浅谈刑法的类推解释

浅谈刑法的类推解释

学习任何一门学科都需要相关的方法来进行指导，学习刑法的关键方法是对其进行正确的解释。刑法的解释方法多种多样，但是不能信手拈来即可利用。对刑法的解释事关生死，不可随意解释，对被告人不利的类推解释应当予以禁止，而有利的解释实施允许的。

标签：禁止；类推解释；罪刑法定

一、类推解释的含义

类推解释，是指将刑法并未明文规定为犯罪的某种行为，根据其具有的人身危险性和社会危害性的特点比照刑法分则相似的条文解释为犯罪，对其进行定罪量刑。我国刑法明确规定罪行法定原则禁止对不利于被告人的有罪类推，所以类推解释违反了无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚的原则因而被禁止。概言之，所谓禁止类推解释，实际上禁止的是“法无明文规定也处罚”的思维观念与做法。

在理论与实践中，虽然禁止不利于行为人的类推解释，可是不禁止对行为人的有利类推解释，哪些解释被刑法允许，哪些解释呗刑法禁止，尚不能准确界定。此外，类推解释与扩大解释也经常被混淆，因此笔者对于这两个问题进行粗浅的分析。

二、类推解释与扩大解释的区分

类推解释与扩大解释之间其实并不存在实质的区别，只是在程度上有所差异，扩大解释是为刑法所允许的一种解释方法，但是不利于被告人的類推解释为刑法禁止。当然容许做扩大解释，类推解释也就无存在之必要。其实，类推解释也是弥补法律漏洞而出现的，有时类推解释的结论具有一定的合理性，却也不被采纳。类推解释有其合理性，扩大解释也有并未完美无缺，能否认为错误的扩大解释就是类推解释，二则往往含糊不清。因此，有必要对扩大解释与类推解释作出区分。类推解释与扩大解释的界限是相对的，一般而言，违反罪刑法定原则的扩大解释，实际上是类推解释。关于二者我们可以从以下角度进行区分：第一，从形式上看，扩大解释所得出的结论，并未超出刑法一般用语可能具有的含义范围；而类推解释所得出的结论则超出了用语可能具有的含义。第二，从概念的关系上看，扩大解释不存在上位概念的位阶；类推解释则需要将所要解释的概念提升到上位概念中去做解释。第三，从解释逻辑上看，二者的逻辑起点不同。扩大解释是在刑法规范进行解释，不可能超出规范容忍的范围；类推解释实际上是解释者造法，将刑法规范以外的概念强行解释道刑法规范以内。

第四，从实质上看，扩大解释没有超出一般公民预测可能性的范围；而类推解释则超出了公民预测可能性的范围。尽管二者的界限模糊，我们依然要作出区分，这也是十分必要的。

三、允许有利于被告人的类推解释

禁止不利类推对限制司法权起着重要作用，而允许有利类推则起到了实现公平、正义的作用。因此，禁止不利于被告人的类推解释但是允许有利于被告人的类推解释。这是我们多数人孜孜以求的，也是当前司法实践所坚持不懈的做法。从我国刑法理论与司法实践对有利于被告人的类推解释进行的研究中，确定有利于被告人的类推解释的范围一般存在三种情形：一是关于刑法适用范围规定的类推解释；二是关于消极的构成要件要素的规定的类推解释；三是关于从宽量刑情节的规定的类推解释。

但是，允许有利类推这种观点及做法真的应当追求吗？有学者对允许对被告人有力的类推解释提出了批判，认为刑法一方面禁止类推解释，另一方面又允许有利类推，本身就有矛盾。认为刑法严格罪刑法定，禁止类推解释，就应当禁止一切类推解释。无罪类推也是错误的，是否构罪是由犯罪构成决定的，在刑法上应当是明确的，而非模糊不清、模棱两可。即便规定了疑罪从无，通过类推解释为无罪，也有损犯罪构成的机能。此外，允许此种类推解释，加重了刑法规范或者说是犯罪构成的不确定性，也是为刑事法治所不能容忍的。

综上，笔者认为，即便类推解释具有不确定性，其也是在刑法规范相对确定的范围内对被告人进行有利解释的。禁止对行为人的不利类推解释，允许有利的类推解释，但是亦不能矫枉过正，放纵犯罪行为。提出以下方法和建议：1.判断某种解释是否合理，是否属于类推解释，除了从用语可能具有的含义上考虑之外，还应考虑行为是否具有可罚的必要性，一个行为的处罚必要性越高被解释为犯罪的可能性也就越大。若行为背离刑法用语的核心含义，解释为犯罪的可能性就越小。若是上述二者存在分歧时，就要做出有利于行为人的解释，不得对该行为定罪处罚。2.从公民预测可能性这一角度处罚，考虑一般人对解释的接受程度。若果解释为一般人所接受，就说明并未超出一般人的预测可能性范围。反之，则超出了一般人的预测范围，应予禁止。3.从解释结论上分析，判断解释结论是否与刑法条文内容以及刑法的精神保持一致。当解释结论与刑法条文内容不一致或者背离的刑法的基本精神，就属于类推解释，当然扩大解释与相关条文产生冲突时很容易被认为是类推解释。此时应判断刑法用语的发展是否符合社会生活变化的趋势，若是符合，则不应认为是类推解释。此外，还可以借助外国刑法的相关规定得出结论，进而判断是类推解释还是扩大解释。

参考文献

[1] 张明楷：《罪刑法定与刑法解释》，北京大学出版社2009年版；

[2] 刘浩：《刑法解释方法论》，中国政法大学出版社2014年版；

[3] 王瑞君：《罪刑法定的实现：法律方法论角度的研究》，北京大学出版社2010年版；

[4] 李国如：《罪刑法定原则视野中的刑法解释》，中国方正出版社2001年版。

作者简介：王俊芳（1991—），女，河北邯郸人，沈阳师范大学法学院2015级刑法学专业硕士研究生。

类推解释

类推解释 刑法看基本原则的时候，碰到类推解释，当初讲课时老师是一带而过的，可是真题里有好几道题考到了类推解释，而且据解析看，采用的是张明楷的观点。今天回来时到学校书店定了这本书，还不知道什么时候到。还好以前从网上下了这本书的电子版，便把相关的摘录下来，以作分析： 禁止类推解释 多数学者认为，禁止类推解释是罪刑法定原则的一个内容。类推解释是指，需要判断的具体事实与法律规定的构成要件基本相似时，将后者的法律效果适用于前者，形式侧面的禁止类推解释，是禁止一切类推解释。因为类推解释导致刑法的规定适用刁：相似的情况，“相似就是客观事物存在的同与变异矛盾的统一”[24],两种现象之间只要存在相同之处，人们就可以说它们具有相似性。这样一来，任何行为都可能与刑法规定的行为相似，都有被科处刑罚的危险。 禁止类推解释既可以由民主主义解释，也可以由预测可能性解释。立法机关通过文字表述其立法意图，因此，在解释刑法时，只能在立法文字可能具有的含义内进行解释；同时，由于刑法本身有自己的体系，故在确定文字含义时，应当在维持刑法整体含义的前提下进行解释。如果可以类推解

