论防卫过当的成立及其罪过形式

第4卷第7期 经济与社会发展 VOL.4.No.7 2006年7月 ECONOM I C AND S OC I A L DE VE LOP ME NT JUL.2006论防卫过当的成立及其罪过形式

刘　刚

[摘　要]关于防卫过当成立条件中“明显超过必要限度并造成重大损害”的界定以及防卫过当的罪过形式问题,由于我国刑法典没有作出明文规定,也缺乏相关司法解释,而仅停留在学理解释的层面,存在很大的分歧。这种分歧已严重影响到了司法实践。文章从正当防卫制度的立法精神出发,对防卫过当的成立进行认定。并通过对防卫过当转化过程的具体分析以及对几种与防卫过当形似神非的状况的严格辨别,论证了防卫过当的罪过形式应该是过失,而且大多数是疏忽大意的过失,而不可能是故意。

[关键词]防卫过当;成立;罪过形式;必要限度;过失;疏忽大意的过失

[作者简介]刘刚,湖南科技学院法律系讲师,硕士,湖南永州425006

[中图分类号]D924.49 [文献标识码]A [文章编号]1672-2728(2006)07-0107-04

防卫过当脱胎于正当防卫,却又与正当防卫制度的立法精神背道而驰,被认定为是一种犯罪行为。随着1997年修订的现行刑法典对正当防卫限度条件的放宽,防卫过当的成立条件也变得更为严格。然而,如何从正当防卫制度的立法精神出发,正确认定防卫过当的成立及其罪过形式,在当前依然具有重要的理论与实践意义。

一、防卫过当的成立

在1997年新刑法典颁布实施以前,我国只存在一种正当防卫形式。新刑法典颁布实施以后,为了明确区分新刑法典第20条中第1款和第3款的规定,人们将正当防卫划分为一般正当防卫和无限防卫两种类型。通说认为,防卫过当只存在一般正当防卫中,而无限防卫中则没有其存在的余地。我国新刑法典第20条第2款明确规定:“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。”这一款是对防卫过当的具体规定,即“在实行正当防卫过程中,明显超过正当防卫的必要限度并造成重大损害的,就是防卫过当”[1](P344)。

防卫过当之所以区别于正当防卫,在于它违背了正当防卫成立的限度条件。也就是说,防卫过当的成立条件是原受害人或者第三人的防卫行为“明显超过必要限度造成重大损害”。“明显超过”无立法解释,通说认为指平常人一望即知。比如说用菜刀砍向偷自己钱包的小偷。而“重大损害”一般指人身损害而言,特指重伤或死亡。防卫行为只有同时符合“明显超过必要限度”和“造成重大损害”,才构成防卫过当。这就似乎意味着,在一般正当防卫过程中,如果防卫人只造成不法侵害人轻伤或轻伤以下损害的,都是正当的防卫。笔者以为,这是有待商榷的。

从正当防卫的立法精神和立法目的来看,国家赋予公民正当防卫权,主要是为了在“公力救济”鞭长莫及的特定情形下,借助于公民个人的力量进行“私力救济”,以求使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免遭正在进行的不法侵害行为的侵害。其立法的落脚点在于保护合法权益免遭不法侵害,而不是借助公民的手以达到惩罚不法侵害人的目的。“私力救济”只是“公力救济”的一种必要的补充方式,它并不能取代“公力救济”。正因为如此,国家刑事立法对正当防卫的成立给予了严格的限定,以防止防卫权的滥用与泛化。这其中就包括防卫人必须具有防卫的意图,并且主张以有效制止不法侵害为必要限度。可见,对于“防卫限度”的标准,“必要说”是占主导地位的,即正当防卫以有效制止不法侵害为必要限度,具体而言为:(1)为了避免强度较轻的不法侵害,就不允许防卫行为采取过重的强度。如果较轻的强度不足以制止不法侵害,才可以采取较重的防卫强度;(2)采用较缓和的防卫手段足以制止不法侵害,就不允许采取激烈的防卫手段。在“必要限度”的具体判断标准上,国内外刑法学界存在“主观说”和“客观说”两种观点。“主观说”认为,是否

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超出必要限度应以防卫人当时的主观认识为准,只要行为人在当时的条件下主观确信其所实施的暴力对于制止不法侵害是必需的,就没有超出必要限度(即使客观上已经超出必要限度也不影响正当防卫的成立)。“客观说”认为,是否超出必要限度应该以暴力的使用在客观上是否超出防止人身免受不法侵害的必要为准,而不能以防卫人主观上的认识为准[2]。英美法系国家和地区刑法在此问题上大多采用“主观说”,而我国刑法采取“客观说”,即防卫是否过当的判断是一种客观的判断,与防卫人自身的判断是没有关系的。但这种客观的判断,必须考虑防卫人与侵害人的年龄、性别、体力的差异、力量的差别、攻击的缓急程度、法益的比较等,根据具体情况作出综合的判断。

但也有学者指出,必要性的限定并没有起到多大的作用,或者说对正当防卫的限定并不主要靠必要性,而是靠相当性。相当性通常意味着防卫人保护的法益与防卫行为所攻击的法益之间不存在明显的不均衡。正当防卫与紧急避险不同,它不要求所损害的利益必须小于所保护的利益,但是,二者之间也不能悬殊过大。例如,为了保护笼中的一只小鸟,而导致侵害人死亡的行为,无论存在怎样的必要性,也是超过了防卫的程度,缺乏相当性[3](P164)。严格来说,这种观点是具有借鉴意义的。虽然国家赋予了公民正当防卫权,并鉴于当前严峻的治安形势又放宽了一般正当防卫的限度条件,从1979年刑法的“不得超过必要限度”改为“不得明显超过必要限度造成重大损害”,却并不意味着国家意图通过这种私力救济权借防卫人之手去给不法侵害人以更严厉的惩罚,其真正用意在于使守法公民在面临正在进行的不法侵害时能更好地行使防卫权,维护合法权益。立法放宽正当防卫的限度条件,并不就是鼓动防卫人在限度条件内去尽量拉大“超过”的程度。因此,在扩大正当防卫权的今天,突出相当性,是非常有必要的。然而,这种相当性的突出是适当的,必须根据具体案件而定,而不是一概而论,否则就犯了形而上学的错误。值得注意的是,在国内有关侵害与防卫案件的司法实践中,机械套用相当性原理,以结果定案的做法颇为盛行。在侵害与防卫案件中,如果最终不法侵害人造成防卫人轻微伤,而防卫人造成侵害人重伤的则定防卫过当,如果最终不法侵害人造成防卫人轻伤,而防卫人造成侵害人重伤的则定正当防卫,而不再去分析案情。这有失公正。司法实践中,因限度问题一审定正当防卫,二审改判为防卫过当,或者一审定防卫过当而二审改判为无罪的情况屡见不鲜,造成司法资源的极大浪费。

二、防卫过当的罪过形式

关于防卫过当的定性,各国刑法几无分歧而言。与一般犯罪相比,防卫过当尽管有起因上的特殊性,但仍然被认定是一种犯罪。然而,对于防卫过当罪过形式的认定,则一直存在很大的分歧。综观世界,只有少数国家或者地区通过刑事立法对防卫过当的罪过形式加以明文规定。而即使是在刑法中明确规定防卫过当罪过形式的国家,其规定的内容也不尽一致。有的以总则规范规定防卫过当的罪过形式为过失。如奥地利刑法第3条第2款规定:“逾越正当程度的防卫,或显不相当的防卫,如果纯系由于慌乱、恐惧或者惊愕者,以其因过失而逾越,且对其过失行为有处罚的规定者为限,罚之。”巴西刑法第21条附款规定:“行为人过失地超越合法防卫限度,如果实施的行为应受过失罪处罚的,应当负刑事责任。”意大利刑法第55条也把防卫过当规定为过失犯罪。也有的国家以分则规范将防卫过当规定为过失犯罪的。例如蒙古刑法第72条规定:“过失杀人和超过正当防卫限度杀人的,处5年以下剥夺自由。”该法第74条还规定了过失重伤及超过正当防卫限度的重伤罪。有的国家则以刑事立法形式规定防卫过当的罪过形式为故意。例如1954年阿尔巴尼亚刑法第153条规定:“因超过正当防卫范围,而故意伤害他人身体的,判处3年以下监禁。”俄罗斯刑法第37条第3款规定:“显然与侵害的性质和社会危害性程度不相当的故意行为,是超过正当防卫的限度。”德国、日本等国刑法虽没有对防卫过当的主观罪过形式加以明文规定,但其刑法学界也把它归之于故意。其通说认为,只有当行为人对过当这一事实有认识时,才是防卫过当;如果对过当没有认识,即过失的防卫过当情形,则是一种假想防卫。

