辩诉交易的法理思考

辩诉交易的法理思考

内容摘要：辩诉交易制度起源于美国19世纪中叶，至今为止美国百分之九十的刑事案件并未通过审判程序终结，而是以辩诉交易的方式定罪结案。其自起源开始就存在着很多争议，不可否认辩诉交易制度有着很高的诉讼价值。值得我国在司法改革过程中予以借鉴。

关键词：辩诉交易诉讼价值司法公正效率

Abstract：Plea bargaining system originated in the us in the mid 19th century, so far American ninety percent of the criminal case not through trial proceedings, but by way of final plea bargaining conviction. Since its inception there is much debate, undeniable plea bargaining system with high value of suit. Worth our country in judicial reform process to use for reference. Keywords：Plea Bargaining ；Lawsuit value ；Judicial justice；Efficiency

一、辩诉交易制度的概述

（一）辩诉交易的概念和内容

辩诉交易（Plea Bargaining）也有学者译之为辩诉谈判（Plea Negotiation ）或辩诉协议（Plea Agreement）。《布莱克法律辞典》将辩诉交易定义为：“在刑事被告人就较轻的罪名或数项指控中一项或几项作出有罪答辩以换取检察官的某种让步,通常是获得较轻的判决或撤销其他指控的情况下,检察官与被告人之间经过协商达成的协议。”《美国法律辞典》的解释是“所谓诉辩交易程序是在刑事案件中,被指控者通过他或她的律师与公诉人进行协商达成双方均可接受协议的程序。”在我国的司法界为大多数学者认可的概念为“辩诉交易是指在法庭开庭审理前作为控方的检察官与被告辩护律师针对被告人的定罪量刑问题进行协商以检察官撤销指控、降格指控或者要求法官从轻判处刑罚为条件，来换取被告人的有罪答辩的一项司法制度。”具体而言辩诉交易包含了罪名的交易、罪数的交易、刑罚的交易等内容。罪名的交易是指检察官将起诉书中较重的罪名换成较轻的罪

名来换取被告承认有罪。罪数交易就是当被告人同时犯有两个或两个以上的罪行时，检察官同意将起诉书记载的多项罪状撤销其中一项或几项，来换取被告人对剩余的控罪作出有罪答辩。刑罚交易是指检察官通过向法官提出有利于被告人的量刑建议，比如建议法官对被告人处以比原来较轻的刑罚或是提出不对被告人处以某种特定的刑罚。来换取被告的有罪答辩。在交易过程中双方讨价还价所依赖的则是看谁掌握的证据在庭审中更具优势。通过谈判协商就有关问题达成共识后即是双方达成了辩诉交易。若法院通过审查认为辩诉交易并未违反有关辩诉交易的相关法律规定而得到法官的认可那么案件就不用在经审判程序而宣告终结。

（二）辩诉交易的产生和发展

辩诉交易最初起源于美国19世纪中叶。当时的刚处于美国经济蓬勃发展时期，时为工业化、城市化的时代掀起了一股移民热潮人口流动比较大，这时就产生了诸如经济生产、工作条件、阶级结构、以及种族关系的社会矛盾。经济增长的同时犯罪率也有惊人的增长，监狱人满为患。给法院带来了很大的压力，另一方面由于英美法系审判模式采取的是对抗式诉讼（adversary system）即当事人主义，其特点为法官消极中立，案件事实的发现委诸于控诉方和控辩方的举证和辩论、实行变更原则和陪审制度。此模式下办理案件诉讼效率低、案件大量积压、为解决日益增多的案件压力和司法资源有限之间的矛盾，一些地区的检察官开始用协议和交易的方式,换取被告人的“认罪答辩”。由于这种结案方式节省资源且快速、灵活,故此在联邦和各州得到广泛采用。尽管法官明知接受辩诉交易可能危及刑事司法体制，辩诉交易的适用却越来越广泛，在二十世纪五十年代，辩诉交易已不是什么新鲜秘密的事了，但是法院显然不愿承认其合理存在，依然是处于地下的交易。辩诉交易就一直处于这种名不正则言不顺的尴尬处境，直到1970年，通过布雷迪诉美利坚合众国（Brady v. United States, 397 U.S.742）一案中美国联邦最高法院才初步确立了辩诉交易的合法性。到1974年修订施行的《联邦刑事诉讼规则》明确地将辩诉交易作为一项诉讼制度确立下来。此时辩诉交易才完成了从幕后到台前的过渡。在辩诉交易的发展过程中并非是一帆风顺的，还引起过不小的反对，首当其冲的就是1973年阿拉斯加州检察长Cross命令全州所有检察官停止参加辩诉交易，当时“全国刑事审判标准目标咨询委员会”也在全国大范围内呼吁争取在1978年之前废除辩诉交易。美国的比较法学者批评其以

私了的作法等于是对控制犯罪的正当程序模式的根本背离，“这种制度最不利于穷人和下层民众，因为其低下地位和过去前科易于招致嫌疑，他们经常被迫认罪，其中的无辜者并非罕见，可以说，通过认罪协商解决冲突，虽然表面上是在实行正义，但几乎全都背叛了正义下的事业”。①世界上其他国家的学者也对该制度褒贬不一，但是辩诉交易非但没有停止反而以其顽强的生命力渗入美国的刑事司法体制。其甚至在美国、加拿大、德国等很多都得到了不同程度的发展。

至今为止美国百分之九十的刑事案件并未通过审判程序终结，而是以辩诉交易的方式定罪结案。不难看出正是由于美国这样一个以自由民主立国的移民国家，当事人享有广泛自主权，检察官享有很大的自由裁量权，当时特殊的社会环境，当事人主义的审判模式，以及经济社会的发展需求为辩诉交易制度的产生和发展提供了条件和基础。

二、辩诉交易的诉讼价值

（一）提高诉讼效率，节约司法成本。

辩诉交易制度有利于提高诉讼效率,减少积案,解决案件久拖不决的问题,并降低诉讼成本,节约司法资源。效率和公永远是刑事诉讼的终极最求。法的效益价值是指法律能够使社会或人们以较少或较小的投入以获得较大的产出，以满足人们对效益的需要②。在英美法系中的审判模式是当事人主义。其特点为在审判中实行变更原则，允许控诉方变更、追加、撤回诉讼，对案件事实的了解来源于控诉方和辩护方的举证和辩论，在法庭调查中实行交叉询问制度、实行陪审制度。这样的制度对人力、物力、才力、耗费非常大而且需要的时间很长。在我国同样如此，我国的刑事诉讼程序也有着严格的规定，是比较繁琐的，一套完整的审判程序下来成本和时间的花费同样很大。随着社会的发展在多元化的经济结构和社会矛盾下犯罪率居高不下，而且科学技术日新月异，出现很多高科技的犯罪使得侦查取证都相当的困难和棘手，使这些案件一时难以查明。若完全经正当的审判程序来处理案件，一来损害了法律惩治犯罪所应有的及时与迅猛，使被害人的合法权益得不到及时的保障和救济，更在某种程度上放任了犯罪。二来势必造成案件的严重积压。辩诉交易避开了冗长繁杂的侦查、审判程序，大大缩短了刑事案件的诉讼周期，诉讼周期的长短直接影响到诉讼效率的高低，时间短了效率提高了自然能够有效地节约诉讼成本。由于其快捷与方便，极大地节省人力、物力的

