓名上以红笔划勾，然后由刑部下达执行死刑的命令，相当于历代的死刑复奏制；

ii.缓决，待明年秋审再审；

iii.可矜，罪情最轻，情有可原者减为流刑；

iv.留养承祀，犯人家有父母年老多病无人奉养或犯人为家中独子且未有子嗣者，可回家奉养父母与继嗣；

——〉秋审制度的评价A.加强了皇帝对于司法权的控制，专制统治加强；

B.“慎刑”的形式意义远大于实质意义；

C.封建司法审判制度的进步，加强了中央与地方司法的沟通，利于立法的及时修正与执法的统一（中华司法观念）。

ch11. 古代民事法律规范

中国古代民事法律规范的表现：1，无专门民法典,民事法依附于刑事法典；

2，以刑罚手段处理民事问题；

3，古代法律中涉及民事的条文甚少，且涉及面主要集中在户口、婚姻、继承、土地、赋税等方面，而对与商业有关的民事法律关系则规定很少或几乎无规定；

4，古代民事法律关系的主体往往是家长，个人利益无从体现。

中国古代民法不发达的原因：1，经济上，自然经济状态，小农经济为主；

2，专制统治上,强调公法、轻私法；

3，政策上，重农抑商；

4，思想上，重义轻利。

古代婚姻三原则（始于西周）：1，父母之命，媒妁之言（包办婚姻）；

2，一夫一妻与多妾制并存（不同于一夫多妻制，妻与妾的地位有极大差异）；

*“娉者为妻，奔者为妾”“妾通买卖”“买妾不知其姓则卜之”

3，同姓不婚，因为a.“男女同姓，其生不蕃”；b.附远厚别，利于政治联合与伦理等级

上升。

婚姻缔结的条件：1，父母之命，媒妁之言；

2，婚约a.婚书（书面婚约） b.娉财（事实婚约）；

3，婚娶程序之“六礼”；

a.纳彩（男方家长请媒人向女方家长做出婚姻的意思表示，必执雁为礼）；

b.问名（男家派媒人至女家询问女孩子的具体情况，包括姓名、排行、出生年月日、生母情况等）；

c.纳吉（男家在祖庙祭祀并占卜征求先辈祖先对该婚姻的意见）；

d.纳征（男家向女家送交娉财）；

e.请期（男家派使者与女家商定成婚期）；

f.亲迎（新郎承父命亲往女家迎娶新娘）；

*南宋时，纳彩、纳征、亲迎合称婚娶三礼。

古代婚姻的禁止：1，婚姻对象上的禁止；

a.亲属禁止：同姓不婚，宗亲妻妾不婚，外姻尊卑不婚，其他亲属不婚（同母异父兄弟姐妹间不婚）；

b.身份禁止：良贱不婚，官吏不得娶娼妓，官吏不得娶部民女，命妇不得再嫁，僧侣、尼姑、道士、女冠不可婚嫁；

c.行为禁止：先奸后娶不得为婚，逃亡妇女不得为婚（犯罪逃亡）；

2，时间上的禁止；

a.居期亲以上丧禁婚；

b.居配偶丧禁婚；

c.逢帝王丧禁婚；

d.直系尊亲属被囚禁婚。

离婚问题：1，“七出”：妻子无子，淫佚，不事舅姑，口舌，盗窃，妒忌，恶疾者丈夫可以单方面提出离婚（始于西周，沿用至20世纪初）；

2，“三不去”：为了保证家庭稳定进而维护封建统治稳定的规定，如果有“七出”现象但已“经持舅姑之丧”（妻子为公婆守丧时期满三年），“娶时贱后贵”（女方嫁过来时家境不好，后来地位高了），“有所娶无所归”（妻子父母已亡）情况的，男方不得提出离婚（始于西周，用至二十世纪初）；

3，“义绝”：夫妻情义已绝，由官府强制离婚（始于西周，用至二十世纪初）；

夫妻一方对另一方或另一方亲属有伤害，行奸行为。

4，“和离”：夫妻双方自愿离婚（始于西周，用至二十世纪初）；

“若夫妻不相安谐而和离者，不坐”，即不承担刑事责任。

古代家庭法规范：1，亲子关系：确立父权（财产权、主婚权、教令权、立嗣权等）；

2，夫妻关系：确立夫权（财产权、离婚主动权、惩戒权）。

古代继承法规范：1，夏商时，兄终弟及，父死子继（由于继承人不确定，祭祀问题往往引出官位继承问题而导致互相残杀）；

2，西周时，嫡长继承身份、财产；

3，秦汉时，嫡长继承身份，诸子平分财产；

4，宋朝，妇女有了一定继承权（在室女可分其兄弟一半的财产，户绝时妻子可分得丈夫一定的财产），立继，命继出现；

*立继，无嗣情况下丈夫死亡，妻子代为找合适继承人，一般是侄子，堂兄；

命继，无嗣情况下夫妻双亡，族人在本族中代为找合适继承人。

古代物权法规范：1，土地所有权

a.上古夏、商、周，土地国有制；

b.西周“分封制”，所有权归周天子，诸侯拥有土地用益权；

c.春秋，国家土地所有权逐步转化为贵族与新兴地主的土地所有权；

d.秦正式承认土地私有制；

e.东汉“占田制”；

f.北魏、北齐、北周以及隋唐使用“均田制”；

g.唐中叶改行“两税法”，默认公田转为私田的合法性；

h.宋代以后，土地私有制占主导地位；

i.明清出现庄园，资本主义开始萌芽；

2，土地买卖法定程序：先问亲邻——〉申牒立契——〉缴纳契税——〉过户割粮（纳税主体转移）

古代债法规范（契约形式——券书）：

1，西周出现傅别（借贷契约，即契约双方的基本意思刻于竹、木片上后一劈为二，双方各执一半为凭）；

2，质剂（买卖契约，即契约文字在竹、木片正反面各写一遍后一劈为二，双方各执一半为凭）；

a.长券，称“质”，用于牛马、奴隶买卖；

b.短券，称“剂”，用于兵器、珍宝买卖；

3，书契（赠与和收受契约之形式，即将契约内容分别写于两片竹、木片之上，双方各执一片为凭证，并在两札边缘同时刻上一定数目的齿形标记以作验证）。

古代法制特点：1，法律思想上，以儒家思想为主，讲究阴阳五行，主张“德主刑辅”；

2，法典结构上，诸法合体，以刑为主，重刑主义；

3，法典内容上，礼法结合，讲等级特权；

4，司法上，司法和行政合一，司法不独立，无权威。

第三编. 近代法律制度史

1840 年鸦片战争揭开中国近代史，中国在20世纪初开始引进西方先进法制，西方法渗入越来越多，中国原有法制越来越少，直至1949年中华人民共和国成立，中国半殖民地半封建社会延续了100多年，半殖民地半封建法律制度包括鸦片战争后晚清政府的法制，民国时期北洋政府的法制和国民党南京国民政府的法制；同时还存在有革命政权建立的法律制度，包括太平天国农民政权的法制，辛亥革命时期南京临时政府的法制，第一次国内革命时期以国共合作为基础的广州和武汉国民政府的法制；也出现了一种新型法律制度——中国共产党领导的革命根据地人民民主政权法制。