就我国而言,同大多数国家一样,我国刑法典也未对防卫过当的罪过形式作具体规定,且没有相应的司法解释而仅停留在学理解释的层面,分歧很大。国内刑法学界关于防卫过当的罪过形式主要有以下几种不同的主张:(1)认为防卫过当的罪过形式只能是过失[4](P234);(2)认为防卫过当只能是间接故意犯罪[5](P195);(3)认为防卫人对于防卫过当的心理态度,有三种情况:故意(可能是直接故意,也可能是间接故意)、过失(可能是疏忽大意的

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过失,也可能是过于自信的过失)、没有罪过[6](P737-738);(4)认为只能是疏忽大意的过失[7];

(5)认为防卫过当在通常情况下属于过失犯罪,有的也可能属于间接故意犯罪,但不可能是直接故意犯罪[8](P286),这也是我国刑法理论界的主流观点。

关于防卫过当罪过形式的分歧,对司法实践的影响是非常大的。例如,我国新刑法典第65条规定:“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子,刑罚执行完毕或者赦免以后,在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的,是累犯,应当从重处罚,但是过失犯罪除外。”且于第74条规定:“对于累犯,不适用缓刑。”于第81条第2款规定:“对累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子,不得假释。”如此一来,倘若行为人犯有被判处有期徒刑以上刑罚的故意犯罪,在刑罚执行完毕或者赦免以后,在5年以内再因防卫过当犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪,如果说防卫过当的罪过形式只能是故意,则构成累犯,应当从重处罚,并且不能适用缓刑或者假释。相应地,如果防卫过当的罪过形式只能是过失,则不符合累犯构成要件,可以适用缓刑和假释。可见,对防卫过当罪过形式认定上的分歧势必使司法机关在涉及防卫过当如何定罪、是否构成累犯、应否从重处罚、能否适用缓刑和假释等问题的处理上陷入混乱。

笔者认为,要正确揭示防卫过当的罪过形式,首先必须区分刑法上的“故意”、“过失”与一般生活意义上的“故意”、“过失”的含义。刑法上的“故意”是指“行为人明知自己的行为会造成危害社会的结果并且希望或放任这种结果发生的一种心理态度”[9](P311)。而一般生活意义上的“故意”是指“有意识地(那样做)”[10](P493)。刑法意义上的“过失”是指“行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果,因为疏忽大意没有预见,或者已经预见而轻信能够避免的心理态度”[9](P315)。而一般生活意义上的“过失”是指“因疏忽而犯的错误”[10](P527)。毫无疑问,在防卫中,防卫人的反击行为是他“有意识地”反击,而不是因疏忽所作出的行为,但这只是从一般生活意义上的“故意”而言的。不能因为正当防卫出于一般生活意义上的“故意”就推定防卫过当是一种故意犯罪。防卫过当的前提是必须存在正当防卫,这一点从刑法典第20条对防卫过当的规定可以推定。新刑法典第20条第2款明确规定:“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。”可见,防卫过当脱胎于正当防卫,只是因为该防卫行为违背了法定的限度条件,才构成防卫过当。严格说来,在所有最终构成防卫过当的事发过程中,防卫人在前一阶段的行为是正当防卫行为,但随着防卫行为的进一步展开,防卫行为最终明显超过了“必要限度”这个临界点并造成重大损害,因而构成防卫过当。若对整个过程进行剖析,是前期行为合法而后期行为违法,但法律并不会也把这整个过程分割开来分别进行法律认定,而只会将它看成一个整体,即防卫过当。而在实际的防卫过当案件中,我们也很难认定哪一段是正当防卫,哪一段是防卫过当,因为这个点几乎是瞬间即逝的。另外,有一种情况是必须注意并与防卫过当加以区分的,即刚开始也是正当防卫,然而在侵害的紧迫性已经排除后仍继续攻击(注意:这里用的词是“攻击”而不是“防卫”),从而造成重大损害结果。表面上看,这种情形与防卫过当似乎一模一样。其实不然。在防卫过当中,防卫人对侵害的紧迫性已经排除一般并不知晓,也就是说应当预见侵害的紧迫性已经排除,如果再继续反击可能会造成危害社会的结果,但由于疏忽大意而没有预见或者以为这仍然是正当防卫。因此,他仍然抱着防卫的意图进行“防卫”,最终导致防卫过当。在少数情况下,防卫人对侵害的紧迫性已经排除以及自己再行反击可能会造成危害社会的结果已经有所预见,但轻信能够避免,仍然怀着防卫的意图进行“防卫”,终于导致防卫过当。可见,在正当防卫进展到防卫过当的过程中,这种防卫意图一直贯穿其中。反观后一种情况,防卫人对侵害紧迫性的排除已经知晓,但出于一种故意的报复心理进行攻击,其防卫的意图已为报复的欲望所代替,虽然最终与防卫过当一样造成重大损害,但其主观上的意图已有所差异。因此,这不是防卫过当,而是事后防卫,是一种故意犯罪。在法律上,这种情形不再像防卫过当那样被当成一个整体进行法律评价,而应该分割开来认定,即其前段的行为是正当防卫行为,而后段的行为是故意犯罪。

除了这两种情形外,其实还有第三种情形,即防卫人虽然对侵害的紧迫性已经知晓,而不再处于“应当预见”状态,但是他以为自己的继续攻击是法律所允许的正当防卫行为,最终造成重大损害。这种情况应当归于“行为人的认识错误”,属于“违法性错误”中的“消极错误”,即误认为自己的违法行为为合法,误认为有罪为无罪。这种情况应根据“消极错误”的认定原则,不排除(下转第198页)

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量机遇。挑战大多是现实的,而机会却是潜在的。关键是我们如何去思考,如何去应对,如何去把握。我们要站在世界的高度,站在国家、民族的高度,以开放的姿态理解教育国际化,采取积极有效的措施,努力使教育更积极主动地参与到国际化进程中去,尽快在国际教育市场上占有相当分量。当中国的文化、思想观念、价值观念为国际社会普遍接受时,我们才能游刃有余地应对高等教育国际化带来的挑战。

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[责任编辑:白　云]

(上接第109页)其违法性,以过失犯罪论处。但这种过失犯罪与因防卫过当而被判定的过失犯罪是不能被混为一谈的。

当然,防卫人在出于制止不法侵害的意图而进行防卫时,这种防卫的意图完全有可能不是纯粹的,其中可能夹杂着对防卫行为可能造成重大损害的放任,但既然在正当防卫进展到防卫过当的过程中防卫意图一直贯穿其中,就很难认定防卫人明知自己的行为会发生危害社会的结果。而倘若行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果,并希望或放任重大损害的发生,这也不再是防卫过当了,而是一般的故意犯罪,尽管它与防卫过当一样有着正当防卫的开端。

由此可见,防卫过当的罪过形式应该是过失,而且大多数是疏忽大意的过失,而不可能是故意。因防卫过当致人重伤或者死亡的,应分别定过失致人重伤罪或者过失致人死亡罪。如果行为人犯有被判处有期徒刑以上刑罚的故意犯罪,在刑罚执行完毕或者赦免以后,在5年以内再因防卫过当犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的,不构成累犯,不法定从重处罚,而可以适用假释或者缓刑。在司法实践中,由于执法人员往往将上述三种情形不加区分地混为一谈,一律认定为防卫过当,从而造成定罪量刑的混乱,这是值得警觉和防范的。

