侵权责任一般条款的理解与适用

侵权责任一般条款的理解与适用

张新宝中国人民大学法学院教授

? 2012-10-11 22:44:31 来源：《法律适用》2012年第10期

关于侵权责任的一般条款，是《侵权责任法》立法之初以及法律颁布后学术界一直探讨的一个非常重要的问题。[1]几年前，对此话题的讨论主要是围绕立法方面的问题，例如要不要一般条款以及一般条款的内容如何。到2009年的12月26日，立法层面的问题已经有了明确答案：我国侵权责任法再次选择了一般条款的立法模式，[2]《侵权责任法》关于侵权责任一般条款的规定主要是第6条第1款。现在我们要解决的问题是，如何正确地去理解和适用侵权责任的一般条款，这是以《侵权责任法》第6条为核心的法解释问题。在实践中，法院对很多的侵权案件都要适用《侵权责任法》第6条第1款的规定做出裁判，其余的条文仅适用于余下的侵权案件。而且，余下案件之法律适用，也会涉及到第6条（如关于过错的判断）。这是因为《侵权责任法》第6条就是关于过错侵权责任的一般性规定。

一、侵权责任“一般条款”的含义

何谓侵权责任一般条款？笔者认为：第一，它是有关过错责任的全部构成要件之概括规定的条款。该条款仅针对过错责任做出规定，并且要将责任的全部构成要件规定在法律中，比如法国民法典第1382条就规定了过错、损害和因果关系。第二，它是侵权责任法中有关责任规定的一个高度抽象的条款，在法律没有特别列举性规定的情况下，依据一般条款可以确定行为人是否应当承担侵权责任（主要是赔偿责任）。第三，它是侵权责任法中有关责任规定的一个统率性条款，从某种意义上来说，它也包容无过错责任。

有人问：机动车撞伤行人造成损害，机动车一方要承担赔偿责任，法律对此有明确规定；而行人或者非机动车一方造成机动车一方损害，法律没有具体规定是否行人或者非机动车一方应当承担责任时，该如何确定侵权责任呢？笔者的回答是：行人或者非机动车一方应当依据《侵权责任法》第6条第1款并结合第16条等条文的规定承担侵权责任。马车撞人的侵权责任如此确定，自行车撞人的侵权责任如此确定，马车之间发生碰撞造成损害的侵权责任同样如此确定。这就是侵权责任一般条款的规范意义之所在。

关于我国侵权责任法要不要规定一般条款，立法时有不同的认识。多数人认为应当规定一般条款，少数人不同意。少数观点认为，应按照德国民法典递进列举的模式，即其第823条和826条等条文确定的立法模式，去建构各种过错责任的规范体系。但是，这样的观点一直没有占主导地位。从世界范围来看，两种立法都有市场。德国、我国台湾地区民法典采用了递进式列举模式；法国、加拿大部分地区、美国的一个州都采用了一般条款的模式；而《苏俄民法典》及《俄罗斯民法典》和我国的《民法通则》大致采用了法国民法典确立的过错责任一般条款模式。一般条款的立法模式之优点在于其开放性、概括性，不因对侵权责任法保护的权利之封闭性列举规定而削弱侵权责任法的保护功能，也无需对各种过错侵权责任进行繁琐的列举性规定，从而提高立法的抽象概括力，扩大法律的适应范围。其不足之处可能是在某些情况下不适当地扩展了侵权责任法的领地，带来侵权责任法与合同法等法律的“竞合”问题。

二、《侵权责任法》第6条释义

（一）《侵权责任法》第6条第1款释义

《侵权责任法》第6条第1款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”以下笔者将用文义解释的方法来解释这条规定。

1.对“行为人”的理解

在《侵权责任法》这部法律里面，有的地方使用“行为人”，有的地方使用“侵权人”，它们是否相同？不同在何处？为什么？

笔者的观点是，行为人可能最终要承担侵权责任变成侵权人，但有些行为人尽管实施了某种侵害行为，却无需承担侵权责任，就像“被告”不等于“犯罪分子”一样。但是，有一些侵权人虽然没有实施行为，也要承担侵权责任。例如第36条第2款和第3款规定的网络经营者责任：他们没有做什么事情侵害他人的民事权益，但如果有人（网络使用者）在网络服务提供者的网页上侮辱诽谤他人，网络服务提供者在收到被侵权人通知后未加删除、屏蔽或断开链接，或者知道（通常理解为明知[3]）侵权信息而不为删除、屏蔽或断开链接处理，也成了侵权人。

在侵权责任法上，我们会区分积极行为人和消极行为人。本条所指的“行为人”，是积极行为人还是消极行为人，抑或全部行为人呢？笔者认为是指积极行为人，而非消极行为人。本法第四章的若干条款已经规定了消极不作为的责任，如违反安全保障义务的责任（第37条）、校园事故责任（第38条、第39条和第40条）等。因此，这一条规定的“行为人”不包括消极行为人，只包括积极行为人即实施了积极侵害行为的人。

我们的法律没有设定一般的积极作为义务。目前我们还没有规定见死不救的民事赔偿责任。这里的“行为人”，应作限制性解释，只是实施积极侵害行为的

人，不包括实施消极行为（不作为）的人。

2、对“侵害”或者行为违法性的理解

本条对“过错”和“侵害”行为分别加以规定，表明立法基本上采用了“四要件说”，即一般条款所规定的侵权责任，要求过错（故意或过失）、侵害行为、损害和因果关系。对于“损害”和“因果关系”的要件，一般认为要从《侵权责任法》第16条、第17条、第18条以及第19条、第20条和第22条中寻找答案。

[4]

这里的“侵害”应当理解为一个动词，而且是一个被法律价值所否定的行为，具有广义的或者说实质意义的“违法性”。对于本条是否包含“违法性”问题，有的学者认为，我国侵权责任法规定的一般条款所要求的侵权责任之构成要件，不是德国法的“四要件”，而是法国法的“三要件”。进而认为，责任的构成不要求“行为违法性”，只要有过错等要件就行了。[5]但亦有学者向来主张，对我国侵权法上的责任构成应才“四要件说”，即违法行为、损害事实、因果关系和主观过错。[6]笔者认为，其实“四要件说”和“三要件说”没有本质区别，只不过法国把行为的违法性和主观的过错统一在一个要件中，用一个法文词（faute）来表达。因为德国法在判断过错时也是客观标准，不是主观标准。如果用客观标准来判断一个人的过错时，得出的结论没有区别。

奥地利维也纳大学的著名学者Hermut Koziol教授做过一个实验：找来20多个经典的案例，邀请欧洲各国优秀的私法学家，让他们按照本国的法律对这些案例做法学实验——进行判决。他们来自不同法系的国家，如法国、荷兰、德国、希腊等，尽管判决的法律依据不同，判决结果基本上是一样的，那就是该构成侵

权的都构成侵权，不构成的都不构成。这个教授认为，理论上的差距表面上看着大，但是实质上不重要。[7]

那么“三要件说”和“四要件说”有没有区别呢？它们会有一些区别：对于无行为能力人或者无过错责任能力人的“责任”之确定，有一些区别。德国法强调过错、强调辨别能力。如果造成损害的原因是一个幼童的“行为”，由于其没有辨别能力，就没有过错，也就不可能构成过失侵权责任。但是按照法国法，这个幼童的“行为”既然侵害了他人的权利，他也可能承担侵权责任。因此在设计我国《侵权责任法》第32条时，到底是要学习德国法还是借鉴法国法，争议很大。最后选择折衷的办法，无行为能力人和限制行为能力人造成他人损害的由监护人承担责任，监护人证明自己没有过错的，可以减轻责任，但不是免除责任。后面又规定一款：如果这个孩子有钱的话，可以从其财产中支付；不足部分由监护人承担（完全的补偿责任）。这个规定有重要的现实意义，因为有些孩子他们有独立于父母较大的财产；此外，有一些家庭是重新组合的家庭，各人从以前的家庭分别分得一些财产，这些财产本身就是独立的，不是共同共有，也不是按份共有。如果各自的孩子闯祸，以各自的财产承担责任是公平的。

3.关于“民事权益”的界定

第6条第1款规定，行为人侵害的必须是“他人的民事权益”，这比《民法通则》第106条第2款有了改进。《侵权责任法》第2条第2款对保护的权益进行了列举性规定：本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。

这样的列举性规定有没有意义？笔者认为意义不大。这就像膨化爆米花：一把包谷米放进机器去，砰地一声，变成了一大堆爆米花，看起来多了很多，但其实还是这一把包谷米。我们这个条款像不像爆米花？它让你感觉我们有这么多的权利，但是都是膨化的。谁不知道侵权责任法保护这些权利呢？反而是那些边缘问题更加需要规定，例如恶意侵害债权要不要管？死者的遗体遗骨、姓名、隐私要不要管？还有所谓的反射性损害、纯粹性经济利益的损失应该怎么赔？但是这样模糊的问题都没有加以规定。

由于立法没有规定，这些问题就要待将来通过司法实践加以充实。在英美法上，甚至大陆法上，侵权责任法将这种边缘性的利益究竟是否保护以及如何保护归结为一个术语，叫做“水闸”（water gate）现象：它就像一条河放水一样，最高法院掌握着这个闸，有时候把它开得大一点儿，有时候开得小一点儿。最高法院通过司法解释，通过公布典型案例（或者指导性案例），对于法律中没有列举的、需要加以保护的权利或者利益，予以确认。这个“水闸”只能掌握在最高法院手中，不能掌握在当事人手中，也不能掌握在各下级法院手中；否则，会引起法制的不统一和实践的混乱。