近代法制与古代法制比较的特点：1，宪法性文件大量出现和普遍受到重视；

2，法律体系分门别类，分工有致的格局取代了古代以刑为主、“诸法合体”的模式，即部门法出现。

ch13. 晚清法律制度的变革（公元1840 年-1911 年）

1840 年鸦片战争令中国传统自然经济瓦解,领土和主权完整遭到破坏，进入半殖民地半封建社会，除了领事裁判权的出现外，法律体系的基本结构和法制外貌仍以唐律为代表的中华法系为主，直到清政府垮台，以大陆法系为主的西方法律原则和立法体例开始移植中国，晚清法律变革以1900年为界，前期为司法制度变化（领事裁判权），后期为“预备立宪”及修律活动。

预备立宪——清政府为仿照近代西方国家实行君主立宪政体而进行的准备活动；

1，实质上不是资产阶级民主，只是一个幌子，借立宪为名抵制革命，以挽救即将倾覆的清王朝，维护君主统治；

2，原因：a.1900 年八国联军入侵成为导火索，慈禧为维护封建专制统治，实行预备立宪拉拢立宪派而欺骗革命派；

在仓皇出逃途中，慈禧以光绪帝名义，于1901年1月29日颁布“预备变法”的“上谕”，称“世有万古不易之常经，无一成罔变之治法”，表示“大抵法积，则敝，法敝则更”，“法令不更，锢习不破，欲求振作，当议更张”，同年4月又设立具体负责“改革”的“督办政务处”，就此拉开了晚清十年“新政”的帷幕；

b. 当时帝国列强要求满清政府改变中国法律（以取消领事裁判权为饵）。

3. 基本原则：“大权统于朝廷，庶政公诸舆论”，即在中央掌握大权的前提下，政务公开，给国民以议的权利。

预备立宪主要活动：1，厘定官制a.分权以定限；

b.分职以专任；

c.正名以核实；

eg. 改大理寺——〉大理院（专掌审判）

改刑部——〉法部（专掌司法行政）

改督察院——〉都御史（掌管行政监察）

2，资议局——所谓地方议会性质的机构，实际上无权而只是行政长官咨询的机关（议会）；

资政院——正式召开国会前的带有议会性质的机构，实际上是皇帝统辖下的立法机构，并没有独立法权（国会），议决事项须奏请皇帝裁夺，军机大臣和各部行政长官有权要求复议，若双方意见不一则分别上奏皇帝，皇帝有权命令资政院停会或解散；

3，颁布《钦定宪法大纲》；

a. 背景：由于立宪派在全国积极组织各种立宪团体，多次发动请愿运动，要求速开国会，清廷无奈于1908年9月宣布“预备立宪”以9年为期，同时颁布由宪政编查馆制定的《钦定宪法大纲》；

b. 定位：是中国宪政史上第一部“宪法性文件”；

c. 内容：正文为“君上大权”14条，附录为“臣民权利义务”9条；

d. 评价：i.从结构到内容，突出重君权，轻民权，欺骗国民继续维护君王制；

ii.大纲以法律的形式确认了君主的绝对权力，使得君主专制制度合法化，令立宪派大失所望，梁启超斥之为“涂饰耳目，敷衍门面”；

4，颁布《十九信条》；

a.背景：1911年10月10日，辛亥革命在武昌打响第一枪，许多省份纷纷响应，宣布独立，清廷不得不让步，为进一步欺骗资产阶级革命派，资政院仅用了3天起草了《宪法重大信条十九条》，于11月3日公布并实施；

b.内容：继续规定“大清皇统万世一系”“皇帝神圣不可侵犯”，不过已做出重大让步，采用了资产阶级的“虚君共和”制，皇帝作为国家的象征，虚位的元首，临朝而不临政；

c.评价：《钦定宪法大纲》是拟定宪法的纲要，本身无法律效力，《十九信条》则是先行颁布的宪法重要条款，具有法律效力，然而关键是《十九信条》是非常时期的产物，是清政府不得已而为之的应变措施，而不是其初衷和本意，此时再颁《十九信条》之类文件显然为时已晚，已无法挽救大清帝国覆灭命运。

清末修律历史背景：

1，根本原因在于旧的法律制度已不适应进入近代以后中国社会的实际情况；

2，西方列强以清政府改革其法制专制落后的内容为条件，答应放弃领事裁判权的许诺，直接促成修律；

3，1902年清延筹建修订法律馆，作为负责修律的专门机构，任命沈家本、伍延芳为修订法律大臣，主持其事。清末修律指导思想：必须参照西方各国近代法律的内容，对旧的法律作一番修订，以“中外通行，有裨治理”为指导思想，宣称“中国素重纲常，故于干犯名义之条，立法特为严重，......凡我旧律义关伦常诸条，不可率行变革，庶以维天理民彝于不敝”。

清末修律主要内容：

一，刑法

1，《大清现行刑律》

a.背景：沈家本认修订法律虽势在必行却非短期可以完成的，主张先修改清朝最基本的法典《大清律例》作为过渡性法典，可为新法典的制定积累经验，争取时间；

b.定位：是过渡性法典，已比原《大清律例》有进步，但仍不及西方刑法典；

c.颁布：1910年5月清廷正式颁布《大清现行刑律》；

d.内容特点：i.删除六律总目，分30门，389条，服制全图仍载律首，以重礼教；

ii.区分刑民，原律中的继承、分产、婚姻、田宅、钱债等纯属民事条款分出，不再科刑，仅处罚金，以示民、刑有别；

iii.删除过时条款eg. 良贱相殴、相奸、相婚以及同姓为婚；

iv.增设新罪名eg. 私铸银之罪；

v.改革刑法制度，将旧律中凌迟、枭首，戮尸等酷刑废除，改为斩决；废除刺字刑，删缘坐，同时改订刑名，以死、遣、流、徒、罚金取代笞、杖、徒、流、死五刑，从而向以自由刑（拘役、有期徒刑、无期徒刑）为主的近代刑罚制度的过渡奠定基础；

e.评价：在条例上仍未摆脱诸法合体的形式，民法、行政法、诉讼法等内容尚未分离出来，在内容上，十恶三条仍置律首；八议、以服制论罪等内容继续得以保留，虽有进步但仍是一部封建性的法律，没有彻底改革，所以是过渡性的；

2，《大清新刑律》

a.背景：沈家本极力主张制定新刑法，聘用日本法学家冈田朝太郎起草新刑法，1907年完成初稿，1911年1月25日正式颁布《大清新刑律》，但未施行；

b.定位：中国历史上第一部专门刑法典；

c.内容特点：i.篇章结构采用西方大陆法系刑法典的体例，分总则和分则两篇，完全向西化刑法靠拢；

ii.采用西方近代罪刑法定等刑法原则，“法无正条者，不论何种行为，不为罪”；

iii.引入西方刑法术语eg.既遂和未遂，惯犯和偶犯，故意、过失、正当防卫、紧急避险；

iv.采用近代刑罚体系，将刑罚分为主刑和从刑两类，主刑分为罚金、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑五种；从刑分为夺公权和没收两种，即剥夺政治权力，重感化教育；

v.调整部分罪名eg.谋反——〉内乱罪，新增电讯、交通、卫生等方面罪名；

d.评价：实质上是法礼之争，以沈家本为代表的法理派和以劳乃宣为代表的礼教派之争eg.无夫奸，子孙违反教会的，法理派认为无罪，由道德调整即可，礼教派认为有损风化，必杀；