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第4卷第7期 经济与社会发展 VOL.4.No.7 2006年7月 ECONOM I C AND S OC I A L DE VE LOP ME NT JUL.2006论防卫过当的成立及其罪过形式 刘　刚 [摘　要]关于防卫过当成立条件中“明显超过必要限度并造成重大损害”的界定以及防卫过当的罪过形式问题,由于我国刑法典没有作出明文规定,也缺乏相关司法解释,而仅停留在学理解释的层面,存在很大的分歧。这种分歧已严重影响到了司法实践。文章从正当防卫制度的立法精神出发,对防卫过当的成立进行认定。并通过对防卫过当转化过程的具体分析以及对几种与防卫过当形似神非的状况的严格辨别,论证了防卫过当的罪过形式应该是过失,而且大多数是疏忽大意的过失,而不可能是故意。 [关键词]防卫过当;成立;罪过形式;必要限度;过失;疏忽大意的过失 [作者简介]刘刚,湖南科技学院法律系讲师,硕士,湖南永州425006 [中图分类号]D924.49 [文献标识码]A [文章编号]1672-2728(2006)07-0107-04 防卫过当脱胎于正当防卫,却又与正当防卫制度的立法精神背道而驰,被认定为是一种犯罪行为。随着1997年修订的现行刑法典对正当防卫限度条件的放宽,防卫过当的成立条件也变得更为严格。然而,如何从正当防卫制度的立法精神出发,正确认定防卫过当的成立及其罪过形式,在当前依然具有重要的理论与实践意义。 一、防卫过当的成立 在1997年新刑法典颁布实施以前,我国只存在一种正当防卫形式。新刑法典颁布实施以后,为了明确区分新刑法典第20条中第1款和第3款的规定,人们将正当防卫划分为一般正当防卫和无限防卫两种类型。通说认为,防卫过当只存在一般正当防卫中,而无限防卫中则没有其存在的余地。我国新刑法典第20条第2款明确规定:“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。”这一款是对防卫过当的具体规定,即“在实行正当防卫过程中,明显超过正当防卫的必要限度并造成重大损害的,就是防卫过当”[1](P344)。 防卫过当之所以区别于正当防卫,在于它违背了正当防卫成立的限度条件。也就是说,防卫过当的成立条件是原受害人或者第三人的防卫行为“明显超过必要限度造成重大损害”。“明显超过”无立法解释,通说认为指平常人一望即知。比如说用菜刀砍向偷自己钱包的小偷。而“重大损害”一般指人身损害而言,特指重伤或死亡。防卫行为只有同时符合“明显超过必要限度”和“造成重大损害”,才构成防卫过当。这就似乎意味着,在一般正当防卫过程中,如果防卫人只造成不法侵害人轻伤或轻伤以下损害的,都是正当的防卫。笔者以为,这是有待商榷的。 从正当防卫的立法精神和立法目的来看,国家赋予公民正当防卫权,主要是为了在“公力救济”鞭长莫及的特定情形下,借助于公民个人的力量进行“私力救济”,以求使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免遭正在进行的不法侵害行为的侵害。其立法的落脚点在于保护合法权益免遭不法侵害,而不是借助公民的手以达到惩罚不法侵害人的目的。“私力救济”只是“公力救济”的一种必要的补充方式,它并不能取代“公力救济”。正因为如此,国家刑事立法对正当防卫的成立给予了严格的限定,以防止防卫权的滥用与泛化。这其中就包括防卫人必须具有防卫的意图,并且主张以有效制止不法侵害为必要限度。可见,对于“防卫限度”的标准,“必要说”是占主导地位的,即正当防卫以有效制止不法侵害为必要限度,具体而言为:(1)为了避免强度较轻的不法侵害,就不允许防卫行为采取过重的强度。如果较轻的强度不足以制止不法侵害,才可以采取较重的防卫强度;(2)采用较缓和的防卫手段足以制止不法侵害,就不允许采取激烈的防卫手段。在“必要限度”的具体判断标准上,国内外刑法学界存在“主观说”和“客观说”两种观点。“主观说”认为,是否 701

第03章---刑法(公共基础知识备考)

第十八讲刑法（一） 刑法 刑法概述； 犯罪概述； 刑罚概述。 一、刑法概念 刑法是规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律。 二、刑法的基本原则 （一）罪刑法定原则:“法无明文规定不为罪”“法无明文规定不处罚"； （二）刑法面前人人平等原则； （三）罪、责、刑相适应原则:刑罚轻重应与犯罪分子所犯罪行和承担刑责相适应 【例题单选】我国刑法第61 条规定对于犯罪分子决定刑罚时，依照本法有关规定判处，这一规定体现了（）原则。 A.法律面前人人平等 B.罪责刑相适应 C.罪刑法定 D.实事求是 三、刑法的适用范围 刑法的适用范围，是指一个国家的刑法在什么范围、在什么时间内是有效的。 1、刑法的空间效力 是指刑法对地和人的效力。理论上有四个原则： （1）属地管辖原则，在领域范围之内有效（包括属地、船舶和航空器）。 （2）属人管辖原则，即按照国籍的原则来管辖。 （3）保护管辖原则，是以本国利益为出发点： 我国刑法第8条规定：“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。”(双重归罪) （4）普遍管辖原则，这是对国际犯罪惩治的管辖原则。（灭绝种族/贩卖奴隶/海盗/反人类） 2、刑法的时间效力刑法生效后，对于其生效以前未经审判或者尚未确定的行为是否具有溯及既往效力。如果适用，就有溯及力；如果不适用就没有溯及力。（从旧兼从轻，有利于被告人） 【例题单选】我国刑法在溯及力问题上采取的原则（） A. 从旧原则 B. 从新原则 C. 从旧兼从轻原则 D. 从新兼从轻原则【例题单选】我国对法律溯及力问题，实行的原则是（） A.法在任何情况下均溯及既往 B.法在任何情况下均不溯及既往 C.法在一般情况下溯及既往，但为了更好地保护公民、法人或者其他组织的权利和利益而作的特别规定除外 D.法在一般情况下不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人或者其他组织的权利和利益而作的特别规定除外 犯罪的本质 1．刑事违法性 指触犯刑律，即某一个人的行为符合刑法分则所规定的犯罪构成要件。 2．法益侵害性 指对于刑法所保护的利益的侵害。刑法所保护的利益就是法益。

复合罪过形式的否定

复合罪过形式的否定 内容提要：新刑法典颁布以后，有刑法学者提出了“复合罪过形式”的理论主张，这一主张在刑法学界和司法实务界产生了较大的影响。作者对“复合罪过形式”的理论主张提出了五点质疑，并对其观点进行了批驳。文章认为，如果在刑事立法上确立了复合罪过形式，那么，我国刑法中的罪过理论将变得不科学，并导致立法上的罪刑不相称、混乱；在司法上，由于复合罪过形式理论认为，司法人员无须分析行为人主观方面究竟是间接故意抑或是过失，即可以复合罪过犯罪论处，所以，很容易导致适用刑罚不公，从而有违罪刑相适应原则。因而，文章提出，我国刑事立法应杜绝复合罪过形式。最后，文章对具有双重危害结果之犯罪的罪过形式认定问题进行了探讨。 关键词：复合罪过、质疑、罪刑相适应、具有双重危害结果之犯罪、罪过形式。 一、复合罪过形式的理论主张 在新刑法典里，许多犯罪的罪状部分规定了加重危害结果作为其犯罪构成的必要要件，因此，不少犯罪的罪过性质引起了较大的争论。例如，刑法学界对滥用职权罪（《刑法》第7条）的罪过性质进行了激烈的争论，归纳起来有三种基本观点：第一种观点认为，该罪的罪过形式是过失，第二种观点认为，该罪主观上既可由过失构成，也可由间接故意构成。①而第三种观点则认为，该罪的罪过形式是故意，既可以是直接故意，也可以是间接故意。②持第二种观点的代表人物是储槐植教授和杨书文博士，他俩对同一罪种既包括故意又包括过失的罪过形式，称之为“复合罪过形式”，并在《复合罪过形式探析》③和《再论复合罪过形式》④两篇文章中全面地阐述了他们的观点，并形成了一定的理论体系。 复合罪过形式理论的基本观点为：所谓复合罪过形式，是指同一罪名的犯罪心态既有故意（限间接故意）也有过失的罪过形式[这里不包括结果加重犯的心态——必有故意（对基本构成）加过失（对加重结果）合成的罪过形态（这一形态，有人称之为“混合罪过形式” ⑤，笔者注），例如，故意伤害（致死）罪的罪过形态]。现行刑法中所有犯罪的罪过形式在立法上主要表现为如下几类情形：1、有些犯罪只能由故意构成；2、有些犯罪只能由过失构成；3、有些犯罪既可由故意又可由过失构成，对此类犯罪法律又有两种处理方式：一种是“一分为二”；例如，杀人犯罪分为故意杀人罪和过失致人死亡罪。另一种处理方式为“合