释，则意味着成文刑法丧失了意义。 刑法通过其文字形成规范从而指引、指示人们的行为；或者说，国民通过刑法用语了解刑法禁止什么行为。在了解的过程中，国民当然会想到用语可能具有的含义；因此，在用语可能具有的含义内做出解释，就不会损害其预测可能性；如果将国民根据刑法用语所预想不到的事项解释为刑法用语所包含的事项，就超出了国民的预测可能性，从而导致国民实施原本不认为是犯罪的行为却受到了刑罚处罚。所以，类推解释的结论，必然导致国民不能预测自己的行为性质后果，要么造成行为的萎缩，要么造成国民在不能预见的情况下受刑罚处罚。 禁止类推解释原本只是从形式侧面提出的要求，意在禁止对刑法做出任何类推解释，但是，如果同时从形式法治与实质法治出发，对类推解释应当作两个方面的补充与发展。其一，不仅应禁止类推解释，而且应禁止一切违反民主主义、违反预测可能性的不合理解释。因为，一方面，在许多情况下，即使是限制解释也可能违反罪刑法定原则的思想基础。另一方面，即使不是类推解释，而只是扩大解释，但如果超出了国民的预测可能性，也会违反罪刑法定原则；甚至在应当作限制解释而不作限制解释的情况下，也会损害国民的预测可能性。解释方法无穷无尽，但可以肯定的是，类推解释从方法上来说，就是应当禁止的，而其他解释方法只有从解

论罪刑法定与类推适用

论罪刑法定与类推适用 论罪刑法定与类推适用 罪刑法定原则的基本要求刑法必须具有明确性，人们能够依法律的明确规定行事，预测评价自己的行为。凡未经法律禁止的行为即不得受妨碍，而且任何人都不得被迫从事法律所未规定的行为，一个行为是否构成犯罪，是否应受刑罚处罚应以行为时法为依据和标准，即无法无罪，无法无罚。类推制度是指没有明确规定的犯罪行为，但足以造成一定的社会危害性，援用同他有类似性质的事项的法律进行定罪量刑，是一种非常程序的法的创制，“诸断罪无正条，其……1、从本质上看，类推制度违反了罪刑法定原则。罪刑法定原则就是法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚，不允许类推制度的存在，任何一国的刑法只要规定了罪刑法定原则，就不可能同时规定类推制度。凡规定类推制度，就不可能实行罪刑法定。我国类推制度虽有严格法律程序上的限制，但仍是一种法外制裁，缺乏明确性，同罪刑法定原则所要求的定罪处罚以事先规定的法律为依据是矛盾的，“罪刑法定原则以保障公民个人自由和限制国家的刑罚权的行使为价值基础和基本目标，体现了民主的思想和法治的精神。”法律的目的不是限制和废除自由。而是保护和扩大自由，是在他所受的约束的法律许可范围内，随其所欲地处置或安排他的人身，财富和他的全部财产的那种自由，在这个范围内他不受任一人任何意志的支

配，而可以自由遵循自己的意志。”由于我国封建社会延续时间长，封建意识传统在社会成员中的影响还很深。这种意识思考问题的重心是国家利益，而对公民个人权利则重视不够，在国家与社会面前，个人总是显得微不足道，国家可以为了自身需要而让公民牺牲个人利益，只要是为了维护国家，社会利益的需要，公民个人利益即使受损害，也被作为正常的现象，同时由于人们对犯罪普遍存在憎恨心理，而对公民人权的保护则关心不够，对于由西方引进的罪刑法定主义的'意义也理解不够，根据传统思维，只要一个人的行为确实存在严重社会危害性，就应受到严厉的惩罚，以保护社会利益，在这个前提下，国家的所做都被认为是正当的，可接受的，至于这种惩罚是否按法定的程序，是否在法律中有名文加以规定，是否确实与行为危害程度相适应似乎什么都不重要，对于司法机关擅自处罚法律没有明文规定的危害行为的现象在心理上尚能接受甚至名正言顺，认为是总比死抠法条而让事实上的犯罪分子逃脱法律的制裁追究为好，至于放任这种法外司法的现象能给社会带来的什么样的负作用则很少有人关心，思考过。因此，废除类推制度提高人们的法律意识，个人权利，个人自由意识，全面贯彻罪刑法定原则具有重要的意义。2、类推制度不利于实行法治。加强社会法制，建设社会主义法治国家是邓小平同志建设有中国特色社会主义理论的重要组成部分，是邓小平同志法制思想的精髓。从立法权和司法权关系看，类推制度违背了立法权和司法权分立的原则，而立法权和司法权的分立是法

论类推解释与扩大解释的同一性

论类推解释与扩大解释的同一性 一、一则案例：女婿欲控告岳母强奸遭遇无法可依之尴尬 据工人日报报道，云南昆明一位男子王某于2001年1月份张小姐结婚，夫妻俩和丈母娘一块居住。其岳母今年45岁，5年前丧偶，一直未再婚，母女俩相依为命。 张小姐的工作需要经常外出，剩下女婿和丈母娘独处一室，时间一长，寂寞难耐的丈母娘对女婿便有了好感，有意无意地对王某进行挑逗，比如经常在洗澡时让王某给她拿这拿那，试探王某，有时甚至当着王某播放“毛片”，弄得王某很难堪。王某求告妻子，妻子竟不以为然，说她理解母亲这么多年的独身生活，还劝丈夫说：“没什么大惊小怪的。” 妻子出差后的一天晚上，王某在喝了丈母娘给的一杯牛奶后，昏睡在沙发上。事后，王某意识到遭到丈母娘的性侵犯。 王某生性腼腆，事后一直不敢对人说这事。但丈母娘的胆子却从此大了起来，只要女儿一出差，女婿就成了泄欲对象。 王某倍感痛苦之后，一天晚上终于对妻子合盘托出事情的经过，谁知道妻子不仅谅解他，而且和他立下“协议”，让丈夫满足母亲的生理需求。王某是“招亲”上门的女婿，本来就自觉低人一等。他很爱自己的妻子，妻子也很爱她母亲，王某在心里感到别扭痛苦。 有一次，在丈母娘又逼他发生性关系时，王某鼓起勇气跑到一家派出所报案，状告岳母强奸自己，但这种稀罕事让民警难以相信。 此后，王某在家里的处境更加艰难，妻子和丈母娘恼羞成怒，从此对他十分苛刻。无路可走之际，王某来到云南磊山律师事务所找到律师，咨询状告丈母娘的法律知识，得到的解答令王某十分失望，骆律师告诉他，这是一个无法可依的奇特案件。律师认为，根据相关法律规定，强奸罪的侵害对象法定是女性，而非男性。 昆明市西山区法院一位李姓法官则表示，男性状告女性强奸自己的案件还是第一次听说。他认为，强奸行为属于刑事案件范畴，如果当事人直接向法院控告丈母娘强奸自己，法院也难以受理。因为在我国《刑法》中关于“强奸”罪是这样规定的（第二百三十六条）：以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑……，没有提到男人有被强奸一说。 王某遭遇到了无法可依的尴尬，不但没有得到法律的保护，反而被弄得“里外不是人”①。 二、类推解释和扩大解释的定义和基本含义 ①原始报道参见网页：https://www.sodocs.net/doc/4919212026.html,/szsb/gnxw/20030714.htm，上网时间：2005-4-18，本文对原始报道有删减等提炼加工行为。