二，民法

1，1911 年9月完成《大清民律草案》，这是中国历史上第一部民法典草案，由于辛亥革命爆发而未颁布实行；

2，由日本法学家依照日、德、瑞士等法系（大陆法系）国家的民法典，采用资产阶级契约自由原则起草；

三，商法：1907年以前的商事法规有效，1907年以后无效；

四，诉讼法

1，1906年《大清刑事诉讼法》草案完成，与中国历史和国情不符，所以没能通过颁行；

2，1911年1月两部诉讼法律草案相继完成；

a.《大清刑事诉讼草案》，中国历史上第一部刑事诉讼法草案；

b.《大清民事诉讼草案》，中国历史上第一部民事诉讼法草案；

五，法院组织法（清末时单独制定有关司法机关组织的法律）

1，1906年《大理院审判编制法》；

2，1907年《各级审判厅试办章程》合法院组织法、诉讼法为一体；

3，1910年修订法律，又颁布了依照日本《裁判所构成法》而成的《法院编制法》，是适用于全国各级审判机关的一部单纯的法院组织

法；

* 纯西化法院组织不能真正实施的原因a.清政府没有财力去专门建立一个法院；

b.清政府没有人力去担当法官、律师、检察官。

清末修律与中国封建制度相比的特点：

1，打破了以刑为主，诸法全体的封建旧律传统；宪法和部门法逐渐分立，古老的中华法系宣告解体，中国近代法系开始形成；

2，更新法律制度和原则；

3，改变旧律重农抑商传统；

4，既确认和维护列强在华权益，又保留了部分封建法律传统。

领事裁判权——在中国享有这种特权的国家的在华侨民，在成为民刑诉讼被告时，中国法庭无权裁判，只能由其本国领事按照其本国法律裁判，标志是1843年，英国强迫清政府签订《中英五口通商章程》作为《南京条约》的补充条款；1844年《中美望厦条约》又发展了这项特权，扩大了其裁判范围，以后19国分别相继取得领事裁判权。

观审制度----- 华人成为被告后中国对其审判，洋人可派领事或其他人来观摩，在法庭上可提出辩诉意见，提出证据，也可在法庭上直接辩论，这是中国领事裁判权的开始，使中国司法权进一步丧失，后发展为在华人间纠纷审判中同样适用该制度。

会审制度----- 设立公廨（租界内的审判机构），由华人法官与洋人法官共同审判，实质上却完全由洋人掌控审判权，华人审判权完全丧失。

会审公廨的形成：1，1853年，上海爆发小刀会起义，清朝官员纷纷出逃至租界，签订《上海英法美租界租地章程》，在租界成立了工部局和巡捕房；

2，1858年，中俄《天津条约》，俄取得“合同办理”俄华诉讼权，之后，英国也取得此权；

3，1863年，上海租界工部局又取得对租界内无领事国侨民裁判权；

4，1864年，中英“洋泾浜北首理事衙门”的设立成为会审公廨的雏形；

5，1868年，中英美订《洋泾浜设官会审章程》，改“洋泾浜北首理事衙门”为“上海公共租界会审公廨”，会审公廨从此制度化，以至出现“外人不受中国之刑章，而华人反就外国之裁判”；

6，1926年，民国政府议定收回上海会审公廨暂时章程五条，将会审公廨改为上海临时法院；

7，1930年，进一步在上海公共租界内设立地方法院和高等法院分院各一所，并先后撤消了其他几处会审公庭，以挽回部分司法主权；

8，1943年，法律上真正废除会审公廨。

领事裁判权的影响：使中国丧失了司法权，加深了中国社会的半殖民地化，使中国民众和中国民族工商业在诉讼中处于劣势，严重伤害了民族自尊心，同时又保护了外国人在诸多领域的侵略活动及不法行为。

近代司法组织体系的建立：1，中央，a.刑部——〉法部（最高司法行政机关）；

（四级三审制） b.大理寺——〉大理院（最高审判机关）；

——〉奠定了中央司法与行政分立的基础；

2，地方，a.提刑按察使司——〉提法使司（地方司法行政）；

b.省设高等审判厅，府（直隶州）设地方审判厅，州县设初级审判厅，专门负责审判；

3，引进西方监督制度，都察院——〉都御史（最高行政监察机关），下设总监察署和各级监察厅。

诉讼审判制度改革：1，诉讼程序eg. 刑事案件公诉制度，公诉附带私诉制度，民事案件自诉，代理制度，保释制度以及诉讼费用制度等；

中国法制史(含答案)

对外经济贸易大学远程教育学院 2009-2010学年第一学期《中国法制史》期末考试复习大纲一、本复习大纲适用于本学期期末考试。二、本次期末考试全部为客观题，包括三种：判断题、单项选择题、不定项选择题。三、《中国法制史》是法学的一门基础学科，知识点比较多，这次期末考试，范围是课件前五讲的内容，也就是说包括从“中国古代法律起源”到“晚清法制改革”共五讲的内容，第六讲“民国法制与革命根据地法制”不作为考试的范围。四、从考试内容上讲，我们的课件讲义已是《中国法制史》基本内容的浓缩，因而要求全面学习和掌握。这次复习和考试也主要以课件讲义和指定教材为依据。就本次期末考试而言，以教材每一章后“同步测练”中的知识点为重点，大家可以自己梳理复习。《中国法制史》期末考试练习题（请和本学期公布的大纲核对，答案供参考）一、判断题： 1、西周在王位继承上实行父死子继。× 2、西周适用于买卖关系的契约，称为傅别。× 3、“刑不上大夫”意味着大夫犯罪一律不使用刑罚。× 4、西周“五听”之法的出现，表明了司法制度的发展和进步。√ 5、我国奴隶制社会一直实行嫡长子继承制。×