投入，在有限的司法资源基础上达到较高的诉讼效率。较好地实现了资源的优化配置，契合当今社会法制发展的需要。

（二）实现司法公正。

有的学者认为辩诉交易违背了司法公正，他们认为在刑事诉讼中控、辩、审三方的等边三角形规则是最合理的公正存在，强调诉讼主体之间的平等地位和权利保障，强调法官居中公正不偏不倚的处于三角形顶端的超然地位。并根据这一结构在立法与实践中坚持并发展了法官独立原则、无罪推定原则、被告不得被迫自证其罪原则、证据排除规则等等，用来确保司法正义的实现。他们认为辩诉交易是与这些原则相违背，首先辩诉交易抛弃了法官的审判权，其次在对于利益保护的天平上不难看出两端的社会利益和个人利益，辩诉交易显然是向个人利益倾斜的。再者辩诉交易明显与无罪推定原则、被告不得被迫自证其罪原则相背离。我并不认同这样的观点。其实辩诉交易也不是一味的只是追求效率而忽视公正，恰恰相反辩诉交易制度能够及时有效地实现司法公正。第一、对于上述问题我们可以通过立法来加强辩诉交易的实体性审查和程序性审查来找到公平兼顾效率的平衡点。就以美国辩诉交易为例《联邦量刑指南》第六章B1.1（a）规定“如果法庭发现一项无效的量刑建议，则法庭应当告知被告人，法庭将不会受辩诉协议约束。如果法庭不接受辩诉协议所提出的量刑建议，则被告无权撤回认罪的承诺”11（e）（6）（A）规定“已经撤回的有罪答辩不得在任何刑事诉讼或民事诉讼中用作不利于被告人的证据，该答辩和有关陈述在任何诉讼程序中不具可采性。”这就符合无罪推定与不得被迫自证其罪的原则了。第二、有一句法律谚语这样说“迟来的公正非公正”如果办案拖拉，如超期羁押等即便是最后得到了正确的处理，司法公正也要受到严重的影响。刑罚的一般预防和教育作用也就得不到发挥。辩诉交易制度极大地简化了诉讼程序，提高了诉讼效率。“惩罚犯罪的刑罚越是迅速和及时，就越是公正和有益”③第三、在刑事诉讼程序中我们不仅要追求实体公正（结果公正），也要追求程序公正（过程公正）。并且司法公正的一个基本要求就是要在诉讼中对处于弱势的被告人的权利加以保护。辩诉交易即使犯罪嫌疑人避开较重的刑罚，同时也可以使犯罪嫌疑人免遭长时间等待审判以及经历审判的心理压力和精神折磨，在程序上肯定了犯罪嫌疑人的诉讼程序主体地位。“当我们通过保证程序正义来保障被告人的权利，我们不只是为了维护个

人的权利，也是为了一个公平正义的社会利益”④。

(三）体现诉讼的民主性、保障人权、缓解社会冲突。

辩诉交易制度充分体现了诉讼的民主性和对人权的合理保障。并且对缓解社会冲突具有积极意义。从辩诉交易制度的诉讼主体来看辩诉交易是极其尊重被告人诉讼主体地位的。自由是人生而具有的属性也是人们生存和发展的渴望。自由的中心内容在于参与和选择。自由更是评价法律善恶的标准之一。辩诉交易诉讼进程很大程度上受被告人行为的影响，其最后的结果也是被告人与检察官双方自愿接受的。当事人可自由处分诉讼中的请求，对于双方没有争议的事实，法官只对交易的过程和结果予以审查，只要不损害公共利益和他人的合法利益就加以认定，而不必查明是否真实。这些都是对被告人程序主体地位的肯定，充分体现了诉讼的民主性。诉辩交易在司法实践中一定程度上减少和避免了刑讯逼供发生的可能性。保护了犯罪嫌疑人的人身权利。辩诉交易诉讼程序简便，一项辩诉交易的达成往往能迅速使受害人所受的侵害利益得到补偿和现实救济。可见辩诉交易合理的保障了人权。对于那些被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人而言，恢复人身自由是他们最迫切的需要。通过辩诉交易，不仅能够尽快地结束羁押状态而且还能被判处较少的刑罚。使他们减轻了心理压力和抵触情绪获得精神上的解脱。也符合“坦白从宽”的法治精神。“没有不可妥协的公正，也没有必须追求的效率”⑤当事主体双方通过辩诉交易的方式来解决他们之间的冲突比通过审判来解决显然在处理方式上柔和得多，对于缓解社会矛盾和社会各阶层之间的冲突具有积极地意义。

三、辩诉交易制度在中国的可行性

2000年12月18日，暮色中，两群人互殴。被害人王玉杰小腿骨折、脾脏破裂。犯罪嫌疑人孟广虎承认：互殴是因车辆争道引发的。当时，孟自己和王玉杰等数人争吵，孟觉势单力薄，打电话叫来五六个人，最后发生互殴。案发15个月公安机关没能抓到孟广虎同案的其他人。公诉机关牡丹江铁路检察院欲以故意伤害罪起诉孟广虎。辩护人认为：尽管是孟广虎找来的人对被害人殴打并造成了被害人重伤的后果，但由于本案其他犯罪嫌疑人在逃，无法确定被害人的重伤后果是何人所为。因此本案事实不清，证据不足。公诉机关则认为：追逃需要大量时间及人力物力，而且由于本案是多人混战造成的后果，证据收集也将困难

重重。但此案系共同犯罪案件，主要原因是孟广虎找人行凶导致被害人重伤的后果，对此后果犯罪嫌疑人孟广虎理应承担全部责任。控辩双方意见严重分歧。司法实践证明，这类案件在审判公正、诉讼效率、诉讼成本等方面将面临很多问题。为解决问题，公诉方建议辩方同意采用案件管辖法院准备试用的诉辩交易方式审理本案。辩护人征得孟广虎的同意，向公诉机关提出了诉辩交易申请。经双方协商：辩方同意认罪，并自愿承担民事责任；控方同意建议法院对被告人适用缓刑从轻处罚。协议达成后，公诉机关向法院提交了诉辩交易申请，请求法院对双方达成的诉辩交易予以确认。牡丹江铁路运输法院收到该申请，对诉辩交易程序进行严格审查后，决定受理。开庭前，合议庭组织被告人和被害人双方就附带民事赔偿进行庭前调解，达成赔偿人民币4万元的协议。法庭休庭合议后，当庭宣判：孟广虎犯故意伤害罪判处有期徒刑三年缓刑三年⑥。

这是我国首例适用辩诉交易方式审理的刑事案件，这起“国内辩诉交易第一案”虽然开庭审理的时间仅仅只是短短的二十五分钟，但是这一司法实践引起了学术界的广泛关注。现今中国的刑事司法环境是否适宜辩诉交易制度的引进与移植?又引发了新一轮的探讨。其实辩“诉交易第一案”的审结，在实践上证明了辩诉交易的可行性。但是我认为现阶段不适宜引进辩诉交易制度有以下原因：首先辩诉交易违反了我国刑法的基本原则中两个重要的基本原则即是罪则刑相适应原则与罪刑法定原则，适用辩诉交易对法院的自由裁量权和司法独立原则会产生一定的冲击；其次在我国与美国当事人主义截然不同的职权主义审判模式下，刑事诉讼的被告不享有沉默权和处分权，被告的地位处于弱势不可能具有与公诉机关平等地讨价还价的能力和条件。像这样地位严重不平等的双方进行“交易”将有违司法公正；再次一方面我国检察官的自由裁量权十分有限，另一方面我国的律师辩护制度还不完善，律师的权利相对于英美国家来看受到诸多限制。还不具备辩诉交易的良好发展；最后目前中国还没有对辩诉交易进行实体和程序审查的相关法律制度的支持。但是辩诉交易确实有很多优点值得我国借鉴。近年来我国各种刑事案件近年来有递增的趋势。而我国现有检察人员不足20万人,要承担13亿人口的诉讼任务显然压力太大,必然会造成案件的积压,严重影响诉讼效率。2003年3月14日,最高人民法院、最高人民检察院和司法部联合发布了《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见(试行)》和《关于适用简易程序