浅谈刑法的类推解释

浅谈刑法的类推解释 学习任何一门学科都需要相关的方法来进行指导，学习刑法的关键方法是对其进行正确的解释。刑法的解释方法多种多样，但是不能信手拈来即可利用。对刑法的解释事关生死，不可随意解释，对被告人不利的类推解释应当予以禁止，而有利的解释实施允许的。 标签：禁止；类推解释；罪刑法定 一、类推解释的含义 类推解释，是指将刑法并未明文规定为犯罪的某种行为，根据其具有的人身危险性和社会危害性的特点比照刑法分则相似的条文解释为犯罪，对其进行定罪量刑。我国刑法明确规定罪行法定原则禁止对不利于被告人的有罪类推，所以类推解释违反了无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚的原则因而被禁止。概言之，所谓禁止类推解释，实际上禁止的是“法无明文规定也处罚”的思维观念与做法。 在理论与实践中，虽然禁止不利于行为人的类推解释，可是不禁止对行为人的有利类推解释，哪些解释被刑法允许，哪些解释呗刑法禁止，尚不能准确界定。此外，类推解释与扩大解释也经常被混淆，因此笔者对于这两个问题进行粗浅的分析。 二、类推解释与扩大解释的区分 类推解释与扩大解释之间其实并不存在实质的区别，只是在程度上有所差异，扩大解释是为刑法所允许的一种解释方法，但是不利于被告人的類推解释为刑法禁止。当然容许做扩大解释，类推解释也就无存在之必要。其实，类推解释也是弥补法律漏洞而出现的，有时类推解释的结论具有一定的合理性，却也不被采纳。类推解释有其合理性，扩大解释也有并未完美无缺，能否认为错误的扩大解释就是类推解释，二则往往含糊不清。因此，有必要对扩大解释与类推解释作出区分。类推解释与扩大解释的界限是相对的，一般而言，违反罪刑法定原则的扩大解释，实际上是类推解释。关于二者我们可以从以下角度进行区分：第一，从形式上看，扩大解释所得出的结论，并未超出刑法一般用语可能具有的含义范围；而类推解释所得出的结论则超出了用语可能具有的含义。第二，从概念的关系上看，扩大解释不存在上位概念的位阶；类推解释则需要将所要解释的概念提升到上位概念中去做解释。第三，从解释逻辑上看，二者的逻辑起点不同。扩大解释是在刑法规范进行解释，不可能超出规范容忍的范围；类推解释实际上是解释者造法，将刑法规范以外的概念强行解释道刑法规范以内。 第四，从实质上看，扩大解释没有超出一般公民预测可能性的范围；而类推解释则超出了公民预测可能性的范围。尽管二者的界限模糊，我们依然要作出区分，这也是十分必要的。

刑法司法解释中的类推解释

刑法司法解释中的类推解释 类推解释扩大法律规定的事项推及于类似的事项上, 即对刑法条文做出超出可能具有的最大含义的解释。在中外刑法学界, 在是否允许类推解释的问题上存在较大的分歧, 存在否定说和肯定说两种针锋相对的主张。实践中的刑法司法解释确实存在类推解释的想象，对于填补法律漏洞具有一定的优势，而在理论上其存在具有一定正当性和合理性。 关键字：概念类推解释刑法正当性 刑法司法解释是指法定的司法机关对刑法规范的含义进行进一步阐明的活动, 或者进行阐明所形成的规范性文件。刑法规范事关公民的财产、名誉、自由乃至生命权利的得失, 因此, 国家有权机关解释刑法规范的活动必须遵循一定的原则, 才能保证这种重要的刑事法律活动健康、顺利地进行。类推解释是指扩大法律规定的事项推及于类似的事项上, 即对刑法条文做出超出可能具有的最大含义的解释。 一、关于刑法中类推解释之争 在中外刑法学界, 在是否允许类推解释的问题上存在较大的分歧, 存在否定说和肯定说两种针锋相对的主张: (1)否定说。持这种主张的论者反对类推解释的存在。否定说是现在日本刑法学界的通说：我国大多数学者也持否定说。否定说的主要理由在于, 类推是一种将刑法规范适用于法无明文规定的情况, 是一种从根本上破坏刑法保障公民自由功能的刑法解释方法。具体说来主要有三个弊端: 1.有司法权侵入立法权之嫌。类推解释允许法官将刑法规范适用于超越法条文字规定的范围,实际上是允许法官在立法者用文字设定的法律适用以外擅自创立犯罪与刑罚规范, 这种由法官代行立法职能的做法已经跨越了司法的范围, 是法官造法, 是司法干涉立法的表现。 2.有破坏刑法确定性之嫌。刑法规范是立法者的命令, 其内容的确定性为刑法规范的生命, 允许类推解释必然会带来法官个人的素质、修养、经验不同而赋予刑法规范不同的内容的后果, 从而使刑法规范不再具有主权者的命令的性质, 破坏刑法内容的确定性, 破坏国家的法治的统一。 3.有损害刑法人权保障机能之嫌。刑法解释使刑法变得不确定, 公民无法把握罪与非罪、此罪与彼罪、刑轻刑重的界限, 不可能以刑法规范作为自己行为的指导, 不可能根据刑法规定的内容来预测自己行为法律后果, 这样, 人民就不可能用刑法的规定作为自己行为的界限和自由的保障。 (2)肯定说。持这种主张的论者认为刑法类推解释有其存在的合理性。 1.类推解释是发现“潜在的法”的方法。王觐教授认为,刑事类推解释若善为运用, 确能随犯罪变化, 社会发展, 而收便宜之效, “不能拘泥于旧思想而不理解法律之进化”。 2.类推解释是弥补立法缺陷的方法。任何刑事法律都不可能是“完备和没有空白的”。对于必然存在的没有为刑事法律所规定而又不能不予以刑罚处罚的行为, 只有通过类推方法来处理, 而类推又是扩大解释所无法替代的 3.类推解释并不必然损害刑法的人权保障机能.。推与刑法的保障功能之间没有必然的联系。类比推理是人类认识客观事物最常用的方法之一,法官可能通过类推确定行为, 公民也可以同样通过类推来预测。 对于选择何种主张首先要做的是做好关于刑法中类推解释概念的界定