防卫过当与正当防卫的区别 与联系

防卫过当与正当防卫的区别与联系 1、 (一)防卫过当的主体 防卫过当的主体是具有刑事责任能力的单个公民。我国刑法第17条规定，已满16周岁的人犯罪应当负刑事责任。已满14周岁的不满16周岁的人犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡罪的，应当负刑事责任。这就是说， 防卫过当所构成的犯罪中，有已满16周岁的和已满14周岁的犯罪主体，但防卫过当的主体一般是已满16周岁的人，因为已满14周岁不满16周岁的人由于认识能力的限制，一般不可能正确判断防卫过当这种犯罪行为的性质。 (二)防卫过当的主观方面 防卫过当的主观方面是防卫人对过当结果持放任或者疏忽大意、过于自信的态度。防卫过当是一种应负刑事责任的行为，因此，同其他犯罪一样，要求防卫人在主观上具有罪过。关于防卫过当的罪过形式，刑法理论界说法不一，主要有以下几种观点： (1)疏忽大意过失说，该观点认为，防卫过当的罪过形式只能是疏忽大意的过失。 (2)全面过失说，该观点认为，防卫过当的罪过形式可以是疏忽大意的过失，也可以是过于自信的过失，但不能是故意。 (3)过失与间接故意说，该观点认为，防卫过当的罪过形式包括疏忽大意的过失，过于自信的过失和间接故意，只有直接故意不能成为防卫过当的罪过形式。 (4)过失与故意说，该观点认为，防卫过当的罪过形式可以是任何种类的过失与故意。 (5)故意说，该观点认为，防卫过当都是故意犯罪，因为防卫过当是故意造成的损害。 我比较赞成第三种观点，要确定防卫过当的罪过形式应当注意到防卫过当的成立要求具备防卫目的的正当性一点，防卫过当的目的的正当性决定了防卫过当的罪过形式不可能是直接故意，直接故意的内容是行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并希望该结果发生，如果防卫人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并积极追求和希望这种结果发生，这就是否定了防卫过当的本身。防卫过当的行为人是在认识到不法侵害正在进行的情况下，为了保护合法权益才实施防卫的，主观上出于正当防卫的意图，尽管防卫行为是故意实施的，但防卫人并没有危害社会的犯罪目的，只是由于在同不法侵害紧张搏斗时的疏忽或者判

刑法复习资料6(排除犯罪性的行为)

第十章排除犯罪性的行为 第一节概述 一、概念： 指那些形式上似乎符合某种犯罪的构成要件，而实质上不具有社会危害性和刑事违法性，从而不构成犯罪的行为。 如：有人被打伤、杀害；房子被烧毁；汽车被撞坏，等等。 我国刑法明文规定 种类：正当防卫、紧急避险、职务行为、正当业务行为、执行命令行为、承诺行为等。 排除犯罪性的行为不具有严重的社会危害性，而严重的社会危害性是刑事违法性的前提和基础，因而此类行为当然不具备刑事违法性，也就当然不构成犯罪。 第二节正当防卫 正当防卫是刑法中一项非常重要的制度，是公民实现自我保护和保护国家、公共利益以及他人合法权益的强有力武器。从自然属性上看，正当防卫是一种用私力反击不法侵害以救济合法权益的手段。 一、概念： 《刑法》第20条指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，对不法侵害人本人所实施的制止其不法侵害且没有超过必要限度的损害行为。 二、成立条件 （一）起因条件： 1、必须有不法侵害存在； 即正当防卫必须针对的是不法侵害（对国家、公共利益和个人合法权益的违法侵袭和损害行为），对任何合法的行为都不能实施正当防卫。 2、不法侵害的范围； 对合法行为不能实施正当防卫，因此只能针对非合法行为，而非合法行为包括犯罪行为和一般违法行为。对不法侵害范围的问题，刑法并无明文规定，理论界曾存在较大争议。 不法侵害仅限于犯罪行为? 解答：这种观点存在局限性。当公民面临某种合法权益受到侵害时，要求他在情急之下首先判断它是否犯罪，然后再进行防卫，这等于给不法分子提供了继续为非作歹的机会，不能及时制止不法侵害，不能及时保护国家、公共利益和个人利益。 作为正当防卫的前提，不法侵害应当包含犯罪行为和一般违法行为。区分犯罪行为和一般违法行为是一个复杂的过程，有时连司法工作人员在事后都难以区分，而要求广大公众在情急之下确定其是否构成犯罪，显然存在极大困难，几乎是不可能的。所以，这种观点无疑是剥夺了公民的防卫权，使国家、公共利益和个人利益遭受不法分子的肆意践踏。

专业基础课-刑法学正当防卫和紧急避险.doc

专业基础课-刑法学正当防卫和紧急避险 (总分：66.00，做题时间：90分钟) 一、{{B}}单项选择题{{/B}}(总题数：9，分数：9.00) 1.不法侵害尚处于预备阶段或犯意表示阶段，对于合法权益的威胁并未达到现实状态时，就对其采取某种损害权益的行为的，是( )。（分数：1.00） A.事前防卫 B.假想防卫 C.紧急避险 D.防卫过当 2.避险过当的，( )。（分数：1.00） A.应当从轻处罚 B.应当减轻或者免除处罚 C.可以从轻处罚 D.可以减轻或者免除处罚 3.正当防卫中的不法侵害已经开始，是指( )。（分数：1.00） A.已经为实施侵害行为准备工具、制造条件 B.已经着手实施侵害行为 C.已经造成危害结果 D.不法侵害的预备行为已经结束 4.在紧急避险的情况下，行为人所造成的损害( )。（分数：1.00） A.可以大于危险可能造成的损害 B.可以等于危险可能造成的损害 C.只能小于危险可能造成的损害 D.在特殊情况下，可以大于或等于危险可能造成的损害 5.某日，韦某被杜某打了一顿，韦某回家后找了他的两个朋友商量对杜某进行报复。次日，韦某带上他的两个朋友将杜某打成重伤。韦某的行为是( )。（分数：1.00） A.正当防卫 B.防卫过当 C.过失伤害 D.故意伤害 6.某农村少妇只身居家，深夜12时，一男子闯入其家中，以暴力相威胁欲行强奸，少妇口头答应，男子正做准备，她从炕头上抓起一把剪刀，反身猛刺男子胸腹部两下，致男子死亡。少妇捅死男子的行为属于( )。（分数：1.00） A.防卫过当 B.正当防卫 C.故意杀人 D.故意伤害致死 7.不属于正当防卫成立的合法性条件的是( )。（分数：1.00） A.必须有犯罪行为发生 B.防卫行为必须是为使本人的合法权益免受不法侵害而实施 C.防卫行为一般应当是针对不法分子本人实施 D.防卫行为不能明显超过必要限度造成重大损害 8.防卫过当的主观罪过是( )。（分数：1.00） A.过失 B.故意 C.既可以是直接故意、间接故意，也可以是过失 D.既可以是间接故意，也可以是过失