审理公诉案件的若干意见》,扩大适用简易程序的范围就是为了提高诉讼效益。辩诉交易是效率和公正的完美结合，在当今诉讼爆炸的时代，司法资源非常可贵。辩诉交易带来的经济价值确实非常吸引我们。对辩诉交易的引进确实可以解决这一大问题，还能推动我国的刑事司法体制的改革。我国自从2001年加入WTO 后与其他国家之间的政治、经济、文化交往更加密切，建立辩诉交易制度也是国际接轨的必然要求。我们应清醒认识到现今的刑事司法体制不适宜辩诉交易制度的施行但是中国刑事司法体制正在不断地完善改革和进步，日后对辩诉交易的引进是必然的趋势。

四、结语

辩诉交易制度是一项复杂精良的社会制度，他不是孤立存在的，与宪法、刑事程序法、以及证据法等都有着密切的联系。通过对辩诉交易制度的研究我们能够对整个刑事司法体制进行更加全面的了解。刑事司法体制对于辩诉交易制度的依赖越来越严重，不得不承认辩诉交易制度确有不可忽视的优点及时代适应性，但是我们也应该清醒的认识到现今的中国还不适宜辩诉交易的生存。但是我坚信在未来中国的刑事司法制度亦会不断进步建立起一套适合中国国情的辩诉交易制度。

注释

①巴站房《辩诉交易制度的思考》

②卓泽渊：《法理学》法律出版社2004版，第144页。

③贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》北京中国大百科全书出版社，1993。

④桑德拉.戴.奥康娜《为什么要保护被告人的权利》《新闻周刊》2002年3月1日。

⑤祁建建：《美国辩诉交易研究》北京大学出版社2007年版，第7页。

⑥郭毅，王晓燕：《国内辩诉交易第一案》，《法制日报》2002年4月19日。

参考文献：

[1] 祁建建《美国辩诉交易制度研究》[M]. 北京：北京大学出版社2007.

[2] 林立《波斯纳与法律经济分析》[M].上海：上海三联书店2005.362-376。

[3] 陈泽宪《刑事法前沿》[G].北京：中国人民公安大学出版社2006.

[4] 贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》[M]北京：北京中国大百科全书出版社，1993年。

[5] 毕少斌《辩诉交易制度的法理学思考[J].南京审计学院学报。2004，第一卷第二期

[6] 刘文《刑诉法不宜引入辩诉交易制度》[N]。民主与法制时报，2007-3-19

[7] 肖冬梅《浅议“辩诉交易”在我国》[N] 。北方法制报，2008-12-19

法理思考题

法理 1.法理学在法学体系中的地位如何？p107 1）法律学是法律学的基础理论 2）法理学是法学的方法论 3）法理学是法学的意识形态 2.简述资产阶级法理学的特征？p111 1）兴起：13-14世纪，人文主义法学派 2）近代：自然法学派“社会契约论”和“天赋人权论”3）现代：哲理法学派、历史法学派、分析法学派 4）当代：第二次世界大战前后，自然法学派、社会法学派和分析法学派 3.简述马克思主义法理学的世界观和方法论。P112 1）思维与存在，社会意识与社会存在的关系反映了法律现象的性质； 2）生产力与生产关系，上层建筑与经济基础的关系反映法律现象的地位和功能 3）阶级和阶级斗争，阶级分析方法反映法律现象的本质和发展 4）社会现象的普遍联系和相互作用的观点反映法律现象间的相互关系。 4.简述法的基本特征。P114 1）法是调整人的行为和社会关系的规范； ①人的行为规范分为：社会规范和技术规范 ②法调整的是人与人之间的社会规范，也有相当一部分是技术规范。 2）法是规定权利和义务的行为规范： 法通过规定人们的权利和义务，以权利和义务为机制，影响人们的行为动机，指引人们的行为，调节社会关系。3）法是由国家制定或认可的行为规范：具有国家意志性，由此具有统一性和权威性 4）法是由国家强制力保证实施的行为规范：法是由国家强制力保证实施的；需要借助国家暴力机器。 5.如何理解法是调整人的行为和社会关系的行为规范。 P114（同上） 6.简述马克思主义对法的本质的基本概括。P116 国家—阶级关系—物质生活条件的关系链 1）法是代表国家意志。不同于国家意志的其他表现形式，它不是针对个别人、个别情况所颁布的，而是具有普遍的效力。 2）法是统治阶级意志的体现。一个阶级想要取得统治地位，必须利用法律使自己的意志上升为国家意志，取得普遍性和合法性。表现在：①确认和固定阶级斗争的结果 ②缓和阶级斗争 3）法所反映的统治阶级意志由一定的物质生活所决定的。 ∴法是反映由一定物质生活条件所决定的统治阶级意志的、由国家制定或认可的，并得到国家强制力保证实施的，通过赋予社会关系参加者权利与义务的方式实现的规范体系。 7.简述法律概念的分类和功能。P119 1）概念：是指在法律上对各种事实进行抽象，概括出他们的共同特征而形成的权威性范畴。 2）分类： ①普遍性程度：一般性&具体 ②涉及的社会关系种类：宪法、刑法、民法、诉讼法 ③涉及的法律事实要素的类别：涉人、涉事、涉物3）功能： ①认知功能；②构成功能； 8.如何理解法律规则的含义？P120 1）概念：是一种特殊的、在逻辑上周全的规范，一个完成的法律规则在结构上由三个要素组成，即假定、处理和制裁。 2）组成： ①假定：适用该法律规范的条件； ②处理：为主体规定的具体行为模式，即权利义务； ③制裁：规定主体违反法律规定时应当承担的法律责任或国家强制措施 3）VS法律条文：条文只是规则的表述形式，一个法律规则的全部要素是通过数个条文加以表述的。 9.简述法律规则的分类。P121 1）法律调整中的不同作用：调整性/保护性 2）为主体提供行为模式的不同：授权性/义务性/禁止性：3）是否允许个别调整以及允许个别调整的程度：绝对确定性/相对确定性； 4）是否允许当事人进行自我调整：强行性/任意性 5）调整关系是否发生于该规则产生之前：确认性/构成性 6）是否直接规定了某一行为规则的内容：确定性/委任性/准用性 10．论述法律原则的功能。P126 1）概念：是指可以作为规则的基础或本源的综合性、稳定性原理和准则。 2）功能： ①对法的制定的作用：

