第十七章量刑制度

第十七章量刑制度

第一节累犯

累犯自首和立功是量刑的法定情节，其中累犯是法定的从严情节，自首和立功是法定的从宽情节。

一、累犯的概念和累犯制度的意义

（一）累犯的概念

累犯是指因犯罪受过一定的刑罚处罚，在该刑罚执行完毕或赦免以后，在法定期限内又犯一定之罪的罪犯。

（二）累犯与再犯

再犯，是指被法院认定有罪、判刑后再次犯罪的人。

累犯与再犯的区别主要表现为：

1.累犯前罪与后罪必须都是故意犯罪；而再犯前后罪没有此种限制。

2.累犯必须以前罪受过一定的刑罚和后罪应受一定的刑罚为成立条件；而再犯，并不要求前后两罪必须被判处一定刑罚。

3.累犯所犯后罪，必须是在前罪刑罚执行完毕或赦免以后的法定期限内实施；而再犯的前后两罪之间无时间方面的限制。

（三）累犯制度的意义

累犯在受过刑罚处罚并接受了必要的教育改造之后，仍然不思悔改，于法定时间内又犯需要判处较重刑罚之罪，说明其主观恶性较深，改造难度较大，具有较大的人身危险性和较重的社会危害性。根据罪刑相当的原则，应对其从严处罚。只有这样，才能有效地保证刑罚的特殊预防和一般预防目的的实现，提高惩罚犯罪、改造犯罪人的实际效果。

二、累犯的构成条件

根据刑法的规定，刑法理论将累犯分为一般累犯和特殊累犯两种。

（一）一般累犯的构成条件

一般累犯又称普通累犯。根据《刑法》第65条的规定，一般累犯是指因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕或赦免以后5年内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的故意犯罪的犯罪分子。一般累犯的构成条件是：

1.前罪和后罪都必须是故意犯罪。这是构成累犯的主观条件。

2.前罪被判处的刑罚和后罪应当被判处的刑罚均是有期徒刑以上。

这是构成累犯的客观方面的刑度条件，即前罪与后罪都是较重的罪。

3.后罪发生在前罪刑罚执行完毕或者赦免之后5年以内。

这是构成累犯的客观方面的时间条件。

刑罚执行完毕，是指主刑执行完毕，不包括附加刑在内。

对前后两罪之间的时间间隔，各国刑法规定不一。有的规定为5年，例如英国、瑞士、日本等国的刑法；有的规定为10年，例如瑞典、埃及等国的刑法；有的规定为3年，例如韩国等国的刑法。我国1979年《刑法》规定为3年，鉴于累犯的主观恶性较深，犯罪的社会危害性大，应充分体现累犯从严的精神，1997年《刑法》修订为5年。关于5年以内期限的计算，已经被执行刑罚或者赦免的犯罪分子，从刑罚执行完毕之日或者赦免之日起计算；被假释的犯罪分子，从假释考验期满之日起计算。

(二)特殊累犯（危害国家安全）累犯

危害国家安全的累犯又称特殊累犯。根据《刑法》第66条的规定，危害国家安全的累犯是指曾因危害国家安全的犯罪被判处刑罚，在刑罚执行完毕或者赦免以后的任何时候，再犯危害国家安全罪的犯罪分子。

危害国家安全的累犯构成条件：

1.前罪和后罪都是危害国家安全罪。如果前罪和后罪中有一罪是危害国家安全罪以外的犯罪，则该犯罪分子可以构成一般累犯，但不能构成危害国家安全的累犯。

2.前罪被判处的刑罚和后罪应当被判处的刑罚，其种类和轻重不受限制。

3.后罪与前罪相隔的时间不受限制。后罪发生在前罪刑罚执行完毕或者赦免以后的任何时候，均可以构成危害国家安全的累犯。

三、普通累犯与特殊累犯的区别

1.前者的成立有刑度条件的限制，而后者不受此限。

2.前者的构成有时间条件的限制。而后者不受此限。

四、累犯与惯犯的区别

累犯与惯犯在主观上都是故意，在客观上都是多次实施犯罪行为。但两者有着很大的差别。

1.累犯只能由受过有期徒刑以上刑罚的犯罪分子构成，而惯犯则无此限制；

2.累犯一般是在前罪刑罚执行完毕或者赦免以后5年内又犯一定之罪，而惯犯则是长时期内反复实施同种性质的犯罪；

3.累犯是法定应当从重处罚的情节，对累犯从重处罚是针对其后罪而言的，而惯犯则不是从重处罚的情节，刑法分则有关条文已根据惯犯的特征和社会危害性程度专门规定了较重

的法定刑。如刑法第264条盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；

五、累犯的刑事责任

《刑法》第65条第1款规定，对于累犯，“应当从重处罚。”

六、对累犯的处罚，应注意两个问题，：

1．《刑法》第74条明确规定，“对于累犯，不适用缓刑”。

之所以对累犯不适用缓刑，是因为缓刑的适用是以“根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会”(《刑法》第72条)为条件的。而累犯则是屡教不改，具有较大的主观恶性和人身危险。对累犯适用缓刑，既不利于社会的安全，也不利于对其的改造。，

2．《刑法》第81条第2款规定，对累犯“不得假释”。

这是1997年新《刑法》增加的规定。累犯不得假释，是因为累犯的主观恶性深，社会危害性大，改造起来比较困难，且放之于社会，也难以保证其不致再危害社会，所以对累犯不宜提前释放。

第二节自首

一、自首的概念和构成条件

（一）自首的概念

自首，是指犯罪分子在犯罪以后，如实供述自己罪行的行为。(一般自首)

被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。(特别自首)

（二）自首的意义

1.有利于分化瓦解犯罪势力，争取犯罪分子的绝大多数，感召、激励和促使他们悔过自新。

2.可以减少侦查机关破案的困难，减少打击犯罪的工作量，有利于犯罪案件的及时处理，从而获得有利于国家、社会的预防犯罪效果。

二、一般自首的成立条件：

1.犯罪以后自动投案。

1998年5月9日施行的最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（最高人民法院法释[1998]8号）（本以下简称《解释》）第1项第1款规定，自动投

案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。

(1)投案行为必须发生在犯罪人尚未归案之前

从投案的时间看，应包括以下情况：

①犯罪事实和犯罪嫌疑人没有被发觉以前，犯罪分子投案的；

②犯罪事实已经被发觉，但犯罪嫌疑人尚未被发现；

③犯罪事实和犯罪嫌疑人都已经被发觉，但还没有对犯罪嫌疑人采取拘留、逮捕等强制措施的；

④案发后，犯罪嫌疑人被通缉、追捕过程中自动投案的。

此种情况一般应该是犯罪分子仍有继续潜逃的情况下自愿放弃潜逃，到案接受司法机关的追究。如果犯罪分子被群众、公安人员围追堵截，本身已经走投无路，被迫放弃逃跑，而当场投案的，不能视为自首。

⑤行为人仅仅因为形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的。

这里，要将“形迹可疑”与“犯罪嫌疑”区别开来。所谓形迹可疑，是指人的举动、神色不正常，使人产生疑问。这种疑问是臆测性的心理判断，它的产生没有也不需要凭借一定的事实依据，是一种仅凭常理、常情判断而产生的怀疑。“犯罪嫌疑”，是指侦查人员凭借一定的事实根据或者他人提供的线索，认为特定人有作案嫌疑。

⑥准备投案。根据《解释》第1条，经查实犯罪嫌疑人确已准备去投案而被公安机关抓获，也应视为自动投案。所谓“准备投案”，可从行为人的客观行为和主观心理联系起来分析：从客观行为看，行为人为自首做准备活动。如正在收拾行李、安排子女的生活；主观上行为人有坚定的投案决心，如果行为人对是否投案尚在犹豫不决，则不能认定为自动投案。