试论类推适用在法律适用中的重要性

试论类推适用在法律适用中的重要性“类推适用”系指：将法律针对某构成要件或多数彼此相类的构成要件而赋予的规则，转用于法律未规定而与前述构成要件相类的构成要件。类推适用作为一种法学方法，是为了弥补“法律漏洞”而存在的。因为法律漏洞的存在，而法官又不能以此为由拒绝裁判，因此法官被赋予了极大的自由裁量权。但是在这种情况下，法官的主观标准将介入到司法实践中，法官个人的价值判断将成为案件胜负的关键。为了实现法官的自由裁量权与法律信仰间的平衡，法学家们尝试通过建构一套法学方法论来限制裁判中的主观因素，使法官能够尽量客观化的裁决案件。换言之，法学方法论的存在本身就起到了限制法官自由裁量权的作用。类推适用作为一种法学方法其本意亦是如此。 一、类推适用的前提——法律漏洞 法律漏洞是从日常用语借来的比喻，存在于器具上的透空部分通常称为洞或孔，但器具如本应具有密闭性，则“洞”属于不该有的缺陷，因此被称为“漏洞”。由此可见，是否视为漏洞取决于是否导致功能的欠缺。为了界定法律漏洞的范围，法学家们运用“排除法”限定了这一概念的外延。法学家们提出了一些并非法律漏洞的类型，例如“有意义的沉默”、“法外空间”以及“法政策上的错误”等。 目前对于法律漏洞的一种重要的划分方法是把法律漏洞分为“开放的漏洞”和“隐藏的漏洞”。法律欠缺依其目的本应包含的适用规则时，为“开放的漏洞”；法律虽然含有得到适用的规则，但该规则在评价上并不涉及此类事件的特质，因此对此类案件并不适宜，为“隐藏的漏洞”。对于“开放的漏洞”主要适用“类推适用”的方法；对于“隐藏的漏洞”则主要运用“目的性限缩”的方法。下面主要讨论的是弥补“开放的漏洞”的法学方法——类推适用。 二、类推适用的适用方法 在人类的生活中，类推这种推理方式是屡见不鲜的。但是生活上的类推

刑法的解释

刑法的解释 （一）刑法解释概念 刑法解释，是指对刑法规范含义的阐明。 （二）刑法解释原因 刑法解释存在的原因，在于： 1.因为再完备的刑法，都不可能十分清晰地规定所有的犯罪现象（犯罪现象的复杂性）； 2.因为即便刑法在出台时针对当时的社会现实是完备的，但由于社会的迅速发展，也将使刑法规范显得过时（犯罪现象的多变性）； 3.因为立法技术的局限，在使用立法语言描述犯罪特征时可能只是近似地或者笼统地作出规定，而无法作出精细地精确地规定（立法语言的有限性）。 凡此种种原因，都表明刑法解释的必要性。 （三）刑法解释与刑法适用 1．刑法解释是刑法适用的前提，无刑法解释便无刑法适用。 2．刑法适用是刑法解释的目的，刑法解释是为了准确地适用刑法。 （四）刑法解释效力： 1．有效（有权）解释，指这种解释具有法律拘束力，在司法实践中应当得到司法机关的遵守执行。目前在实践中，有两种解释是有权解释： （1）立法解释，即由立法机关针对刑法规范的不明晰作出的解释。 （2）司法解释，即由司法机关针对刑法规范适用中的不明晰作出的解释。 2．无效（无权）解释，指这种解释在司法实践中不具有法律拘束力，司法机关不必遵行。目前在实践中，无权解释通常表现为以下两种解释： （1）学理解释，即由法律学者与专家对刑法规范的含义作出的解释。 虽然学理解释对司法实务不具有法律拘束力，但学理解释能够为有权解释提供理论上的根据，是形成有权解释的基础。 （2）大众解释，即由社会上的一般人根据自己的理解对刑法规范含义作出的解释。 虽然大众解释对司法实务更不可能具有法律拘束力，但大众解释体现了社会上一般群众的普遍法律意识，反映了社会大众对法律规范的“国民可预测性”，按照罪刑法定原则的限定，权力机关在解释法律时，不得违反了“国民可预测性”。因此，在对法律进行解释时，不得超越大众解释范围的最大边界，以免破坏社会大众对法律的应有期待与崇高信仰。 （四）刑法解释方法： 1．最常见的刑法解释方法分类 （1）文理解释，又叫文义解释、语义解释，即按刑法条文的字面含义进行解释。这是最基本、最常用的法律解释方法。文理解释是以语言学概念为基础而进行的解释，文理解释与社会大众的通俗解释能够最大程度的吻合。 （2）论理解释，即对刑法条文的含义根据条文的内在结构及外在联系进行推理分析解释。论理解释的结果可能会出现解释的结论窄于或宽于刑法条文的字面含义。同样是基本和常用的解释方法。通常有3种形式： 第一种：缩小解释，或称限制解释，指对刑法条文的解释小于其字面含义。 第二种：扩张解释，或称扩大解释，指对刑法条文的解释超出了其字面含义，但未逾越法定界限（即罪刑法定原则） 第三种：类推解释，指对刑法条文的解释超出了其字面含义，并且逾越了法定界限（即罪刑法定原则） 2．其它解释方法分类 其实都是论理解释的不同表现形式，是从解释的过程而不是结果来定义的，广义上都属