6、汉武帝时张汤制定的关于宫庭警卫的法律是《朝律》。× 7、中国古代官员退休叫致仕，汉代规定的官员致仕年龄为七十岁。 8、《晋律》的注由张斐、杜预所作，与律文具有同等的法律效力。× 9、“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”的法制指导思想是在《开皇律》中提出来的。× 10、科举取士制度创立于唐朝。√ 11、隋朝曾在大理寺设律博士，负责研究法律和协助审判工作。× 12、唐朝的《永徽律疏》是中华法系的代表性法典。√ 13、依《唐律》规定，犯十恶大罪者，一律处以凌迟极刑。× 14、宋代编敕的广泛使用，反映了君主专制的强化。√ 15、宋代的监察官拥有风闻弹奏之权。√ 16、《大明律》共七篇460条。× 17、明代充军刑中“永远”是指本人毕生充军，死后刑罚执行完毕。× 18、明代规定，化外人犯罪，一律按明律审理处断。√ 19、清代为防范臣下结党而创设了奸党罪。√ 20、清朝建立之后，长期实行限制对外贸易的禁海法令，严重桎梏了社会经济的发展。√ 21、清朝宣布修订法律后，西方列强放弃了治外法权。× 22、清末司法改革时，改大理寺为大理院，作为全国最高审判机关。√ 二、单项选择题： 1、据《左传?昭公六年》记载：“周有乱政，而作（ B ）”。 A、禹刑 B、九刑 C、汤刑 2、西周将故意犯罪与过失犯罪区分为（ A ）。 A、非眚与眚 B、非终与惟终 C、误与故 3、奴隶制时期近似于后世拘役的刑罚是（ B ）。 A、圜土之制 B、嘉石之制 C、赎刑 4、《法经》中列在篇首的是（ C ）。 A、《具法》 B、《杂法》 C、《盗法》 5、秦代把杀伤、盗窃等危害封建统治的犯罪称为（ B ）。 A、公罪 B、公室告 C、非公室告 6、秦汉时期中央司法机构的长官称作（ C ）。 A、大理 B、大理寺卿 C、廷尉 7、汉代官吏违反法令私自到诸侯国任职者，构成（ C ）。 A、阿党罪 B、出界罪 C、左官罪 8、春秋决狱的主要原则是（C ）。 A、区分公罪与私罪 B、同居相隐 C、原心定罪 9、中国古代把具法改为刑名并置于律文之首的法典是（ B ）。 A、汉律 B、曹魏新律 C、北齐律 10、《北齐律》共（ C ）。 A、十八篇 B、二十篇 C、十二篇 11、八议中有“议宾”一项，“宾”指（ C ）。 A、皇帝的亲戚 B、皇帝的客人 C、前朝国君的后代 12、唐朝编订的（ C ），成为后世《宋刑统》的体例渊源。

中国法制史思考题

中国法制史（思考题部分） 1.简述中国法的起源的基本途径与主要特点[1]参考第14页至19页起源的基本途径：就中国古代法律起源的具体途径而言，有两种观点最具代表性，即“礼源于祭祀”和“刑起于兵”。所谓“礼源于祭祀”，是指中国古代作为一种社会规范的“礼”，最初起源于原始祭祀活动中形成的礼仪规则。所谓“刑起于兵”，是指中国古代的刑法及以刑法为基本内容的法律，最初起源于战争或某些军事行动的某些需要，最早的法脱胎于军事活动中产生的军法。中国法律起源的特点：1.中国法律的起源，主要通过“刑起于兵”和“礼源于祭祀”两条基本途径完成；2.氏族血缘纽带强韧，法律表现出家族主义特色；3.中国法律的起源，表现出民族大融合的特征；4.民事法律相对滞后，刑事法律相对发达。 2．简述西周立法的指导思想[2]参考第33页至35页西周在法治思想方面，形成了较为完整的理论体系，其立法思想有：（1）“以德配天”、“敬天保民”。西周统治者适应形势的发展需要，已将夏、商时期单纯的“敬天”发展成“敬天保民”的思想，并对自己提出了“德”的要求，进一步说明了深谙统治之术的西周统治者，不仅在治国理论上较夏、商统治者有了较大发展，而且在将理论运用于实践方面也有了重大的突破。（2）“明德慎罚”。“以德配天”、“敬天保民”的思想具体运用于法制方面的要求就是“明德慎罚”。“明德慎罚”这种注重教化和德刑并用的思想，标志着西周奴隶制国家和法制日趋成熟，是我国古代政治法律思想史上的重大进步，为后世“德主刑辅”法律思想的产生和发展奠定了基础。（3）礼治思想。西周的“礼治”思相当丰富，其中最主要的有以下三个原则：①“出礼入刑”原则；②“亲亲”、“尊尊”原则；③“礼不下庶人，刑不上大夫”原则。 3.简述西周礼与刑的关系[3]参考第34页至37页西周时期，“礼”与“刑”的关系密切，二者互为表里，相辅相成，共同构成了西周奴隶制法制的完整体系。西周时期，“刑”是同“礼”相对应的一个范畴，多指刑法和刑罚。“礼”与“刑”是西周法律体系的不可分割的两个组成部分，共同构成了当时完整的法律体系。其中，“礼”是一种积极的规范，即正面地、积极地规范人们，要求人们可以做什么，不可以做什么，应该做什么，不应该做什么。而“刑”则处于消极被动状态，对于一切违背礼的行为进行处罚。凡是礼所禁止的，亦为刑所不容，二者相辅相成，即所谓“礼之所去，刑之所缺，“出礼入于刑”。 (1)周公制礼.周礼，作为西周一个重要的法律渊源，主要有两方面的功能和作用：维护宗法等级秩序；积极预防犯罪。周公所制的礼，是维护宗法等级制的工具。所谓“亲亲”调整的是人们在家庭中的关系，其核心是“孝”；所谓“尊尊”调整的是人们在国家和社会生活中的关系，其核心是“忠”。“礼不下庶人，刑不上大夫”是中国古代法律中一项重要的法律原则，源于《礼记·曲礼》，始于西周，作为一项法律原则，“礼不下庶人，刑不上大夫”所强调的是平民百姓与贵族官僚之间的不平等，强调官僚贵族的法律特权。 4．简述春秋战国时期儒、道、法各家的法律思想[4]参考第65页至70页。春秋战国时期的社会动荡和激烈变革，出现了百家争鸣的局面，每一学派的思想家都纷纷阐述各自的理论、学说及观点，分别形成了各自的法律思想和学说。（1）儒家的法律思想。儒家的法律思想有着如下几个方面的共同内容：“为国以礼”；“为政以德”；“为政在人”。（2）墨家的法律思想。主要表现在如下几个方面：兼爱、尚贤、尚同。