投案的机关通常包括两种情况：①向司法机关投案；

②向城乡基层组织或单位的负责人投案。

(2) 投案行为一般应是基于犯罪分子本人的意志

投案的方式可以是多种多样的，包括：

①犯罪分子自己到司法机关或有关机关投案；

②犯罪分子因病、受伤或者为了弥补损失、抢救伤员而让他人先代为投案；

③犯罪分子因在外地，以信、电（电话、电报、电子邮件）等方式投案。

④经亲友规劝、陪同投案的。

自动投案的动机比较复杂，有的出于真诚悔悟；有的惧怕法律威严，自感难逃法网；有

的潜逃在外生活无着，迫于无奈；有的为了争取宽大处理，为政策所感召；有的经亲友规劝教育而醒悟等等。但动机如何，不影响自动投案的成立。

(3)犯罪人投案之后，必须自愿置于有关机关或个人的控制之下，等待进一步交代犯罪事实。

换言之，犯罪人必须将人身自由权利自行交由有关机关或者个人支配，自愿服从其管理，并在此基础上，等候向有关机关的办案人员进一步交代犯罪事实。

2.如实供述自己的罪行。如实供述自己的罪行，是指犯罪分子按照实际情况实事求是地供述自己的罪行，这是自首的本质特征。

如实供述自己的罪行，主要有以下几层含义：

（1）犯罪分子所交代的必须是罪行，而不是违反道德的行为或一般违法行为。

（2）犯罪分子所交代的罪行必须真实。

（3）犯罪分子所交代的是主要的罪行。

（4）犯罪分子所交代的必须是自己实施并承担刑事责任的罪行。如果交代的是他人的罪行，则属于检举、揭发，经查证属实的构成立功，而不是自首。

三、特别自首的构成条件

根据《刑法》第67条第2款的规定，“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。”在理论上，对这种自首称之为特别自首（也称准自首或者余罪的自首）。

根据刑法和《解释》的规定，特别自首应具备以下条件：

主体是已被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯。

刑事诉讼法中的强制措施包括拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕。所谓正在服刑的罪犯，是指已经人民法院判处刑罚、正在被执行所判刑罚的罪犯。

2.必须是如实供认司法机关尚未掌握的本人的其他罪行。

“尚未掌握”，是指司法机关尚未掌握余罪的线索，如果已经掌握了余罪的线索，则不能认定自首。“其他罪行”，是指与司法机关已掌握或者判决所确定的罪行属于不同种的罪行。

四、自首的认定

（一）共同犯罪案件自首的认定

1．共同犯罪人不仅要如实供述其本人单独实施或者参与实施的犯罪事实，还必须揭发其他共同犯罪人的犯罪行为。

2．胁从犯应供述自己在被胁迫情况下实施的犯罪，以及所知道的胁迫自己犯罪的胁迫人所实施的犯罪行为。

3．教唆犯应供述自己的教唆行为，以及被教唆人所实施的犯罪行为。

(二)对犯有数罪案件的犯罪嫌疑人的自首认定

1.犯罪嫌疑人自动投案后，如实供述全部罪行的，应认定为全案均成立自首。

2.犯有同种数罪的，投案自首后，如实供述所犯数罪的主要或者基本的犯罪事实，应认定为全案成立自首；

事后调查未供述的犯罪在性质、情节、社会危害程度等方面与所供述的犯罪大致相当的，只应认定所供述之罪成立自首，未供述或者未如实供述的犯罪不成立自首。

3.犯有不同种数罪，其所供述的犯罪成立自首；未交代的犯罪不成立自首。

如果确实由于主客观方面的原因，只如实供述所犯数罪的主要或者基本的犯罪事实，应认定为全案成立自首；供述基本上不涉及主要犯罪事实的，不成立自首。

(三) 自首和坦白的关系

坦白从宽、抗拒从严，是我们党和国家惩办与宽大相结合的刑事政策的一项重要内容。坦白是指犯罪行为已被有关组织或者司法机关发觉、怀疑，而对犯罪分子进行讯问、传讯、或者采取其他措施后，犯罪分子如实供认这些罪行的行为。

自首与坦白的相同之处：二者都以实施了犯罪行为为前提；都如实供述自己的罪行；都有一定的悔罪表现；都是从宽处罚的情节。

不同之处：

1.归案形式不同。

自首是犯罪嫌疑人自动投案；而坦白则是犯罪嫌疑人被动归案。

2.所交代的罪行不同。

自首的犯罪嫌疑人所交代的罪行，有的是司法机关已经掌握的犯罪事实，但多数是司法机关尚未掌握的犯罪事实；而坦白的犯罪嫌疑人所交代的罪行，则是已被司法机关掌握的犯罪事实。

3.悔罪程度不同。

自首表现为积极的、主动的形式；而坦白则表现为消极的、被动的形式，虽有悔改也是被迫而为。

4.法律后果不同。

自首是法定从宽情节，而坦白则是酌定的从宽情节。

我国立法没有将坦白从宽的政策规定在新刑法中。不过，这并不影响坦白从宽政策在司

法实践中的应用。新刑法实施以后，有关的司法解释再次肯定了坦白从宽的政策。如《解释》第4条规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已服刑的罪犯，交代司法机关尚未掌握的同种罪，虽不属于自首，但可以酌情从轻处罚。第6条规定，共同犯罪案件的犯罪分子到案以后，揭发同案犯的共同犯罪事实的，可以酌情予以从轻处罚。这些规定，都是“坦白从宽”的刑事政策具体应用。

五、对自首犯的量刑原则。

我国《刑法》对于一般的自首犯采取相对从宽的原则，但是对于重大立功表现的自首犯，则采取绝对从宽的原则。

《刑法》第67条规定：

1．“对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。

2.犯罪较轻的，可以免除处罚。”

3.“犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚。”(《刑法》第68条第2款规定)

第三节立功

一、立功的概念

立功是指犯罪分子揭发他人的犯罪行为经查证属实，或者提供重要线索从而使其他案件得以侦破等行为。

刑法中的立功，根据对其适用的阶段不同，可以分为两种。

1.在刑罚裁量过程中适用的立功，其是指发生于法院对犯罪分子的犯罪作出判决以前的行为，其所形成的制度是属于量刑制度下的立功制度，与自首制度、累犯制度并列；

2.在刑罚执行过程中适用的立功，

是指发生于法院对犯罪分子的犯罪作出判决以后刑罚执行过程中的行为，包括死刑缓期执行期间的立功和管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑执行过程中的立功，是死刑执行制度、减刑制度中的一个内容。

二、立功的表现形式

1.揭发他人犯罪行为并且经查证属实。

2.提供重要线索，使司法机关得以侦破其他案件。

3.其他立功表现。

根据立法的精神和最高人民法院1998年的司法解释，下列情形也属于立功：

1.犯罪分子阻止他人的犯罪活动的。

这种情况一般发生在羁押场所，或者在监狱里。犯罪分子为制止他人的犯罪活动，协助司法机关维护劳动改造场所的秩序，承担了一定的风险，这是以实际行动证实其有悔改的诚意，应属立功表现。

2.犯罪分子协助司法机关缉捕其他罪犯嫌疑人，包括同案犯的。

这种协助有多种方式，如为司法机关指认、辨认犯罪嫌疑人的，带领司法人员去犯罪嫌疑人住处、隐匿处抓捕犯罪嫌疑人，协助司法人员堵截、诱捕犯罪嫌疑人等等。

3.犯罪分子有其他有利于国家和社会的突出表现的。

如有重要的发明创造，对提高生产、促进建设有利；积极抢险救灾，减少或防止了国家损失，保护了他人的安全等等。

三、立功的分类

按立功的程度来可将立功分为一般立功和重大立功：

一般立功，是指犯罪分子所揭发的并经查证属实的他人的罪行属于一般犯罪，或者经犯罪分子提供线索而侦破的案件属于一般案件。

重大立功，是指揭发检举其他犯罪分子的重大罪行，查证属实，或者提供重要线索，从而得以侦破其他重大案件的情况。其中，也包括协助司法机关缉捕其他重要罪犯，或者防止他人重大犯罪活动或者对社会有其他重大贡献的情况。

《解释》第7条规定：“根据《刑法》第68条第1款的规定，犯罪分子有检举、揭发他人的重大犯罪行为，经查证属实；提供侦破其他重大案件的重要线索，经查证属实；阻止他人重大犯罪活动，协助司法机关抓捕其他重大犯罪嫌疑人（包括同案犯）；对国家和社会有其他重大贡献等表现的，应当认定为有重大立功表现。