刑事诉讼法上的类推与解释

刑事诉讼法上的类推与解释 【内容提要】类推解释在刑法和刑事诉讼法上具有不同的形式和意义。刑法基于罪刑法定原则的要求,原则上禁止类推解释,尤其是相似条文之间的类推解释;只有在有利于被告的前提下,才允许事实比较意义上的类推解释。但在刑事诉讼法上,即使承认程序法定原则,也只是禁止扩张国家权力的类推解释,而不应禁止保障国民权利的类推解释。 【关键词】类推解释法律漏洞程序法定原则法律保留原则 在刑事诉讼法上,类推解释的运用范围应当取决于其存在理由,而类推解释的存在根据和服务目标应当决定其运用的方向和收放尺度。如果不否认刑事诉讼法是用来规制国家权力、保障国民权利的,那么,对于国家权力而言,应当要求其在法定范围内且依法定方式行使。换言之,权力须得法律明确规定方始存在,禁止旨在突破法律、扩张权力的类推解释。而对于国民权利而言,只要不是法律明文限制和剥夺的,就应理解为权利一向存在。并且,法律规定的权利只是相当于对被列举的权利的强调,而不意味着对未被列举的权利的排除,因而不应禁止以类推解释的方式延伸、拓展国民权利。类推解释在刑事诉讼法上有特殊的价值与意义,实有必要加以厘清和规范。 一、对禁止类推解释的反省 禁止类推解释是民主主义和尊重人权的要求。既然法律是民主社会人民意志的体现,就不应允许司法官员通过类推解释法律,绕开立法表决,径行充当立法者,从而集立法权与司法权于一身。同时,“一项刑事法律规范必须明确、清晰地规定所要禁止或约束的事项,以便提供事先警示,防止武断执法”。⑴唯此,才能使国民预测自己的行为后果,而不至于手足无措、动辄得咎,进而真正能够在保护和扩大国民自由的意义上尊重和保障人权。尤其在刑法中,类推解释意味着,“解释者明知刑法没有将某种行为规定为犯罪,但以该行为具有危害性、行为人具有人身危险性等为由,将该行为比照刑法分则的相似条文定罪量刑。换言之,类推解释是指超出了通过解释可以得到的刑法规范规定的内容,因而是制定新的刑法规范的一种方法”。⑵类推解释由于超出了法律文本可能具有的含义,被认为是违背了罪刑法定原则的基本要求,与法治精神背道而驰。因此,在刑法中禁止类推解释,也就是禁止相似法条之间的援引比附,这向来是占主流地位的见解。 然而,类推解释似乎具有旺盛的生命力,在刑法理论与实践中一直如影随

【精品】类推、类推解释、类推适用概念辨析

类推、类推解释、类推适用概念辨析

类推、类推解释、类推适用概念辨析 ——兼论司法实践活动中的类比推理 [摘要]类比推理[1]是英美法系法官审判案件所使用的主要法律方法，也是法律推理的主要组成部分，然而在三段论式演绎推理大行其道的大陆法系国家，类比推理似乎只起到弥补法律漏洞的作用，甚至在刑事领域是被拒绝的。但事实告诉我们，类比推理所发挥作用的空间远不是我们想象的如此狭窄。恰恰相反，在司法实践活动中，很多法官不自觉地在使用类比推理的思维模式。但是因为类比推理结论的或然性、几个相关概念的混用以及受到刑法领域中“禁止类推”原则的影响，使人们往往提到类比推理就持怀疑或轻视的态度。本文试图在厘清与类比推理相关的几个概念的基础上，阐明在我国的司法实践活动中如果能准确理解类比推理及相关概念所能带来的积极意义。也想说明类比推理所谓的或然性在现代社会并不是一个重大的理论缺陷，对或然性的批评或许也存在可质疑的空间等问题。 [关键词]类推；类推解释；类推适用；类比推理；司法实践 传统意义上的类比推理是法律推理的主要方法之一，不仅是法学方法论的重要组成部分，也是法律现实化的重要方法。从我国目前的具体研究情况来看，人们对待类比推理往往持两种态度，一种认为类比推理只不过是一种或然性的推理，因缺乏确定性、“科学”性，从而对其持怀疑态度，尤其是刑事领域“禁止类推”原则的存在使类比推理被视为禁区，人们即使谈论类比推理，也往往仅限于民事法律领域，但从总体上看是不重视这种推理方式的；另一种态度则十分强调类比推理的作用，将其视为法律推理的核心，认为“每种思想都是一种类推的思想”。[2] 这种现象存在的关键问题在于，或许是由于语言文字的翻译或其他因素的影响，尽管类推、类推解释、类推适用以及类比推理这几个概念都是以“类比”为基础，但这三者的意义与功能却是不尽相同甚至完全不一样的，使用的话语背景也存在差异。很明显的一点是，不管是在我国的法律理论传统中，还是对台湾地区乃至外国一些学者而言，往往存在把上述几个类似概念不加区分地加以使用的现象。而“类推”、“类推解释”与“类比推理”等概念混为一团的最突出表现就是，当人们说“类推”应该保留时，实际上指的却是方法论意义上的“类比推理”应该提倡。当人们说“类推”应该禁止时，又将类比推理这一从法律发现、法律续造的角度而言不可能也不应该禁止的法律方法笼统地给“禁止”或忽略了。对此，有必要对几个概念加以厘清，否则不足以认识类比推理与类推思维的真正地位和作用。 一、几个概念的辨析 （一）类推 对于法律领域内的“类推”（analogy）[3]概念的性质而言，有立法说、司法说、解释说等解释。一种比较普遍的看法认为，“类推”是指“依照某一事物的道理推出同类其他事物的道理”。[4]在法律领域则指的是“扩充法律上规定的事项以推及类似的情况”，或者说指对于法律没有规定的事项，以其他近似的法条进行解释或曰适用。[5]像日本学者我妻荣主编的《新法律学辞典》就把“类推”概念解释为：“扩充法律上规定的事项以推及类似的情况，是解释法律的一种方法。”[6]但也有不少学者认为，“所谓刑法上的类推，与其说是一种法解释，还不如说是法律适用的一种方式”。“类推适用之性质，殊值研究。从其探究法律精神，适用于类似案件观之，固属法律解释之范畴；然就其将新事实，于法律

罪刑法定视野下的刑法类推解释

罪刑法定视野下的刑法类推解释 罪刑法定视野下的刑法类推解释一、类推解释的概念界定（一）类推解释的基本含义 类推是指依据事物之间的相似性，某一事物的道理同样适用于其他事物。当“类推”一词应用到法律领域时，具有了特殊内涵。对于类推解释，我国许多学者都给出了自己的理解。例如，陈兴良教授认为，“类推解释是指对于法律无明文规定的事项，就刑法中最相类似的事项加以解释的方法。类推解释是以法律无明文规定为前提。如果法律有明文规定，尽管是一种概括规定，也不得视为类推解释。”①张明楷教授认为，“类推解释是指，需要判断的具体事实与法律规定的构成要件基本相似时，将后者的法律效果适用于前者。”②这些刑法学的大家对类推解释的定义大同小异，阐述的本质内容并无很大差别。 举个比较经典的关于类推解释的例子，我国《刑法》第116条规定：破坏火车、汽车、电车、船只、航空器，足以使火车、汽车、电车、船只、航空器发生倾覆、毁坏危险，尚未造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。本条规定了火车、汽车、电车、船只、航空器这五种交通工具，那么问题来了，能否将拖拉机归入这些行为对象范畴呢？有人认为，拖拉机和汽车都为动力驱动，外部结构也都有四个以上轮子支撑，都能够载人，在遭到破坏后都会产生一定的危险性，所以，既然汽车能成为该条文要求的行为对象，那么和汽车类似的拖拉机亦可成为对象。这种想法是错误的。一方面，拖拉机不在该