4.关于“侵权责任”的分析

《侵权责任法》第6条规定了笼统的“侵权责任”，第15条规定了8种具体的侵权责任方式。在此，这8种具体侵权责任方式是否都可用？答案是否定的。为什么呢？因为在第6条第1款的第一个分句里有“过错”要求。而停止侵害、排除妨害或消除危险等侵权责任方式的适用，是不要求有过错的。这在第21条不得不另行规定。所以说这里的侵权责任本质上说只有两种，第一种是赔偿损失，第二种是恢复原状。也即是说，这里的侵权责任不包括停止侵害、排除妨害、消

除危险等。

2010年7月，《侵权责任法》刚刚生效不久，在成都举行的一个侵权责任法国际研讨会上，奥地利一位资深学者想要研究侵权责任的中国特色，他说他惊奇地发现中国的侵权责任法跟外国最大的不同在于赔偿不需要有损害。既然没有损害，就没有因果关系可言，那如何构成侵权呢？他说只要有过错和行为就行，他的理解对不对？根据第6条第1款的规定，字面上是对的。第6条第1款规定的“侵权责任”，可以用“赔偿责任”替代吗？逻辑上当然是可以的。因此他得出结论：中国的侵权责任和欧洲的不一样，赔偿责任的构成不以损害的因果关系为要件。笔者当时表示：作为参与侵权责任法起草的主要学者之一，我不能同意这一结论。尽管我们参与者有很多不同的意见，但是绝对不认为赔偿责任之承担不要求损害后果。那么问题出在什么地方?笔者认为，立法者做出这样的规定，是想照顾侵权责任的多样性。由于停止侵害、排除妨害或消除危险是不需要有损害后果的，所以这条法律未对“损害”加以规定。但是忘记了在该法条前面有“过错”这一状语作为构成要件之一，所以在有过错的情况下，没有规定“损害”，却可以演绎出“赔偿责任”。因此，在严格的文义解释范畴内，这个条文是有问题的，应当被理解为一个不完整的一般条款。为了弥补这个条文的不足，《侵权责任法》又用了好几个条文（第16、17、18、19、20、22条）来确认在中国侵权中存在三种损害：人身损害、财产损失和精神损害。而且通过这些条文，分别对这三种损害后果的救济做出了赔偿规定，所以在适用第6条第1款的时候，如果不与第16、17、18、19、20、22条联系起来，是得不出正确的解释论结论的。

我们的《侵权责任法》第15条规定了多达8种的“主要侵权责任方式”。这些是“主要的”，那是不是还意味着还有“次要的”？按照法律规定而言主要有8种，按照我们的逻辑来看，有主要的就有次要的，但是法律对次要的没有做

出规定。不过笔者认为这8种已经够多了：首先是只有8种，不能够再多了；其次，这8种侵权方式不是等量齐观的，是分主次的，尽管法条中没有规定哪个是主要的，但是它用1个条文，也就是第21条，规定了停止侵害、排除妨害或消除危险，用了这么多的条文规定赔偿损失责任。如果要主张损害赔偿责任，除了要符合《侵权责任法》第6条第1款或者第2款规定，或者第7条规定之外，还必须要符合第16、17、18、19、20、22条的相关内容，否则，就得不到赔偿。换言之，第6条第1款规定的适用，包括第6条第2款规定的适用，它还需要一个拐杖，也就是第16、17、18、19、20、22条，也就是需要损害和因果关系。那么只有这样子才能理解侵权责任法的一般条款。

如此，得出来的结论是：我国侵权责任法采用了一般条款的立法模式，而且基本上以“四要件说”做支撑。这个一般条款是针对过错侵权责任的，其核心是针对赔偿损失的，而它的适用需要结合第16、17、18、19、20、22条等条文。

（二）《侵权责任法》第6条第2款解析

《侵权责任法》第6条第2款规定，“根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任”。

这是一款新的法律规定，同时也是一款中规中矩的过错推定条文，《民法通则》没有这样的规定。。为什么和第6条第1款规定在一起，而不作为一个单独的条文存在？这也是因为使用了过错责任的规范，即依据本条承担责任，承担责任的道义的伦理是行为人有过错，不同的是在第6条第2款的情形下，原告不需要证明被告有过错，而假定其是有过错的，如果被告举证不能，那么就认定其有过错，结合其他构成要件，就要承担侵权责任，但主要是赔偿责任。

为什么要规定过错推定呢？从立法政策上看，它将利益的天平在一定程度上倾向被侵权人一方，这是立法政策方面利益衡量的调整。其实过错推定和一般过错责任没有实质的差别，但是在有些案件中，证明有过错是非常困难的，证明没有过错也是困难的。在这种情况下，如果按照第6条第1款的规定追究责任，因为原告不能证明过错存在，他就会败诉；但如果按照第6条第2款的规定追究责任，因为被告不能证明自己没有过错，他则会败诉。可见，利益的天平偏向了原告或者被侵权人一方。

但是大家注意到，该款规定和第1款有一个明确的区别，该款明确无误地限定是“根据法律规定”。也就是说第6条第2款，它不是一般条款，必须要找到法律规定的具体内容，规定了过错推定的才能够推定过错。《侵权责任法》在以下地方规定了过错推定：第38条、第81条以及第11章即物件致人损害的大部分条文。但是第58条是一个有争议的条文，尽管其使用了过错推定的语言，但是不符合过错推定的公式。过错推定有一个表达的公式，就是行为人能够证明自己没有过错的，不承担责任；或者反过来说，行为人不能证明自己没有过错的，就要承担责任。这两种表达是等值的。但是落实到具体条文中，其用词可能会有一些变化，例如“证明自己尽到了某种职责”的，比如尽到教育管理职责的，不承担责任；或者不能证明自己尽到了教育管理职责的，要承担责任。这就是过错推定的表达式。而第58条则规定：“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。”但是它没有规定，医疗机构如果证明自己没有过错的不承担责任，所以说它不是一个严格意义上的过错推定条款。这是我们对第58条所做的讨论。

根据过错推定原则，第6条第2款要求行为人有过错才承担责任，这是第一点；第二点，在技术方法上，它将举证责任分配给了被告，由被告来举证自己没有过错，或者是尽到了某种义务，而实现了举证责任的倒置，或者说是转换。那么这背后存在着利益衡量的调整，使得利益的天平在一定程度上倾向了原告方，而不利于被告一方，但是这个条款不能被孤立地适用，必须与第38条、第81

条或者第11章的大部分条文结合起来才能适用，所以这个条文可能变成了无害条文。既然它不能单独适用，是否存在也没有意义，它只不过让你认识到我们这部法律里有一组责任是过错推定的，而过错推定责任必须遵循一般的公式：行为人能够证明自己没有过错的不承担责任；或者说，行为人能够证明自己没有过错（如适当履行了某种义务或职责）的，不承担侵权责任。这是对第6条第2款的解释。

三、无过错责任：《侵权责任法》第7条相关问题分析

（一）无过错责任的含义

就无过错责任而言，《侵权责任法》第7条和《民法通则》第106条第3

款的立法精神是一样的，但是在表述上有差异。《民法通则》第106条第3款规定：“行为人没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”20多年来，这一规定受到了一些批评：首先，既然没有过错，为什么要承担侵权责任？其次，要不要在法庭上查明行为人有没有过错？也就是说无过错责任是不是指没有过错。这样的疑问在一定程度上是有道理的。我们认为，无过错责任不是指无过错，而是指在这个案件中，作为责任构成要件，不考虑有无过错这个环节，符合其他要件即可。《侵权责任法》做了比较好的调整，其第7条规定：“行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任

的，依照其规定”。

这个规定存在一些需要讨论的问题。第一个问题是“损害”，在第6条规定中用的是“侵害”，为什么第7条使用“损害”一词？这个变化有没有道理？笔者的回答是没有道理。为了保持法律术语的统一性，应当在这个地方用“侵害”。第二个问题，重复“行为人”一词是不必要的，“不论行为人有无过错”应当表达为“无论有无过错”，因为表达的主语都是一个，重复之后反倒发生了歧义。

（二）无过错责任的适用范围或说无过错责任案件的法定类型

该条规定“法律规定应当承担侵权责任的，应当依照其规定。”也就是说，依据该规定是无法直接判案的。本条表明，只有其他条文规定适用无过错原则的，才能适用无过错责任原则。那么法律规定哪些责任适用无过错责任原则呢？《民法通则》规定了5种，包括国家机关工作人员违法执行职务造成损害的即所谓的国家赔偿责任、高度危险物品致人损害的危险责任、产品责任、饲养动物致人损害，最后一个是要带括号的，包括污染环境致人损害的。实际上，《民法通则》关于污染环境致人损害的规定是不明朗的，只是到了后来的《环境保护法》才明朗化，也就是说不要求以违反排污规定为要件，即使你是合法排污，只要你造成损害，也是要承担责任的。合法排污我们能说得上它有过错吗？也不能认定他的行为具有不法性，但是造成损害也要承担责任，这是唯一的例外。《国家赔偿法》的修订差不多是与《侵权责任法》的立法同步进行的，立法者充实了《国家赔偿法》中赔偿的责任类型，将国家赔偿从侵权责任法中完全地分离出去，不再成为《侵权责任法》调整的对象。但是需要指出的是，国家赔偿限于狭义的国家赔偿，有关国家的公共的建筑物等致人损害的，比如说公安机关门口的牌子写着“坦白从宽、抗拒从严”，然后这牌子倒下来把人砸伤了还是适用侵权责任法，不适用