前款所称的‘重大犯罪’、‘重大案件’、‘重大犯罪嫌疑人’的标准，一般是指犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑以上刑罚或者案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响等情形。”

四、对立功者的量刑原则。

根据《刑法》第68条的规定：

1.具有一般立功情节的犯罪分子，“可以从轻或者减轻处罚”；

2.具有重大立功情节的犯罪分子，可以减轻或者免除处罚；

3.同时具有自首情节和重大立功情节的犯罪分子，应当减轻或者免除处罚

英美法系国家量刑指南制度的比较研究

英美法系国家量刑指南制度的比较研究 日期：2006-12-18 点击：作者：杨志斌来源：《河北法学》2006年第8期 如何规范量刑，减少量刑偏差和量刑失衡问题，是一个世界性难题，世界各国都在积极探索规范量刑的新模式和新方法。英美法系国家，早在20世纪70 年代中叶就开始了量刑改革运动，在量刑理论上提倡均衡量刑论，在量刑方法上主张实施量刑统一标准，以限制法官的自由裁量权。经过近三十年的发展，英美法系国家逐渐形成了三种不同模式的量刑指南制度:美国模式、英国模式和澳大利亚模式。对这三种不同特点的量刑指南制度的比较和借鉴，无疑对中国的量刑理论和量刑实践具有较大参考和借鉴价值。 一、美国模式——数量化量刑指南 美国是最早实施量刑指南制度的国家。早在20世纪70年代中叶，为了限制法官的自由裁量权，防止量刑偏差，美国就开始了一系列量刑方法的改革运动。1977年，美国的加利福尼亚州制定了《统一确定量刑法》，明尼苏达州、华盛顿州和宾夕法尼亚州也相继制定了《量刑指南》，并建立了量刑委员会等专门机构指辗刑工作。1980年，美国律师协会制定了《量刑修正标准》。1984年，美国联邦政府制定了《犯罪控制综合法案》，在量刑改革方面主要有两点:一是设立联邦量刑委员会，统一指导量刑。二是规定了许多要求法官强制执行的量刑规则。1987年11月1日，《美国联邦量刑指南》正式生效，这是一部较具特色的量刑指南法。该《指南》将美国联邦规定的罪行分为43个等级并规定相应的刑罚，要求法官必须按照统一的标准判刑，如果法官认为某一罪行需要加重或者减轻处罚，必须有陈述其理由的书面报告，以避免各级法院对同一罪行予以不同的处罚。

刑法教案 第十五章 刑罚的体系和种类

第十五章刑罚的体系和种类 第一节概述 一．刑罚体系的概念和特点 1．概念：刑法依照一定的标准对各种刑罚方法进行排列而形成的刑罚序列。 2．特点： （１）构成要素：具体的刑罚方法即刑种 （２）具体要素由立法者选择而确定 （３）各种刑罚方法的排列是有次序的，并非杂乱无章的（由轻而重） （４）刑罚体系由刑法明确（明文）规定，这体现罪刑法定原则的要求 （５）刑罚体系的确立根据在于充分发挥刑罚的功能，体现实现刑罚的目的 二．刑罚体系的功能 三．刑罚体系的特点 四．刑种分类 1．主刑和附加刑（各种刑罚方法能够独立适用与否） （１）单独刑、基本刑：只能独立适用的主要刑罚方法；一罪只能一主刑；五种主刑，管制、拘役、有期、无期和死刑 （２）从刑：既可独立适用，也可附加适用的刑罚方法；三种附加刑，罚金、剥夺政治权利、没收财产（特殊附加刑：驱逐出境） 2．生命刑（死刑）、自由刑、财产刑和资格刑（刑罚性质属性） （1）生命刑：剥夺生命的刑罚方法；（2）自由刑：剥夺或限制犯罪人的人身自由；（3）财产刑：罚金和没收财产；（4）资格刑：剥夺权利或资格，如剥夺政治权利和驱逐出境 补充：不定期刑—— 绝对不定期刑：法院只定罪而不作刑罚宣告，由执行机关根据犯罪人的人身危险性决定 相对不定期刑：规定幅度，由执行机关作出具体决定 第二节主刑 一．管制 1．概念：对犯罪人不予关押但限制其人身自由、由公安机关执行和人民群众监督改造的一种刑罚方法（我国特有） 2．特点： （１）不予关押也不致再对社会造成危害，罪行比较轻微 （２）不予关押即不剥夺人身自由（开放刑） （３）限制人身自由（刑法第39条）（对被管制人同工同酬） （４）具有一定的期限：3个月以上2年以下；数罪并罚时最长不超过3年；管制刑期的计算（从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押1日折抵2日）；被判处管制的犯罪分子，管制期满，执行机关应即向本人和其所在单位或者居住地的群众宣布解除管制（５）执行机关：公安机关；由于管制的开放性需要与人民群众相结合 刑法第39条规定，被判处管制的犯罪分子，在执行期间，应当遵守下列规定：（一）遵守法律、行政法规，服从监督；（二）未经执行机关批准，不得行使言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利；（三）按照执行机关规定报告自己的活动情况；（四）遵守执行机关关于会客的规定；（五）离开所居住的市、县或者迁居，应当报经执行机关批准。 二．拘役 1．概念：短期剥夺犯罪人自由，就近执行并强制进行劳动改造的一种刑罚方法。 2．特点 （１）适用对象：罪行轻微但必须短期剥夺其自由并就近强制其进行劳动改造的犯罪人（２性质：剥夺自由（强制劳动）体现惩罚性 （３）刑期：1月以上6月以下（衔接有期徒刑（6个月以上）和行政挽留（1个月以下）；数罪并罚，不超过1年；计算（从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押1日折抵1日） （４）执行：刑法第143条；执行机关是公安机关；执行场所就近——公安机关对人民法

国内外量刑方式思考

国内外量刑方式思考 在国外的英美法系国家，定罪与量刑是分开的，庭审只解决被告人的定罪问题，量刑是在定罪后的专门量刑程序完成的。在量刑程序中，检察官可以提出具体的量刑建议。而在被告人认罪的辩诉交易中，检察官更是以向法官建议较低的量刑作为与被告人进行交易的一种砝码。而在大陆法系国家，量刑建议则主要体现在庭审过程中。 一、大陆法系国家 德国 在德国刑事诉讼法律中，没有明确规定量刑建议制度，但实践中仍然存在量刑建议，主要体现在两方面：一是法庭审理中的辩论阶段，二是处罚令程序。在德国刑事审判的辩论过程中，除非双方在案件本身和刑事政策上都达成了一致的观点，否则建议可能没有作用。因此，对于建议是否有任何真正的目的是有疑问的。理论上，检察官向法官提供所有相关的信息而不管这些信息会增加刑罚还是减少刑罚。既然检察官的建议在法律上没有约束力(对法官的判决的裁量是没有宪法上的约束力的)，既然在实践中只有那些受到尊重的和经验丰富的检察官的建议才会被接受，那么总体上看来只有很少的理由让检察官来建议一种刑罚的使用。虽然量刑建议没有法定的约束力，但是由于检察官可能比法官更加了解

被告人，因为法官只在法庭上见过被告人，而检察官可能己经见过被告人，甚至知道被告人的犯罪前科以及家庭情况。如果一个检察官更加有经验和更为专业化，为此，法官也会受到检察官建议的刑种和刑期的影响并且做出相应的回应。正因为如此，那些缺乏经验的或者那些出了名的建议过于激烈的检察官所做的建议的直接影响就比较小。 德国刑事诉讼法典第六编规定了一种特别程序即处罚令程序，属于提起公诉的一种特例，检察官的量刑建议在此程序中体现得十分明显。依据法典规定，在属于刑事法官、陪审法庭审理的程序中，对于轻罪，依检察机关书面申请，法官、陪审法庭可以不经审判以书面处罚令确定对行为的法律处分。检察官要在根据侦查结果认为无审判必要时提出这个申请，申请应当写明要求判处的法律处分，也就是检察官对定罪及量刑予以建议的内容。这些法律处分主要是指罚金、保留处罚的警告、禁止驾驶、追缴、没收、销毁、废弃、对法人或联合会宣告有罪判决和罚款、免予处罚等。在处罚令程序中，检察官提出了书面申请，就是提起公诉，法院在收到检察院书面申请后，不必听取被告人陈述，法律也没有赋予被告人陈述权；法律规定被告人在不服处罚令时对其提出异议，由此启动普通的庭审程序。一般情况下，法院根据检察院的书面申请，以处罚令的形式认定被告人有罪，确定对其的处罚，检察官的定罪和量刑建议多数被采纳。处罚令

