王斌余案背后的法理思考

王斌余案背后的法理思考

高军从网上看到王斌余案后感到非常痛心，对于这个案子，我们似乎有似曾相识的感觉，因为我们都读过或熟知传统四大名著中的《水浒传》里的故事。笔者感兴趣的不是这个案件本身，对此类案件来说，相信它不是第一起也不会是最后一起，这起恶性刑事案件带给笔者诸多思考。

1、民意与法院判决。

笔者在网上看到有三百多位网友的评论，吃惊的是竟然所有的评论都同情乃至支持王斌余，对为富不仁者表现出强烈的义愤甚至仇恨。不能认为网上的这三百多条的评论就一定代表了民意，因为能够上网发表评论的人可能只是社会中一部分人或一类人，但也不能说他们不能代表民意，我想能够上网并发表评论的人至少相对而言是具备一定文化、受过一定教育的人，但就连这些人都会一致地持这样的看法，更何况对那些更多的不具备法律专业知识，凭朴素的自然情感来判断善恶是非的普通民众了。于是有这样一个疑问：法院判决是否应尊重民意?

试想一下：如果王斌余案由陪审团参与审判(众所周知，陪审团成员都是些普通的民众，在某种程度上凭直觉、自然的情感来为被告定是否有罪)，那么案件的审判结果会有什么不同?

虽然我们都知道判决不能为民意所左右，因为所谓民意仅仅只是一个主观的、易生歧义的概念，历史上所谓的民意杀人的教训也是不绝于书的。但如果法院的一项判决过分地违反了民意，违反了民众的自然的情感，这样的判决到底能起到什么样的作用?

2、刑罚的威吓功能的反思。

历史上西方功利主义法学从理性人快乐和痛苦相权衡的角度分析犯罪，最终得出一个结论，为制止犯罪，必须使得犯罪所受到的惩罚而给犯罪人所带来的痛苦大于其从犯罪中得到的快乐时其才会放弃犯罪，亦即强调了刑罚的威吓的功能。对于刑罚的威吓的功能，我们的刑法教课书上强调的较多，在中国的传统法律文化以及现实中的司法和社会的实践中，它一直也是被奉为圭臬的，在现实生活中运用的典型的表现就是“严打政策”。

但刑罚真有那么大的作用么?举王斌余案来分析：不可否认，王斌余被判了死刑，假如最终被执行了死刑(当然，只是假设，他还有上诉的机会，但据笔者看来，这种可能性比较小)，可能知道这个案件的人从中会受到一定的教育，即不能杀人，杀人者偿命。但问题是，会有多少人能知道这个案子，相信知道这个案子的人只是极少数，因此，更多的人不能从这个案子里面受到“教育”。另外，杀人偿命是一则古老的自然法则，民众凭简单的常识和自然的情感都知晓的。王斌余为什么杀人，不是他没有法制观念，请注意，他不是不相信法律，而是在寻求了法律救济的途径在他看来“此路不通”后而采取私力救济的，另外，他也不是在寻求私力救济时一开始就使用暴力的，是他在被污蔑、被殴打后冲动而采取暴力的。

《水浒传》中的那些好汉们其实都是些刑事犯，其行为基本上均构成了犯罪，可为什么民众却对他们的行为津津乐道并将之誉为英雄?这个问题值得我们深思。

所以，笔者认为，从报道的案情看，王斌余有正当防卫、防卫过当、自首等法定、酌定从轻、减轻处罚的情节，而且是初犯、是激于义愤而犯罪，他应该为他的冲动的行为付出代价，但是不是必须是生命的代价呢?从案中可以看出他的人身危险性相对较小，有改造好的可能，从案件判决的社会效果来看，判死刑，不如判死缓或者无期。当然，按照刑期法的明文的规定，判其死刑是合法的，而且，仅从四条命以及另外一个人的重伤与一条命相比的角度来看，判其死刑也是合情的。但还是上面的那个问题：判了他死刑会有什么样的社会效果?会使人们从中受到“教育”么?讲到判其死刑的教育意义，笔者到有一点担心：如果日后再有类似的情况发生，在一个人穷尽了在他看来可能的公力救济手段后仍不能获得正义的时候，他可能也会怒而杀人，然后不是去自首而是逃之夭夭，或者是把事情搞得更大。相信