防卫过当

防卫过当的概念不是独立被提出来的，而是随着正当防卫的历史发展而提出来的。早在20世纪初，刑事社会学派取代了刑事古典学派，在刑法理论上占据了统治地位，从理性的角度对人们行使防卫权的范围、条件、合理限度等进行规定。在这种情况下就提出了防卫过当的概念及制定出对其应减轻或免除处罚的规定，从而走上了有限防卫的轨道。 防卫过当是一种轻微的犯罪行为，它的本质应当是较轻的社会危害性。这是因为，从防卫过当的整个过程来看，防卫人虽然出于制止正在进行的不法侵害为目的，但是有一定的罪过心理，在主观上对自己反击和制止不法侵害的行为和结果持放任态度或疏忽大意、过于自信的态度，客观上防卫人的行为明显超过了制止不法侵害所必须的限度。损害了不法侵害人被刑法所保护的部分利益，防卫行为也就由最初的正当防卫转化为犯罪行为，而正当防卫的本质是社会的有益性，犯罪的本质是社会危害性，因此，防卫过当既是具有社会有益性，又具有社会危害性，但其社会危害性是主要的，所以说防卫过当是轻微的犯罪行为。 防卫过当与正当防卫是两个既有本质区别又有密切联系的概念. 正当防卫是公民保护合法权益同违法犯罪行为作斗争的法律武器，是法律赋予公民的一种重要权利和手段，其目的是保障公共利益及公民的合法权益免受正在进行的不法侵害，正确的运用，可以有效而及时的制止和预防犯罪。如行使不当，就转化成了防卫过当，而会危害社会，形成犯罪。而现实中，对正当防卫与防卫过当的界定一直是争论的焦点，如何对正当防卫和防卫过当进行比较准确的界定就成了当务之急。 正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者所实施的不明显超过必要限度的损害行为。 正当防卫是法律赋予公民的一项合法权利，但使用权利不能超过一定的界限，构成正当防卫必须符合以下条件： 1、正当防卫成立的起因条件，必须是对不法侵害行为才能实施正当防卫。何谓不法侵害？只有对那些带有一定紧迫性的不法侵害行为才可以实行正当防卫。所谓带有紧迫性的侵害，是指迫在眉睫的或正在进行的带有暴力性、破坏性的，形成防卫紧迫感的侵害，这类侵害往往会给客体造成严重的损害。 2、正当防卫成立的时间条件，必须是对实际存在而又正在进行的不法侵害才能实施正当防卫。它包括以下两个方面的含义：第一，不法侵害必须是客观实际存在的，而不是主观想象的或推测的侵害。如果由于认识上的错误，在不法侵害行为并不存在的情况下，凭主观想象或推测有不法侵害行为发生而实行防卫，对他人造成损害的，不属于正当防卫，在刑法理论上称为假想防卫。因假想防卫而造成的损害责任，适用行为人对事实认识错误的处理原则来解决，即行为人有过失的，按过失犯罪论处，如果行为人没有过失，则按意外事件处理，不应追究刑事责任，但应排除行为人故意犯罪的可能性。第二，不法侵害行为必须是正在进行的。也就是说，不法侵害行为已经开始实施，但又尚未结束。对尚未开始或者已经结束的不法侵害行为实施防卫，都不是正当防卫，在刑法理论上称为不适时的防卫，不适时的防卫分为事先防卫和事后防卫，因不适时的防卫，构成犯罪的，应依法追究刑事责任。 3、正当防卫成立的对象条件，正当防卫必须是针对不法侵害者本人实行。正当防卫的目的是为了排除和制止正在进行的不法侵害，而不法侵害的行为来自侵害者，只有对不法侵害者本人的人身或财产及其他权益造成一定损害，才能有效地制止不法侵害。 4、正当防卫成立的主观条件，正当防卫必须是为了保护合法权益免受不法侵害的防卫意图。防卫的目的是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，其主观上具有正当性，这是成立正当防卫的重要条件之一，也是刑法规定正当防卫不负刑事责任的重要根据。只有防卫目的的正当性，才能保证其行为对社会的有益性和排除其行为对社会的危害性 5、正当防卫成立的限度条件，防卫行为不能明显超过必要限度造成重大损害。刑法第20

《刑法学》第01-06章在线测试

《刑法学》第01章在线测试 剩余时间： 55:34 答题须知：1、本卷满分20分。 2、答完题后，请一定要单击下面的“交卷”按钮交卷，否则无法记录本试卷的成绩。 3、在交卷之前，不要刷新本网页，否则你的答题结果将会被清空。 第一题、单项选择题（每题1分，5道题共5分） 1、刑法没有明文规定为犯罪的行为,( )处罚. A 、可以定罪 B 、不得定罪 C 、根据情形 D 、由法官裁定 2、刑罚的轻重,应当与( )相适应 A 、犯罪分子所犯罪行 B 、犯罪分子所承担的刑事责任 C 、犯罪分子所犯罪行和犯罪分子所承担的刑事责任 D 、犯罪分子所犯罪行对社会危害程度 3、我国刑法根据各种行为的社会危害性程度和人身危险性的大小,规定了( )处罚原则 A 、轻重有别 B 、法律面前人人平等 C 、人民代表裁定 D 、法官 4、关于刑法溯及力的下面说法正确的. A 、当时法律不认为是犯罪,而修订后的新刑法认为是 犯罪的,适用新刑法. B 、当时法律认为是犯罪,但新刑法不认为是犯罪的, 只要这种行为未经审判或者判决尚未确定,就应当适用当 时刑法. C 、当时法律和新刑法都认为是犯罪,并且按新刑法应当追诉的,适用新刑法 D 、如果依照当时的法律已经作出了生效判决,该判决 继续有效. 5、我国刑法的社会主义本质已经弱化甚至不再强调 A 、阶级性 B 、法律性 C 、道德性 D 、文化性 第二题、多项选择题（每题2分，5道题共10分） 1、广义刑法是指一切( )的法律规范的总和. A 、规定犯罪 B 、刑事责任 C 、刑罚

D、其它 2、制定刑法的根据包括( ).ABDX A、法律根据 B、实践根据 C、经济根据 D、道德根据 3、刑法基本原则有 A、罪刑法定原则 B、适用刑法人人平等原则 C、罪责刑相适应原则 D、阶级性原则 4、适用刑法人人平等原则的具体体现 A、定罪上一律平等 B、量刑上一律平等 C、行刑上一律平等 5、凡在中华人民共和国领域内犯罪的,依照我国刑法执行,但法律有特殊规定的除外,如 A、享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任,通过外交途径解决. B、民族自制地方不能全部适用刑法规定的,制定由全国人大批准变通或者补充规定 C、我国港澳特别行政区基本法. D、在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪. 第三题、判断题（每题1分，5道题共5分） 1、按解释的效力分类,刑法的解释可分为立法解释司法解释学理解释和国家解释. 正确错误 2、无论我国公民还是外国公民在我国犯罪,都受我国刑事管辖. 正确错误

2017八年级道德与法治上册 第四单元 远离犯罪 第十课 认识刑法《正当防卫与紧急避险》训练习题

《正当防卫与紧急避险》训练习题 一、基础题 1、下列案件中属于正当防卫的是（） A．小偷正在进行盗窃，室主发现后与之搏斗，打伤了小偷 B．两小偷因分赃不均而打架，小偷甲打伤小偷乙 C．某人与同事发生纠纷，被打伤，很气愤，抓住同事6岁的儿子打了一顿 D．刘某在路上遇见前一天打伤他弟弟的吴某，一气之下，把吴某打伤 2、遇到不法侵害实施正当防卫，以下叙述不正确的是（） A. 只有在国家公共利益、本人或他人的合法权益受到不法侵害时 B. 正当防卫不能超过必要的限度，造成不应有的损害 C. 在遭受不法侵害过后，伺机报复，仍可算是正当防卫 D. 必须是对不法侵害者本人实施防卫，而不能对无关的第三者实施 3、如果面临右图情境，我们可以这样做（） A.要钱没有，要命一条 B. 有人没人，大声呼救 C.冷静机智，免受伤害 D. 自认倒霉，事后报复 4、紧急避险与正当防卫的相同之处包括（） A. 前提相同 B. 危害来源相同 C. 行为的对象相同 D. 目的相同 二、综合题 5、下列对正当防卫理解不正确的是（） A.为了避免合法权益受正在进行的不法侵害，可使用正当防卫 B.正当防卫是有限度的 C.对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不负刑事责任