高铭暄《刑法学》(第7版)配套题库【章节题库】 第十六章 刑罚的裁量【圣才出品】

第十六章刑罚的裁量 一、概念题 1．量刑（人大2011年研） 答：量刑，是指人民法院对被指控犯罪的被告人依照刑法规定裁量和决定刑罚的一种刑事审判活动。刑罚裁量是人民法院刑事审判活动中必不可少的重要环节。人民法院的刑罚裁量活动虽然最后表现为某种已经确定的结果，但是事实上刑罚裁量活动是一个综合裁量的过程，这个过程包括以下内容：①对已经构成犯罪的被告人是否需要判处刑罚的确认；②对犯罪人应当适用的刑种和刑度的确认；③对犯罪人适用刑罚方式与制度的确认。 2．法定的量刑情节（中山大学2003年研） 答：法定的量刑情节，简称法定情节，是指刑法明文规定的、量刑时必须要考虑的各种事实情况。它包括刑法总则规定的一般性的量刑情节和刑法分则规定的对具体犯罪适用的量刑情节。它要求审判人员在量刑时必须不折不扣地加以运用。 3．从轻处罚与减轻处罚。（武大2009年研） 相关试题：从重处罚与从轻处罚。（武大2006年研） 答：（1）从轻处罚，是指在法定刑以内判处较轻的刑种和较短的刑期。在一罪的法定刑只有一个量刑幅度的情况下，从轻处罚就是在该幅度内，选择较轻的刑种或者较短的刑期。在一罪的法定刑有几个量刑幅度的情况下，从轻处罚是指在与具体犯罪情况相对应的量刑幅度内，选择较轻的刑种或较短的刑期。 （2）减轻处罚，是指在法定刑以下判处刑罚。这里所说的在法定刑以下判处刑罚，应

是指判处低于所犯之罪的法定最低刑的刑罚。在一罪的法定刑只有一个量刑幅度的情况下，减轻处罚就是判处低于该幅度最低刑的刑罚。在一罪的法定刑有几个量刑幅度的情况下，减轻处罚是指应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。 （3）从重处罚，是指在法定刑之内选择较重的刑种或较长刑期。在一罪的法定刑只有一个量刑幅度的情况下，从重处罚就是在该量刑幅度内选择较重的刑种和较长的刑期。在一罪有几个量刑幅度的情况下，从重处罚则是在与具体犯罪情况相对应的量刑幅度内，选择较重的刑种和较长的刑期。 二、简答题 1．简述刑罚裁量的酌定情节及其适用。（中央党校2004年研） 答：酌定量刑情节，简称酌定情节，是指刑法没有明文规定的、由人民法院从审判经验中总结出来的、审判人员在量刑时应酌情考虑的各种事实情况。根据我国的司法实践经验，酌定量刑情节有以下几种： （1）犯罪的手段。在犯罪手段不是犯罪构成要件的情况下，犯罪手段不同，直接体现着犯罪行为的不同社会危害程度，因此，它是影响量刑的因素之一。 （2）犯罪的时间、地点。犯罪发生的时间、地点不同，在一定程度上也影响犯罪的社会危害程度，因此，在量刑时也要予以考虑。 （3）犯罪的对象。犯罪人选择不同的犯罪对象，表明其主观恶性和行为的社会危害程度不同，因而在犯罪对象不是构成要件时，它也是量刑的酌定情节之一。 （4）犯罪造成的危害后果。这里所说的危害后果是指作为犯罪构成要件之外的危害结果，包括直接结果和间接结果。作为非构成要件的危害结果，对定罪不起作用，但它直接表明犯罪行为对刑法所保护的社会关系所造成的损害程度，因而是重要的酌定情节。

第十七章量刑制度

第十七章量刑制度 第一节累犯 累犯自首和立功是量刑的法定情节，其中累犯是法定的从严情节，自首和立功是法定的从宽情节。 一、累犯的概念和累犯制度的意义 （一）累犯的概念 累犯是指因犯罪受过一定的刑罚处罚，在该刑罚执行完毕或赦免以后，在法定期限内又犯一定之罪的罪犯。 （二）累犯与再犯 再犯，是指被法院认定有罪、判刑后再次犯罪的人。 累犯与再犯的区别主要表现为： 1.累犯前罪与后罪必须都是故意犯罪；而再犯前后罪没有此种限制。 2.累犯必须以前罪受过一定的刑罚和后罪应受一定的刑罚为成立条件；而再犯，并不要求前后两罪必须被判处一定刑罚。 3.累犯所犯后罪，必须是在前罪刑罚执行完毕或赦免以后的法定期限内实施；而再犯的前后两罪之间无时间方面的限制。 （三）累犯制度的意义 累犯在受过刑罚处罚并接受了必要的教育改造之后，仍然不思悔改，于法定时间内又犯需要判处较重刑罚之罪，说明其主观恶性较深，改造难度较大，具有较大的人身危险性和较重的社会危害性。根据罪刑相当的原则，应对其从严处罚。只有这样，才能有效地保证刑罚的特殊预防和一般预防目的的实现，提高惩罚犯罪、改造犯罪人的实际效果。 二、累犯的构成条件 根据刑法的规定，刑法理论将累犯分为一般累犯和特殊累犯两种。 （一）一般累犯的构成条件 一般累犯又称普通累犯。根据《刑法》第65条的规定，一般累犯是指因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕或赦免以后5年内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的故意犯罪的犯罪分子。一般累犯的构成条件是： 1.前罪和后罪都必须是故意犯罪。这是构成累犯的主观条件。 2.前罪被判处的刑罚和后罪应当被判处的刑罚均是有期徒刑以上。

刑法总论 刑罚裁量制度

第十六章刑罚裁量制度 一、概述 （一）概念 刑罚裁量即量刑，是指人民法院对犯罪分子所犯罪行，依法裁量决定刑罚的一种审判活动。 特征：、量刑的主体是人民法院 、量刑的对象的犯罪分子 、定罪是量刑的前提 、刑事责任的大小是量刑轻重的根据 （二）刑罚裁量的内容（任务） 、决定是否对犯罪人判处刑罚 第三十七条【非刑罚性处置措施】对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。 、决定对犯罪人判处何种刑罚和多种刑罚 、决定对犯罪人所判处的刑罚是否立即执行 、将数个宣告刑合并执行 二、量刑的原则 根据刑罚第条规定，量刑的一般原则可以概括为：以犯罪事实为根据，以刑事法律以准绳。 （一）以犯罪事实为根据 、犯罪的基本事实 、犯罪的性质 、犯罪的情节（量刑情节） 、对于社会的危害程度 （二）以刑法规定为准绳 三、量刑情节 是犯罪构成事实之外的，对犯罪的社会危害程度和犯罪人的人身危险性具有影响作用的，人民法院在对犯罪人量刑时需要考虑的各种情况。 量刑情节是选择法定刑与决定宣告刑的依据 第二百三十二条【故意杀人罪】故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑;情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。 （一）分类 1、法定情节与酌定情节 ————是否刑法中有明文规定为标准法定情节指法律明文规定的量刑情节。 法定情节包括应当情节和可以用情节。 酌定情节指法律没有明文规定，而是根据立法精神从审判实践经验中总结出来的，反应犯罪行为的社会危害程度和犯罪人的人身危险性程度，在量刑时酌情适用的情节。 2、从严情节和从宽情节———以情节的处罚功能不同为根据 从严情节包括从重情节和加重情节，我国法律没有规定加重情节。 例如，第条第款规定：“奸淫不满周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚”等