中国法制史答案

1．质剂：买卖双方各执一半。这种竹简分为长短两种，2、六礼：西周结婚的程序；包括纳采，问名，纳吉，纳币，长（券）叫质，用来买卖奴隶或牛马等；短（券）叫剂请期，亲迎，后来封建社会基本上沿用西周的六礼制度。，用来买卖兵器或珍异物品。 3．五听：审判官在审判活动中观察当事人心理活动的五4．《法经》：我国历史上第一部完整、系统的封建法律。种方法，一曰辞听；二曰色听；三曰气听；四曰耳听；由战国时期魏国李悝制定了《法经》。《法经》六篇，分别是盗、贼、五曰目听。”囚、捕、杂、具。从《法经》的内”容，总之，《法经》是新兴地主5．以古非今罪：秦朝设立的罪名,就是以过去的事例指阶级意志和利益的集中体现，是封建地主阶级镇压农民反抗的暴力责现实的各项政策和制度工具五、案例分析1．商纣争太子案（1）在商代妻和妾区别是什么？（2）嫡长子继承制的含义及意义。答：妻妾的地位截然不同，二者处于极不平等的地位。答：嫡长子继承制就是王位和爵位由正妻所生的长子继承的制度。大多数妾是奴隶主贵族从女奴中强娶来的，还有的是此制度始于商朝末期至西周初期正确立。嫡长子继承制决定了通过“嫔嫁”来的，即奴隶主贵族娶妻，往往同妻的隋嫁奴隶社会私有制下的一妻多妾制，如果在多妻的情况下，就会因争夺财女一同收为妾。一妻多妾制是由于奴隶社会私有制决定产和王位产生混乱，乃至战乱。所以妻妾之分也就有了嫡子和庶子之分，嫡长子继承制，如果多妻就会造成王位混乱和争斗财产，就以避免在继承问题上发生争执，进而影响奴隶阶级专政的统治秩序影响奴隶阶级专政的统治秩序嫡长子继承制有利于奴隶主阶级统治秩序。 2．车裂商秧案（1）结合教材，简述商秧改革的主要内容（2）请叙述刑、法、律的概念答：商鞅在秦国进行两次变法第一次变法（公元前359）。答：从词源看，汉字“法”确有“平”、“正”、“直”和“公正裁判”的含义。重点是打击奴隶主贵族的政治势力。具体内容是：一是整顿户籍，与“法”字有密切联系的另一个字是“律”。据(说文解字)的解释，设立连坐法，防止隐匿坏人；二是奖励告奸；三是.奖励农业生产；“律，均布也”。可见，“法”总是指一种判断平、正、直的标准四是.奖励军功。第二次变法（公元前350）。重点是废除奴隶制而“律”则主要强调的是人人必须遵守的东西。把“法”与“律”连用，的土地制度。具体内容是：一是.进一步强调分户居住；二是.取消就是说“律”是一种包含有国家确认的判断公、正、直的标准的“律”。分封制，普遍建立郡县制；三是.废除井田制，确立封建土地私有制“法律”一词在清末民初才被广泛使用，据说是受日本的影响。四是.统一度量衡制度。商鞅变法意义，在于通过变法改革，促进了封建生产关系的发展，使得秦国国势日强，在战国“七雄”中跃居六国之首，为后来秦始皇统一大业奠定了基础。三、名词解释（每题4分，共20分） 1．亲亲得相首匿：允许一定范围的亲属之间对于一定的犯2．官当：中国封建社会指官员犯罪可用官品或爵位折抵徒刑和流罪可以首谋隐匿刑的刑罚。 2．官当：中国封建社会指官员犯罪可用官品或爵位折抵徒刑和流刑的刑罚。 3．唐律疏议：《唐律疏义》就是《永徽律疏》，它是我们研4．宋刑统：它是我国历史上第一部刊版印行的封建法典。究唐律的范本，而且是我国封建法典的典范，成为中华法系的其条文只是《唐律疏议》的翻版，变化之处在于：增加“折杖法”；代表。《永徽律》以保护封建土地所有制，维护封建宗法制度，收集自唐末至宋初150年间的敕、令、格、式中的刑事规规范加强皇帝的权力，统治和镇压农民为主要内容，是中国现存最209条附于律文之后；篇目仍是12篇、502条但在每篇下设有门，完备的一部封建法典，全文保存在《唐律疏议》中。合计213门 5．秋审：秋审是清朝的一种审判制度，从明朝发展而来。秋审的对象是复审各省上报的被处以死刑的囚犯。 1

中国法制史最新完整练习

中国法制史练习一、填空题 1、传说中夏朝法律的总称是。 2、春秋时期楚国制定了严禁和搜捕奴隶逃亡的法律，叫做。 3、《法经》的第一篇和第二篇分别是和。 4、战国时期魏国制定了一部法典，其作者认为“王者之政莫急于盗贼”，这部法典是。 5、汉朝以典型判例作为法律形式的一种，称作____ _____。 6、汉朝专门适用于女犯的徒刑称作___ _____。 7、在汉朝，如为农民起义通风报信、提供饮食，则构成____ ____罪。 8、曹操制定的，是魏国最早的法典。 9、北齐将廷尉扩大为。 10、北齐律共篇，第一篇是。试卷第2页共3页 11、春秋时期最早公布成文法的是。 12、“重罪十条”确立于律。 13、“准五服以制罪”制度确立于。二、单项选择题 1、在我国，首次制定赎刑是在（）。 A.夏朝 B.商朝 C.西周 D.秦朝 2、相传夏桀时，曾把商汤“囚之（）”。 A.圜土 B.钧台 C.夏台 D.囹圄 3、外国在华领事裁判权确立于（） A．1840年 B.1841年 C．1842年 D.1843年 4、清末改最高审判机关大理寺为（） A．大理院 B.廷尉 C．法部 D.审刑院 5、清末所制定的《钦定宪法大纲》，其渊源是（） A．日本帝国宪法 B.德国宪法 C．美国宪法 D.法国宪法 6、中国历史上首次制定商法典是在（） A．清朝末期 B.南京临时政府时期 C．北洋政府时期 D.南京国民政府时期 7、中国近代“检审合署”的做法开创于（） A．革命根据地时期 B.清末 C．南京临时政府时期 D.北洋政府时期 8、南京国民政府时期适用时间最长的根本法是（） A．《中华民国宪法》 B．《中华民国宪法草案》 C．《训政时期约法》 D.中华民国约法》 9、商朝在实行父死子继的继承制度后，又逐渐实行了（）。 A.嫡长继承制 B.兄终弟及 C.兄终弟及与父死子继并行 D.诸子均分 10、商朝刑法的总称是（）。 A.九刑 B.禹刑 C.宫刑 D.汤刑

中国法制史笔记全整理

中国法制史绪论一、关于中国法制史学科（一）中国法制史是法律史学科的一个重要分支（二）中国法制史的研究范围（三）中国法制史的发展历程二、关于中国法制史的基本线索（一）夏商西周春秋时期法制的萌芽和成长（二）战国秦汉三国两晋南北朝时期中央集权君主专制法制的形成和发展（三）隋唐法制的完善（四）宋、元、明、清法制的成熟及演变（五）中国近代法制的演变（六）新民主主义法制实践及其转型（七）中华人民共和国初期法制的建设三、关于中华法系【中国传统法制的基本特征】（一）以儒家学说为法制的基本的指导思想和立论基础（二）引礼入法、礼法结合（三）家族本位的伦理发占有重要地位（四）鲜明的专制特性？（五）融合了以汉族为主题的各民族的法律意识和法律原则（六）刑事、行政、经济立法比较发达，民事立法相对薄弱（七）无讼是求，调处息争论述中华法系及特点：中华法系是指以中国古代法律制度为母体，在东南亚早期封建国家之间形成的一个影响广泛的法系。中华法系的母法就是经千年积累而成的中国古代法律制度。中华法系的子法系统，主要有封建时期的日本、朝鲜、越南等仿效中国古代法而建立起来的法律体系。中国法系的特点表现在：从立法和法典结构上看，是“诸法合体，民刑不分”；从司法体制上看，是“行政兼理司法”。但是，中华法系的基本特点应该是“礼法合一”。礼法合一”是指在中华法系法律制度中，中国传统的论理道德规范与法律规范完全融为一体，法律的评判标准与道德的评判标准完全一致。第一章夏商西周的法律制度司考考点：明德慎罚、出礼入刑、五刑、契约、婚姻继承、大司寇、五听、五过、三刺。