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（1）法系是比较法学的概念，它与法律体系不同； （2）法系的划分标准具有相对性，因此是没有意义的； （3）在英美法系，制定法和判例法一样，都是法的正式渊源；但是，在大陆法系，判例则不是法的正式渊源，判例也没有什么作用。 你认为上述哪一种或哪些观点有道理？为什么？ 5、某地来一外商投资，在宾馆住的时候，碰到小偷偷了钱包，外商报了案， 1党委和政府知道了以后责令公安机关要限期抓到小偷，公安机关抓住小偷以后，党委和政府责令要严肃处理，严惩不贷，然后把钱包还给为外商，结果外商带着外资走了，没有在这投资，这个案例说明了什么问题？外商为什么走了？ 6、以下关于权利义务的说法是否正确？为什么？ （1）“诉讼当事人要求法院依法公开审理的权利是对世权。” （2）“法律规定不得侵犯他人的自由，这一义务属于对人义务和消极义务。” （3）“在许多情况下，权利可以转让或放弃，义务不能随意转让或者放弃。” 7、"根据我国 1997年10月1日起生效实施的《刑法》（又被称为新刑法）第270条的规定，将为他人保管的财物或者他人的遗忘物、埋藏物占为己有，数额较大且拒不交还的行为构成侵占罪，可以处以一定的刑罚。但是，在 1997年10月1日之前，在我国具有法律效力的刑事法律是 1979年7月1日通过的《刑法》（又被称为旧刑法）。旧刑法并未设置侵占罪。某甲于

新会计准则下会计独立性的思考_徐军民

财税统计 摘要：会计独立性原则是会计管理的基本原则，也是会计研究的一个重要问题，随着经济的不断发展，会计独立性问题已越来越呈现出它的特殊性，为政府、专业管理部门和企业提出了新的研究课题，需要进行认真地研究和思考，并做出符合法律法规和企事业单位实际的正确回答。 关键词:新会计准则会计独立性思考 会计管理是专业管理，在实际工作中有其具体的要求和特点。独立性原则是会计管理的一项重要原则。《会计法》明确规定“任何单位和个人不得以任何方式授意、指使、强令会计机构、会计人员伪造、变造会计凭证、会计账簿和其他会计资料，提供虚假财务会计报告”。这其中就明显地表达了“会计独立性原则”的规范和要求。 1会计独立性原则的基本内涵及表现形式 在实际工作中，特别是社会经济不断发展的进程中，会计独立性问题已日趋严重，表现为会计独立性无法体现、会计行为欠规范、会计信息质量不高等，给会计规范管理和社会经济的可持续发展带来了严重障碍，这不能不引起国家、政府、社会和企业等各方面的高度重视。面对这些存在的问题，我们需要采取卓有成效的手段，进一步规范会计行为，完善会计管理制度，更好地发挥会计工作在促进企业生产经营和社会经济发展中的重要作用。 会计行为的独立性是指会计行为主体在开展会计活动的整个过程中，能够客观公正、独立自主地按照会计法规的要求处理会计事务。会计行为的独立性主要表现在两个方面：一是会计行为必须保持物质上的独立，即会计行为主体与所开展的会计活动之间不产生物质上的利益关系，能够实事求是、客观公正地开展会计活动。二是会计行为必须保持精神上的独立，即会计行为主体在日常会计活动中不受外界因素的影响和干扰，能够独立自主地遵照会计法规开展活动。 《中国注册会计师职业道德基本准则》同样规定：注册会计师应当恪守独立、客观、公正的原则，在执行审计或其他鉴证业务时，应当保持形式和实质上的独立。形式上的独立是指会计师与被审查的单位或个人没有任何的利害关系，实质上的独立是指会计师个人的一种精神状态，一种自信心以及在作出判断时不依赖和从属于外界影响的精神表现。微观方面，在现代企业所有权和经营权实现分离的前提下，所有者可以通过会计信息对经营者的管理情况、经营成果进行有效监督，及时了解企业的财务状况。宏观方面，要求会计准则制定者能够给会计人员一定的选择空间，让他们能够根据实际情况更加自主地做出合理的职业判断，为管理部门和决策者提供更高质量的会计信息。 会计行为主体包括会计行为个体和会计行为群体，由于受体制不健全、管理欠规范等多种因素的影响，在具体的会计活动中，会计行为主体往往缺乏独立性，具体表现为：第一，会计行为个体缺乏独立性。在现实生活中，会计人员是单位或部门的一员，其人事关系、经济利益等受到单位或部门的管理和约束。当单位或部门利益与所有者的利益甚至国家的利益无法达到一致时，会计人员或出于自身利益的考虑，或受到单位领导的干预，往往会选择有利于部门利益的会计处理方法，有时甚至会做出违反财务制度的事情来。在这种情况下，会计人员的会计行为表现的是一种被动地服从或无奈的选择，无法也难以保持其行为的独立性。第二，会计行为群体缺乏独立性。企事业单位作为一个群体，在处理具体的会计事务时，往往会受到诸多外部因素的干扰，而使会计信息质量无法得到保证，在这里，企事业单位会计行为就缺乏独立性。最常见的是地方政府和某些领导为了提高本地或自己的政绩，就利用行政职权，要求相关单位选择有利于提高其政绩的会计处理方法，甚至指使企事业单位进行会计造假。很显然，这也是被动服从造成的结果。 2解决会计独立性缺失的对策和措施 既然会计制度要求会计行为主体必须坚持独立性原则，而现实中又存在着独立性缺失的情况，那么，我们必须正视矛盾，认真研究，找到解决会计独立性缺失的对策和措施。 2.1进一步健全和完善会计准则及相关的法规和制度 在现实的会计活动中，不管是单位、企业和个人，经常会受到来自多方面的干扰和影响，以至于出现会计信息失真、会计造假、财务欺诈等不正常现象，影响会计管理的规范化。虽然，会计管理制度中有关于“会计独立性”的要求，但没有会计独立性的专门规定，也就失去了保持会计独立性的制度规范和法律保障。如果会计制度中有专门的独立性原则，在会计务实过程中，就能够按照独立性原则的规定和要求排除各种干扰和影响，就能够保证所提供的会计信息具有真实性、可靠性。因此，为了使会计活动能够顺利、正常、有序地开展，我们必须重视和加强制度建设，在会计准则和会计制度中规定独立性原则，并认真地贯彻实施。 2.2建立完善会计委派制 实施会计委派制，就是对会计人员的身份进行明确，对其履行会计职能、坚持独立性原则开展会计活动提供支持和保障，这样，就可以通过财务会计部门对行政事业单位领导和国有企业的经营者实施监督。而更重要的，可以扭转财务人员听命于单位领导和经营者的现状，对会计独立性原则的贯彻和执行起着积极的作用。在具体的实施过程中，应规范委派制的程序和要求，进一步明确会计的管理责任，细化会计的工作职责，认真做好各项基础工作，真正发挥会计的委派作用，实现会计的监督职能。 2.3强化外部监督力度，建立完善的会计监督体系 由于受利益驱动、会计人员个人素质的影响以及上级或单位领导的权威性的限制，单位内部的会计监督很难完全做到按法律执行，按规范操作，会计活动就很难保证在法律、制度的规范下有效开展，而且，也无法保证会计信息的质量。为此，必须加强政府专业职能部门的监督力度，切实做好检查、监督、指导和服务工作。一是要提高政府专业职能部门监督人员的专业素质，保证监督质量；二是要协调好政府、单位和部门之间的工作关系，做到资源共享；三是要定期组织由财政部门牵头、其他相关职能部门参与的会计活动情况监督调查，协调配合，履行监督职能。同时，政府职能部门在履行检查监督职能过程中，应更新观念，强调服务，转变监督思维方式，要从单纯的监督检查转到规范内部管理、帮助企事业单位提高经济效益上来，进一步协调好国家与企事业单位的利益，积极为企事业单位服务，做到在检查中服务，在服务中监督。 2.4强化会计从业人员的素质培养，提高综合素质和专业技能 强调会计独立性原则，不管从健全制度上还是规范管理上，都是从理论上进行分析和明确的。会计制度的执行，会计行为的规范，都需要通过会计从业人员的具体行动才得以实现。很显然，会计独立性原则能否得到真正、有效地执行，除制订相关的制度进行保证外，会计人员的自身素质也起着很大的影响作用。如果领导重视，制度健全，而会计人员不“独立”，在具体的会计活动中不按规范和要求执行，那势必会影响会计活动的质量和效果，甚至会影响企事业单位的信誉。因此，我们必须重视和加强会计人员的素质培养。一方面，是专业技能的培养，就是要求会计人员掌握会计管理的法律法规、会计务实技能和会计应用技巧。另一方面，是职业道德培养，就是要求会计人员必须具备良好的职业道德，在工作中不存私心，不惧威胁，严格按财务制度办事，保持“独立”，规范操作，保证效果，促进企事业单位的良性循环和全面发展。 参考文献： [1]孙晖.新会计准则下的会计独立性原则[J].合作经济与科技.2010. [2]刘乃菁.我国财务管理体制创新思考[J].合作经济与科技.2010. [3]冯丽晶，郭焕书.会计行为独立性思考[J].财务通讯.2007. [4]葛琰.会议独立性原则之分析与思考[J].审计与理财.2006. 新会计准则下会计独立性的思考 徐军民胡瑞芳（浙江宁慈建设工程有限公司） 74