笔者的担心绝不是杞人忧天，在网上发表的评论中，有相当一部分对他的自首表示了惋惜，说他太天真、太傻。如果是这样的结果，刑罚的“教育意义”不但会落空，甚至反而会起到更坏的作用。这可能是很多人，尤其是死死地抱着刑罚的威吓功能不放的人所始料未及的。

3、正义的获得也不可让当事人付出过于大的代价——公力救济的成本问题。

前面已经说过，王斌余不是不相信法律，而是在寻求了法律救济的途径在他看来“此路不通”后而采取私力救济的。这说明，我们惯常的“送法下乡”、“普法教育”向民众所灌输的要相信法律、法律会主持公道的这类教育对民众是起了一定作用的。但为什么一个相信法律的人最终会选择采取杀人这样的极端的途径呢?这应引起我们的思考。笔者认为这主要是一个公力救济的成本问题。

本案中，王斌余首先想到的是找劳动局调处。关于对劳动者合法权益的保护问题，我们都知道，对于劳动者来说，与资方相比，其实力过于弱小，乃至悬殊，故现代世界各国，无不抛弃近代民法形式平等之原则，转而按实质平等的精神，在立法上无不倾向于从实质上保护劳动之权益，故有劳动法之诞生。从劳动法的诞生的背景可以看出其立法精神必须是人道的、重视保护弱势群体的劳动者之权益。但遗憾的是我国的劳动法在这方面尚存诸多缺陷，不利于对劳动者的保护，关于这一点，我国著名的民法学家梁慧星先生曾有过尖锐的批评。

对于现行的劳动仲裁前置程序，笔者认为因为是由行政部门主持，其中立法和公正性不得不令人产生合理的疑问。事实上，在劳动仲裁中资方往往有更大的甚至是完全压倒劳动者一方的优势。劳动者申请仲裁，必须要交纳仲裁费，而且必须在申请仲裁期限内提出(其期限过短，与民法通则一般诉讼时效的期限不符)，如果对裁决的结果不服，可以向人民法院起诉。既然如此，那么为什么不废除这一前置程序，设立劳动法院或者在法院中设立劳动庭，采取“特别的简易程序”来解决劳动争议纠纷，减轻劳动者为解决纠纷获取正义的成本付出呢?

对法院的诉讼程序也一样，我国民事诉讼一审普通程序6个月期限、简易程序3个月期限，然后是诉讼费、申请执行费，想通过诉讼来获取正义，当事人的付出不可谓不大。众所周知，从社会契约的角度出发，先有人民后有政府，

政府是人民社会契约的产物，人民交税作为购买政府提供公共服务的对价。法院属于政府为人民提供的公共服务机构，人民已经交了税，法官亦是人民养活的，为什么人民有纠纷时向法院提出诉讼时还要交费呢，适当地交纳些案卷的装订工本费也不是不可以理解，可为什么会采取按案件争议的标的额一定的比例的标准来收取呢?常识告诉我们：标的额大的案件不一定复杂，法官的付出不一定更多;同理，标的额小的案件也不一定简单，法官的付出也不一定就少。按照案件标的额收取的诉讼费的合理解释何在?