·神话传说时代——习惯法 ·夏商周——形成了礼刑结合的国家法体系 ·西周的法制思想已形成一个较为完备的体系，其内容趋于成熟，促进了礼刑结合的法律制度得到进一步发展，并建立起比较完善的司法制度。第一节中国法律的起源一、原始人的法 ·法人类学的基本观点（一）法是社会生活需要的产物（二）无论原始社会还是文明社会都有其法律制度 ·中国原始人的法表现为礼与刑两个方面二、礼来源于原始人的祭祀三、刑始于兵，兵狱同制（一）刑起源于部落战争----刑始于兵,兵狱同制（二）战争产生了刑罚---- 奴隶制五刑的产生是战争的需要和结果; （三）一些罪名产生于战争----弗用命.不从誓言罪等; （四）刑官产生于战争----皋陶作士. 第二节夏商西周的礼一、周公制礼★ 西周的重大立法活动.西周初期在周公的主持下,以周族原有的习惯法为基础,结合现实需要,对夏商的礼进行全面的整理增删,重新厘订了一套完备的典章制度和礼节仪式,史称周公制礼. 二、周礼的分类（一）可分为“本”和“文”；“本”指精神原则；“文”指礼节仪式。（二）可分为“五礼”、“六礼”或“九礼”。（五礼：吉、凶、军、宾、嘉）三、周礼的实质 ·西周的礼法制度以差序为基础，所谓差序就是强调人与人之间不平等的等级秩序。 ·礼的实质就是“别”，反映了西周的社会秩序是一种等差秩序。四、周礼的内容（一）土地所有权 1、土地王有制度：“溥天之下，莫非王土”； 2、分封制度：“授民授疆土”； 3、贡赋制度：“公食贡、大夫食邑、士食田，庶人食力”。（二）（三）婚姻 1、婚姻形式：贵族实行一夫一妻多妾制，民间实行一夫一妻制。 2、婚姻条件：（1）禁止性条件：同姓不婚、五不娶。（2）成立条件：父母之命，媒妁之言。

中央广播电视大学法学本科《中国法制史》期末考试问答题及答案

中央电大法学本科《中国法制史》期末考试问答题题库30．西周的刑事立法指导思想。参考答案： (1)义刑义杀（3分）即是针对国内不同地区、不同的形势，选择最适宜的刑罚手段来对付社会犯罪，反对不分青红皂白，一味刑杀的方法。（2分） (2)明德慎罚（3分）这一思想要求，在对付社会犯罪问题上，要提倡德治，提倡伦理道德的教化灌输，有效预防可能发生的犯罪。同时在镇压时采取审慎的方针，区分严重犯罪与一般犯罪。（2分） 31．唐朝的司法机关。参考答案： (1)唐朝的中央司法机关为大理寺、刑部、御史台。第一，大理寺是中央审判机关，负责审理中央百官犯罪与京师徒以上案件，以及地方移送的死刑疑案。（3分）第二，刑部是中央司法机关，负责审核大理寺及州县审判的案件。（3分）第三，御史台为中央最高监察机关，负责监督大理寺和刑部的司法活动，也参与重大案件的审理。（3分） (2)地方司法机关仍由行政长官兼理，直接管理诉讼的属吏州一级有司法参军，县设司法佐史。（1分） 32．《中华民国约法》的制定与特点。参考答案： (1)《中华民国约法》的制定由袁世凯组织的“约法会议”起草、审议和通过，于1914年5月1日公布。因其确认了袁世凯的专制独裁统治，又被称为“袁记约法”。（4分）(2)《中华民国约法》的特点第一，取消实质上的责任内阁制，规定总统制。(2分) 第二，无限扩张总统权力。(2分) 第三，废除国会制，设立咨询性质的立法院。（2分）

30．夏朝法律制度的主要内容。参考答案： (1)“夏有乱政，而作禹刑”，禹刑是以禹命名的夏朝法律制度的总称，其具体内容已无从查证。 (2)“威侮五刑，怠弃三正”。这是夏启在准备讨伐有扈氏时发布的战争令，即军令《甘誓》中的一条罪行。 (3)“昏、墨、贼，杀”。其中的昏、墨、贼是夏朝的三个罪名，杀是刑名。“己恶而掠美为昏”。“贪以败官为墨”。“杀人不忌为贼”。(4)“吕命穆王，训夏赎刑”。夏朝已经有了赎刑。 31．唐初的立法指导思想。参考答案：唐初的立法指导思想与当时“安民立政”的总方针有密切的联系，主要有以下三点：(1)礼刑并用。《律疏》开篇写道：“德礼为政教之本，刑罚为政教之用，犹昏晓阳秋相须而成也。” (2)法令简约。所谓简约，就是条文简明，使人易知。 (3)宽仁慎刑。所谓宽仁，就是提倡用轻刑；所谓慎刑，就是对犯罪者处刑取慎重的态度。 32．《中国土地法大纲》的主要内容。参考答案： 1947年10月10日公布，中共中央召开全国土地会议，制定公布了<中国土地法大纲》，共计16条。主要内容为： (1)规定土改基本任务是废除封建及半封建性剥削的土地制度，实行耕者有其田制度。 (2)规定土改必须遵守的原则是依靠贫雇农，团结中农，保护工商者，正确对待地主富农。 (3)规定保护土改的措施，对一切对抗或破坏土地法大纲规定的罪犯，组织人民法庭予以审判和处分。

中国法制史习题

第一章夏商周法律制度 1.xx《xx刑》、《汤刑》？ 2.xx奴隶制五刑？ 3.试述西周的立法指导思想。 4.xxxx？ 5.xx《九刑》？ 6.xx《xx》？ 7.何为“礼”和“五礼”？西周礼的实质是什么(亲亲、尊尊原则)？ 8.试述西周礼与刑的关系。 9.简述西周的xx制度。 10.试述西周的婚姻制度。（重点掌握婚姻“六礼”） 11.简述西周的家庭制度。 12.简述西周的继承制度。 13.何为“五听”？第二章xx时期的法律制度 1.举例说明春秋时期成文法的公布及其意义。 2.论述李悝《法经》的篇目、内容、特点及其颁布意义。 3.试述xx在xx的法制改革第三章秦朝法律制度 1.xx《法律答问》？ 2.xx《封诊式》？

3.xx廷行事。 4.秦朝定罪量刑的原则有哪些？ 5.何为“具五刑”？ 6.何为“公室告”和“非公室告”？ 7.秦朝对司法官吏规定了哪些责任制度？第四章汉朝法律制度 1.试述汉朝立法指导思想的演变。 2.何为“约法三章”？ 3.何为汉律六十篇？ 4.汉朝的法律形式有哪些？ 5.何为“通行饮食法”？ 6.何为“上请制度”？ 7.何为“亲亲得相首匿”？ 8.试述汉文、景帝刑制改革的主要内容及其影响。 9.xx“xx”？ 10.xx“酎金律”？ 11.何为“读鞫”、“乞鞫”？ 12.何为“录囚”？ 13.何为秋冬行刑？ 14.试述“《春秋》决狱”？第五章xx南北朝法律制度

1.三国两晋南北朝有哪几部重要法典？成就如何？（如：《xxxx》的特点及其历史地位） 2.何为“八议”？ 3.何为“准五服以制罪”？ 4.何为“重罪十条”？ 5.何为“官当”？ 6.试述魏晋南北朝时期法律儒家化的表现。 7.何为“xx博士”？ 8.何为“死刑奏报制”？第六章隋唐法律制度 1.试述《开皇律》在体例上和内容上的特点。 2.论述唐初的法律指导思想。 3.试述唐朝主要的法律形式及其相互关系。 4.简述《贞观xx》的主要变化及成就。 5.简述xx的影响。 6简述xx关于五刑的规定。 7.简述xx关于十恶的规定。 8.简述xx关于贵族官吏特权的规定。 9.唐代是如何处理赃罪的？ 10.简述唐律中关于共犯处理原则的规定。 11.何为“同居相为隐”？