条文确切列举的表现形式当中，违背了罪刑法定原则的内容。另一方面，将拖拉机当做是汽车，也超出了一般国民对日常生活中的汽车的理解范围。这属于法律所禁止的类推解释。 （二）类推解释与扩张解释 1.扩张解释的基本含义 扩张解释，这是由于法律用词失于狭窄，不能够准确表达法律真意时，于是扩张其意义使合于法律真意的解释方式。通俗来说，扩张解释就是扩大有关含义，将未明文规定的内容囊括进去，这是为法律所允许的法律解释方法。 结合前述有关类推解释和扩张解释的含义可知，它们都是针对法律条文作出了超出字面含义范围的解释，使得条文里没有明确规定的事项也包含在该条文中，两种解释具有一定的相似性。然而，二者却是两种不同本质的法律解释方法，一个为法律所允许，一个则违反了刑法罪刑法定的原则，在是否超出一般国民的理解范围方面也是不同的。 2.区分类推解释和扩张解释的原因 类推解释和扩张解释的区分与贯彻罪刑法定原则、保障被告人人权息息相关。法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚，这样既能防止公权力的滥用，也能够防止被告人的人权尊严遭受任意践踏。试想，如果法律允许适用类推解释，无疑会扩大司法工作者的权力范围，任意将法律未明确规定的内容强行纳入法律规制范围，这不利于公民社会生活的稳定，同时被告人的生杀大权也由司法工作者掌握，这对

司法考试刑法必考点：缩小、扩大和类推解释

司法考试刑法必考点：缩小、扩大和类推解释 （1）以文理解释得出的条文含义为基准，如果得出较小（较窄）含义的，是缩小解释，也称限缩解释；得出较大（较广）含义的，是扩大解释，也称扩张解释。 例：根据《刑法》第111条的规定，为境外的机构、组织、人员非法提供国家秘密或者情报的，构成犯罪。司法解释将其中的“情报”解释为“关系国家安全和利益、尚未公开或者依照有关规定不应公开的事项”。这一解释属于下列何种解释？ A.补正解释 B.当然解释 C.反对解释 D.缩小解释 ——答案：D。因为“情报”含义宽泛，有公开不公开的、重要和不重要的等等，给该条之“情报”加上“关系国家安全和利益”、“未公开”等限制，缩小了其范围，所以是缩小解释。 类似如：“对累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪中的一罪被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释”。该解释将因“暴力性犯罪被判处10年以上有期徒刑”不得假释，限定为“一罪”被判10年以上，也属于缩小解释。 （2）扩大解释是相对于条文的字面含义而言，其真实的含义应该大一点。 例：破坏交通工具罪的对象是“火车、汽车、电车、船只、航空器”，解释其中的“汽车”包括大型的拖拉机，就有所扩大，但仍是汽车可以包含的范围。 （3）类推解释，是指把刑法条文字面含义扩大解释到包含“相类似”的事物。无论对字面含义作扩大或缩小的解释，仍然能与字面含义保持同一性质，没有脱离字面含义。而类推解释则过分超出了字面含义，仅具有“类似性”而不具有“同一性”。

例：强制猥亵、侮辱妇女罪的对象是“妇女”，如果根据男人与妇女都属于“人类”的类似性，解释为包括“男人”就属于类推解释，将该条适用于对男人的性侵犯就是类推适用，不符合罪刑法定原则。 例：将故意杀人罪中的“人”解释为“精神正常的人”，属于缩小解释，且属于不适当的缩小解释。

刑法解释基本方法

刑法解释基本方法 一、法律解释的基本方法 法律解释的基本方法，是指解释者在进行法律解释时为了实现解释的目标所使用的基础性方[1]法。法律解释的基本方法一般包括文义、历史、体系、目的四种方法。文义解释，又称文理解释、语义解释等。 顾名思义，它是指解释者从法律条文的字面意义来说明法律规定的含义。 文义[2]解释的理论依据是三权分立理论。历史解释，或称沿革解释，是指通过商量有关立法的历史资料或从新旧法律的对比中了解法律的含义。体系解释，也称系统解释，是指从部门法律或者整个法律体系出发，将需要解释的条文放进其中，利用此法条与其他法条的相互关系来解释法律。目的解释，是指根据立法者的立法意图来解释相关法律，就是指根据制定某一法律的目的来解释法律。上述这些解释方法，并不是只能单一使用，也可以综合使用。但是不同解释方法得出的结论可能并不一致，因此，在这种状况下，就需要解释者对解释方法的选择上有一个排序。一般说来，解释者最先使用的一个基本方法是文义解释；假如以此解释方法所得出的解释结论不能令解释者满意，解释者还可以依次使用历史解释、体系解释和目的解释的方法。 二、刑法解释的基本方法 刑法解释的基本方法，在德国、日本与我国刑法学的认知中，具有不同的分类。德国刑法教义学将基本方法分为四类：文义解释、体系解释、历史解释、目的解释。我国台湾地区学者还增加合宪性解释的方法。日本刑法学在刑法教科书中一般不会对基本方法进行分类，而是商议类推解释与扩张解释的界限。我国刑法学中，传统理论将基本方法分为两类：文理解释与论理解释，论理解释又可具体划分为扩张解释与限制解释。当代学者中，陈兴良教授的分类对传统理论既又继承又有转变，其将基本方法划分为文理解释与论理解释，论理解释又分为扩张解释、限制[3]解释、当然解释、历史解释四种；张明楷教授认为：“接受形式的标准，可将刑法解释方法分为平义解释、扩