D.未成年人在进行正当防卫时，尽量要与侵害人发生暴力冲突，制止不法侵害 6、正读八年级的小强，晚自习下课回家的路上发现有个人总跟着他，他觉得此人会侵犯他，于是，他先下手为强，趁此人不备，把身上带的水果刀扎向此人，造成此人重伤。小强的行为是（） A.严重不良行为 B.正当防卫 C.假想防卫 D.紧急避险 7、某日，甲误认为自己遭到乙的不法侵害，因而对乙实行了防卫行为，并致乙死亡。后查明，乙的行为没有不法侵害的性质。下列关于甲的行为性质的说法，正确的是（）A.可能是过失致人死亡罪或者意外事件B.可能是故意杀人罪或者意外事件 C.可能是故意杀人罪或者防卫过当 D.可能过失致人死亡罪或者防卫过当 8、某甲是精神病人，一天突然持刀追杀某乙，将某乙逼到一间旧房子里，某乙无处可逃，顺手抓起一个花瓶打向某甲，致某甲的眼睛受伤。某一点行为属于（） A.故意伤害 B.正当防卫 C.防卫过当 D.紧急避险 9、某日，司机孙某驾驶一辆满载乘客的公共汽车在乡间公路上正常行驶。公共汽车刚转过一个弯道，一辆失控的大货车迎面冲来。刹车巳经来不及了，眼看就要与大货车相撞，孙某急忙向右打方向盘，避开了大货车，却将公路右侧田间的一头耕牛撞死。司机孙某的行为是（） A.犯罪 B.正当防卫 C.避险过当 D.紧急避险 10.、下面漫画中的做法有利于广大中小学生（） ①掌握紧急避险的常识和技巧②增强自我保护意识③提高自我保护能力④增强生命意识，珍惜生命 A.①②④ B.①③④ C.②③④ D.①②③④ 三、提高题 11、有人说：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，就是正当防卫。” 请你结合所学知识对这一观点进行评析。

【正当防卫】法学案例分析

宋某正当防卫案例评析 【案例分析】 2012年11月15日2时许，被告人宋某和其女朋友扶着腿部骨折的堂弟行走，遇到醉酒后的被害人张某及其朋友李某、邱某，张某见宋某的堂弟被搀扶着即向其挑衅，要求其给自己敬礼，宋某一方三人见对方醉酒未予纠缠，但张某仍对宋某的堂弟骂骂咧咧，二人发生口角，张某拿起一个“请勿停车”的黄色塑料牌冲上前欲砸宋某的堂弟，宋某见状上前用左手挡住停车牌，用右手击打张某的面部，并将张某抱住将其推倒在地，致使张某头部撞击到地面受伤，无法自行爬起。李某等人报警后，警方赶至将双方带离现场。2012年11月15日3时许，被害人张某从派出所出来后感觉冷、想睡觉，李某等人遂将张某扶至宾馆休息后离开。同日11时许，张某的朋友来宾馆查看张某，发现张某已无意识、小便失禁，遂将张某送到医院抢救。经鉴定，张某的损伤程度为重伤。经查，可排除张某被李某等人扶至宾馆房间至张某的朋友发现张某昏迷期间受到其他伤害或意外的可能性。经法院审理认定，宋某的行为构成故意伤害罪，判处有期徒刑八年。 被告宋某的辩护人认为，被告人宋某的行为系正当防卫，不构成故意伤害罪；被害人张某的诉讼代理人认为，宋某的行为不属于正当防卫，应认定为故意伤害罪；公诉人的公诉意见为宋某的行为为防卫过当，应从轻处罚。 法院认为，被告人宋某遇事不能冷静处理，故意伤害他人身体致人重伤，其行为已构成故意伤害罪，应依法惩处。对公诉人的公诉意见，法院认为，被害人张某手持黄色塑料牌砸向宋某堂弟时，宋某用手将张某手中的塑料牌挡住，此时张某对宋某的侵害行为已被宋某有效制止，随后宋某在张某未实施新的侵害行为时，出拳击打张某面部，将张某抱住并推倒在地，致张某头部着地受伤。由此可见，宋某对被害人实施的伤害行为，客观上并不是发生在张某正在对宋某堂弟实施侵害之时，不是为了制止正在发生的不法侵害行为。主观上，宋某并不是为了使堂弟免受张某的侵害，而是在明知自己是用拳头击打他人头部、将他人推到会导致张某伤害后果发生的情况下，对伤害后果的发生采取了放任的态度。宋某的行为不具备正当防卫的防卫时机、防卫目的，不属于正当防卫或者防卫过当。

防卫过当故意伤害案

防卫过当故意伤害案 被告人：温宗州(别名周峰)，男，22岁，安徽省巢湖市人，饮食个体户，1997年9月25日被逮捕。 1997年8月24日早晨6时许，被害人余慈勇及孙强波、曹宝玉(孙、曹均另案处理)三人，到南京市尚书巷48号被告人温宗州所开的“缘房”包子店，由孙强波买了6只烧卖，未付钱即离开。温宗州上前索要烧卖钱，遭到拒绝。余慈勇把腰间别的单刃尖刀亮出来，并扬言要用刀捅人。余慈勇一伙还将温宗州硬往瑞金路方向推，温宗州不从，其店里的帮工杨春、高龙锐跑出来，双方发生争执和扭打。余慈勇将腰间的单刃尖刀拔出来，对温宗州进行威胁。温宗州即上前夺刀，刀被抢落在地，后被温宗州抢到手，即向余慈勇的腹部及背部连刺数刀，又朝孙强波身上刺了一刀，致使余慈勇肝脏破裂，急性大出血死亡。当天上午，温宗州到公安机关投案自首。 审判1997年12月22日，南京市白下区人民检察院以被告人温宗州犯故意伤害罪，向南京市白下区人民法院提起公诉。在诉讼过程中，被害人余慈勇的父母余朝和、戴国萍又向南京市白下区人民法院提起附带民事诉讼，要求被告人温宗州赔偿丧葬费、死亡赔偿金、赡养费等经济损失共计7万元。 被告人温宗州辩称：自己将余慈勇捅死不是故意伤害，而是正当防卫，请求法院宣判无罪。其辩护人辩称：被告人温宗州面对余慈勇持刀相威胁的不法侵害，用余的刀将余捅死，是正当防卫，不是犯罪行为，不应负刑事责任;对于民事赔偿要求，从同情的角度考虑，只赔偿被害人丧葬费用。

南京市白下区人民法院经公开审理后认为，被告人温宗州面对不法侵害，用刀伤害他人身体，致人死亡，其行为明显超过必要限度，构成故意伤害罪，应依法惩处。南京市白下区人民检察院指控被告人温宗州犯故意伤害罪，事实清楚，证据充分，应予采纳。被害人余慈勇无故挑起事端，持刀对被告人进行威胁，对危害结果的发生也负有一定的责任，应承担相应的民事责任。其父母提出赔偿经济损失7万元，其中合理部分予以支持，部分要求无法律根据不予采纳。被告人温宗州及其辩护人提出的正当防卫的辩解和辩护意见，无法律依据，不予采纳。被告人温宗州的行为系防卫过当，且有自首情节，依法应减轻处罚;同时被告人温宗州应赔偿两附带民事原告人相应的医药费、丧葬费用、交通费、死亡赔偿金。据此，该院依照1979年《中华人民共和国刑法》第一百三十四条第二款、第十七条第二款、第六十三条、第六十七条、第六十八条、第六十条、第三十一条及《中华人民共和国刑法》第十二条第一款的规定，于1998年5月4日作出刑事附带民事判决如下： 一、被告人温宗州犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年(缓刑考验期自判决生效之日起计算);犯罪工具单刃尖刀一把，予以没收。 二、被告人温宗州赔偿附带民事诉讼原告人余朝和、戴国萍所付医药费、丧葬费、交通费及余慈勇的死亡赔偿金共计人民币35924.40元，于本判决生效后一个月内给付20000元;余款15924.40元于1998年12月31日前付清。 宣判后，双方当事人均未提出上诉，检察机关也未提出抗诉。 评析本案在审理过程中，对被告人温宗州的行为是否构成犯罪以及如何定性存在较大的分歧，主要有以下四种意见：