笔者认为，诉讼当然要付出成本，但对民众而言，过于昂贵的诉讼成本只能使人们在法院门前却步，西谚亦云“迟到的正义不是正义”，另外，只有尽量早一点终止在某一点上才会有正义(无休止的再审与正义的要求不符)。为此，我们的司法实有通过改革以进一步减轻当事人负担及提高效率的必要。

4、建设社会主义和谐社会要求公平优先——当代法律效率与公平价值的选择。

改革开放至今，发展生产力、尽量快地增长GDP是我们一切工作的中心。因此，在立法，尤其是经济、社会立法的价值选择上，往往把促进经济增长即效率放在第一位。经过二十多年的发展，尤其是近些年经济的发展，我国综合国力得到了很大的提高，但问题是改革开放的成果并没有平等地为社会各阶层所享有，先富起来的越来越富，社会贫富悬殊已接近危险水平，我国已迅速地进入了一个“社会矛盾多发期”，王斌余案查以看作是其中矛盾冲突的极端的表现。如何解决日益增多的社会矛盾，是当前的一个重要的课题，党中央及时提出“构建社会主义和谐社会”的命题是非常及时、有深刻的意义的。

笔者认为：“仓廪实而知礼节、衣食足而知荣辱”、“有恒产者有恒心”，在一个流氓无产者占多数的社会里是无法建成和谐社会的。因此，通过法律调节社会财富的第二次分配，通过对富人征收高额的个人所得税、遗产税等税收来发展社会福利，使得富人不可过富、穷人至少能活下去，并着力培育社会中产阶层是构建和谐社会的核心任务。

不要期望富人会发善心自觉地把金钱捐出来给穷人，韦伯的《新教伦理与酱主义精神》中描绘了“拼命地挣钱、拼命地省钱、拼命地捐钱”的资产阶级清教徒的形象，基督教新教的“把金币投到募捐箱中听到叮铛一声的时候灵魂

就升到了天堂”新教的伦理起了一定的作用，但在当代西方社会，真正能促使富人善行的是法律，是对财富征收高额的遗产税所起的作用。在这方面，尤其是在我国市场经济伦理以及财富的社会责任观尚未形成的现阶段，让富人主动捐钱搞公益的任何的道德说教都是苍白的，作用也是有限的，从希望工程以及“非典”期间中国富人们的表现中完全可以得出这样的结论，法律、只有法律才能胜任财富第二次分配，建设社会主义和谐社会的任务。

“法治观念”与“依法治国”

林号兵近年来，随着对“依法治国，建设社会主义法治(制)国家”研究和宣传的不断深入和扩大，“依法治国，建设社会主义法治国家”已成为当代中国的治国方略。人们已不再讨论人治与法治。对法的认识，也已经由“法制”转向了“法治”。早在古希腊时，亚里士多德就曾给法治下过这样一个定义：“法治应包含双重含义;已成立的法律秩序获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定良好的法律。”[1]法治国家是相对人治国家而言，是依法治国所追求的目标。而依法治国就是依照表现为法律形成的人民意志来治理国家，即治国的主体是人民，其中“国”应包括全国公民，并且首要的应是包括立法、行政、司法机关在内的国家机器。笔者认为，中国的法治建设是一项庞大、复杂的社会工程，争议颇多，但如果从法治观念层面对中国法治建设进行相关性的阐述，可能会有些益处。

法治(the rule of law)无论是作为一种理论学说，还是作为一种社会实践都源远流长。中国历史从秦王朝“法治”一页翻起，“春秋决狱”史不绝书，法律日益沦为经义之附庸，实用之工具。新中国成立后，“法”仍只是在暴力惩治的功能上被强调，只不过由帝王之器变成了无产阶级专政、阶级斗争的武器。改革开放之后，尤其是近几年，法治才逐渐被视为一种价值追求，成为法律至上的信仰。

依法治国(the rule by law)也称为法治国(lagal state，law - based state，)。据认为起源于康德的一句名言：“国家是许多人以法律为根据的联合。”[2]显然这里的法律不是法治中的法，而是指来自人民的公意。下面，笔者从不同的角度论述二者的区别。