中国法制史

一、中国法律的起源 1.礼源于祭祀：指中国古代作为一种社会规范的“礼”，最初起源于原始祭祀活动中形成的礼仪规则。 2.刑始于兵：指中国古代的刑法及以刑法为基本内容的法律，最初起源于战争或军事活动的某些需要，最早的法脱胎于军事活动中产生的军法。 3.特点：（1）中国法律的的起源主要是通过“刑始于兵”和“礼源于祭祀”两条基本途径完成的。（2）氏族血缘纽带强韧，法律表现出民族主义的特色。（3）表现出民族大融合的特征。（4）民事法律相对滞后，刑事法律相对发达。二、夏商西周法律制度 1.立法指导思想：夏商：天命观与天罚观西周：（1）以德配天，敬天保民（2）明德慎罚：明德，就是主张德治，提倡德教。慎罚，就是要求在运用刑罚时做到审慎、宽缓。要求统治者对民众以教化为先，不以刑杀为要，先教化后用刑。（3）礼治思想（“出礼入刑”原则；“亲亲”、“尊尊”原则；“礼不下庶人，刑不上大夫”原则） 2.立法活动：（1）禹刑：夏有乱政，而作禹刑。是夏朝法律规范的总称，内容以习惯法为主。（2）汤刑：商有乱政，而作汤刑。是商朝法律的统称。两次规模较大的刑法制定和整理活动，一次在商灭夏后，一次在商朝中后期，后一直沿用至商朝灭亡。（3）吕刑：主要内容是规定刑罚的种类及适用刑罚的原则。将赎刑作为核心内容。体现了西周明德慎罚的立法思想。（4）九刑：一种解释是指周朝的刑书，主要立法精神在于严厉打击危害国家统治与社会秩序的刑事犯罪。另一种解释是指墨、劓、剕、宫、大辟、流、赎、鞭、扑九种刑罚。 3.部门法制：（1）宗法制：是指以血缘为纽带调整家族内部关系，维护家长、族长的统治地位和世袭特权的行为规范。其中，嫡长子继承制是宗法等级制的一项核心内容。宗法制不仅确立了各级贵族之间的地位，而且把宗法结构和国家政权融为一体。（2）五刑：墨刑：又称黥刑，在脸上刺刻后再涂上墨的刑罚。劓刑：割掉鼻子的刑罚剕刑：又称刖刑，砍去腿脚的刑罚宫刑：又称腐刑、淫刑，男子割去生殖器，女子幽闭宫中。大辟：即死刑。（3）契约制：债务契约：调整债权债务关系，是官府是否受理债务诉讼的前提条件，也是官府处理债务纠纷、作出判决的主要依据。买卖契约：又称质剂，调整商品交易关系租赁契约（4）书状：（5）五听：辞听（言辞）、色听（表情）、气听（呼吸）、耳听（听觉）、目听（眼神）三、春秋战国法律制度

中国法制史试题及答案

一、填充题：(每空0.5分，30空，共15分) 1、周朝总结商朝灭亡的教训，提出了“__以配天，明德慎__”的思想。 2、西周时，司法官员贪赃枉法之类的犯罪，称为“五过之疵”，主要指“惟官、惟反、_______、_______、惟来”等五种行为。 3、周代有所谓“三赦”之法，即赦幼弱、赦老耄、_______。又有“三宥”之法，即宥不识、_______、宥遗忘。 4、中国古代的继承制度，在财产权利方面基本上是诸子平均分配遗产，出嫁女一般没有继承权。在政治特权及宗法权利的继承方面实行的是_______。 5、在秦代，一些判案成例也有法律效力，称之为_______。 6、汉景帝时曾规定，老幼、孕妇、师、侏儒等“当鞫系者，_______之”。意即不戴刑具、不加桎梏。 7、自汉代开始，受阴阳五行说的影响，国家正式确定了按照季节执行赏罚的制度，此即“_______、_______”。 8、曹魏时，受《周礼》“八辟”的影响，在法律上正式确立了“八议”制度，八议分别是议亲、议故、议贤、_______、议功、议贵、_______、议宾。 9、南北朝时，法律首创以_______或_______抵当徒刑的制度，称为“官当”。 10、《唐律》由十二篇组成，即名例、卫禁、职制、_______、厩库、擅兴、盗贼、_______、诈伪、杂律、捕亡、断狱。

11、唐律首次将六种非法攫取公私财物的行为归纳到一起，称为“_______”。即强盗、窃盗、枉法(赃)、不枉法(赃)、受所监临、坐赃。 12、_______是我国古代第一部雕版印行的法典。 13、_______是世界史上的第一部法医学著作，其作者是南宋人宋慈。 14、清代，每年秋天在北京由九卿、詹事、科道、内阁大学士、军机大臣进行两次大的会审，其中对当年各省上报的死刑案件及往年的死刑监候案件进行的会审称为;对京师刑部狱中在押死囚进行的会审称为_______。 15、清代，每年夏天要进行一次集中审录轻罪囚犯的会审活动，旨在“断薄囚、出轻系”，称为_______。 16、明清时代省级专职司法官员是_______，它是由宋元时代的各路专职司法官员_______演变而来的。 17、北洋政府时期，颁布了我国第一部正式宪法文本——《中华民国宪法》。这是贿选总统_______当政时颁布的，人称_______。 18、中国近代第一部民法典草案产生于_______时期，第一部正式民法典颁布于_______时期。 19、中国法律近代化完成的标志是******南京政府时期体系的形成。二、判断正误并作出更正或简单说明理由：(每题2分，15题，共30分) 1、《周礼》是周朝的礼仪教材，后人把周代的所有礼仪习惯称为“周礼”。 2、“神判”的意思是神的裁判，“天罚”的意思是天的惩罚。

中国法制史

中国法制史一名词解释（全面、时间、人物）五刑：北魏时，初步形成死、流、徒、鞭、杖的五刑体制。圜土：夏商时期的监狱通称，主要关押违法犯罪的劳役刑徒。（西周也是）。三宥：不识、过失、遗忘，即对不能正确识别犯罪客体的误伤、不能恰当预见行为后果的误犯以及没有主观故意的过失等三种违法犯罪行为，可以给予减轻刑事责任的宽宥处理。三赦：幼弱、老旄、惷愚，指对年幼无知的未成年人、年迈体衰的耄耋老人和有精神障碍的痴呆者等三种人的违法犯罪，除故意杀人的重罪外，可以免予追究刑事责任。法经：战国初期，魏国在李悝的主持下参考、总结各国的立法经验，制定的一部系统的成文法典即《法经》，共六篇。八议：三国时期，曹魏政权在《新律》中规定议亲、议故、议贤、议能、议功、议贵、议勤、议宾这八种特殊人物，不适用普通诉讼审判程序，司法官员也无权直接审理管辖，而必须上报皇帝进行议决，其结果一般都能获得宽宥处理。十恶：指谋反、谋大逆、谋叛、恶逆、不道、大不敬、不孝、不睦、不义、内乱十种最严重的犯罪行为。律学：律学是中国古代研究法律的学问。因商鞅改法为律以后，各朝代的主要法典多称律，故有此称。张杜律：由于《晋律》言辞简约，实施中难免产生歧义，当时的著名律学家张斐和杜预分别为律作注，“兼采汉世律家诸说之长，期于折衷至当”，总结了历代刑法理论与刑事立法的经验。经晋武帝批准，下诏颁行天下，与《晋律》具有同等的法律效力。经张杜二人注解后的《晋律》，也被径称为“张杜律”。周公制礼：西周初年，周公姬旦出师东征、平定叛乱后，为贯彻“敬天保民”、“明德慎罚”的法制原则，而系统地建立了一套规范详备的礼仪典章制度，作《周官》，称为周公制礼。五服：“五服”是根据血缘亲属关系的远近而规定的五种丧服的服制。服制共分为斩衰（三年）、齐衰（最长一年）、大功（九个月）、小功（五个月）、缌麻（三个月）五等，故称五服。法家：通常下法家是指春秋战国时期的一个以法治为思想核心的学派。主要代表人物有商鞅、韩非等。指春秋后期萌芽，战国以后思想正式形成乃至成熟发展的以管仲、商鞅、韩非等为代表的学派。