量刑制度：立功、数罪并罚

量刑制度：立功、数罪并罚 （一）立功 1.案例 王某欲将其手中的10万元假人民币卖出，找朋友张某帮忙。张某表示同意，并对如何卖出这10万元假币与王某进行了预谋。1999年1月的一天，王某与张某拿出其中的1万元假人民币来到某车站广场物色买主，两人正准备与一旅客交易时，被车站民警查获。张某被抓后，检举王某家中还私藏了9万元假人民币，公安人员根据张某的交代，从王某家中将假币搜出。 本案对于能否认定张某有立功情节，形成了两种不同意见：第一种意见认为应当认定张某有立功情节。本案张某与王某虽有共同卖出10万元假人民币的故意，但直到案发，仅有共同卖出1万元假人民币的行为，按照共同犯罪的理论，只能认定张某、王某二人系共同卖出1万元假人民币的共犯。王某另外在家中私藏9万元假人民币的行为属王某的个人行为，且数额巨大，王某的行为又单独构成持有假币罪。张某作为与王某共同卖出1万元假人民币的共犯，检举王某持有9万元假人民币的犯罪事实，应属于揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪事实，根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》的有关规定，应当认定张某有立功情节。第二种意见认为不能认定张某有立功情节。其理由是张某与王某系共同卖出10万元假人民币的共犯，不能因张某检举王某持9万元假人民币的行为而认定张某有立功情节。那么，王某的行为到底是否构成刑法中的立功呢？ 2.立功的概念 立功是指犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件的情形。 3.立功的表现 根据我国刑法第68条第1款规定，立功表现为以下两种情形：（1）揭发他人的犯罪行为。犯罪人之间往往互相了解各自的犯罪行为，犯罪人在归案后，不仅交代自己的罪行，而且揭发检举他人的犯罪行为，因此是一种立功表现。（2）提供重要线索，指犯罪人提供未被司法机关掌握的各种犯罪线索，例如证明犯罪行为的重要事实或有关证人等。除上述刑法列举的两种立功表现以外下述情形也应视为立功：（1）协助司法机关缉捕其他罪犯。犯罪人协助司法机关缉捕在逃的罪犯，可以节省司法成本。因此，这种行为应视为立功表现。应当指出，犯罪人协助司法机关缉捕的其他罪犯，既可以是与其无关的，也可以是其他案犯。只要确实协助司法机关捕获罪犯，就应视为立功表现。（2）犯罪人在羁押期间，遇有其他在押人员自杀、脱逃或者其他严重破坏监管行为，及时向看守人员报告，也应视为立功表现。（3）遇有自然灾害、意外事故奋不顾身加以排除也应视为立功表现。 4.立功的处理

高铭暄《刑法学》(第7版)配套题库【章节题库】 第十七章 刑罚裁量制度【圣才出品】

第十七章刑罚裁量制度 一、概念题 1．累犯（浙江工商大学2016年研；中财2015年研；青岛大学2015年研；中南财大2009年研） 答：累犯，是指因犯罪而受过一定的刑罚处罚，刑罚执行完毕或者赦免以后，在法定期限内又犯一定之罪的犯罪人。我国刑法规定的累犯，可分为一般累犯、特别累犯两类。其中，一般累犯，也称普通累犯，是指因犯罪受过一定的刑罚处罚，刑罚执行完毕或者赦免以后，在法定期限内又犯一定之罪的。特别累犯，是指曾犯一定之罪，刑罚执行完毕或者赦免以后，又再犯一定之罪的。即除两次以上犯某种特定罪者外，犯其他罪不构成特别累犯。 2．一般累犯（暨南大学2016年研；武大2013年研；北师2012年研；中山大学2009年研） 答：一般累犯，又称普通累犯，是指因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚并在刑罚执行完毕或者赦免以后，在5年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的故意犯罪的犯罪人。在我国，一般累犯，是指年满18周岁因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚并在刑罚执行完毕或者赦免以后，在5年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之故意犯罪之人。 3．特别累犯（浙大2014年研；人大2006年研；西北政法2006年研；武大2005年研） 答：特别累犯是指犯危害国家安全罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的犯罪分子受过刑罚处罚，刑罚执行完毕或者赦免后，在任何时候再犯上述任一类罪之人。构成特别

累犯的条件为：①前罪和后罪必须都是危害国家安全罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪其中之一的犯罪；②前罪被判处的刑罚和后罪应判处的刑罚的种类及其轻重不受限制，即使前后两罪或者其中之一罪被判处或者应判处管制、拘役或者单处某种附加刑的，也不影响其成立；③前罪的刑罚执行完毕或者赦免以后，任何时候再犯上述任一类罪，即构成特别累犯，不受前后两罪相距时间长短的限制。 4．一般累犯与特殊累犯（武大2010年研） 相关试题：普通累犯与特别累犯（武大2004年研） 答：一般累犯，又称普通累犯，是指因犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕或者赦免以后，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的犯罪分子。特殊累犯，是指因犯特定之罪而受过刑罚处罚，在刑罚执行完毕或者赦免以后，又犯该特定之罪的犯罪分子。 两者的区别在于：①实质条件不同。前罪与后罪都必须是故意犯罪。这是构成一般累犯的主观条件。特殊累犯前罪与后罪都必须是特定之罪。这是构成特殊累犯的实质条件。②刑度条件不同。前罪被判处有期徒刑以上刑罚，后罪应当判处有期徒刑以上刑罚。这是构成一般累犯的刑度条件。特殊累犯前罪被判处的刑罚和后罪应当判处的刑罚的种类及其轻重不受限制。③时间条件不同。后罪发生的时间，必须在前罪所判处的刑罚执行完毕或者赦免后的5年之内。这是构成一般累犯的时间条件。构成特殊累犯不受前后两罪相距时间长短的限制。 5．自首（武大2015、2014年研；南师大2008年研；人大2006年研） 答：自首，是指犯罪人在犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行，或者被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚，其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

浅谈量刑建议制度试行中的若干问题

浅谈量刑建议制度试行中的若干问题 p关键词量刑建议；诉讼；制度 2009年7月，浙江省人民检察院确定了绍兴市院、宁波市--北仑区院等6个检察院开展量刑建议改革试点。经过一段时间的试点实践工作，各院进度不一、各有成效，同时也发现了不少问题。在量刑建议制度设计的基本问题方面，各试点单位大同小异，笔者认为总的原则就是要兼顾量刑公正与诉讼效率。量刑建议的提出主体、方式、时间、审批程序等应在最大程度上保持和起诉书P2，实践中各地的操作基本遵循这一原则。而一些细节问题，比如量刑建议的审批，是作为原起诉书审查报告内容的一部分增加进去，还是单独制作量刑建议审批表，则依各院的操作习惯进行。另外，对于一些疑难、复杂案件和—些建议判处管制、缓刑、定罪免罚等特殊情况的案件采取相对严格的审批制度，在注重效率的同时保证案件质量，也是各地的一致做法。下面笔者就试点工作中的障碍及应注意的问题略做总结。 (一)量刑建议的推行应循序渐进。由于公诉人在提出量刑建议方面缺乏经验，各基层院都是边摸索边推行，因此试行不宜操之过急，要在充分做好准备工作的基础上逐渐铺展开。拿笔者所在检察院来说，公诉人队伍偏年轻，公诉工作经历最长五年不到，最短的为数个月，在量刑尺度把握上非常缺乏经验。因此在正式试行前充分做好准备工作就显得非常有必要，比如对中院印发的量刑指导意见进行认真学习，对意见里十个罪名的量刑标准逐一深入研究。同时还要对该十个罪名的以往判例进行总结，把不同量刑情节对量刑幅度的影响进行归纳，使量刑建议与以往判例保持相对平衡，最大程度降低试行对被告人判处刑罚带来的不正常波动。量刑建议开始时可限制范围，先针对常发犯罪提出，待条件成熟后再将范围扩大到所有案件，这也是实践中一些试点单位的经验总结，例如今年初开始试行量刑建议的温岭市检察院目前所发的《量刑建议书》就针对量刑指导意见中的十个罪名，而早在七年前就开始推行量刑建议的宁波市北仑区检察院，其量刑建议的范围则涵盖所有提起公诉的案件。另外，在正式试行量刑建议前，可以先在审查报告中进行一段时间的量刑预测，与法院判决进行比较，逐步把握量刑尺度，目前笔者所在的路桥区院正处于实施量刑预测阶段。 (二)对量刑建议制度的认识偏差应及时纠正。部分检察机关单纯追求量刑建议的采纳率，而没有真正把该制度放在促进量刑规范化，增加量刑程序透明度，进而最终维护被告人的合法权益促进司法进步这一高度。另外，根据各试点单位高达95％以上乃至100％的量刑采纳率来看，以法院量刑畸轻畸重为由的抗诉将大大减少，而抗诉向来是公诉部门考核的重要得分项目，因此正确看待量刑建议对抗诉的冲击也是十分必要的，量刑建议制度的推进使得法院量刑公开化，规范化，抗诉率下降，从而节约了二审的司法资源，这正是量刑建议的成效之一，公诉人尤其是各基层院的负责人应该从全局司法资源节约的高度来看待量刑建议制度带来的影响。