《国家赔偿法》。那国家赔偿从《侵权责任法》中分离出去，又对无过错责任进行了分类，区分危险责任、高度危险责任两类，道路交通事故或者机动车交通事故，规定在《道路交通安全法》第76条中，本法只是做了补充性的规定，而没有再重新规定一遍。那么无过错责任还是保持了5种，即道路交通事故中机动车一方造成行人或非机动车损害的；危险责任，包括高度危险专业致人损害和危险物品致人损害责任；产品责任；饲养动物致人损害责任，但是要排除掉第81条，也就是动物园致人损害的，动物园的责任不是无过错责任，而是过错推定；最后一种是污染环境致人损害的责任，这是本法中规定无过错责任最严格的一种责任，而且第三人造成的损害也由污染者买单。

对于这5种无过错责任，或许有人会问，为什么危险责任要适用无过错责任原则呢？我们不考虑侵权人有无过错，他可能是有过错的，也可能没有过错。

（三）同一案件中不同主体承担责任的不同归责原则

在起草侵权责任法的时候，我们要解决一个问题，就是要对《道路交通法》第76条中机动车一方责任人的界定问题。一般情况下好界定，比如说有人买辆车，自己的驾照、自己的行驶证，自己开车出去把人撞了，毫无疑问车主应承担侵权责任。但是，你表弟从上海来了，你把车借给他了，他出去撞了人，谁该承担赔偿责任？你到租赁公司租辆车来，撞了人，谁该承担赔偿责任？还有，你把车停在广场上，你忘了锁车，被人偷开撞了人，谁该承担赔偿责任？如此等等。这个问题在《道路交通安全法》第76条没有解决，那么就应由《侵权责任法》解决，解决的首要问题是谁该承担无过错责任。在立法的过程中我写了一篇文章，就是谈到这个问题。[8]举个例子，我家楼下一个人3年前买了一辆车，是本特利牌的豪车，因为一直没有上牌照，这个车是基本上不开的。那么这辆车的危险

性是不是和放在屋里的家具的危险性一样？如果它永远不开出去的话，危险性是一样的。收藏一辆车，无论是老爷车还是新车，与收藏家具没有什么区别，它没有特别危险；但要把这辆车开到马路上面去，情况就不一样了。由此我们认识到，在交通事故中承担无过错责任不是因为你拥有一辆车，是因为你把危险带到了社会。因此进一步得出的结论是：车辆的所有人并不需要承担无过错责任，出租人不需要承担无过错责任，而开车的人需要承担无过错责任——因为你制造了一个特别的危险，你把一个特别的危险带到了马路上。拥有一辆车没有特别的危险，与拥有家具是一样的，他要承担的仅仅是过错责任，这样就解决了机动车一方的责任问题。

车主要承担过错责任。车主将一辆不该借出去的车借出去了，知道或者应该知道这辆车刹车不灵，或者是很久都没有检修毛病百出的车，一旦借车者闯祸，那么车主该不该承担责任？应该承担。这个责任能不能减轻或者免除行为人的责任？回答是不能。或者说，你把一辆车借给了不该借的人，他没有执照或者他的执照被吊销了，或者他几乎不会开车却造成车祸，你该不该承担责任？车的所有人无论是借给别人，还是出租，或者放在广场上忘了锁车，都要从过错上加以判断。在这样的案件中，被侵权人通常只有一个，而被告人有两个：一个是开车的人，他要承担无过错责任，另外一个是出借车的人，他承担过错责任。在这样的案件中，对不同的被告适用不同的归责原则。

（四）无过错责任的法理依据：特别危险或高度危险

对于上述5种无过错责任，如果加以深入研究都会发现，总是有特别的危险或高度的危险存在。为了生活的便利与快捷，而且由于今天的科学技术发展水平之限制，这种特别的危险我们又不能禁止它，又还需要它存在。危险或者说特别

的危险，是承担无过错责任的法理基础：这个特别危险的制造者、控制者，应当承担无过错责任。

最后，无过错责任的种类需要有法律明确规定，限于5种，当事人不得主张，法院不得主张。这是一个立法事项，反映的是一个立法政策问题。除了本法以外，其他法律可不可以规定？这就像物权法定一样，物权必须由法律规定，有的人说必须由物权法规定，有的人说物权法可以，其他法律可以，但是行政法规不可以。但是严格意义上，只有本法可以规定无过错责任；如果宽泛一点儿，除了本法以外的法律也可以规定，不过现在还没有。将来有没有，不清楚。在上述借车案件中，我们就适用了过错责任和无过错责任两种责任原则，来规范不同的责任主体。

（五）无过错责任与过错责任的关系

一个无过错责任案件，那么原告可不可以来证明被告有过错呢？回答是肯定的。比如《侵权责任法》第47条规定，明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。所以，过错责任是一般原则，即使是在无过错责任案件中，当事人是可以采用的，你不能够剥夺证明被告过错的权利。这是一个一般条款与特别规则的关系，你不能将特别规则作为一般规则来使用。在上述交通案件中，不同的当事人适用不同的归责原则。这就是过错责任原则与无过错责任原则的关系。

注释:

[1]参见张新宝：《侵权责任法的一般条款》，载《法学研究》2001年第4期；杨立新：《论侵权行为一般化和类型化及其我国侵权行为法立法模式选择》，《河南省政法管理干部学院学报》

2003年第1期；解维克：《侵权行为一般条款的规范构成评析——比较法视野中的价值判断与法的适用》，《法学研究》2008年第5期；田土城：《侵权行为的一般条款研究》，《河南省政法管理干部学院学报》2006年第2期；章正璋：《中德一般侵权行为立法之比较》，《比较法研究》2005年第6期；苏永钦：《再论一般侵权行为的类型——从体系功能的角度看修正后的违法侵权规定》，载张新宝主编《侵权法评论》，人民法院出版社2003年第1版，第1—25页。

[2]《民法通则》第106条第2款，也属于过错侵权责任的“一般条款”。上世纪80年代中期，我国制定该法时没有选择德国法上的“递进列举”模式而是选择了“一般条款”模式，可能受到1964年《苏俄民法典》相关规定的影响，也与当时“宜粗不宜细”的立法技术指导思想密切相关。

[3]张新宝：《侵权责任法》（第二版），中国人民大学出版社2010年版，第174页。

[4]张新宝：《侵权责任法》（第二版），中国人民大学出版社2010年版，第28页。

[5]王利明：《我国<侵权责任法>采纳了违法性要件吗？》，载《中外法学》2012年第1期。

[6]杨立新：《侵权法论》（第二版），人民法院出版社2004年版，第147页。

[7]Helmut Koziol, Unification of Tort Law: Wrongfulness (Principles of European Tort Law), Kluwer Law International, 1998.

[8]张新宝、解娜娜：《“机动车一方”：道路交通事故赔偿义务人解析》，载《法学家》2008年第6期。

《侵权责任法》——第三十五条的理解和适用

关于《侵权责任法》第三十五条的理解和适用 发布日期：2011-04-13 文章来源：互联网《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”该条文虽用语简略，但内涵丰实，外延广泛。通过分析《侵权责任法》的法律渊源、该条文的劳务关系的含义和个人劳务关系中的损害赔偿责任的承担和法律适用，有助于准确、全面地把握第三十五条的法律精神。 一、《侵权责任法》与《民法通则》、司法解释的关系 （一）从立法阶位上讲，《民法通则》由全国人民代表大会制定，而《侵权责任法》由全国人大常委会制定。《侵权责任法》的法律阶位低于《民法通则》。因此，《民法通则》是《侵权责任法》的主要法律渊源①。按照法律适用的原则，在适用低阶位的《侵权责任法》时，如与高阶位的《民法通则》相冲突，应优先适用《民法通则》。由于《侵权责任法》是从《民法通则》中独立出来的单行法律，具有《民法通则》中侵权损害赔偿部分的特别法性质，又由于该法是《民法通则》颁行之后多年来司法实践的积累丰富和完善，因此，在适用侵权责任法时，对个别出现的法律冲突，按特别法优先适用原则，适用《侵