法理学 张文显 北大版 课后思考题1

什么样的法律现象才是法理学的研究对象？ 思考学科分化之法理学研究意义，并反思其不足。 法学教育是什么类型的教育 法学是不是一门社会科学 法学方法论基本原则是什么 怎样以科学态度准确理解运用理解阶级分析方法 思考价值分析方法与予以分析方法之间的区分对法理学研究的意义 马克思法学士如何形成和发展的 为什么说马克思法学的产生是法学历史上的伟大革命 思考马克思法学中国化的发展过程及其规律 如何理解法理学在法学体系中的地位和意义 思考在全球化的背景下中国法理学的未来发展趋势 学习法理学的意义是什么 与其他社会现象相比法有什么基本特征 与以往的法学理论相比，马克思主义法学关于法的本质认识有何进步意义法的规范作用是什么 运用语意分析方法对法的渊源和法的形式进行概念上的界分 当代中国主要法德主要渊源是什么 法德效力范围是什么 在法学研究中有哪几种关于法的要素的分类 法律原则与法律规则的区别是什么 在司法裁判中法律原则有哪些功能 法律体系的特点与划分标准是什么 当代中国法律体系主要法律部门有哪些 如何保障法律体系的统一性 为什么说权利与义务是法学的核心范畴 权利与义务关系是什么 为什么说现代法律是以权利为本位的 法律行为的基本特征是什么 法律行为的内在方面与外在方面包括哪些内容 法律关系的特征是什么 法律关系主体的种类有哪些 如何理解法律关系的内容 法律责任与法律任务的关系是什么 道义责任论与社会责任论有什么不同之处 法律责任的一般构成要件有哪些 思考法律规范、法律行为、法律关系与法律责任等范畴之间的逻辑关系如何理解程序正义与实体正义之间的关系 如何理解程序在法治中的重要作用 正当程序的特征与意义是什么 法起源的一般规律是什么 思考法与原始社会习惯之间的关系 分析大陆法系和英美法系的不同之处 如何理解社会主义法的本质与特征

道德法律化的法理思考

道德法律化的法理思考 从古至今道德和法律是相互贯穿不可分割的，道德法律化是历史发展的必然趋势。我们要正确认识法律和道德的关系，并在其详知的基础上了解其转化方式，并能预见转化带来的机遇和挑战，以此带动社会向前发展。但近年来，见危不救、常回家看看等道德失范案件的出现，在法学界引起了一场新论战。 一、道德法律化的含义 道德：在一定社会物质条件下以善恶为标准，通过特定环境中的内心信念，社会舆论和传统习惯来评判人们的思想和行为，以调整人与人、人与社会之间关系的行为规范的总和。法律：由国家制定或认可、体现统治阶级意志的，以权利义务为主要内容，并由国家强制力保证实施的行为规范的总称。其目的在于保护和发展有利于统治阶级的社会关系和社会秩序，是统治阶级实现其统治的工具。 道德与法律都是调节人们思想行为、维护社会稳定的社会调控手段。两则虽存在不同但在特定时期又相互交叉和渗透。二者属于上层建筑同属于意识形态领域。联系表现在：1.道德是法律的评价标准。第一，道德是法律的底线法律包含最低限度的道德。一个国家在制定法律的过程中没有考虑到道德，那么这部法律便是不良之法。第二，道德对法律有补充和保障作用。现实生活中法律触及不到的地方很多，

此时道德就对那些不宜由法律调整的方面起到了补充作用。第三，道德束缚是人民自觉守法的前提，守法者道德观念提高，法律意识就会增强，这对我国建立法治国家有着积极作用。2.道德与法律在一定条件下相互转化。凡是法律禁止的行为，也是为人们所不容违反道德的行为。凡是法律倡导的行为，也是人们所遵守维护社会稳定的良好道德行为。 所谓道德法律化，目前理论界通行的认为是：国家从法律(即伦理)的角度将一定社会的道德观念和道德规范或道德原则通过立法程序以法律化，用国家意志的形式表现出来并使之规范化、制度化的法律活动。二、道德法律化与法律道德化的关系 道德法律化是将人类社会所具有的道德理念提升为法律的过程，也是良法之制产生并存在的过程。法律道德化，是使法律转化为更高的道德观念的过程，也是法律能够被被统治阶级严格遵守甚至信仰的过程。因此，由道德法律化到法律道德化，是人类由人治走向法治的自然历史过程，是不可逆转的历史趋势[1]。道德法律化与法律道德化两者之间的关系：第一，道德法律化侧重于立法过程，法律道德化则更倾向于守法过程。法律是在道德的基础上形成的，简单的说，法律就是道德的进化形式，所以道德法律化强调的是如何将道德转化为法律的立法过程。而法律道德化是为了让人们更快更容易的接受法律的过程，是将法律根植于人们心中的过程，因此是守法的过程。第二，

法理学学习心得

法理学学习心得 法理学学习心得 法理学学习心得（一）： 《法理学》是很多大学生一年级第一学期开设的课程，很多学生都感觉难学、难懂。其实，解决这个问题需要明确以下的认识，然 后再采取适当的方法： 第一，理论大多来自人们的实践总结所得。由于学生大多没有实践经历或没有从法律角度观察现实的习惯，所以，对法的理论理解 有难度属于在所难免!但是，为了学习具体法律务必首先解决对法的 认识论问题。而法理学恰恰是能够带给法的基本理论的学科，不开 该课是法学专业知识的缺失。因此，在对学习该课的期望值上，就 不能定位过高。我们老师一般开玩笑说，大一学法理就是灌灌耳音。对于学生来说，掌握基本的理论要点就能够了。其它的时间就是在 课堂听听老师介绍各家的学说、课下看看经典的法学著作、翻翻法 律类杂志。比如我在大一的时候，就看完了毛选、马恩选、《法的 精神》、很多版本的法理教材、罗素尼采等西方学者的代表作。 第二，学习是一个循序渐进的过程。初学法理的人，总想弄明白每句话的内涵，总想对法律有个总体的认识。其情绪能够理解，但 这个愿望不大可能在大学第一学期实现的。任何学科的知识体系是 由很多资料甚至领域构成的，法理学也是如此。大学第一学期所讲 授到的资料只是法理学的一部分，个性是很多时候，也是极个别学 者的一部分思想。能把课堂上所讲授的主要知识点搞明白就是不小 的收获，对法理的理解还要靠以后的学习和实践来体会加深。很多 学生毕业实习回来，要求学校再开专题讲座，讲授法理。就是因为 他们在实践中发现了一些问题，不是法律条文能解决的问题，需要 在理论上加以解释。为此，有的大学在最后一学期课堂教学中，再