法考与司法考试之刑罚裁量真题与解析

真题与解析 1 (多选题)下列哪些选项不构成立功？ A.甲是唯一知晓同案犯裴某手机号的人，其主动供述裴某手机号，侦查机关据此采用技术侦查手段将裴某抓获 B.乙因购买境外人士赵某的海洛因被抓获后，按司法机关要求向赵某发短信“报平安”，并表示还要购买毒品，赵某因此未离境，等待乙时被抓获 C.丙被抓获后，通过律师转告其父想办法协助司法机关抓捕同案犯，丙父最终找到同案犯藏匿地点，协助侦查机关将其抓获 D.丁被抓获后，向侦查机关提供同案犯的体貌特征，同案犯由此被抓获 【参考答案】ACD 【考点】立功 【解析】 根据《刑法》第68条的规定，立功是指犯罪人犯罪后揭发他人犯罪行为，查证属实，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件，以及其他有利于预防、查获、制裁犯罪的行为。 “协助司法机关抓获其他犯罪嫌疑人”主要包括以下几种情形：（1）按照司法机关的安排，以打电话、发短信等方式将其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）约至指定地点的；（2）按照司法机关的安排，当场指认、辨认其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的；（3）带领侦查人员捉获其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的；（4）提供司法机关尚未掌握其他案件犯罪嫌疑人的联络方式、藏匿地址的，等等。 但是，犯罪分子提供同案犯姓名、住址、体貌特征等基本情况，或者提供犯罪前、犯罪中掌握使用的同案犯联络方式、藏匿地址，司法机关据此抓捕同案犯的，不能认定为协助抓捕同案犯型的立功。 A项，甲提供同案犯裴某手机号，侦查机关据此采用技术侦查手段将裴某抓获，属于犯罪分子提供犯罪前、犯罪中掌握、使用的同案犯联络方式，不成立立功。因为他掌握的信息是由于他和裴某共同犯罪所获得的，他理当提供同案犯的这些信息，因此其行为不能认为是立功。B项，乙按司法机关要求向赵某发短信“报平安”，并表示还要购买毒品，赵某在等待乙时被抓获的，乙属于按照司法机关的安排，以打

第十八章刑罚执行制度

第十章刑罚执行制度 第一节减 一、减刑概述 减刑的概念和作用；减刑与改判的区别；减刑与减轻处罚的区别。 1. 减刑，是指对被判处管制、拘役、有期徒刑或者无期徒刑的犯罪分子，因其在刑罚执行期间认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改或者立功表现，而适当减轻其原判刑罚的制度。 2. 改判是原判决在认定事实或者适用法律上确有错误时，依照第二审程序或者审判监督程序，撤销原判决，重新判决。它主要是刑事诉讼程序问题，是对原判决错误的纠正。减刑则是在肯定原判决的基础上，根据犯罪分子在刑罚执行期间的表现，按照法定条件和程序，将原判刑罚予以适当减轻。它是一种刑罚执行制度。 3. 减轻处罚是人民法院根据犯罪分子所具有的法定或者酌定减轻处罚情节，依主体：司法机关 内容：将判处的刑罚付诸实施 时间：刑事判决和裁定生效之后 原则：坚持惩罚与改造相结合 对象条件：只适用于被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子 可以减刑；认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改或立功表现 应当减刑：有重大立功表现 管制、拘役、有期徒刑减刑后实际执行的刑期不能少于原判刑期的1/2 无期徒刑减刑后实际执行的刑期不少于10年 死刑缓期执行减为无期徒刑、有期徒刑之后又减刑的，减刑后实际执行的刑期不少于12年 限度条件 实质条件 特征 程序：由中级以上人民法院裁定 减刑 假释 刑罚执行 刑罚执行制度

法在法定刑以下判处刑罚。它属于刑罚裁量情节及其适用规则问题，其适用对象为判决确定前的未决犯。减刑则是在判决确定以后的刑罚执行期间，对正在服刑的犯罪分子，依法对原判刑罚予以适当减轻。它是一种刑罚执行制度，其适用对象为判决确定以后的已决犯。 二、减刑的条件 对象条件；实质条件；限度条件。 4.减刑的对象条件，是指减刑只适用于被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒 刑的犯罪分子。死刑缓期执行的减刑，随主刑刑种的性质改变而引起的附加刑的相应改变，以及罚金刑的酌情减少或者免除，均不属于《刑法》第78条规定的减刑制度的范围。 5.减刑的实质条件，分为可以减刑的实质条件和应当减刑的实质条件。可以减 刑的实质条件，是犯罪分子在刑罚执行期间认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，或者有立功表现。应当减刑的实质条件，是犯罪分子在刑罚执行期间有重大立功表现。 6.减刑的限度，是指犯罪分子经过减刑以后，应当实际执行的最低刑期。(减 刑以后实际执行的刑期，判处管制、拘役、有期徒刑的，不能少于原判刑期的1/2；判处无期徒刑的，不能少于10年；对于死刑缓期（14年）2年执行的罪犯减为无期徒刑、有期徒刑后又被减刑的，其实际执行的刑期不能少于12年（不含死刑缓期执行的2年）。 三、减刑后的刑期计算 四、减刑的程序 7.对于犯罪分子的减刑，由执行机关向中级以上人民法院提出减刑建议书。人 民法院应当组成合议庭进行审理，对确有悔改或者立功事实的，裁定予以减刑，非经法定程序不得减刑。 第二节假释 一、假释概述 假释的概念和作用；假释与释放的区别；假释与减刑的区别；假释与缓刑的区别；假释与监外执行的区别。 8.假释，是对被判处有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，在执行一定刑期之后， 因其认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，不致再危害社会，而附条件地将其予以提前释放的制度。假释制度体现了惩办与宽大相结合、惩罚与教育相结合的刑事政策，对于实现我国刑法的任务和目的，促进犯罪分子改过自新，具有积极的作用。 9.假释与释放不同。虽然两者都在形式上解除监禁，恢复受押人的人身自由， 但在性质上是有区别的。假释是有条件地提前释放，还存在着收监执行余刑的可能；而释放，无论是宣告无罪释放、刑罚执行完毕释放，还是赦免释放，都是无条件释放，不存在再执行的问题。 10.假释与减刑不同。两者虽然都是刑罚执行制度，且适用前提有相同之处，但

西方国家的量刑建议制度及其比较

西方国家的量刑建议制度及其比较 关键词: 量刑建议/提出主体/提出根据/约束效力 内容提要: 量刑建议制度产生于西方近代。英国没有检察官量刑建议制度，量刑建议由缓刑官提出。美国设科刑前的调查制度，缓刑官在专门的量刑程序中可以提出具体的量刑建议。在辩诉交易程序中，美国检察官也可以提出具体的量刑建议，并且通常都被法官采纳。法国检察官作为“社会利益的维护者”在诉讼中处于原告地位，但不享有起诉决定权，在法庭上可以提出对于被告人免予起诉或免除刑罚的具体的量刑建议。德国检察官非诉讼之当事人，而作为“法律真实的维护者”可以提出有利于被告或不利于被告的具体的量刑建议。俄罗斯检察官可以提出概括的量刑建议，但不得提出法院应当判处何种刑罚的建议，并且“所提措辞建议对法庭没有约束力”。不同法系国家量刑建议制度的共性是检察官量刑建议制度。共性与差异并存是对该制度比较后得出的结论。 “量刑建议”源自西方，在我国属于“新概念”。当这个“新概念”被发现之后，一些地方检察机关甚至象当年哥伦布发现“新大陆”一样地惊喜，并着手积极的尝试探讨。①对此，我国刑诉法学界也反响热烈，对根植于西方的这项制度展开了广泛的讨论，②抛洒出大量的介绍文章和论述文章。而畅游其中，笔者深感对于西方国家的量刑建议制度有进行再考察之必要。为增强对该制度的认识，本文仍以介绍为主，兼以比较。 量刑建议有助于被告方作出量刑辩护，有助于法官准确量刑。在此意