权责任法》的规定。 （二）《侵权责任法》颁行于现有的司法解释之后，如《关于确定民事侵权精神损害赔偿案件若干问题的解释》、《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿解释》）、《关于审理名誉权案件若干问题的解释》等，必然会出现与相关民事侵权司法解释冲突的规定，现有司法解释的法律阶位低于《侵权责任法》，且《侵权责任法》又属新法，无论按法律阶位抑或按新旧法适用的原则，都应优先适用《侵权责任法》，现有司法解释与《侵权责任法》冲突的规定，应不再适用。当然，由于侵权责任法作为基本法律，其规定必然用语简约，无冲突的现行司法解释规定从外延上对其规定有具体化诠释的作用，因此，现行司法解释仍是审理民事侵权案件的法律渊源和依据。 二、个人劳务关系的法律含义 《侵权责任法》第三十五条的规定中“个人劳务关系”，属于法条中的核心词语。有人认为，个人劳务是指在接受劳务一方与提供劳务方之间的特定关系，主要表现为提供劳务一方在受雇期间所实施的行为，直接为接受一方创造经济效益以及其它物化利益，接受劳务一方承受这种利益，提供劳务一方据此得到报酬②。与第三十五条文对照，该观点将个人劳务关系仅限于有偿个人劳务关系，有将第三十五条个

论侵权责任的归责原则

论侵权责任的归责原则 论文摘要 侵权行为是指应对于他人的财产或者人身损害承担民事责任的行为。归责原则是指确定行为人侵权民事责任的根据和标准。它决定着行为人是否承担民事责任及怎样承担。 关于归责原则的分类，我国法学界主要有以下三种观点：1、一元论说。认为侵权行为法只有一个归责原则，即过错责任原则。2、二元论说。认为，“在相当长的历史时期内，侵权行为法的归责原则将是二元制，即过错责任原则和无过错责任原则并存。3、三元论说。三元论说分为两派：一派认为，一般侵权适用过错责任原则，特殊侵权适用无过错责任原则和公平责任原则；一派认为，侵权行为法的归责原则分为过错责任原则、过错推定原则、公平责任原则，认为无过错责任不是一种独立的归责原则.笔者认为侵权责任的归责原则为“新二元论”。“新二元论”分述：（一）、强调主观过错为构成要件的归责原则。1、过错责任原则；过错责任原则是以行为人主观过错作为承担责任构成要件的归责原则，在过错责任原则中过错、违法行为、损害事实及因果联系不可偏废，缺一不可，只有行为人在主观上具有过错，又有违法行为，且损害后果与行为人的过错及违法行为有前因后果联系的情况下，行为人才承担责任。2、过错推定原则，所谓过错推定原则，指在受害人能够证明其所受的侵害是由侵权人所致，而侵权人不能证明自己没有过错的情况下，则应该推定侵权人有过错并承担责任。我国现行民法采取了两种过错推定的方式，即一般过错推定

和特殊过错推定，两种过错推定根本区别在于抗辩事由的限定上。（二）不强调过错的归责原则。1、无过错责任原则，无过错责任指造成了他人的损害，但行为人主观上并无过错，也不能推定行为人有过错，而仍应由行为人承担的责任。2、公平责任原则，公平责任原则是指侵权行为人与受损害人均无过错，在损害事实已经产生的情况下，立足于公平的价值观，考虑双方的情况，由当事人双方合理公平分担损失的归责原则。 新二元论的意义：1、理论意义。2、历史意义。3、现实意义。 关键词：侵权; 归责; 原则 侵权行为是指应对于他人的财产或者人身损害承担民事责任的行为。归责原则是指确定行为人侵权民事责任的根据和标准。它决定着行为人是否承担民事责任及怎样承担。 一侵权行为法的概念及核心——归责原则 什么叫侵权行为法？我国法学界普遍认为：侵权行为法是关于平等民事主体之间的侵权行为的概念、种类、制裁及对侵权行为后果予以弥补的民商事法律规范的总称。侵权行为法是民法的重要组成部分，其调整的范围十分广泛，不仅仅调整发生在财产关系和人身关系领域内的侵权行为，还对环境领域、自然资源管理领域等发生的侵权行为予以调整，毫无疑问，侵权行为法是保护公民和社会组织财产和人身权利的重要法律规范。 侵权行为法的核心就是归责原则问题。据悉，在我国《民法典》（草案）起草阶段，中国人民大学民商事法律科学研究中心对《民法典》

侵权责任一般条款的理解与适用

侵权责任一般条款的理解与适用 张新宝中国人民大学法学院教授 ? 2012-10-11 22:44:31 来源：《法律适用》2012年第10期 关于侵权责任的一般条款，是《侵权责任法》立法之初以及法律颁布后学术界一直探讨的一个非常重要的问题。[1]几年前，对此话题的讨论主要是围绕立法方面的问题，例如要不要一般条款以及一般条款的内容如何。到2009年的12月26日，立法层面的问题已经有了明确答案：我国侵权责任法再次选择了一般条款的立法模式，[2]《侵权责任法》关于侵权责任一般条款的规定主要是第6条第1款。现在我们要解决的问题是，如何正确地去理解和适用侵权责任的一般条款，这是以《侵权责任法》第6条为核心的法解释问题。在实践中，法院对很多的侵权案件都要适用《侵权责任法》第6条第1款的规定做出裁判，其余的条文仅适用于余下的侵权案件。而且，余下案件之法律适用，也会涉及到第6条（如关于过错的判断）。这是因为《侵权责任法》第6条就是关于过错侵权责任的一般性规定。 一、侵权责任“一般条款”的含义 何谓侵权责任一般条款？笔者认为：第一，它是有关过错责任的全部构成要件之概括规定的条款。该条款仅针对过错责任做出规定，并且要将责任的全部构成要件规定在法律中，比如法国民法典第1382条就规定了过错、损害和因果关系。第二，它是侵权责任法中有关责任规定的一个高度抽象的条款，在法律没有特别列举性规定的情况下，依据一般条款可以确定行为人是否应当承担侵权责任（主要是赔偿责任）。第三，它是侵权责任法中有关责任规定的一个统率性条款，从某种意义上来说，它也包容无过错责任。

有人问：机动车撞伤行人造成损害，机动车一方要承担赔偿责任，法律对此有明确规定；而行人或者非机动车一方造成机动车一方损害，法律没有具体规定是否行人或者非机动车一方应当承担责任时，该如何确定侵权责任呢？笔者的回答是：行人或者非机动车一方应当依据《侵权责任法》第6条第1款并结合第16条等条文的规定承担侵权责任。马车撞人的侵权责任如此确定，自行车撞人的侵权责任如此确定，马车之间发生碰撞造成损害的侵权责任同样如此确定。这就是侵权责任一般条款的规范意义之所在。 关于我国侵权责任法要不要规定一般条款，立法时有不同的认识。多数人认为应当规定一般条款，少数人不同意。少数观点认为，应按照德国民法典递进列举的模式，即其第823条和826条等条文确定的立法模式，去建构各种过错责任的规范体系。但是，这样的观点一直没有占主导地位。从世界范围来看，两种立法都有市场。德国、我国台湾地区民法典采用了递进式列举模式；法国、加拿大部分地区、美国的一个州都采用了一般条款的模式；而《苏俄民法典》及《俄罗斯民法典》和我国的《民法通则》大致采用了法国民法典确立的过错责任一般条款模式。一般条款的立法模式之优点在于其开放性、概括性，不因对侵权责任法保护的权利之封闭性列举规定而削弱侵权责任法的保护功能，也无需对各种过错侵权责任进行繁琐的列举性规定，从而提高立法的抽象概括力，扩大法律的适应范围。其不足之处可能是在某些情况下不适当地扩展了侵权责任法的领地，带来侵权责任法与合同法等法律的“竞合”问题。 二、《侵权责任法》第6条释义 （一）《侵权责任法》第6条第1款释义

论侵权责任法赔偿损失责任方式之适用

论侵权责任法赔偿损失责任方式之适用 摘要： 赔偿损失责任方式在实践中应用，首先要确定赔偿权利人；其次要分析赔偿请求的理由；然后在明确了赔偿权利人、赔偿义务人之后应理清他们之间的权利义务内容；最后确定赔偿数额。这之中需要明确由受害人承担扶养义务的被扶养人以及死亡受害人的近亲属的请求权应是有先后顺序的，即先由具有扶（抚）养关系的人行使，如上述人不存在再由近亲属（不包括前者）行使；应注意行为人不承担责任的情形，即其是否具有免责事由；要注意不仅物质损害赔偿金之间有其主体上的独立性，物质损害赔偿金与精神损害抚慰金的行使主体也相互独立各不相同。 关键词：赔偿责任人身损害适用 民法通则：第一百一十九条，侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。 侵权责任法：第六条，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任；第十五条，承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用；第十六条，造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。 在现实中，应如何应用上述规定，为被侵权人取得赔偿，本文以“范茂生等诉淮安电信分公司淮阴区电信局、淮安市淮阴区公路管理站人身损害赔偿纠纷案”1进行分析。 首先，赔偿权利人的确定。 在范茂生等诉淮安电信分公司淮阴区电信局、淮安市淮阴区公路管理站人身损害赔偿纠纷案（以下简称本案）中，被侵权人范玉金死亡。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔1 最高人民法院网站https://www.sodocs.net/doc/146571755.html,