开有关法理的课，如《法学进阶》。就是一个知识理论再回炉的过程，是一个加深认识的过程。 第三，勤于思考、善于应用是学习的动力。法理学的知识是理论性很强的体系，对理论最好的学习，就是不断将所学到的理论与现 实结合起来去验证，得到验证的快乐就是学习的快乐。比如在看电 影《秋菊打官司》后，想到国家制定的法和老百姓心目中的法之间 的差别;看十七大报告，看到法治思想在其中的体现;等等。老师们 在课堂讲授相关理论时，一般都会举实例说明。而学生，也能够将 现实中的法律现象与理论相联系去思考。知识只有在应用中，才会 发挥其价值。价值的体现，才会促使学生去主动学习、探索。 法理学学习心得（二）： 法理学课堂学习心得 ——法律与政治 在第一堂课里，李老师说了一句话，成了我日后思考的主题。他说“法律是一门很肤浅的学科，更深刻的东西不在那里。”越深入 地思考这句话，就越震撼。 在我的阅读经验里，初次阅读法学著作，都会觉得枯燥，尽是咬文嚼字、罗列堆砌，感觉智慧的东西很少；而在我初次阅读文史哲 的经典著作，感觉其作品本身的思想魅力即能给人强烈的心理冲击。但是为什么法学著作没有这种冲击力呢？是因为中国法学只发展了 二十余年，思想水准无法与其他绵延流长的学科相比，还是法学这 门学科本身的限制？恐怕都有吧。 应对这个学科的特性，我们就应怎样去学习，才算真正地掌握了这门学科？我认为，法学能够分为“理论”和“实践”两块（也能 够叫一虚一实），并分别采取不同的学习方法。对于“实践”一块，只要学好司法考试的资料，再辅以法院和律所的经验，就算基本掌 握了，这是一种偏重技术性的学习；而对于“理论”一块，仅从现 有的法律现实无法把握到它的灵魂，目前法学界所能带给的思想营 养也较贫乏，因此需要在更广阔的天地里寻找一切有益于它成长的 知识。

依法治国教案

《依法治国是基本方略》教学设计 一、教材分析 就教材内容和地位而言，本节课涉及依法治国的内涵，基本要求，公民（特别是中学生）落实依法治国的具体要求等。就逻辑联系而言，本节内容和前面的坚持党的领导、人民当家作主一起构成中国特色社会主义民主政治的鲜明特点，而且“依法治国是基本方略”。 本课的主要目的是让学生识记“依法治国是基本方略”，理解依法治国的内涵，能够依法自律，依法办事，自觉维护社会秩序。这是在建设社会主义法制国家，构建社会主义和谐社会的总目标要求下，结合初中学生的认知特点和能力所开展的学习活动。在教学设计上主要体现“知识生活化，生活知识化”的特点，力求让学生在思想品德学科上掌握阅读学习方法。 二、学情分析 初三学生的法律意识还不强，对于“依法治国是基本方略”还比较模糊，加上他们的理性思维还比较欠缺，所以有必要对他们进行法制的国情教育，同时也可以培养他们思辨能力。 其次，就一堂复习课而言，重点主要包括两个部分，即考察学生对已经学过的知识的掌握情况以及能否将知识学活用活。而农村教育的共性之一就是学生缺乏较为通畅的信息渠道，较为闭塞，思想也比价规律化，因此要针对学生的这一特点通过熟悉的资料分析，进行适当的训练。 三、教学目标 （一）知识与技能目标 1．识记：知道依法治国的基本要求，知道依法治国就是依照宪法和法律的规定管

理国家。依法治国的含义、意义。 2．对于复习课，要通过材料分析培养学生的解题能力和思维拓展能力。发展学生观察、感受、体验、参与的能力和表达能力，使学生在对实际问题的探讨中学会独立分析问题、解决问题的方法，学会有条理地表达自己的观点。初步认识和理解依法治国的必要性，能够依法自律，依法办事，自觉维护社会秩序。 （二）过程与方法目标 1．用经典影视剧，学生思辨导入新课。 2．学生阅读提取信息，活动感悟依法治国与百姓生活的关系。 3．借助“宪法修正、班规执行、任长霞、宋鱼水”等材料，解读依法治国的基本要求。 4．学生说法，加深对依法治国的理解。 5．开展“中学生和食品安全”讨论活动，进一步掌握落实依法治国方略。 （三）情感态度和价值观目标 1．通过学习本课内容，深刻感受中国特色社会主义民主政治的先进性和优越性。2．培养学生遵纪守法的法治意识，依法自律。 3．增强关心和参与国家政治生活的自觉性，积极参与社会主义民主政治建设。四、设计思想： 对于《依法治国是基本方略》这一内容，主要是考虑离学生生活较近，学生能够有话可说，能够从学生的问题回答过程中发现问题并及时予以解决。 对于具体的设计思想，我主要考虑一下几个方面的问题：首先在导课环节，通过影视剧《铁齿铜牙纪晓岚》中和珅受贿数钱的3分钟视频，引入到现代和珅文强的最终下场，导入我国是一个依法治国的国家。目的在于提高学生兴趣。课堂的中心环节是依法治国的基本要求以及通过材料解读，如何掌握依法治国的基