首先，从哲学伦理角度来看。如果说人性恶学说是法治和依法治国共同的哲学理论假设的话，那么人权哲学则是二者在哲学基础上的区别所在。天赋人权理论是法治的逻辑基础，天赋人权说认为人的基本价值权利是神圣不可侵犯的，而法制的价值观正体现在对自由、正义等基本人权的坚定信念中。而与天赋人权理论相对的君权神授理论是依法治国的理论基础。君权神授理论认为权利是高高在上的，立法者的意志，是主权者的立法权的产物和表现。

其次，从二者的起源形式上看。法理学认为，法治是自然法理学的一部分。法治的思想渊源于十二、十三世纪的欧洲，因为当时欧洲有着较发达的法。[3]而依法治国是实证主义法理学的一支。康德的不可知论以及意志化法律思想是其最初的思想渊源，之后德国形成不同的依法治国理论，[4]也就是说，依法治国最初是在德国发展的。在德国，自由主义和民族主义是紧密结合的，形成纳粹的国家社会主义。纳粹党人实行依法治国，坚持法律意志论，用法律来“正义”他们的意志，制定“著名”的“纽伦堡法”，以法律的名义剥夺基本的人权，给历史，给世界留下惨痛的教训。

再次，从对法律的认识与要求来看。自然法理学将法分为自然法和人定法，认为自然法是人定法的指导和来源，与自然法理学相应的法治本身承认也要求人定法必须服从于更高的自然法，制定的法律必须合乎自然法的普世原则，即尊重基本的人权。依法治国则坚持实证法学的法律意志论，认为立法者的意志是法律的最高渊源，法律被看作是所有人或政府服从统治的工具和手段，亦即所谓的法律工具主义，但却否定法律本身的目的价值。依法治国好似康德的国家法律理论，从立论表面看似自然法，实是法律实证主义。[5]他们说统治者的权利可以变更法律，使自己高于法律之上。可见，依法治国只是徒具形式的“伪法治”。

最后，从二者目的或价值上来看。法治的法律是对基本人权的保护，法治的核心价值也正体现在对人权的保护上，是人权摆脱了由法律随意摆布的命运，为法律的目的找到归宿，明确法的目的价值。法律对人权的保护一方面是直接的，另一方面是通过对公权利的限制实现的。法律具有保护人权和“绝对的最高权威和优势的抵制专横权利的影响，排斥特权的存在，...... 。”[6]从另一个角度说，如自然法学分自然法和人定法一样，法治同样坚持实然价值与应然价值的统一。依法治国的法律中虽也规定了人权，但这种“法赋的人权”是同样可以用法律剥夺的，德国的纽伦堡法就是一典型例子，而这一点正是依法治国与法治相比最大的悲哀。意志法律论的法律工具主义使依法治国的目的价值呈现出功利和机会的倾向，导致最终否定法律的“应然价值”，一味强调法律的“实然作用”，反映在社会生活中必然是对基本人权等应然价值的忽视、蔑视以至敌视和践踏。

其实，现实历史已然对法治和依法治国作出了比较，在纽伦堡审判中，纳粹的不合“实质”正义的形式法律被没有“法律形式”的实质正义所审判。

以上仅仅是为深化对“法治”和“依法治国”的认识，从学理角度对二者作出的比较。邓小平在建设法治国家的讲话中说：“为保障人民民主 ...... 法律不因领导人的改变而改变，不因领导人的看法和注意力的改变而改变。”[7]由此可见，我国依法治国中依的“法”是肯定基本人权的“良法”，所说的，在我国依法治国与法治是相通相融的。在学理上比较二者的区别，并不意味否定二者应该可以融合互通的。