侵权责任法重点

绪论1.侵权责任法性质: 私法、强制法、救济法、责任法。 第一章 1.侵权行为 a.概念：侵权行为就是指行为人由于过错侵害他人的人身和财产并造成损害依法应该承担民事责任的行为以及依法律的特别规定应当承担民事责任的其他损害行为。 b.特点:①侵权行为是行为人侵害他人人身和财产的行为 ②侵权行为的侵害对象主要是财产权和人身权等绝对权 ③侵权行为还包括侵害他人财产利益和人身利益的行为 ④一般侵权行为是行为人基于过错而实施的行为 ⑤侵权行为是违反法定义务的行为 c.种类:①根据行为的构成要件：一般侵权行为和特殊侵权行为 ②根据侵权行为的性质：积极侵权行为和消极侵权行为（关键点：作为与不作为） ③根据侵权人的人数：单独侵权行为和共同侵权行为 2.侵权责任

a.概念：侵权责任是侵权行为的民事责任的简称，指行为人侵害他人财产或人身造成损害，依法应答承担的法律后果。 b.特点：①侵权责任是民事主体因违反法律规定的义务而承担的法律后果 ②侵权责任以存在侵权行为这一法律事实为根据 ③侵权责任的形式主要是财产责任，但不仅限于财产责任 c与违约责任比较（重点）： ①归责原则不同。侵权责任采取一般采取过错责任原则，例外采取无过错责任原则。违约责任采取无过错责任原则，例外采取过错责任原则。 ②责任基础不同。违约责任的责任基础是行为人违反约定义务，没有约定才适用法定条款，且构成违约责任一般不以行为人的主观过错为要件。侵权责任的责任基础是行为人违反法定义务，构成侵权责任一般要求行为人主观上有过错，例外为无过错。 ③举证责任不同。违约责任中受害人无须证明违约方是否有过错，只要证明违约的事实存在即可，违约方只有证明具有法定或约定的免责是由才可免责。侵权责任中，加害人只有能证明其无过错的可免责，在特殊侵权中加害人只有证明其有法定免责是由才能免责。 ④免责条件不同。违约责任中有法定免责是由还有约定免责是由，但不得预先约定免除故意或重大过失的责任。侵权责任中只有法定免责是由。

侵权责任法相关规定的理解与适用1(20111011094734)

侵权责任法相关规定的理解与适用 中国社会科学院学部委员法学所研究员梁慧星 编者按：８月２５日，在天津召开的民商事审判理论专业委员会２０１１年年会暨“疑难侵权案件理论与实务研讨会”上，梁慧星研究员作了专题演讲，内容丰富，思想深刻，对我们深入理解与把握好侵权责任法，审理好侵权案件，有极大的帮助。为此，特将其演讲的主要内容分两期在“民商审判”版连续刊出，以飨读者。 侵权责任法是在特定时期即在改革开放30多年以后制定的，是在总结民法通则关于侵权责任的立法经验、人民法院的裁判实践经验（尤其是最高人民法院关于侵权责任的司法解释），以及民法学界30多年来关于侵权责任的研究成果，并广泛参考、借鉴发达国家和地区的侵权立法经验和判例学说的基础上制定的。总体而言，这部法律的理念和内容是进步的，其立法技术也是先进的。 侵权责任法的逻辑结构体系 按照一般解释学，要理解事物的局部必须理解事物整体，而要理解事物整体又必须理解事物的局部，这就是所谓“解释学循环”。解释法律，同样有所谓“解释学循环”：要正确理解法律的某个用语、条文或制度，必须以对整个法律体系的理解为前提；而离开对法律的用语、条文和制度的理解，则又不可能理解整个法律体系。而按照体系解释方法，要正确解释、适用某个法律条文，须正确把握该条文在整个法律体系中所处的位置，及与其他法律条文之间的逻辑关系，须正确理解、掌握侵权责任法的逻辑结构体系。 侵权责任法仅有92个条文，其规模当然不能与有428条的合同法相比。但我们绝对不能因为侵权责任法条文少，就误认为其逻辑结构体系简单。实际上，侵权责任法的逻辑结构体系，要比合同法复杂得多。合同法条文虽多，基本上就是一个“总分”（总则、分则）结构，总则部分从合同订立（第二章）到违约责任（第七章）属于递进关系，分则部分（第九章至第二十三章）属于并立关系，其逻辑结构体系相对简单。而侵权责任法是一个多层次的、多重的、复杂的逻辑结构体系。

论侵权责任的补充责任(杨立新)

论侵权责任的补充责任 杨立新中国人民大学法学院教授 上传时间:2004-1-14 ［基本案情］ 2002年1月26日下午，某市家润多超市的广告氢气球系着红色的飘带，脱离了控制，飘摇到了该市桃林镇学区联校的上空，很多学生驻足观看。学区联校学生方勇飞、李龙等7名学生从学校围墙的缺口跑出来，拉扯氢气球的飘带，使氢气球落地，又往塘坝上拉。村民方国良赶过来与学生对拖，双方僵持嬉笑。这时，氢气球突然燃烧爆炸，致使方勇飞和李龙受伤，其他2名学生受轻微伤。方勇飞伤害后果为头面部、颈部、双手背烧伤，伤残六级；李龙伤害后果为头面部、双手烧伤，伤残十级。方勇飞和李龙以家润多超市、金叶广告公司和桃林镇学区联校为被告起诉，请求三被告连带承担侵权责任，赔偿10.5万元。 ［判决结果］ 法院经过调查认定，方勇飞虽在学校受伤，但他因双休日无须到校，桃林镇学区联校对其在校外的行为不具有监护义务。但是，学校作为教育管理义务机关，明知氢气球易燃易爆，在众多学生围观、争抢氢气球的情况下，不予及时制止，对须到校的李龙应承担次要责任，依照《民法通则》第126条规定适用过错推定责任，判决其承担1394.12元。家润多超市无法证明自己没有过错，其疏于广告管理监督，应承担主要民事责任。两原告为初一学生，系限制民事行为能力人，对损害后果的发生应当承担一定的民事责任。金叶广告公司没有责任。 这个案件从总体上说，法院的判决是不对的，只要的错误在于混淆了侵权责任中的连带责任与补充责任的界限，对应当承担补充责任的学校判决承担了连带责任，在责任的性质上出现了错误。因此，无论判决学校承担多少责任，都因为违背它所应当承担的责任的性质的规定性，都不符合侵权行为法的法理。 结合本案，本文着重研究侵权行为的补充责任问题。 一、侵权行为补充责任概述 一般认为，在违反安全保障义务的侵权行为中，违反安全保护义务的一方当事人承担的侵权责任，就是补充责任。这一点，可以从人大常委会审议的民法草案侵权责任法编的规定中看出来。第65条规定：“旅馆、银行的客户以及列车的乘客，在旅馆、银行、列车内受到他人侵害的，侵权人应当承担侵权责任。”“在无法确认侵权人或者侵权人没有能力承担赔偿责任的情况下，旅馆、银行、列车的所有者或者经营者尽到保护义务的，不承担责任；未尽到保护义务的，应当承担补充赔偿责任。”这一规定虽然还不是法律，虽然其中还有一些问题，但是其体现的侵权行为补充责任的基本原理是正确的。这正是处理本案所要遵循的基本规则。 侵权行为补充责任属于不真正连带责任（或称不真正连带债务）中的一种，是指多数行为人就基于不同发生原因而产生的同一给付内容的数个责任，各个负担全部履行义务，并因行为人之一的履行行为而使全体行为人的责任均归于消灭的侵权责任形态。 侵权补充责任的性质属于不真正连带责任。不真正连带债务是指多数债务人就基于不同

程啸《侵权责任法》知识点梳理

一、侵权责任法的概念与特征 狭义：仅指以“侵权责任法”或“侵权法”为名的某部法律。大陆法系不存在。 大陆法系的民法中，侵权行为与违约行为、不当得利、无因管理皆属于 概念债的发生原因。民法对侵权行为的规定分为两部分：构成要件和责任承担。 构成要件规定在债编分则中，责任承担规定在债编总则中。 广义：实质意义上的侵权责任法，即所有规范侵权责任之构成要件与法律后果的规范的总称。在我国，除了《侵》，广义的还包括《民法通则》？《产品质量 法》、《道路交通安全法》、《消费者权益保护法》、《民用航空法》等。 私法：调整平等民事主体之间的民事权利与民事义务关系 特征 强行法：与合同法、物权法相比，具有更多的强行法色彩。对侵权责任的构成要件和法律效果的规定属于强行性规范，不能任由当事人协商改变。 二、侵权责任基本法与侵权责任特别法 基本法：《侵权责任法》。第6条确立的过错责任。凡是《侵》或者其他单行立法没概念有特别规定时，均适用该规则。第2、3章的基本规定同样。 特别法：《侵》第5条：其他法律对侵权责任另有特别规定的，依照规定。不得随意规定各类侵权行为。只有当某些侵权行为不应适用过错责任原则，而应适 用无过错责任或过错推定责任时，才有必要由特别法单独加以规范。 适用关系：《侵》第5条的关系。其他法律对侵权责任另有特别规定的，依照其规定。 “其他法律”指的就是侵权责任特别法。即，优先适用特别法。 《侵》生效后，凡是明确修改了旧的立法规定的地方，一律应当适用《侵》。 对于某些侵权责任，原来的法律和司法解释作出了明确规定，但《侵》对其 未置明文。对此，不可做出硬性规定：《侵》取消了原规定，或不方便作出。 三、侵权责任法在民法中的地位 独立成编：不同于其他大陆法系国家，将侵放入债法中，而是单独成编。 一是有利于侵权责任法的发展；二是我国侵权责任承担方式并不局限与损 害赔偿。八种之多。侵权行为并非单纯的债的发生方式。 与债法总：损害赔偿是最重要、最常见的侵权责任承担方式。侵权损害赔偿之债与因则的关系同、不当得利、无因管理而发生的债权债务关系具有很多共性，可以适用共同的规则。这些规则应当由债法总则规定。我国目前没有债法总则。 与人格权：我国《民法通则》主要以“对侵害人格权的侵权行为的规定”来规定人法的关系格权，仍未脱离侵权法的窠臼。是否单独制定人格权法，争论激烈。 与物权法：侵权责任的承担为物权提供了保护方式。并且物权是侵权法保护的核心的关系物权法中的规定补充了侵权责任法，例如：对占有的保护、相邻关系。