中国法制史期末试题及答案

一、单项选择题 1．夏朝的法制观是 A.奉"天"罚罪 B.威侮五行 C.禹刑 D."昏、墨、贼、杀" 2．商朝思想政治范畴的罪名是 A.腹非罪 B."乱政"、"疑众" C."好党" D.妄言罪 3．赎刑作为一个制度始于 A.夏 B.商 C.西周 D.春秋 4．春秋时期，首次公布成文法典的国家是 A.郑 B.晋 C.齐 D.楚 5.战国时期，提出"刑无等级"法治主张的是 A.韩非 B.商秧 C.李俚 D.吴起 6．秦时主张在全国实行郡县制的是 A.李斯 B.韩非 C.商鞅 D.李俚 7．《盐铁论》称之为"论心定罪"的司法审判方式指 A.文字狱 B.春秋决狱 C.秋审 D.三司推事 8．中国古代社会中第一部儒家化的法典是 A.《九章律》 B.《傍章》 C.《泰始律》 D.《唐律疏议》 9．科举制首创于 A.隋 B.唐 C.元 D.清 10．三国两晋南北朝的官史选任采取 A.任子 B.察举 C.九品中正制 D.征召 11．中国古代经济立法最活跃的时期是 A.秦 B.唐 C.宋 D.元 12．封建五刑和"十恶"最早规定于 A.《北齐律》 B.《晋律》 C.《唐律疏议》 D.《开皇律》 13．汉朝提出一套唯心主义"君权神授"理论的思想家是 A.董仲舒 B.班固 C.蔡邕 D.叔孙通 14．唐律规定，殴打或谋杀祖父母、父母的行为构成 A.不孝 B.恶逆 C.大不敬 D.不义 15．首创以程朱理学为程式的经义取士制度的朝代是 A.唐 B.宋 C.元 D.清 16．元朝地方官吏编制的一部法律汇编是 A.《元典章》 B.《大元通制》 C.《经世大典》 D.《至元新格》 17．元朝中央最高行政机关是 A.理藩院 B.宣政院 C.大宗正府 D.中书省 18．充军作为正式刑名，始自 A.宋朝 B.明朝 C.清朝 D.元朝 19．明代中央的审判机关是 A.大理寺 B.都察院 C.刑部 D.御史台 20．首创市舶制度的朝代是

中国法制史2021最新整理

中国法律起源的特点第一，中国法律产生于中国古代特殊的历史环境下，它的法律起源具有独自的特点，即礼法相结合。第二，中国法律在形成时具有早熟性。第三，中国法律在形成是具有维护专制王权的特点。第四，由于自然经济的稳固，商品经济的不发达，及过早确立君主专制制度及礼法规范的发展，使中国法律在形成时具有刑事法规发达而民事法规相对落后的特点。第五，由于西周提前进入阶级社会，奴隶制发育不完全，所以，它的法律在形成时带有氏族社会的浓厚色彩，及宗法统治的显著特点。西周时期礼与刑的关系所谓“礼”，是古代中国社会长期存在的，旨在维护宗法血缘关系和宗法等级制度的一系列精神原则及言行规范。在先秦史籍中，礼与刑是经常并列出现的两个范畴。在先秦时代，刑有三个层次上的含义：第一，专指砍头的刑法，这是刑的最原始含义。第二，各种刑罚的通称。第三，泛指与刑罚密切相关的法律规范。从宏观上看，西周时期的礼与刑都是维护社会秩序和调整社会关系的重要原则。其中礼是积极、主动的规范，是“禁恶于未然”的预防；刑是消极的处罚，是“惩恶于已然”的制裁。礼重在教化，刑重在制裁。由于礼在西周时期社会的经济、政治、军事、教育、家庭生活等方面发挥着重要的作用，所以，礼也构成了当时不成文法律体系的一个重要构成部分。所以说，在西周时期，礼与刑二者之间存在着不可分割的密切关系。婚姻继承制度在西周，婚姻继承继承制度往往带有婚姻继承制度以外的政治含义。

（一）婚姻制度的基本原则 1、一夫一妻多妾制。按照宗法制度的要求，从天子到平民，一个男子只可有一个妻子，即正妻。除正妻以外，男子还可以合法的拥有数量不等的侧室，即妾。 2、同姓不婚。即禁止同姓家族成员之间的通婚行为。主要基于两个方面的考虑：其一，男女同姓，会生下不强建的一代。其二，同姓不婚，多与异姓结婚有利于“附远厚别”。 3、父母之命，媒妁之言。婚姻成立的基本前提就是父母之命，另外，还需要经过媒氏中介。 4、婚姻六礼。主要包括：纳采、问名、纳吉、纳征、请期、亲迎。（二）解除婚姻条件的限制在西周时期，解除婚姻的大权掌握在男方家长方面。并具有一套完整的制度，称为“七处三不去”。其中七处又称七去，是西周时期男子可以休妻的七项条件。主要包括：不顺舅姑、无子、淫、妒、有恶疾、口多言、盗窃。按照西周时期的礼制，女子若有“三不去”理由之一，夫家即不可修妻。“三不去”具体指：有所娶而无所去、与更三年丧、前贫贱后富贵。（三）继承制度在西周时期，由于宗法制度的要求，占主导地位的继承制度是宗祧继承，即身份地位的继承，财产的继承附属于宗祧继承。据史籍记载，在周成王以后，嫡长子继承制度就已经确立，所谓“立嫡以长不以贤”。也就是说，政治身份以及在家族中大家长的身份地位，都只能由正妻所生的长子来继承，如果正妻无子，则在诸妾所生男子中选择最贵者作为继承人。作为法定继承人，嫡长子继承的是对整个家族的统治，即对家族成员的领导、财产的支配。因此，嫡长子继承制是西周宗法制度的一个重要支柱。五听西周时期形成了整理案件的“五听”制度。所谓“五听”是指审理案件时判断当事人陈述是否真实的五种方式。主要包括：辞听、色听、气听、耳听、目听。春秋时期公布成文法的主要活动

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