义上，量刑建议制度具有保护被告人人权的功能。西方国家早期的刑事诉讼不重视保护被告人人权的价值，被告人属于诉讼之客体，无权利可言，因此，早期的西方国家刑事诉讼没有量刑建议制度。近代西方的启蒙主义思想家提出“天赋人权”思想之后，西方国家的刑事诉讼逐步注重人权保护问题，量刑建议制度才在两大法系国家相继建立起来。 一、英美法系国家的量刑建议制度 在英美法系国家，早期的判例法和成文法没有量刑建议制度的明确规定，其量刑建议制度是随着科刑前的调查制度（presentence investigation）和辩诉交易制度（plea bargaining）的产生而逐步产生的。在美国，1945年起草的《联邦刑事诉讼规则》第32条正式规定了科刑前的调查制度，该条同时规定了量刑建议制度。美国法史学家劳伦斯·M·费里德曼认为，“本义上的辩诉交易至少于100多年前就在美国出现了”。③ 20世纪60年代以前，辩诉交易作为刑事司法制度中的“小秘密”（little secret）不为美国民众所知晓。60年代后期，美国学术界开始关注辩诉交易问题，并展开了热烈的讨论。20世纪70年代，辩诉交易得到美国联邦最高法院的认同，④同时在判例法上取得合法地位，辩诉交易中的量刑建议随之取得合法地位。可以肯定地说，“量刑建议”（sentencing recommendation）是英美法系国家的刑事诉讼法学理论上经常提及和讨论的概念，而作为一项制度，其起源在英美法系国家却较为晚近。 英美法系国家以英国和美国为代表。在量刑建议制度上，这两个有代

浅谈我国刑法的量刑制度(同名17484)

浅谈我国刑法的量刑制度(同名17484)

浅谈我国刑法的量刑制度 内容摘要：量刑是人民法院通过审判对犯罪分子裁量刑罚的一种审判活动。我国各地法院量刑存在较大差异，“同案不同判”、量刑不均衡、不规范的现象比较突出，影响了司法公信力。 本文总结了目前在审判实践中量刑存在的问题，分析了造成量刑不规范的原因以及不规范量刑活动的表现与危害，提出了量刑制度改革的思路：一、强化量刑建议，加强对量刑活动的监督。二、推行量刑辩论制度。三、推进量刑规范化建设：（一）完善制度；（二）总结量刑实践经验，形成一套科学量刑规则，量刑科学化；（三）建立量刑指南制度；（四）严格贯彻量刑公开制度、判决书量刑说理制度；（五）设立量刑指导委员会。拟通过分析研究，给量刑规范化建设提供一些有益的参考和帮助。 关键词：量刑裁量规范 量刑是人民法院通过审判对犯罪分子裁量刑罚的一种审判活动，具体是指人民法院在查明事实定罪的基础上依法决定对罪犯是否判处刑事处罚、判处何种刑罚以及判处多重刑罚的确定与裁量的审判活动，其目的是实现犯罪分子应当承担的刑事责任。量刑是人民法院行使刑事审判权的重要内容，能否规范、科学地行使这项强制性的国家权力，直接关系到打击犯罪，保护人民的立法目的和刑罚功能的具体实现。 一、我国现行的量刑原则、量刑标准和量刑情节 我围刑法规定在对犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节、对社会的危害程度，依照有关的规定判处。这是我国刑法对量刑的原则规定，具体涉及量刑标准和量刑情节方面。 （一）量刑标准是刑法总则关于主刑和附加刑的种类，刑罚制度的规定和刑罚分则对具体犯罪法定刑的规定。其中分则和其他刑事法律关于具体犯罪的法定刑是其重点，内容包括具体犯罪适用的刑种和量刑幅度(刑度)，在刑法理论中法定刑可分绝对确定的法定刑，绝对不确定的法定刑和相对确定的法定刑，绝对确定的法定刑缺乏灵活性。绝对不确定的法定刑缺乏具体标准，随意性大，不利于法制的统一，而相对确定的法定刑规定了范围和限度，允许法官在裁量时具有一定自由裁量权，这样兼顾原则性和灵活性。我国刑法就采用这种法定刑。“自由裁量主义的优势在于：它使法官摆脱了各种形式的束缚，能够自主地运用和判断证据，可以充分发挥其主观能动性，并根据个案证明活动的具体情况形成内心确信，对案件作出符合客观事实的认定”。 （二）量刑情节是指在某行为构成犯罪的前提下，法官对犯罪人量刑时应当考虑的，据以决定量刑轻重或免予刑罚处罚的各种情况。量刑情节的使用是量刑活动不可或缺的环节和内容之一，正确适用量刑情节是确保量刑公正的前提和重要方面。实际宣告的刑罚虽然以法定刑为标准，但又可能根据刑法总则的规定突破法定刑的范围，使法官具有较大的自由裁量权，这种突破的依据就是量刑情节。由于量刑情节繁多，可以根据不同的标准进行分类，其中以刑法有无明文规定为标准，把量刑情节分为法定情节和酌定情节；以刑法是否就法定刑的功能做出限定性的规定为标准，可分为应当型情节和可以型情节；以量

2020年司法考试刑法考点试题：量刑制度

2020年司法考试刑法考点试题：量刑制度 一、从重、从轻、减轻与免除处罚制度 【知识要点】 第63条第2款关于“法外减轻处罚”的程序性规定，即需要经过 人民法院的核准才能够在没有法定减轻处罚情节的情况下适用减轻处罚。 【经典考题】（2004年试卷二第85题）假如甲罪的法定刑为“三年以上十年以下有期徒刑”，下列关于量刑的说法准确的是： A.如果法官对犯甲罪的被告人判处7年以上10年以下有期徒刑， 就属于从重处罚；如果判处3年以上7年以下有期徒刑，就属于从轻 处罚 B.法官对犯甲罪的被告人判处3年有期徒刑时，属于从轻处罚与 减轻处罚的竞合 C.因为甲罪的法定最低刑为3年以上有期徒刑，所以，法官不得 对犯甲罪的被告人宣告缓刑 D.如果犯甲罪的被告人不具有刑法规定的减轻处罚情节，法官就 不能判处低于3年有期徒刑的刑罚，除非根据案件的特殊情况，报经 人民法院核准 解析：本题主要考核量刑制度中的一些概念的理解问题。 1.从重、从轻处罚并不是以法定刑幅度的中线为标准的，不能认 为凡是高过中线的就是从重，也不能认为凡是低于中线的就是从轻。 从重、从轻处罚是相对于没有从重、从轻情节来说，所以，根据案情，高于中线的也可能是从轻处罚，低于中线也可能是从重处罚。A选项说法错误。

2.从轻、从重处罚都是在法定刑幅度之内处罚，因为“以上”、“以下”包括本数，所以判处三年有期徒刑能够说是从轻处罚的范围。但减轻处罚必须低于最低法定刑，即“法定刑以下判处刑罚”中的 “以下”不包括本数。换言之，判处3年有期徒刑没有体现减轻处罚 的含义。B选项说法错误。 3.法定刑中“三年以上”包括本数。根据案情，在判处三年有期 徒刑的前提下，也可能对犯罪分子宣告缓刑。C选项错误。 4.刑法第63条第二款规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减 轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经人民法院核准，也能够在 法定刑以下判处刑罚。”D选项说法准确。 本题准确答案为D. 二、数罪并罚制度 【相关法条】 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑 的以外，理应在总和刑期以下、数刑中刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制不能超过三年，拘役不能超过一年，有期徒刑总和刑期 不满三十五年的，不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，不 能超过二十五年。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪 分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，理应对新发现的罪作出 判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定， 决定执行的刑罚。已经执行的刑期，理应计算在新判决决定的刑期以内。