法律硕士(专业基础课)-试卷16

法律硕士（专业基础课）-试卷16 (总分：120.00，做题时间：90分钟) 一、刑法学(总题数：37，分数：60.00) 1.刑法学本部分共30小题，满分。 __________________________________________________________________________________________ 解析： 2.单项选择题第1-20小题。下列每题给出的四个选项中，只有一个选项是符合题目要求的。请在答题卡上将所选项的字母涂黑。 __________________________________________________________________________________________ 解析： 3.犯罪的预备、未遂、中止存在于( )过程中。 （分数：2.00） A.故意犯罪√ B.过失犯罪 C.故意和过失犯罪 D.间接故意犯罪 解析： 4.根据我国《刑法》的规定，如果数罪中判处有附加刑的，附加刑仍须执行。依照刑法理论，这属于( )。（分数：2.00） A.吸收原则 B.限制加重原则 C.并科原则√ D.综合原则 解析：解析：数罪中判处有附加刑的，该附加刑仍应该执行，也就是说，该附加刑和其他刑罚同时适用，因此，这种情况是并科原则。 5.李某在国家机关任职，孙某有求于他的职务行为，给李某送上5万元的好处费。李某答应给孙某办事，但因故未成。孙某见事未成，要求李某退还好处费，李某拒不退还，并威胁孙某如果再来要钱就告其行贿。李某的行为应定性为( )。 （分数：2.00） A.不构成犯罪 B.受贿罪√ C.诈骗罪 D.敲诈勒索罪 解析：解析：国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。因而，李某为孙某谋取利益而收取孙某好处费，即构成受贿罪，至于是否为孙某事实上谋取到利益并不影响行为的性质。因而本题的正确答案为B。 6.偷税罪侵犯的直接客体是( )。 （分数：2.00） A.国家利益 B.国家的市场经济秩序 C.国家的税收管理制度√ D.国家的财政管理秩序 解析： 7.张某参与赌博，输给李某现金2万元后，要抢回这笔钱。李某为了防止钱被抢走，打伤了张某。李某的行为属于( )。 （分数：2.00） A.正当防卫

防卫过当案例分析

防卫过当案例分析 核心内容：防卫过当，是指防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的应当负刑事责任的犯罪行为。防卫过当具有两方面的特征：一、在客观上表现为防卫行为明显超过了必要限度并造成了重大损害;二、防卫行为必须明显超过必要限度且造成重大损害。本文通过四个案例来解析何为防卫过当。 防卫过当案例分析 防卫过当，是指防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的应当负刑事责任的犯罪行为。防卫过当具有两方面的特征：一、在客观上表现为防卫行为明显超过了必要限度并造成了重大损害;二、防卫行为必须明显超过必要限度且造成重大损害。本文通过四个案例来解析何为防卫过当。 案例1： 2005年11月28日9时许，广州大学生张**从番禺南村搭乘一辆公交车，在车上张**发现有一男子正在扒窃乘客财物，于是立即提醒乘客注意防盗。当公交车行至洛溪上漖站时，张**刚下车，突然被涉嫌盗窃的嫌疑人覃某(33岁，广西人)持刀从背后袭击刺伤，双方随即发生扭打，张**夺刀反击覃某，覃某受伤经抢救无效死亡，张**也身受重伤。据警方调查，死者覃某曾因吸毒、盗窃被公安机关处理，当日民警还从覃某身上搜获一台手机，经核查是一名事主于当天7时许在公共汽车上被人盗去的手机。同时，也有群众指认覃某经常伙同他人在公交车上及公交车站从事盗窃乘客财物的违法活动。公安、检察机关综合现场勘查、调查访问及有关证据材料证实，张**的行为系正当防卫行为。 案例2： 林省长春市南关区人民检察院于1994年1月25日向长春市南关区人民法院提起公诉。南关区人民法院经审理查明：被害人李**要与朱**谈恋爱，多次对朱**进行纠缠和拦截，遭拒绝后竟进行威胁恐吓，并伺机报复。1993年9月9日20时许，李**携刀强行进入朱**家，与朱**的母亲刘振玲口角撕打起来。李**扬言：找你算帐来了，我今天就挑朱**的脚筋。正在撕打时，朱**进屋。李**见到朱**后，用脚将其踹倒，一手拿水果刀，叫喊：不跟我谈恋爱，就挑断你的脚筋。说着就持刀向朱**刺去。刘振玲见李志文用刀刺朱**，便用手电筒打李**的头部，李**又返身同刘振玲撕打，朱**得以逃出门外。此时，被告人朱晓红进入屋内，见李**正用刀刺向其母亲，便上前制止。李**又持刀将朱晓红的右手扎破。刘振玲用手电筒将李**手中的水果刀打落在地。朱晓红抢刀在手，李志文又与朱晓红夺刀、撕打。在撕打过

防卫过当认定中的若干问题(一)

防卫过当认定中的若干问题(一) 摘要]：正当防卫是各国刑事立法对公民个人所规定的一项重要的私人救济权利，对于保护个人、集体、国家的合法利益有着积极的作用。但该权利由于是公民个人行使，难免会因夹杂个人的感情色彩等而运用不当，因此，世界各国在规定正当防卫制度的同时，对于正当防卫都规定了较为严格的条件。如何正确掌握正当防卫的限度条件，区分正当防卫与防卫过当，这是司法实践中的一个重要问题。关于防卫过当的判断基准，存在主观说、客观说、折衷说等不同的观点，从我国的实际出发，应采以主观说为基础，兼采客观说的综合为妥。关于防卫过当的罪过形式，从我国的犯罪论体系出发，应当认为包括间接故意和过失两种。刑法理论对于防卫过当的研究的复杂程度远超过了司法实践中对正当防卫的处理，对于实践中的正当防卫的认定，应注重对一些重要证据的收集，如防卫人的情况、被害人的情况、二者的比较分析等。 关键词]：防卫过当限度条件判断基准罪过形式 正当防卫是各国刑法对于个人权利救济所规定一项重要制度，我国《刑法》第20条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”正当防卫的制度的确立，对于在公力救济缺失的情况下，通过私力救济保护个人的权利具有重要的意义，但由于私力救济不可避免地夹杂着受害人个人的感情色彩等诸多弊端，因此，必须慎重适用。正如孟德斯鸠所指出：“在公民之间，其自然的自卫权没有任何必要诉诸武力。不必攻击，只需向法院申请即可。只有在紧急情况下，如果等待法律的救助，就有丧失生命的危险，此时，他们才可以行使这种带有攻击性的权利。”可以说，正当防卫制度就像一把双刃剑，运用得当则可以较好地保护权利，否则，则容易导致私刑的滥用。基于此，各国刑事立法在给予正当防卫的合法化事由的地位的同时，也对超过正当防卫限度的防卫过当行为科以刑事责任。因此，如何正确区分正当防卫与防卫过当是正当防卫的理论与实践中的一个重要问题。本文试从理论上进一步认识防卫过当的若干问题，以期在实践中更好地指导司法实践中正确认定正当防卫与防卫过当。 一、防卫过当的判断基准 如何正确把握正当防卫的限度条件，是区分正当防卫与防卫过当的关键。一般而言，正当防卫的限度条件包括必要性和相当性两个方面，其中，必要性是指防卫行为是为排除不法侵害所必要，必要性并不要求没有其他避免方法。实际上，必要性的限定并没有起到很大作用，或者说对正当防卫的限定并不是主要靠必要性，而是靠相当性。相当性通常意味着防卫人保护的法益与防卫行为所攻击的法益之间不存在明显的不均衡。但问题在于，这种必要性和相当性的判断基准是什么，理论上存在不同的学说。 （一）学说评述 关于防卫过当的判断基准，理论上存在不同的学说，在这些不同的学说的指导下，司法实践中的判例也不是趋同一致。具体而言，有如下三种学说： 1．主观说 该说主张以防卫人本人主观认识为准，只要防卫人在实施防卫行为时认为是正当防卫的，就是正当防卫，防卫人本人认为是防卫过当的，就是防卫过当。即认为“若据防卫者主观的方面而定现在不法侵害，以及适当防卫之标准时，是则侵害之为现在不法与否？防卫行为过当与否？均须自防卫者主观的方面求之。防卫者自信其为现在不法之侵害，自信其所为行为，为防卫上所必要之加害行为，是为紧急防卫。” 这种观点考虑到了防卫人本人的主观感受，毕竟，即使对于相同的侵害行为，不同的防卫人采取的防卫手段是不同的，即使是同一防卫人，面对类似的侵害行为，由于面对不法侵害时处于十分紧张的状态下，也会实施不同的防卫行为，所以，对防卫人本人的主观方面予以关