当前美国会计准则的发展趋势及若干思考

当前美国会计准则的发展趋势及若干思考 「摘要」随着社会经济的发展，美国会计准则也处在不断的改革与完善之中。根据近年来美国会计准则的改革动态，本文探讨了美国会计准则的三大发展趋势：致力于发展高质量的会计准则、研究会计准则制定模式的改革以及积极与国际会计准则接轨等，并提出了作者的若干思考。「关键词」美国会计准则；发展趋势；思考美国制定会计准则的历史最久，所花费的精力和财力也最多。长期以来，美国一直自以为，其“公认会计原则”最为详细和完善，准则制定程序也最为充分、公开和独立。美国会计准则与国际会计准则分庭抗礼，试图成为国际会计惯例的样板。然而，随着社会经济的发展，美国会计准则在运用中逐渐暴露出一些问题。首先，美国会计准则繁复庞杂的体系，令人难以适从。迄今为止，美国财务会计准则委员会（FASB）已制定了148项会计准则，其前任会计程序委员会（CAP）和会计原则委员会（APB）发布的“会计研究公报”和“APB意见书”只要未被FASB公告所取代则继续有效。三个准则制定机构所发布的会计准则洋洋洒洒数千页，虽然各项规定较为详细，可操作性亦较强，但其内容却比较分散，有时对同一事项的处理要用好几项会计准则加以规范，前后甚至出现不一致的情况。其次，对于一些新产生的交易和事项（尤其是各种衍生金融工具），美国未能及时制定相应的会计准则，致使会计造假者有机可乘，导致虚假或欺诈性财务报告的产生。其三，美国以前较少支持会计准则的国际协调，惟我独尊，美国会计准则在国际资本市场的强权地位正在消失，而国际会计准则的影响正在扩大。因此，近年来，尤其是安然、世界通信等财务丑闻事件发生以后，美国开始对“公认会计原则”及其制定模式进行反思。在世界经济全球化和加强会计监管的大环境下，美国会计准则正出现若干新的发展趋向，值得我们关注。一、致力于高质量会计准则的建设早在上世纪90年代，一些会计文献就已陆续出现“高质量会计准则”的字眼。然而，推动美国对高质量会计准则的讨论，却是以下两项因素发挥了重大作用。一是美国证券交易委员会（SEC）及其前任主席亚瑟。利维特（Arthur Levitt）多次提出，为建立发达和健全的资本市场，保证资本市场公平、公开、有效地运行，保护广大投资者的利益，降低资本成本，必须建立一套高质量的会计准则；二是美国会计学会（AAA）与FASB从1991年起每年联合召开的“AAA/FASB财务报告研讨会”，邀请来自学术机构、准则制定机构、证券管理部门、财务报表使用者（或分析人员）、执业会计师以及会计实际工作部门的代表参加，就改善财务报告问题进行学术讨论。在1996年和1997年这两年的“AAA/FASB研讨会”上，高质量会计准则都是会议讨论的中心话题。以上两项因素对开展高质量会计准则的讨论，在美国乃至全世界会计界都产生了重大影响。1996年5月，SEC宣布支持IASC制定用于跨国融资活动的国际会计准则，但同时提出，只接受符合以下三个关键条件的会计准则：（1）准则必须包括一套核心的会计文告，可以构成全面和公认的会计基础；（2）准则必须是高质量的，能够导致可比性和透明性以及提供充分的信息披露；（3）准则必须严格地加以解释和应用。同时，利维特在一些公开演讲中多次强调了建立高质量会计准则的重要性。在1997年9月底“美洲开发银行”会议上，利维特作了“高质量会计准则的重要性”的报告；两年以后，利维特又应邀出席“纽约经济俱乐部”组织的一次会议，作了“高质量的信息：我们市场的生命线”的讲演。由于利维特的特殊身份，其历次讲演，均产生了相当大的影响。在1996年12月召开的“AAA/FASB研讨会”上，会计准则质量问题成为中心话题。讨论的目的是要解决这样一个问题：判断为高质量的会计准则，应具备哪些质量特征？会议组织者围绕以上中心话题，分别在会议前后两次向75位与会者发出了调查问卷，要求他们在列入问卷清单的APB意见书和FASB公告中各选出3项最佳会计准则和3项最差会计准则并说明理由。调查结果是，有5项准则（FASB公告第106、95、5、87、107号）被选为最佳会计准则，另有5项准则（FASB第13、123、2、15号和APB第16号意见书）被选为最差会计准则，还有3项准则由于观点不统一而被列为居于最佳与最差会计准则之间。虽然以上调查不能对高质量会计准则的质量特征作出结论性的回答，但对于判断高质量会计准则的质量特征还是大有帮助的。1997年12月，在当年的“AAA/FASB研讨会”上，再一次开展了对高质量会计准则的讨论。此次会议没有采取问卷调查的方式，而是指定美国一些有影响的团体就高质量会计准则的特征提出书面意见，其中一部分意见后来以“关于高质量会计准则特征的六份评论意见”为题，集中发表在1998年9月出版的《会计瞭望》第12卷第2期中。尽管SEC和其他有关团体，如美国会计学会（AAA）、美国注册会计师协会（AICPA）、美国投资管理研究协会（AIMR）、美国管理会计师协会（IMA）、美国财务经理协会（FEI）的代表对高质量会计准则提出了不同的评价标准，但他们的以下一些看法却是共同的：（1）高质量会计准则应能如实反映交易的经济实质，指出财务报告模式中的重大缺陷并能及时地加以改进；（2）高质量会计准则是保证会计信息质量特征的前提，必须具有高质量的会计准则，同时必须加以严格地解释和使用，才能产生可靠、相关、可比、透明和一致的会计信息；（3）高质量会计准则应以简洁明了、易于理解的方式进行表述，确保执行准则的效益大于成本；（4）高质量会计准则应能体现国际环境的内容，而不仅仅局限于美国的情况；（5）高质量会计准则的产生需要具备一定的条件，包括接受会计原则或财务会计概念框架的指导、要有独立的准则制定机构和高素质的准则制定人员、具有独立和公开的准则制定程序、能够及时对新问题作出回答等等。尤其值得一提的是，来自美国会计职业界的代表、德勤会计师事务所的高级合伙人约翰。T.史密斯（John T Smith）在强调概念框架对会计准则指导作用的同时，首次提出了“以概念为基础的准则”的概念。他认为，建立在概念基础上的准则（Concept-based Standards）要比建立在规则基础上的准则（Rule-based Standards）好得多。应用概念产生的会计结果通常比应用规则所产生结果更容易被人理解，更为透明；而规则一般更为武断，应用规则比应用概念通常需要作出更多的解释。因此，应选择恰当的概念，建立概念框架，并将概念与反映经济实质联系起来，以概念为基础制定准则，选择好的会计处理方法，提高可比性和一致性。至于规则，应作为概念的补充，为概念的操作提供指导，但不能太多，并且规则与概念之间以及规则与规则之间不能发生冲突，它们应该保持内在一致。在《会计瞭望》刊登6篇关于高质量会计准则的评论之后不久，FASB发表了题为“国际会计准则的制定：着眼于未来”

单一所有人理论的法理学思考

单一所有人理论的法理学思考 单一所有人理论的法理学思考 一、单一所有人理论 19世纪英国的Bamford v.Turnley案阐述了这样一种情况。一些农民把铁路运营者告上了法庭，因为火车溅出的火星导致他们的农田发生了火灾。法官认为，“出于公共利益的需要，铁路运输者应当运营火车，但是除非铁路运营者承担他们自己应当承担的费用，否则他们就不会运营火车。如果他们承担的费用中一部分是烧毁树木所产生的成本……他们就会重新衡量是否值得继续运营下去。倘若他们认为即使烧毁了树木他们也能够盈利，那么他们明显应该去对树木的实际所有者进行赔偿……” 这个案件非常明显的运用了单一所有人理论，即如果这份财产属于我，那么我会如何做？单一所有人的定义是指：当物品的成本与收益或者说是损失与补救成本同时属于一个民事主体时，该民事主体从自身利益最大化的角度而采取的措施就是最有利的措施，切实对社会最有效用的措施。单一所有人理论特征就是它能够同时考虑两种或者多重利益。该理论的目的是让利益相关人从单一所有人的角度来行事，思考其行为的成本和收益，进而选择实现其自身利益最大化的措施，实现社会效率的最大化。 而为了提供一种平衡各方利益的工具，法律通常需要通盘考虑各方面的利益均衡，实现社会效率的最大化运作。因此将单一所有人理论应用于相应的立法和司法实践中，可以使得法律的实施尽可能地实