【注释】

[1]亚里士多德《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1985年版，199页。

[2]沈宗灵《现代西方法律哲学》，北京法律出版社1983年版25页。

[3]刘军宁《共和?民主?宪政》，上海三联书店1998年版，140页。

[4]栗劲，李放《中华使用法学大全》，长春吉林大学出版社1998年版。

[5]刘军宁《共和?民主?宪政》，上海三联书店1998年版，141页。

[6]阿伦，《立法至上与法治：民主与宪法》，〈法学译丛〉1986年第3期。

[7]《邓小平文选》，人民出版社1983年版，136页。

对许霆案各方观点的评析

对许霆案各方观点的评析 提要许霆案的判决虽已生效，但对于许霆是否构成犯罪、构成何种犯罪的讨论仍在继续。对许霆行为性质的正确分析，是正确认识本案的关键之所在。本文拟从许霆的行为性质出发，对许霆案各方观点做一个简要评析，以期对本案有一个正确的认识。 关键词：盗窃罪；不当得利；信用卡诈骗罪 一、对支持许霆无罪几个观点的评析 （一）不当得利说。该观点认为，许霆使用自己合法有效的银行借记卡与银行形成的是民事合同关系，其恶意取款行为与银行之间形成的是债权债务关系，因而其行为属于民法上的不当得利。笔者认为，许霆的行为不属于不当得利。我们知道，不当得利的受益人在取得不当利益之前，主观上无非法占有他人财物的故意，而造成不当得利事实出现的原因在于受害人主观上的疏忽和过错。即受益人获得不当得利是被动的，而非积极实施获益行为，如采取主动的行为去额外从他人之处获取利益，则不能认定为不当得利。本案中，许霆利用机器故障，通过主动“取款”而实施非法占有他人财产的行为，其系主动实施了使财物脱离合法占有人控制的行为，因而其行为不符合民法中不当得利的要求。 （二）诱惑犯罪说。即认为许霆之行为是自动取款机诱惑人犯罪，因此不应当受到刑罚处罚。不知持此观点的人是不是受了“诱惑侦查”理论的启发，从而认为自动取款机的故障“诱发了许霆的犯意”。但需要强调的是在西方“诱惑侦查”中的“犯意诱发型”之所以成为被告人免责事由，是因为警察人为地促使了被诱惑者产生犯罪意图并实施犯罪。这一理论是要解决刑事诉讼中的侦查手段问题，而并非是用来解决刑法中罪与非罪的问题。故而“诱惑犯罪说”的合理性与合法性都不免打上问号。且诱惑，是使用手段使人认识模糊而做坏事，应当是一种有意而为的行为，机器没有认识，怎么可能有意使用手段让人做坏事呢？银行并无诱使他人犯罪的意图，仅仅是对ATM机疏于管理从而在客观上给他人创造了犯罪的可乘之机。 同时，上述观点在逻辑上也是有很大问题的。在刑法中，许多犯罪都存有“特别巨大的诱惑”，很多行为人正是因为抵挡不了这些“诱惑”才会越过道德和法律的底线，从而走上违法或犯罪的道路。且在财产性犯罪中财产数额越大，行为人面对的诱惑就越大，其受诱惑犯罪的可能性就越大，按照此逻辑其就越不应当受到刑法的处罚。这种观点在逻辑上显然说不通，也与现实生活相违背。