中德侵权责任法一般条款比较

中德侵权责任法一般条款比较 摘要：从一般条款的争论着手，对比中德侵权法一般条款的立法模式、所保护权益范围、侵权责任的过错和违法性要件，可知中国侵权法所设立的大小搭配的一般条款模式所保护的民事权益过于宽泛，限制了人们的自由发展，故在法律使用上应借鉴德国的模式作目的性限缩。在侵权责任的构成要件上也可借鉴德国的规定。 关键词：侵权责任；一般条款；保护范围；违法性；过错 一、一般条款 众所周知，大陆法系和英美法系在很多方面都有其自身的特点。在侵权法上也一样。大陆法系侵权法的最基本特点是一般化的立法模式, 几乎所有的侵权法都设置侵权责任一般条款。英美法系侵权法与此有重大差别, 是完全按照侵权行为类型划分的典型的类型化侵权法。例如英国的侵权法是把侵权行为分成八种基本类型, 美国侵权法则把侵权行为分成十三种基本类型。英美法侵权法都没有一般性的规定, 不存在侵权责任一般条款。那么侵权责任的一般条款究竟是什么？ （一）侵权责任一般条款的两种模式 杨立新教授认为, 侵权行为法一般条款是指概括一般侵权行为的特点和构成要件的侵权行为法条款, 它将一般侵权行为的基本构成要件和基本特征进行概括, 作为一般侵权行为请求权的基础的条款。他把侵权责任的一般条款分为两类：大的侵权责任一般条款（简称"大一般条款"）和小的侵权责任一般条款（简称"小一般条款"）①。 该理论并且认为大陆法系各国侵权法在规定侵权责任一般条款的时候, 也是分别采取上述两种不同的立法模式的。法国和德国的侵权法规定的是小的侵权责任一般条款, 这种小的侵权责任一般条款仅仅概括一般侵权行为, 不包括特殊侵权行为。《埃塞俄比亚侵权责任法》② 和欧洲统一侵权法③ 采取的是大的侵权责任一般条款的立法模式。这种立法模式的特点是用一个条文概括的是全部侵权责任, 其基础在于借鉴英美侵权法的立法经验, 在其立法中规定了全面的类型化侵权行为, 用大的侵权责任一般条款覆盖全部的侵权责任类型。各国成文法侵权法在规定侵权责任一般条款上, 要么采取法德式即小的侵权责任一般条款, 要么采取埃塞俄比亚式即大的侵权责任一般条款, 二者必居其一。 张新宝教授则认为侵权法的一般条款，是指对侵权法的保护范围、归责原则、责任构成要件等某一类型或多个类型侵权的内容进行抽象规定，以作为相关类型侵权法具体规定展开基础的条款 张新宝：《侵权立法模式：全面的一般条款+全面列举》，《法学家》2003年第4期。 。此种理论把侵权责任的一般条款分为全面的一般条款和有限的一般条款。全面的一般条款是指在侵权行为法中居于核心地位、作为一切侵权责任请求权（诉因）之基础的法律规范。这个一般条款具有两方面的功能：（1）作为民法典调整的所有侵权责任之请求权基础，在这个条文之外不存在任何民法典条文作为侵权责任的请求权基础；（2）它决定侵权行为法的框架和基本内容，侵权行为法的其他部分都是对这个一般条款的解释、展开和关于其适用条款的规定，或者对这个一般条款所调整内容的列举性规定。而有限一般条款是指仅仅适用于自己加害行为的责任（或一般侵权行为责任、过错侵权责任）的一般条款。而且采用一般条款的立法例都对具体侵权行为举行列举，所不同的是，有的全面列举，有的则部分列举②。张新宝教授也赞成法国侵权法的立法例为有限的一般条款，但是其认为德国侵权行为法中不存在任何形式的一般条款，因为它即没有对适用于全部侵权责任的构成要件作出抽象规定；

对“不承担责任和减轻责任的情形”的理解与适用

内容摘要： 《侵权责任法》第3章“不承担责任和减轻责任的情形”与侵权责任的构成及其各要件密切相关：不符合侵权责任构成要件，从而不构成侵权的，行为人即不承担责任;构成侵权，但对于造成损害同时另有原因力存在或受害人有过错行为的，减轻侵权人责任。 《侵权责任法》第3章“不承担责任和减轻责任的情形”与侵权责任的构成及其各要件密切相关：不符合侵权责任构成要件，从而不构成侵权的，行为人即不承担责任;构成侵权，但对于造成损害同时另有原因力存在或受害人有过错行为的，减轻侵权人责任。 根据《侵权责任法》第1条的规定，侵权责任的构成要件应包括“行为的违法性”。笔者认为，主张“违法性”已经包含在“过错”概念之中或者认为“过错”要件吸收“违法性”要件的观点，实际上并没有真正否定“违法性”的客观存在。更何况如果否定违法行为作为侵权责任的构成要件，那么就无法处理因果关系这一客观要件。 虽然人们对于如何判断行为的违法性尚有争议，但违法行为作为侵权责任的构成要件在逻辑和法理上都无疑问。从逻辑上说，既然行为的违法性是侵权责任的构成要件，那么行为人如能证明自己行为无违法性，就不必承担侵权责任。从立法层面看，《侵权责任法》对于正当防卫、紧急避险的规定，实际上就是认为这两种事由阻却违法，不构成侵权，故不承担相应的法律责任。 (一)实施正当防卫或紧急避险行为的，行为人不承担侵权责任 在司法实践中，在认定正当防卫、紧急避险时，应当注意以下几点：第一，正当防卫可以针对不法行为人的行为或工具实施。第二，在明知加害人是未成年人或精神病人的情况下，防卫人一般应选择躲避的方法，只有在迫不得已时才能进行正当防卫，并且其防卫的方式应受到严格限制，仅以制止侵害行为为限。[1]第三，对于不法行为人故意驱使其饲养动物实施不法侵害的，受侵害人可以实施正当防卫。第四，因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担责任;如果危险是由自然原因引起的，那么紧急避险人不承担责任或者给予适当补偿。第五，为了保全较大价值的权益而损害较小价值的权益是紧急避险的实质内容，能够通过紧急避险予以损害的可以是他人的财产权益或避险人自己的财产权益，一般不能通过损害他人的人身权益来紧急避险，但在特殊情况下损害他人的人身权益保全较大价值的权益也可能构成紧急避险。例如，甲为了接住从楼上坠下的男孩乙，而在瞬间将同行的丙撞伤在地。在此例中，甲无须对丙的损害承担责任，而应由乙的监护人对丙给予补偿。[2] 值得注意的是，在防卫过当、避险过当的场合，行为性质已经发生变化，过当防卫人、避险人的行为因过当而违法，从而构成侵权，应就不应有的损害部分承担侵权责任。根据《中华人民共和国刑法》第20条第3款的规定，对于特殊正当防卫，即无过当防卫，防卫人“不属防卫过当”，其行为无违法性，不构成侵权，不承担侵权责任。 (二)依法执行职务、实施自助或受害人同意的行为，行为人不承担责任 根据法理和司法实践，行为人依法执行职务、实施自助或受害人同意的行为，表明行为人的行为无违法性，不构成侵权，因此不承担责任。这些不承担责任的事由适用于各种侵权案件，而不论归责原则为何。 依法执行职务的行为，是指依照法律规定，在必要时因行使职权而损害他人财产、人身的行为。一般认为，依法执行职务的行为作为不承担责任的事由，须具备以下条件：有合法授权、执行职务的程序和方式合法、执行职务的活动是必要的。从理论上讲，在来不及请求有关机关保护自己合法权益的情况下，行为人(债权人)可以对债务人的财产或人身采取必要限度内的临时性、强制性措施。事后自助行为人应当及时请求有关机关保护自己的合法权益。债权

《侵权责任法》第67条的理解与适用

侵权责任法》第67 条的理解与适用 摘要：自《侵权责任法》颁布以来，对第67 条的适 用，学界一直存在着不同的观点。每种观点对第67 条的适用，都有着一定的影响。本文以学界存在的不同观点为基准，对其进行一定的评析，并提出适用第67 条的方法。 关键词：共同侵权；分别侵权；对外责任；内部责任 、对《侵权责任法》第67 条的不同观点 对于数人环境侵权的责任分担，《侵权责任法》第67 条 规定，多个污染者污染环境的，根据污染物的种类、排放量等因素来确定各个污染者的责任大小。这一法条我国立法者首次明确规定了两个或两个以上污染者污染环境致人损害的责任该如何分担，弥补了司法适用中关于多数人环境侵权致人损害的空缺，但是对这一条文该如何理解，是理解为共同侵权，还是理解为分别侵权，学者都有各自不同的看法。 对此，学界主要有以下三种观点： 一）无意思联络并承担按份责任的分别侵权 参照全国人大常委会法制工作委员会民法室（下面简称 为民法室）的解释，第67 条规定的多数人环境侵权的行为要件有以下四个方面：第一，有数个侵权主体；第二，不仅每个污染者有污染环境的行为，而且每个污染者的行为之间