现最大化的社会效益，以尽可能小的成本取得尽可能大的收益。 二、对《合同法》第119条相关分析 《合同法》第119条规定：当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。 已有的法律文献对《合同法》第119条的解读更多的是从诚实信用角度、信赖利益角度来考虑要求非违约方承担相应责任的法理依据。而在考虑到在适用该条款的具体维度的把握上是则更多的是一种理想的设计，从本文由收集整理善意的相对人的合理行为角度来予以把握，考察行为人的内心的道德感，以普遍的道德感来决定非违约方是不是应当承担责任。但是这样的分析具有向上的道德性追溯的色彩，有向道德理念逃逸的嫌疑，无法为实际的司法操作提供一套可行非标准来予以分析的。将这样的规制归咎于道德或者法律原则与理念的要求是一个万精油式的回答，但是也就是从来就没有回答这个问题。道德理念具有一定的历史维度和地理维度，在一个社会中可并不存在一个绝对普世的道德标准。而关于道德的争论某种程度上是关于手段的争论，是趋向于分流的争论。我们在道德领域是无法找到一个标准答案的。因此，这样讲法律问题最终诉诸于道德手段来解决的进路最终只会增加法律的不确定性和比较难的可操作性。因为，一个过于宽泛的答案等于没有答案。 因此，将《合同法》第119条的深层法理依据归因于民法领域中

齐玉苓案宪法适用的法理思考

齐玉苓案宪法适用的法理思考——受教育权的性质与公民基本权利保护的法律研究 宋春雨源自：人民法院报 受教育权的性质 受教育权受到侵害是齐玉苓提起诉讼的理由之一，人民法院是否支持齐玉苓受教育权受侵害的赔偿请求，首先要解决受教育权的性质问题。 关于本案中受教育权的性质，存在截然相反的两种观点。 一种观点认为，受教育权有双重含义，既是宪法权利，也是民事权利。①受教育权是指公民享有的在各类学校、各种教育机构或通过其他途径获得文化科学知识，提高自己科学文化水平的权利。受教育权包括公法意义的受教育权和私法意义的受教育权，私法上的受教育权乃是对传统民法人格权的丰富、完善与发展，宪法规定公民受教育的基本权利并不影响其作为民事权利存在。②民法通则对民事权利的规定采取非法定主义，不一定有规定的权利才保护，如隐私权，如确实有损害后果发生的，也应保护，法律没有规定受教育权，应通过解释法律来补充法律漏洞。③在现代社会高度社会分工的情况下，受教育已成为个人生存和发展的必要条件，而民法上的受教育权正是现代社会人格权的丰富与发展。私法意义的受教育权本质上是平等权和自由权，其实质为民事权利。 另一种观点认为，受教育权不是民事权利，而是宪法权利。①我国民事法律没有受教育权的规定，民法理论上也没有受教育权的概念。国外的民事立法和理论均没有将受教育权作为民事权利的情形。受教育权是一项宪法权利，是宪法社会权利的内容。②如果将受教育权作为一种民事权利，就需要对其内涵外延作出界定，而事实上这种界定是非常困难的。一种作为民事权利的抽象的受教育权不仅在实践中没有意义，在适用上也势必造成混乱。③否认受教育权民事权利的性质不等于对本案涉及的情形不予保护。事实上，本案中齐玉苓失去受教育的机会，可以作为陈晓琪等侵害齐玉苓姓名权的损害后果来考虑，同样可以使齐玉苓的权利得到救济。 受教育权作为一个法学概念，属于宪法学的范畴，它一般规定于宪法典中，如我国宪法第四十六条，“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。”民法理论上没有受教育权的概念，各国民事立法上也没有受教育权的规定。宪法上的受教育权与国家的义务相对应，并不直接涉及私人之间的行为。公民在接受教育的过程中固然会涉及私法上的利益，如本案涉及的情形，但民法对这种利益的保护应通过人格利益保护来实现。第一种观点将宪法上的受教育权直接理解为民事权利，在概念上是不恰当的。第二种观点将受教育权定位为宪法权利，在权利性质上的认识是正确的，但将本案中齐玉苓失去受教育的机会，作为陈晓琪等侵害齐玉苓姓名权的损害后果来考虑，虽然也能使受害人的利益得到保护，却并未把握住问题的实质。加害人侵害姓名权只是实施侵权行为的手段，将他人受教育的机会据为己有，才是其实施侵权行为的目的，而其受教育机会丧失也是最主要的损害后果。第二种观点在这个问题上似有本末倒置之嫌，没有把握问题的实质，无法给予受害人充分的保护。 民法理论上，人格利益由具体人格权与一般人格权共同调整。具体人格权是民事法律明确规定的人格权利，如我国民法通则第一百二十条规定的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权，一般人格权调整具体人格权之外的人格利益，包括人身自由权和人格尊严权。人身自由权不仅指行为自由，也包括意志自由。本案中陈晓琪等以侵害齐玉苓姓名权的手段，导致其丧失受教育机会，是干涉他人意志自由的行为，在学理上可依人身自由权的保护来调整。 我国民法通则没有一般人格权的规定，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条规定的人身自由权仅指行为自由而言，是一项具体人格权。我国宪法虽有人身自由权的规定，但直接依据宪法就本案侵害他人意志自由的情况创设一般人格权，存在方法论上的局限。因此，最高人民法院在《批复》中，从公民基本权利保护的角度，确定了“陈晓琪以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉玲依据宪法所享有的公民受教育的基本权利，

近年来法理学的重点与热点问题复习课程

近年来法理学的重点与热点问题 1. 规范法理学的基本问题 （1）法的概念问题包括特征问题，传统意义上对什么是法有过很多的描述，我国从国法的角度理解的比较的多。还有法的特征也是频繁的在考。多选题考察的比较的多。 （2）法的要素问题，法律规则，法律原则。法的概念等这些基本的要素，常考点就是法律规则和法律原则的关系。这里涉及一个理论问题，法律规则的内涵到底范围有多大，和法律原则的界限在哪里，法律规则内涵的合理性等法理问题的研究。一般在论述题中体现的比较的明显。 （3）法律体系的问题，法律体系既可以小考也可以大考，大考就会问你在我国现有的法制体制下如何建立起一个完备的法律体系等，讲依法治国也好，讲社会主义法治理念也好，都是要有法可依，这个“法”怎样才能构建一个完备的社会主义法制体系。这种题型不乏会出答题的可能性的。 （4）法律关系的问题，一个是法的主体与客体的问题，第二个就是法律行为和法律事实的问题，第三个就是法律权利与法律义务（譬如今年的第七论述）。 （5）法的效力问题，法律渊源（从判例为主题来论述判例制度的作用，我国现在越来越关注判例问题，例如，许霆案、醉驾案等都会为其他法院所借鉴），法律效力等级体系等问题。（譬如说，法为什么有效力？一般可以从规范效力、实施效力、心理效力、社会效力等角度去分析，单就规范效力角度而言，法的效力来源于宪法的规定） （6）法律责任与法律制裁问题。法律责任问题涉及的案例也是很多的，因为违法、违约而导致要承担某种不利的法律后果，即法律责任，没什么质疑的，但是民法中有特殊的侵权责任，譬如说，某甲的狗把乙给咬伤了，某甲要承担法律责任，这是法律的强制性规定，但是否具有合理性与合法性，就是法律责任的问题。至于法律制裁问题，我国的法律制裁大致可以分为宪法制裁、民法制裁、行政法制裁、刑法制裁等。就拿刑法制裁来说吧，我国刑法规定的制裁方式非常的多，最严厉的就是对生命的剥夺，而且我国刑法条文中规定的死刑很多，这就遇到一个问题，与人权的结合问题，世界上很多的国家在质疑我国是否在保障人权，这就涉及到死刑设置的合理性问题的研究。 2.价值法理学的基本问题 重点理解法的正义性价值问题： （1）立法听证的考察，譬如，个人所得税的提高问题的听证，就牵涉立法正义性问题。还有一个问题就是评判立法正义的标准是什么：是否符合立法的民主原则？是否符合立法的科学的原则？是否符合宪法原则（规范正义的原则）？