正当防卫上海大学《犯罪与预防》

正当防卫 一．概述 1．概念：（法律赋予公民的权利，私力救济的方式）为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产或其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害人实施的制止不法侵害且没有明显超出必要限度的行为。 2．特征： （1）目的正当性（前提和基础）与行为防卫性（体现目的正当性）的统一 （2）主观上的防卫意图与客观上的防卫行为的统一 （3）社会政治评价与法律评价的统一：从社会政治角度主观无罪过并且客观无危害；从法律角度不具有任何犯罪构成特征，不具有刑事违法性和社会危害性 3．意义：提供区分罪与非罪的标准；鼓励人民与违法犯罪行为作斗争 二．成立条件（要件） 1．起因条件：不法侵害发生和存在 （1）必须有不法侵害存在。 （2）不法侵害是犯罪和其他（一般）违法行为。 （3）不法侵害是现实存在，不是防卫者的假设、假想（假想防卫）假想防卫的三个基本特征：（1）行为人主观上存在防卫意图，以为自己是对不法侵害人实行的正当防卫。这是前提条件。（2）假想防卫客

观上损害了未实施不法侵害或未正在实施不法侵害的人的人身权利和其他权利，具有社会危害性。这是假想防卫的本质特征。（3）行为人防卫认识产生了错误，使正当防卫意图造成了危害社会的结果。这是假想防卫的表现形式。 注意：行为人实施的针对动物的打击不是正当防卫，但动物在人的指使下对人的袭击可以构成正当防卫。 2．时间条件：不法侵害正处于已经开始并且尚未结束的进行阶段（１）什么是不法侵害已经开始 不法侵害已经着手；行为人进入现场；行为人逼近现场或被害人（临近说） 折衷说（通说）：以着手为标准，重大危险犯罪可以适用进入说和临近说（自由裁量） （2）不法侵害尚未结束 不法侵害尚未结束，是指不法侵害行为或其导致的危害状态尚在继续中，防卫人可以用防卫手段予以制止或排除。 如何判断不法侵害是否结束： 行为实施完毕（完毕说）（通常情况下适用这一学说）；排除危害说；侵害人离开现场；结果形成说。 不法侵害的特征：危害社会；违法；紧迫性（刻不容缓；重大危害或现实危险）。 司法实践中不法侵害已经结束的情况： （1）侵害者自动终止不法侵害

论防卫过当的主观罪过形式

龙源期刊网 https://www.sodocs.net/doc/0a11626391.html, 论防卫过当的主观罪过形式 作者：崔苗苗 来源：《大经贸·创业圈》2020年第06期 作为“正当防卫的理论中观点最混乱的一个问题”，防卫过当主观罪过直接关乎防卫过当行为罪名的认定。有必要依次对其展开探讨。 一、防卫过当主观罪过中不存在直接故意 首先，防卫的目的和动机与犯罪的目的和动机不能共处于同一个人的头脑，他们是互相排斥的，因为防卫意识的正当性与犯罪违法要素的恶性是相矛盾的。 其次，防卫过当仍属于正当防卫，其防卫人本身的主观罪过不是很严重，所以若以直接故意来认定防卫过当的罪过形式会与正当防卫本身的谦和性相违背。 最后，使法律之间协调是最好的解释方法。我国刑法规定了特殊正当防卫，与一般正当防卫相比，区别在于防卫的起因条件不同。虽然不存在防卫过当的问题，但是在防卫意识必要说的前提下，若认为一般正当防卫的主观罪过形式包括直接故意，那么特殊正当防卫也应该包括直接故意，这样是不可思议的。 二、防卫过当主观罪过形式包括间接故意的合理性 首先，间接故意包括认识因素与意志因素。认识因素是指明知自己的行为会发生危害社会的结果，而意志因素是指行为人为了某种利益而甘愿冒某种危害结果发生的心理态度，而这恰恰是大多数防卫过当中的防卫人在实施过当的防卫行为时主要的心理态度。在面对不法侵害的攻击，防卫人只想保护自己的合法权益免于侵害，心理并不关注自己的行为究竟会造成怎样的后果，即使认识到自己的防卫行为会超过必要限度造成重大损害结果，但仍放任其发生。所以，防卫过当的主观罪过形式理应包括间接故意，且大多数情况下都为间接故意。 有学者认为，如果间接故意可以作为防卫过当的主观罪过形式，则直接故意也可以构成，因为二者同质。但是虽然间接故意的罪过与直接故意的罪过心理的认识因素相同，但是意志特征却大相径庭。间接故意罪过心理的意志为放任的意志，即行为人为了追求某种目的而不顾其他危害社会结果发生的心理态度。但是不能因为直接故意和间接故意都是故意形式，就武断的下定论，认为二者要么同属于要么同不属于防卫过当的主观罪过形式。 三、防卫过当主观罪过形式包括疏忽大意的过失

论滥用职权罪的主观罪过

论滥用职权罪的主观罪过

论滥用职权罪的主观心理态度 【摘要】我国刑法对滥用职权罪没有明确规定其罪过形式，导致学界对滥用职权罪的主产产了多种分歧。本文从判定滥用职权罪的罪过应以行为人对危害结果所持心理态度为标准入手，分析了滥用职权罪具有过失的认识因素，而不具有故意的意志因素和认识因素。得出滥用职权罪的主观心理态度只能是过失。 【关键词】滥用职权罪主观罪过过失 犯罪主观方面，是指犯罪主体对自己的行为及其危害社会的结果所报的心理态度。它包括罪过以及犯罪目的和动机这几种因素。其中，行为人的罪过是一切犯罪构成都必须具备的主观要件。人的行为，如果缺乏故意或者过失的心理态度，就不能构成犯罪，也不能使其负担刑事责任。正如台湾刑法学者韩忠谟所言：“行为而负担刑事责任，必须行为者对法益之侵害，由一定意思决定，其形态有二：一为故意，一为过失，所谓构成责任之心理状态，即以此为主体。”1因此，犯罪的主观方面是犯罪构成的必要条件之一，它在区分罪与非罪、此罪与彼罪的界限以及量刑方面，均有重要的意义。 我国刑法规定渎职犯罪，主观上既有故意也有过失。至于哪些犯罪是故意犯罪，哪些是过失犯罪，是否存在既有故意又有过失的个罪，理论界和实务接争议颇多，分歧较大。特别是刑法第397条第一款规定的滥用职权罪的罪过形式。一直争论不休，各派观点林林总总，歧义纷呈。现就此问题，发表一下自己粗浅的看法。 一、学说概览 （一）故意说 该说认为，滥用职权罪的罪过形式是故意，既可以是直接故意，也可以是间接故意。其具体内容为：行为人明知自己滥用职权的行为会造成公共财产、国家和人民利益的重大损失，而希望或放任这种结果发生。2 基于对滥用职权罪的构成要件中的犯罪结果的不同认识，故意说还有另外一种观点认为滥用职权罪主观故意的内容是指行为人明知自己滥用职权的行为会造成国家机关正常活动以及公众对国家机关工作人员职务活动的信赖受到侵犯的结果，而希望或放任这种结果发生的心理态度。3 目前该说为我国刑法理论界的通说。 （二）过失说 过失说即认为滥用职权罪的罪过形式只能说过失。认为滥用职权罪是结果犯。结果是指刑法条文规定的“公共财产、国家和人民利益的重大损失”，行为人对待此结果的的主观罪过是过失。即行为人排斥这种结果的发生。 （三）复合罪过说 1韩忠谟：《刑法原理》，中国政法大学出版社2002版，第141页 2李希慧、逢锦温:《滥用职权罪主观罪过评析》，《法学家》2001年第2期 3刘艳红：《也论新刑法第三百九十七条的罪名与罪过》.《法学评论,》1999年第六期:第45页