同样的看法，他认为， 《侵权责任法》第 67 条规定的是在环 没有意思联络；第三，每个污染者的行为与其造成的损害结 果在总体上具有因果关系；第四，造成了同样的危害结果。 根据数人侵权有无意思联络，民法室认为可以分为以下 两种情况考虑：第一，在数个污染者有意思联络的情况下， 应该直接适用侵权责任法第 8 条的规定，那么根据第 8 条的 规定，污染者之间承担的就是连带责任；第二，在数个污染 当然，如果没有意思联络，则不属于共同侵权行为，污染者 就不承担连带责任而是承担按份责任。根据对上述观点的理 解，我们就可以认为，此种观点下第 67 条就属于无意思联 络的分别侵权。 对此，实务界和立法界采用一致的观点，他们也认为， 第 67 条中规定各个污染者只是对自己应该承担的份额承担 责任，这既不是一种连带责任也不是承担全额赔偿。它确定 的是一种对外责任分担的标准，不是一种内部责任分担标准。 对此，王利明教授也同意此种观点。 二）承担按份责任的共同侵权 在学理界，关于无意思联络分别侵权的观点，也有学者 持不同的看法。其中就有学者认为，本法第 67 条规定的情 形属于市场份额的情形，也就是我们通常所说的共同侵权行 为中的共同危险行为的责任认定方式。对此杨立新教授也持-b< 者无意思联络的情况下，则应该适用本法第 67 条的规定。

侵权责任分担论(一)

侵权责任分担论(一) 一、引言我国侵权法理论的主体是侵权责任构成制度,典型的理论结构是以归责原则为统领,构成要件体系为核心,研究侵权责任构成相关话题。而受害人过错与数人侵权责任这两项制度,在理论结构上都是通过比较过错和原因力的方式确定当事人之间的损害赔偿责任分担比例,与侵权责任构成的理论结构有所不同。2004年,导师杨立新教授提出了“侵权责任形态论”,1]几乎在同时,笔者接触到了美国法学会(ALI)2000年通过的《侵权法重述·第三次·侵权责任分担编》和美国统一州法委员会(NCCUSL)于2002年颁布并于2003年修订的《统一侵权责任分担法案》,开始注意相关问题。笔者随后逐渐接触到了欧洲侵权法小组(EGTL)与欧洲民法典研究小组(SGECC)分别于2005年和2006年公布的《欧洲侵权法原则》2]和《致另一方损害引起的非合同责任》,3]进一步加强了对比较法相关理论动向的观察。通过自己对公平责任的系列研究,4]并得到博士生培养指导小组成员张新宝教授和姚辉教授无私的指导,笔者逐渐认识到应该将公平责任从侵权责任分担体系中排除出去,最终形成了整合受害人过错制度与数人侵权责任制度,在侵权法上确立与侵权责任构成制度并立的侵权责任分担制度的理论构想。副标题“侵权损害赔偿责任数人分担的一般理论”是对研究范围的限制。本文并非试图面面俱到的讨论和解决侵权责任分担领域的所有问题,而是希望能够初步探索侵权损害赔偿责任数人分担领域的一般理论框架,定位上相当于侵权责任构成论中的一般侵权行为理论,主要是在如下方面对研究范围进行了

限制:第一,仅限于损害赔偿责任,原因在于非损害赔偿侵权责任基本上不存在责任分担的问题。第二,仅限于自己责任分担,不特别考虑替代责任,原因在于替代责任具有一定的独立性,本文将替代责任人与加害行为人视为一方当事人参与侵权责任分担。第三,医疗事故和工伤事故,具有较强的特殊性,不纳入本文研究范围。第四,现代侵权法深深的受到商业保险、社会保险和赔偿基金等社会分担方式的影响,本文对于侵权责任分担与保险责任、法定赔偿基金的关系不作研究。二、论文的体系架构与主要内容 本文分为绪言、总论、分论和结论四个部分。总论部分由第一章“侵权责任分担论的确立”和第二章“侵权责任分担的基础理论”两部分构成。分论部分包括第三章到第七章,分为“数人侵权责任分担论”、“受害人过错论”和“受害人过错参与数人侵权责任分担论”三个方面。其中“数人侵权责任分担论”内容较多,分为第三章“风险责任分担论”、第四章“最终责任分担论”和第五章“致害人不明数人侵权责任分担论”三章。第一章研究侵权责任分担论的确立问题,首先是对美国法上侵权责任分担论百年形成历史和英联邦侵权法上相关法律制度的演变过程进行系统考察。其次,通过对受害人过错制度与数人侵权责任制度在欧洲侵权法上的发展与整合进行分析,进而观察美国法上的侵权责任分担论对两部欧洲侵权法草案的影响。最后,结合我国侵权法上相关立法、司法和理论发展趋势,对侵权责任分担论在我国侵权法上确立的可能性和必要性进行探索,最终得出应该在我国侵权法上确立侵权责任分担论的结论。第二章

第五讲 一般侵权责任的构成要件

第五讲一般侵权责任的构成要件 《侵权责任法》第6条第1款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”从该条款中可以推知，我国法上的一般侵权责任要符合以下构成要件： 1、存在加害行为。没有加害行为，就不会产生侵权责任。完全与人无关的自然事件，如地震、洪水、飓风、海啸导致人员伤亡和财产损失，虽然也会发生一定的法律效果，如保险法上保险赔偿金的给付、国家的救灾行为等，但不发生侵权责任的问题。 2、他人的民事权益被侵害。加害行为人侵害的是他人的民事权益，而非自身的民事权益。如：汽车的所有人因操作失误而损坏汽车，虽然也有损失，但他损害的是自己的权益，只能自认倒霉，不发生侵权责任的问题。 3、加害行为与民事权益被侵害之间存在因果关系。虽然有加害行为，但是民事权益被侵害的后果并非是因该加害行为所致，而是由于其他原因造成的（如受害人故意），则行为人无须承担侵权责任。 4、行为人具有过错，即行为人主观上为故意或过失。否则，即便侵害了他人的民事权益、存在因果关系，原则上也不产生侵权责任。 第一节加害行为 一、概念和特征 “行为”，是指受意思支配而表现出来的活动。 作为侵权责任构成要件的加害行为是指侵害他人民事权益的、受意志支配的、人的行为。 1、加害行为必须是受到意思支配的人的行为。若是由于地震、海啸、台风、泥石流导致财产损失、人身伤亡，因未涉及人的活动，不会产生侵权责任；如因梦游而刺伤某人、驾车途中突发心肌梗塞导致车祸，因不能被人的意志所支配，也不需要承担侵权责任。 但是，如果加害人制造一种无法控制自己行为的状态，则依然存在一个法律意义上的行为。《侵权责任法》第33条第2款规定：“完全民事行为能力人因醉酒、滥用麻醉药品或者精神药品对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害的，应当承担侵权责任。 2、加害行为是侵害他人民事权益的行为。包括人身和财产权益。 案例1：金德管业公司诉北京百度公司 【案件事实】 原告金德管业公司诉称：在北京百度公司的搜索引擎中不断发现有损金德公司良好形象的词语，并且数量不断激增，特别是当网络用户在百度搜索框中输入：?金德、金德管业、金德招聘?等词汇时，在百度搜索下方就会出现?金德骗子、金德管业骗子、金德管业招聘黑幕?等严重影响金德集团公司良好形象的词汇，严重侵犯了我公司的名誉权。请求法院判令被告百度公司停止侵权行为，赔礼道歉并赔偿1元钱经济损失。 百度公司辩称：我公司为方便用户使用提供多功能的网络附带搜索功能，当用户在搜索栏内输入一个关键词后，搜索引擎会搜索到有关联性的词。这些词汇并非是我公司预先设臵的，是网络用户在搜索中实际使用过且使用频率很高的词汇，而且这些词汇处在不断变化中，因此我公司并无侵害金德公司名誉权的行为。 【裁判要旨】 法院认为：根据资料，并结合公司证书中体现出的相关搜索词的多样性，足以印证北京百度公司所成之搜索词系由过去一定时期内使用频率较高且与当前搜索词相关联的词汇统计自动生成，而并非由百度公司主动创造〃〃〃本案中金德管业公司主张侵权的相关搜索词，虽然单就其词义表面而言确实带有一定负面意义，但其本质仍属供网络信息检索使用之参考