法理思考题

法理 1.法理学在法学体系中的地位如何？p107 1）法律学是法律学的基础理论 2）法理学是法学的方法论 3）法理学是法学的意识形态 2.简述资产阶级法理学的特征？p111 1）兴起：13-14世纪，人文主义法学派 2）近代：自然法学派“社会契约论”和“天赋人权论”3）现代：哲理法学派、历史法学派、分析法学派 4）当代：第二次世界大战前后，自然法学派、社会法学派和分析法学派 3.简述马克思主义法理学的世界观和方法论。P112 1）思维与存在，社会意识与社会存在的关系反映了法律现象的性质； 2）生产力与生产关系，上层建筑与经济基础的关系反映法律现象的地位和功能 3）阶级和阶级斗争，阶级分析方法反映法律现象的本质和发展 4）社会现象的普遍联系和相互作用的观点反映法律现象间的相互关系。 4.简述法的基本特征。P114 1）法是调整人的行为和社会关系的规范； ①人的行为规范分为：社会规范和技术规范 ②法调整的是人与人之间的社会规范，也有相当一部分是技术规范。 2）法是规定权利和义务的行为规范： 法通过规定人们的权利和义务，以权利和义务为机制，影响人们的行为动机，指引人们的行为，调节社会关系。3）法是由国家制定或认可的行为规范：具有国家意志性，由此具有统一性和权威性 4）法是由国家强制力保证实施的行为规范：法是由国家强制力保证实施的；需要借助国家暴力机器。 5.如何理解法是调整人的行为和社会关系的行为规范。 P114（同上） 6.简述马克思主义对法的本质的基本概括。P116 国家—阶级关系—物质生活条件的关系链 1）法是代表国家意志。不同于国家意志的其他表现形式，它不是针对个别人、个别情况所颁布的，而是具有普遍的效力。 2）法是统治阶级意志的体现。一个阶级想要取得统治地位，必须利用法律使自己的意志上升为国家意志，取得普遍性和合法性。表现在：①确认和固定阶级斗争的结果 ②缓和阶级斗争 3）法所反映的统治阶级意志由一定的物质生活所决定的。 ∴法是反映由一定物质生活条件所决定的统治阶级意志的、由国家制定或认可的，并得到国家强制力保证实施的，通过赋予社会关系参加者权利与义务的方式实现的规范体系。 7.简述法律概念的分类和功能。P119 1）概念：是指在法律上对各种事实进行抽象，概括出他们的共同特征而形成的权威性范畴。 2）分类： ①普遍性程度：一般性&具体 ②涉及的社会关系种类：宪法、刑法、民法、诉讼法 ③涉及的法律事实要素的类别：涉人、涉事、涉物3）功能： ①认知功能；②构成功能； 8.如何理解法律规则的含义？P120 1）概念：是一种特殊的、在逻辑上周全的规范，一个完成的法律规则在结构上由三个要素组成，即假定、处理和制裁。 2）组成： ①假定：适用该法律规范的条件； ②处理：为主体规定的具体行为模式，即权利义务； ③制裁：规定主体违反法律规定时应当承担的法律责任或国家强制措施 3）VS法律条文：条文只是规则的表述形式，一个法律规则的全部要素是通过数个条文加以表述的。 9.简述法律规则的分类。P121 1）法律调整中的不同作用：调整性/保护性 2）为主体提供行为模式的不同：授权性/义务性/禁止性：3）是否允许个别调整以及允许个别调整的程度：绝对确定性/相对确定性； 4）是否允许当事人进行自我调整：强行性/任意性 5）调整关系是否发生于该规则产生之前：确认性/构成性 6）是否直接规定了某一行为规则的内容：确定性/委任性/准用性 10．论述法律原则的功能。P126 1）概念：是指可以作为规则的基础或本源的综合性、稳定性原理和准则。 2）功能： ①对法的制定的作用：

“许霆案”案例分析

“许霆案”案例分析 （姓名：杨理学号：51） 【案件背景】 2006年4月21日22时许，被告人许霆伙同同案人郭安山到广州市天河区黄埔大道西平云路的广州市商业银行离行式单台柜员机提款。当被告人许霆用自己的广州市商业银行银行卡（该卡内余额170多元）提取工资时，发现银行系统出现错误，即利用银行系统升级出错之机，分171次恶意从该柜员机取款共175000元。得手后携款潜逃，赃款被用光。 【案件审判】 2007年11月29日，广州市中级人民法院经过一审将“许霆案”定性为“盗窃金融机构，数额特别巨大”，判处许霆“无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收全部个人财产”。 同年12月，“许霆案”经媒体报道后引起舆论广泛关注和争议。2008年1月14日，广东省高院以事实不清为由将该案发回重审。 2008年3月31日，广州市中级法院第二次公开开庭审理，以盗窃罪判处许霆5年有期徒刑，罚金人民币2万元，并退赔其从银行ATM机上取出的现金。 【综合分析】