论刑事诉讼法漏洞填补中的类推（2）

论刑事诉讼法漏洞填补中的类推(2) 三、刑事诉讼法类推适用的几种方式 （一）授权式类推 在我国刑事诉讼法中存在法律明文授权类推适用的规定，如依《刑事诉讼法》第31条规定，关于书记员、翻译人员和鉴定人回避原因、回避程序的规定类推适用第28、29、30条的规定；第195条规定，第二审人民法院审判上诉或者抗诉案件的程序，除本章已有规定的以外，参照第一审程序的规定进行；再如《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第100条规定，人民法院审判附带民事诉讼案件，除适用刑法、刑事诉讼法外，还应当适用民法通则、民事诉讼法有关规定。授权式类推的原因是为了避免繁琐重复的规定，以明文规定的形式对可以类推的事项作出规定。因此，司法者在进行授权式类推时，过程较为简单，只需将被授权的法律规范直接类推适用至未具体规范的事项之中，甚至不需要进行二者在逻辑结构和价值评价上是否相似的判断。有学者甚至认为，授权式类推究竟是法律已有明文规定，在其不明了的地方是通过法律解释的方法解决的，不属于漏洞填补的问题。笔者认为，无论是个别规范的授权类推还是整体的授权类推，授权式类推从本质上看，依然是类推适用的一种，只不过是法律明文允许的类推适用。因此，在进行授权式类推时，依然要遵循一般非授权式类推适用的原则，而不得以法律明文规定为由任意类推。 （二）个别类推 个别类推即将针对一构成要件而定之规则转用于类似的案件事实上，因为是把一个法律规范准用在一个它未曾规整的案件事实上，所

以称之为个别类推。[1]（P260）个别类推是最常见的类推适用方式，其根据在于不同的案件事实彼此“相类似”，也即二者在若干观点上一致，其余则否，但不一致之处不足以排斥“相类似”的法律评价。上文中所举的我国刑事诉讼法的漏洞及填补事例，几乎都属于这种个别类推。此外还有若干其它事例。如在刑事诉讼实践中的财产刑执行阶段，极有可能出现案外人对执行标的提出权属异议的情形，我国刑事诉讼法对出现这种情形时如何处理并未规定。但《民事诉讼法》第204条对民事案件执行中案外人对执行标的提出书面异议的情形作出了规定，要求人民法院应当自收到书面异议之日起15日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。因此，在财产刑执行中出现上述情况时，基于财产刑执行与民事案件执行之间的“类似性”，可以直接类推适用民事诉讼法中的相关规定进行处理。 （三）整体类推 在许多情况下，类推适用并非仅仅把一个法律规范准用在一个它未曾规整的案件事实上，而是将由多数针对不同的构成要件赋予相同法效果的法律规定得出“一般的法律原则”，该原则在评价上也可同样适用到法律并未规整的案件事实上，这就是“整体类推”。[1]（P260）整体类推的原理在于通过对诸多法律规范的归纳，总结出法律所包含的原则，并将该原则适用于法律未明白规整的事实，在该事实中，不存在例外不得适用该原则的理由。如关于不公开审判，国外的立法通常以较为灵活宽泛的词语进行规范，将裁量权交由法官行使，如在日本，法律规定全体法官认为审理可能有危害公共秩序和社会良俗时，可不公开审判。[6]（P159）但我国则是明文列举了不公开审判的几种原因，依昭我国《刑事诉讼法》第152条规定，人民法院审判第一审案件应当公开进行。但是有关国家秘密或者个人隐私的案件，不公开审理；《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国刑事诉讼法＞若干问题的解释》第121条规定，审判案件应当公开进行。但是涉及国家秘密或者个人隐私的案件，不公开审理；对未成年被告人案件

刑法学中的类推解释理论探究

刑法学中的类推解释理论探究 刑法学中的类推解释理论探究 摘要刑法学中对类推解释有多种不同的解释，类推解释的概念还可以进一步完善。现阶段类推理论在禁止和允许之间还存在一定争斗，其根本原因就是对于类推解释在实际认知上还存在理解上的不一致，阐述的角度不一样，导致持有的意见各不相同。目前存在的世界难题就是类推解释和扩张解释的实际区别，但是还是应该结合实际其他相关的学说来进一步对其区分。 关键词刑法学类推解释类推 一、前言 刑法学中类推解释与类推是不是有着相同的解释？对于法律的解释其中是不是也存在着类推解释？类推解释是不是应该被禁止？类推解释和扩张解释之间是不是存在着区分的必要，二者之前应该怎么进行分别等众多问题，在现阶段的刑法学中还存在很多争议，文章中通过比照的方式对存在的争议问题深入研究分析。 二、类推解释的含义 类推解释和类推之间存在一定关联。通常情况下，类推与类推的适用二者之间的都是以类推解释作为前提条件的。对于类推解释的含义，实际理论界给出的说法都存在不一样的解释，其中最主要的有三种广义。其一，类推解释就是通过使用类比推理的方式对法律条文的实际含义做出解释。其二，实际上发生的事件与法律条纹上规定的事情根本一致，但是不能在这项法律条文的字面意思的实际包容下利用相似程度作为征引某法律规定的依照的解释方式。其三，前两种解释是广义上的解释，第三种那么是狭义上的，就是指在刑法中没有进行明确认定为犯罪的，但是对于社会公众平安确有一定实际上危害行为的，那么比照根据刑法中具有最为类相似性质的条款来进行相应的定罪以及处分。这三种对于类推解释的概括成一种淡出的利用类比推理的思维方法。虽然这种解释有一定的道理，但是在实际的刑法学理论上对于类推解释却有着特定的含义，如果运用到一般的类推解释概念上，就会扩大相应的范围。从狭隘意义上来把类推解释和类比推论之间画上等号，就又朝着另外一个极端方向上走去，直接把类推解释在刑法学中范围直接缩小了。但是在实际上，对于类推解释的就是指某一句是体事件在刑法学中没有明确规定超出了法律条款字面上的解释但是与法律规定的情况相类似，所以就使用类似性对其征引法律规定的解释方法。因此，类推解释的广义上的解释是有一定可取性的，但是类推解释的实际事实必须是在刑法学中的法律条文所规定的相应事项里不能被容纳的事情。在实际的刑法学中，对于“类推〞、“类推适用〞、“类推定罪〞、“类推解释〞概念上通常是可以互相代替适用的。因为在狭义上的解释，这几种概念上是没有很大的差异性的。但是在某一个特定的场合中，它们之间存在一定的区别的。 三、禁止类推和允许类推之前的实际斗争 西方国家的罪行法定实际上已经存在了几百年，禁止类推解释早就已经进入了群众的心里。可是对于类推解释是不是已经违反了罪刑法定主义还是应该使用允许类推解释，这二者之间的争论从来没实际停止过。 禁止类推解释

论刑法中类推解释与扩张解释的界限(一)