侵权责任法大小搭配条款

侵权责任法大小搭配条款 「内容提要」 在成文法国家,规定侵权法一般都要设置一个侵权责任一般条款,形式有两种,重视德法式的小的侵权责任一般条款,只概括一般侵权责任,另一种是埃塞俄比亚式的大的侵权责任一般条款,概括全部侵权责任,并辅之以全面的侵权责任类型化规定。中国《侵权责任法》打破常规,即规定了大的侵权责任一般条款,又规定了小的侵权责任一般条款,形成了大小搭配的双重侵权责任一般条款体制,形成了别具特点的中国特色。 由于刊物在发表此文的时候做了大量删节,使本文没有全面展示自己的观点,这里是完全版。 「关键词」 侵权责任法侵权责任一般条款法德模式埃塞俄比亚模式中国特色 《中华人民共和国侵权责任法》已经通过立法程序,成为正式的法律。这在世界各国成文法中,是第一部以侵权法命名的法律,在大陆法系民法领域中是一个首创。这样一部具有鲜明中国特色的法律,将会对成文法民法典特别是侵权法发生重要影响,是对侵权法的发展做出的重大贡献。在具体的侵权责任制度上,中国《侵权责任法》有很多独具特色的侵权责任制度,都特别值得研究。《侵权责任法》第2条规定:“第二条侵害民事权益,应当依照本法承担侵权责任。”“本法所称民事权益,包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、肖像权、隐私权、荣誉权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、着作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”第6条第1款规定:“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的,应当承担侵权责任。”这就是本文所要研究的,中国《侵权责任法》独具特色的大小搭配、双重的侵权责任一般条款。 一、各国成文法侵权法规定侵权责任一般条款的两种立法模式 世界各国侵权法的基本体制分为大陆法系和英美法系。大陆法系侵权法的最基本特点是一般化的立法模式,所有的侵权法都设置侵权责任一般条款。英美法系侵权法与此有重大差别,是完全按照侵权行为类型划分的,典型的类型化侵权法。例如英国的侵权法是把侵权行为分成八种基本类型, 美国侵权法则把侵权行为分成十三种基本类型。英美法侵权法都没有一般性的规定,不存在侵权责任一般条款。

侵权责任法重点整理讲解学习

侵权责任法重点整理

绪论 1.侵权责任法性质: 私法、强制法、救济法、责任法。 第一章 1.侵权行为 a.概念：侵权行为就是指行为人由于过错侵害他人的人身和财产并造成损害依法应该承担民事责任的行为以及依法律的特别规定应当承担民事责任的其他损害行为。 b.特点:①侵权行为是行为人侵害他人人身和财产的行为 ②侵权行为的侵害对象主要是财产权和人身权等绝对权 ③侵权行为还包括侵害他人财产利益和人身利益的行为 ④一般侵权行为是行为人基于过错而实施的行为 ⑤侵权行为是违反法定义务的行为 c.种类:①根据行为的构成要件：一般侵权行为和特殊侵权行为 ②根据侵权行为的性质：积极侵权行为和消极侵权行为（关键点：作为与不作为） ③根据侵权人的人数：单独侵权行为和共同侵权行为 2.侵权责任 a.概念：侵权责任是侵权行为的民事责任的简称，指行为人侵害他人财产或人身造成损害，依法应答承担的法律后果。 b.特点：①侵权责任是民事主体因违反法律规定的义务而承担的法律后果 ②侵权责任以存在侵权行为这一法律事实为根据 ③侵权责任的形式主要是财产责任，但不仅限于财产责任

c与违约责任比较（重点）： ①归责原则不同。侵权责任采取一般采取过错责任原则，例外采取无过错责任原则。违约责任采取无过错责任原则，例外采取过错责任原则。 ②责任基础不同。违约责任的责任基础是行为人违反约定义务，没有约定才适用法定条款，且构成违约责任一般不以行为人的主观过错为要件。侵权责任的责任基础是行为人违反法定义务，构成侵权责任一般要求行为人主观上有过错，例外为无过错。 ③举证责任不同。违约责任中受害人无须证明违约方是否有过错，只要证明违约的事实存在即可，违约方只有证明具有法定或约定的免责是由才可免责。侵权责任中，加害人只有能证明其无过错的可免责，在特殊侵权中加害人只有证明其有法定免责是由才能免责。 ④免责条件不同。违约责任中有法定免责是由还有约定免责是由，但不得预先约定免除故意或重大过失的责任。侵权责任中只有法定免责是由。 ⑤责任形式不同。违约责任主要是财产责任，而侵权责任既包括财产责任，也包括非财产责任。 ⑥损害赔偿的范围不同。 ⑦诉讼管辖不同。

侵权责任分担论

上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题 侵权责任分担论 王竹四川大学法学院副教授 一、引言 我国侵权法理论的主体是侵权责任构成制度,典型的理论结构是以归责原则为统领,构成要件体系为核心,研究侵权责任构成相关话题。而受害人过错与数人侵权责任这两项制度,在理论结构上都是通过比较过错和原因力的方式确定当事人之间的损害赔偿责任分担比例,与侵权责任构成的理论结构有所不同。2004年,导师杨立新教授提出了“侵权责任形态论”, [1]几乎在同时,笔者接触到了美国法 学会(ALI) 2000年通过的《侵权法重述·第三次·侵权责任分担编》和美国统一州法委员会(NCCUSL)于2002年颁布并于2003年修订的《统一侵权责任分担法案》,开始注意相关问题。笔者随后逐渐接触到了欧洲侵权法小组(EGTL)与欧洲民法典研究小组(SGECC)分别于2005年和2006年公布的《欧洲侵权法原则》 [2]和《致另一方损害引起的非合同责任》, [3]进一步加强了对比较法相关理论动向的观察。通过自己对公平责任的系列研究, [4]并得到博士生培养指导小组成员张新宝教授和姚辉教授无私的指导,笔者逐渐认识到应该将公平责任从侵权责任分担体系中排除出去,最终形成了整合受害人过错

上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题 制度与数人侵权责任制度,在侵权法上确立与侵权责任构成制度并立的侵权责任分担制度的理论构想。 副标题“侵权损害赔偿责任数人分担的一般理论”是对研究范 围的限制。本文并非试图面面俱到的讨论和解决侵权责任分担领域的所有问题,而是希望能够初步探索侵权损害赔偿责任数人分担领域的一般理论框架,定位上相当于侵权责任构成论中的一般侵权行为理论,主要是在如下方面对研究范围进行了限制:第一,仅限于损害赔偿责任,原因在于非损害赔偿侵权责任基本上不存在责任分担的问题。第二,仅限于自己责任分担,不特别考虑替代责任,原因在于替代责任具有一定的独立性,本文将替代责任人与加害行为人视为一方当事人参与侵权责任分担。第三,医疗事故和工伤事故,具有较强的特殊性,不纳入本文研究范围。第四,现代侵权法深深的受到商业保险、社会保险和赔偿基金等社会分担方式的影响,本文对于侵权责任分担与保险责任、法定赔偿基金的关系不作研究。 二、论文的体系架构与主要内容 本文分为绪言、总论、分论和结论四个部分。总论部分由第一章“侵权责任分担论的确立”和第二章“侵权责任分担的基础理论” 两部分构成。分论部分包括第三章到第七章,分为“数人侵权责任分担论”、“受害人过错论”和“受害人过错参与数人侵权责任分担

功能法

2.1 功能法简介 功能教学法产生时又叫意念法、交际法或意念-功能-交际法，它是在心理语言学、社会语言学的理论基础上，20世纪70 年代在欧洲兴起一种新的外语教学法，780年代以来逐渐发展为交际法并衍生了许多变体，如结构-功能法，功能-结构法，平衡活动法等等。功能法主要依据社会语言学家海姆斯( Hymes )的交际能力理论及韩礼德(Halliday)的系统功能语言学而形成，是一种以语言功能项目为纲、培养交际能力的教学方法。 2.2 功能法的特点 此法的主要教学思想，是根据学生表达、交流什么观念、思想，就选学能够负载那些观念、思想的言语形式和语言规则；即按学生需要取材，由内容决定形式。在这一点上，功能法真正把语言和思维分开了。语言只是表达、负载思维的工具、符号。以往的外语教学法都主张先掌握了工具，再去做家具，修房屋，建工厂，造工业品。但很可能你费心费力掌握了许多工具，而实际只需要劈点柴火，别的什么也用不着。那就太劳而无功了。并且掌握工具的过程太枯燥，太长。功能法看到了这个毛病，就来个180 大转弯，从需要做什么活儿出发，去掌握相应的工具。需要做家具的只掌握锯，斧，刨的用法和木工本领，其它的一概不学。所以它要把人们的观念、思想进行分门别类，订出一个《意念-功能大纲》，代替外语教学中传统使用的《语法大纲》、《结构-句型大纲》，以及《情景大纲》。意念指观念、思想，功能指表达观念，思想的语言。但是，人们的观念，思想千差万别，筛选哪些去进行分类呢?功能法的取舍标准是人们的社会需要。因为人不能脱离社会，人在社会中的存在、地位决定他的观点、思想的范围、性质。可是人的社会地位、相互关系五花八门，这样筛选制定的意念-功能大纲必然极其庞大，任何学生都学习不完。因而还有第二道筛选，即根据具体学生需要表达什么，理解什么，就学那些意念-功能；根据选学的意念功能去选学相应的语言形式。但是，落实到具体人头，学生之间的需要仍会不同。因而功能法又设计过单元—学分体系。其办法是将教学内容分解成单元或小单元，每个单元针对学生的一项要求，单元之间互相联系构成整体。全体学生先学共同需要的单元(内容一般都是语言的共核)；再根据自己的需要选学其它单元，不需要的不学。学完一个单元给一个学分，学满了规定数量的学分，就能达到语言的最低水平或预定达