浅谈我国刑法的量刑制度

浅谈我国刑法的量刑制度 内容摘要：量刑是人民法院通过审判对犯罪分子裁量刑罚的一种审判活动。我国各地法院量刑存在较大差异，“同案不同判”、量刑不均衡、不规范的现象比较突出，影响了司法公信力。 本文总结了目前在审判实践中量刑存在的问题，分析了造成量刑不规范的原因以及不规范量刑活动的表现与危害，提出了量刑制度改革的思路：一、强化量刑建议，加强对量刑活动的监督。二、推行量刑辩论制度。三、推进量刑规范化建设：（一）完善制度；（二）总结量刑实践经验，形成一套科学量刑规则，量刑科学化；（三）建立量刑指南制度；（四）严格贯彻量刑公开制度、判决书量刑说理制度；（五）设立量刑指导委员会。拟通过分析研究，给量刑规范化建设提供一些有益的参考和帮助。 关键词：量刑裁量规范 量刑是人民法院通过审判对犯罪分子裁量刑罚的一种审判活动，具体是指人民法院在查明事实定罪的基础上依法决定对罪犯是否判处刑事处罚、判处何种刑罚以及判处多重刑罚的确定与裁量的审判活动，其目的是实现犯罪分子应当承担的刑事责任。量刑是人民法院行使刑事审判权的重要内容，能否规范、科学地行使这项强制性的国家权力，直接关系到打击犯罪，保护人民的立法目的和刑罚功能的具体实现。 一、我国现行的量刑原则、量刑标准和量刑情节 我围刑法规定在对犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节、对社会的危害程度，依照有关的规定判处。这是我国刑法对量刑的原则规定，具体涉及量刑标准和量刑情节方面。 （一）量刑标准是刑法总则关于主刑和附加刑的种类，刑罚制度的规定和刑罚分则对具体犯罪法定刑的规定。其中分则和其他刑事法律关于具体犯罪的法定刑是其重点，内容包括具体犯罪适用的刑种和量刑幅度(刑度)，在刑法理论中法定刑可分绝对确定的法定刑，绝对不确定的法定刑和相对确定的法定刑，绝对确定的法定刑缺乏灵活性。绝对不确定的法定刑缺乏具体标准，随意性大，不利于法制的统一，而相对确定的法定刑规定了范围和限度，允许法官在裁量时具有一定自由裁量权，这样兼顾原则性和灵活性。我国刑法就采用这种法定刑。“自由裁量主义的优势在于：它使法官摆脱了各种形式的束缚，能够自主地运用和判断证据，可以充分发挥其主观能动性，并根据个案证明活动的具体情况形成内心确信，对案件作出符合客观事实的认定”。 （二）量刑情节是指在某行为构成犯罪的前提下，法官对犯罪人量刑时应当考虑的，据以决定量刑轻重或免予刑罚处罚的各种情况。量刑情节的使用是量刑活动不可或缺的环节和内容之一，正确适用量刑情节是确保量刑公正的前提和重要方面。实际宣告的刑罚虽然以法定刑为标准，但又可能根据刑法总则的规定突破法定刑的范围，使法官具有较大的自由裁量权，这种突破的依据就是量刑情节。由于量刑情节繁多，可以根据不同的标准进行分类，其中以刑法有无明文规定为标准，把量刑情节分为法定情节和酌定情节；以刑法是否就法定刑的功能做出限定性的规定为标准，可分为应当型情节和可以型情节；以量刑情节对量刑产生的轻重性质为标准．可以分为从宽情节与从严情节等。

论刑罚裁量(一)

论刑罚裁量(一) 论文摘要 刑罚裁量即量刑，是指法院对犯罪分子依法裁量决定刑罚的一种刑事审判活动。随着刑事立法和司法解释的不断完善，定罪错误在我国司法实践中所见不多。然而在量刑的问题上，由于国内外理论研究尚未获得根本性突破。加之我国刑事立法和司法解释的欠缺，致使量刑偏差乃至畸轻畸重的问题长期困扰着我们。这是各国刑法理论中最棘手也是最尖端的研究课题。量刑的准确与否直接关系到对犯罪人处罚的适当与否，只有量刑准确适当才能使犯罪分子承担与其罪行相适应的刑罚，才能维护国家法律的权威与公正性。所以量刑时必须依据一定的原则为指导，不能随意地对犯罪分子做出从轻、从重、减轻或者免于刑罚的决定，量刑时必须犯罪事实为依据，以刑事法律为准绳等刑罚原则来进行。以量刑作为一种刑事司法活动，主要包括以下内容：1、决定是否对犯罪人判处刑罚。量刑的基础是行为人的行为构成犯罪。所以量刑首先要解决是否有必要对犯罪人判处刑罚的问题。2、决定对犯罪人判处何种刑罚和多重的刑罚。3、决定对犯罪人对所判处的刑罚是否立即执行。4、将数个宣告刑合并为执行刑。本文主要针对量刑的概念、量刑的原则、量刑的根据和决定量刑轻重的因素进行的论述，当然对于量刑的基本理论而言，上述内容只是其理论的一部分，但由于篇幅问题，本文只对上述问题进行了简单的论述。 关键词：犯罪；刑罚；裁量；量刑 刑法科学，研究的是犯罪和刑罚。刑罚为刑法科学的基本内容；量刑为刑罚适用的基本内容，量刑的活动及其直接地关联着刑罚目的的实现；量刑是国家审判机关对犯罪分子裁量刑罚，它是惩罚犯罪、保护人民、保障改革开放、保卫社会主义市场经济健康发展、构建和谐社会的重要保证。在司法活动中它的位置更为显要。所以说，量刑的基本理论是刑罚科学的重要组成部分，从理论和实践的结合，对“量刑”予以系统研究，无疑具有现实的理论意义和实用价值。 一、刑罚裁量的概念 关于刑罚裁量（简称量刑，以下均称量刑）的概念，国内外著作中表达不一，分歧颇大。在日本，量刑称为刑罚的量定，我国台湾刑法著作多数称为科刑或“刑之酌科”，前苏联的一些刑法著作将量刑成为判刑。就以上的观点从严格意义上讲，量刑与判刑科刑等概念均有不同。判刑是指对构成犯罪的人，决定处以什么样、多重的刑罚，并不包括对具备某些条件的犯罪人员免除刑罚和刑罚执行中的减刑与假释。科刑是对构成犯罪的人科处刑罚。量刑的定义有广义和狭义之分，狭义的量刑是指人民法院对具体的犯罪分子依法裁量、决定特定的刑罚的审判活动。广义的量刑是指人民法院选择决定给予犯罪分子以特定的刑罚或免于刑罚的整个过程中，它除了包含狭义的量刑外，还包括免刑和缓刑的裁量。 从以上量刑的概念中可以看出量刑具有以下特征： 第一、量刑的主体是国家审判机关。在我国，只能由人民法院量刑。量刑权是我国刑罚权的重要内容之一，从属于刑事审判权。根据宪法和有关法律的规定，刑事审判权属于人民法院行使，量刑的主体只能是人民法院。但也不是任何法院都可以裁量任何刑罚。根据刑事诉讼法的规定，基层人民法院不能作出判处无期徒刑和死刑的裁量。 第二、量刑的基础是查明犯罪事实，认定犯罪性质。换言之，人民法院只能在查明了犯罪事实、认定犯罪的性质、确定了应当适用的刑法条文之后，才能量刑。 第三、量刑的内容是裁量刑罚。量刑作为一种审判活动，总是包括决定刑罚与不决定刑罚两种结局。所以，量刑的内容，首先是决定是否对犯罪人判处刑罚；其次，在决定判处刑罚的前提下，进一步决定判处何种刑罚，判处多重的刑罚和是否立即执行等。 第四、量刑的性质是一种刑事审判活动。由于量刑的法律依据是刑法和刑事诉讼法，量刑的基础是犯罪事实与犯罪性质，量刑的对象是实施了犯罪的人，所以量刑是人民法院的一种刑