论刑法中类推解释与扩张解释的界限(一) 关键词:类推解释；扩张解释；综合标准说；刑法解释 内容提要:刑法中类推解释与扩张解释的界限问题，历来有否定说与肯定说之争；肯定说中又有单一标准说、双重标准说和综合标准说之别。类推解释与扩张解释界限的复杂性，决定了其区分标准的综合性。因此，宜采综合标准说，并应将其构建成一种层次分明、内容科学，各种标准或角度之间具有内在联系的结构体系。一、分歧：类推解释与扩张解释界限之讼争聚焦 刑法中类推解释与扩张解释的界限问题，是刑法理论尚待解决的难题。一般认为，“刑法当中，尽管从罪刑法定原则的立场出发，禁止类推解释而要求严格解释，但是，刑法解释也是法律解释，并不是只允许文理解释和论理解释，合目的的目的解释也是可以的，其中不仅包括从立法宗旨、目的出发，缩小法条内容的限定（缩小）解释，也包括扩大用语意义的内容的扩张解释在内”。{1}然而，由于扩张解释扩大了刑法条文字面的含义，使条文未明确规定的内容包含在该条文之中，这一解释方法与类推解释的类比推理方法有相似之处，于是，被禁止的类推解释与被允许的扩张解释的关系问题，遂成为刑法学界颇具争议性的话题。 否定说认为，类推解释与扩张解释仅存在论理形式上的差异，既然刑法解释论容许扩张解释，那么也应容许类推解释。因此，解决两者的界限问题没有什么实际意义，解决与否以及如何解决均无关紧要。日本刑法学者木村龟二也曾认为，“类推解释与扩张解释的区别是毫厘之差，其区别的标准也就是想法的不同”，{2}因而应当在一定限度上允许类推解释，“根据注重刑法整体目的的目的论解释，合理确定类推解释的范围”。{3}但是，由于否定说缺乏严谨的科学态度，且易被人利用成为践踏人权的帮凶，因此，一直并无多大的市场。即使是否定说的有力倡导者木村龟二教授，在经历了二战的洗礼之后，也改变了其在罪刑法定原则与刑法解释上的基本立场，转而认为“类推解释则超出了法律的明文规定，甚至在法律未明文规定的领域扩充法律的精神”，因此主张禁止类推解释，但对有利于被告人的类推解释则持保留的态度。{4}这基本上反映了否定说基本观点的演变趋势。除此之外，否定说还存在另一种倾向，即“由于扩张解释和类推很难区分，有些国家（主要是拉美国家）干脆连扩张解释与类推一样纳入禁止之列”。{5} 肯定说则认为，类推解释与扩张解释有原则的区别。前者是对于刑法没有规定的事项，类比推理适用最相类似事项的刑法条文；而后者是依据立法精神探究刑法条文本身所包含的内容。肯定说一般都主张禁止类推解释而允许扩张解释，这也是刑法学界占绝对主导地位的观点。然而，在肯定说内部，对于类推解释与扩张解释的区分标准问题，却是众说纷纭，莫衷一是。概括起来，主要有单一标准说、双重标准说和综合标准说三种不同的观点。 单一标准说认为，应以某一种具体的标准简单、明快地将类推解释与扩张解释区别开来。但是，由于各人主观上的见解不同，其相应所采取的具体标准也不尽相同，概括起来主要有以下七种观点。一是法条之意义范围说。该说主张应以是否超出法律条文意义的范围为标准，凡是在法律条文意义的范围内阐明其意义的是扩张解释，反之则是类推解释。{6}二是法条之立法精神说。该说主张应以是否脱离法律条文之立法精神为标准，凡是未脱离法律条文之立法精神的是扩张解释，反之则是类推解释。{7}三是法条之逻辑含义范围说。该说主张应以是否超出法律条文的逻辑含义范围为标准，凡是在法律条文的逻辑含义范围内进行的解释是扩张解释，反之则是类推解释。{8}四是法条之事实模型说。该说主张应以是否符合法律条文中的事实模型为标准，凡是现实发生的案件中的事实要素符合法律条文中的事实模型的是扩张解释，反之则是类推解释。{9}五是预测可能性说。该说主张应以是否超出国民的预测可能性为标准，凡是未超出国民预测可能性的是扩张解释，反之则是类推解释。{10}六是法律解释范围说。该说主张应以是否超出法律解释的范围为标准，凡是超出法律解释范围的是类推解释，反之则是扩张解释。{11}七是思考方法说。该说主张应以思考问题的不同方法

论刑事诉讼法漏洞填补中的类推

论刑事诉讼法破绽填补中的类推 关键词:刑事诉讼法/类推/破绽填补 内容提要:刑事诉讼法在施行过程中，当出现特定类型的法律破绽时，基于司法者不得回绝裁判以及类推适用的构造合理性，可以以类推适用等方式进展破绽填补，这是顺利施行刑事诉讼法的必然要求。类推适用有授权式类推、个别类推和整体类推几种详细方式。在进展刑事诉讼法的类推适用时，必须遵循合宪性原那么、不得作不利于当事人的类推原那么以及必要的司法抑制原那么。 与其它实体法律法规一样，作为程序法的刑事诉讼法在适用过程中，必然会有破绽存在。在我国，当刑事诉讼法存在法律破绽时，能否采取类推适用的方式进展破绽填补？在学术界，基于对1997年以前刑法类推制度的反感和恐惧，鲜有人提及刑事诉讼法的类推适用问题。而在实务界，遇有明显的法律破绽时，那么通常通过案件请示制度解决问题，由上级司法机关以批复等形式进展解释，甚或直接否认当事人的诉求。因此，笔者在前人研究的根底上，对刑事诉讼法类推适用的假设干问题进展初步讨论，以请教于前辈和同仁。 一、刑事诉讼法能否进展类推适用 〔一〕司法者不得回绝裁判〔注：此处的司法机关不得回绝裁判并非仅指司法机关不得以实体法无明文规定为由回绝对案件作出实体裁判，更重要的是意指司法机关同样不得以程序法无明文规定为由回绝作出程序上的处理，也即此处所指的是一种广义的法律适用，包括实体法及程序法的适用。〕 法治国家的根本要求之一，是法官不得因法无明文规定为由而回绝裁判，或者说法官“制止回绝权利〞。[1]〔p247〕在法律没有对争议的事实情况进展相应的规定时，法院仍然有义务对管辖范围内的待决法律案件作出判决。因此，制止回绝裁判成为法院在破绽领域进展“立法〞的根据，[2]〔p1441〕在实体法上是如此，在程序法上也同样如此。例如，我国刑事诉讼法中关于刑事附带民事诉讼规定极其简单，对许多问题没有规定，典型的如刑事附带民事诉讼中的先予执行、财产保全问题。但假设当事人在刑事附带民事诉讼中提出先予执行或财产保全的申请，法官也不得以法无明文规定为由断然回绝。法院必须裁判诉至公堂的法律纠纷，无权以法律没有明文规定