纵观“许霆案”的整个案情，主要应解决如下几个争议： 第一，许霆的行为是否构成犯罪（罪与非罪） 第二，如果许霆的行为构成犯罪，那么应该如何定罪法院所认定的“盗窃金融机构”是否正确（此罪与彼罪） 第三，一审判决为无期徒刑，二审改判为5年有期徒刑，量刑是否合理（罪轻与罪重） 首先，对许霆的行为是否构成犯罪存在争议，认为其无罪的观点有三种：一 种观点认为无罪许霆恶意取款的行为是由于银行自动取款机的故障导致，后果应由银行承担。但ATM机故障只是许霆恶意取款行为的诱因，导致其产生贪念，乘机作案，所以该案中不能仅以银行的过错为由免去对许霆的归责。另一种观点认为许霆从取款机里所得的多余钱款属于不当得利，基于银行疏忽的一种额外给付。还有一种观点认为，自动取款机出现故障使许霆不能正常取款，属于无效交易。但从许霆在第一次取款后的多次取款行为中可以看出，他已产生非法占有钱财的主观故意，许霆多次恶意取款的行为已然构成犯罪。 对于“许霆案”的定罪问题，除一审判决将许霆的行为定性为“盗窃金融机构”之外，还存在异议。如许霆的辩护律师认为，（无罪）ATM机出错就是银行的错，银行在有足够时间追回款项的条件下没有

法理学课后习题

法理学课后习题 一、绪论 1.什么是法学？什么是法理学？ 概念： 法学：法学又称法律科学，是一切专门以法律现实为研究对象的学科的总称。 法理学：法理学是我国法学体系中处于基础理论地位的理论学科，它是系统阐述马克思主义法律观，从总体上研究法和法律现实的一般规律，研究法的产生、本质、作用、发展等基本问题，研究法的创制和实施的一般理论，并着重研究我国社会主义法和法治的基本理论问题的理论学科。 性质： 法学：法学是社会科学中一门具有政治性、阶级性的科学，它总是体现着不同社会阶级、阶层以及不同社会集团的世界观、价值观以及它们经济的、政治的实际利益需要。 2.马克思主义法学的主要特点有哪些？ 马克思主义法学是以马克思主义为指导、研究法律现象的学科的总称，它的产生也是法学史上划时代的根本变革。 指导思想：马克思主义法学是以马克思主义的世界观、方法论即辩证唯物主义为指导的，历史唯物主义是马克思主义法学的理论基础； 阶级基础：马克思主义法学是工人阶级和广大人民权利与法律要

求的体现，它是为无产阶级和广大人民群众的根本利益服务的； 法的阶级性与科学性：马克思主义的阶级性与科学性是辩证统一的。党性是阶级性的集中表现，马克思主义的党性要求科学性，而科学性又是实现党性的保证； 法的概念和本质：马克思主义法学认为：法不是、也不可能是超阶级性的，而是由一定的社会结构决定的、在社会上居于统治地位即掌握国家政权的阶级意志的体现，是统治阶级实现其阶级统治的工具； 决定法的根本因素：社会存在决定社会意识，统治阶级一致的内容决定于统治阶级赖以生存的物质生活条件，归根结底决定于在该社会占统治地位的生产关系、经济条件； 法的历史发展规律：法与国家都是社会发展到一定历史阶段的产物，是社会出现了阶级分化、产生了生产资料私有制的产物，法与国家权力有着内在的联系，随着生产力的发展、社会的进步、阶级的消灭，国家与法都将消亡。 3.如何看待中国当代的法学、法理学？ 4.学习、研究法学、法理学应有什么样的基本态度和方法？ 基本态度：坚持马克思主义哲学为指导思想，运用辩证唯物主义与历史唯物主义的观点研究法学。 方法： 1.马克思主义的哲学方法（辩证唯物主义和历史唯物主义的方法， 是马克思主义法学研究方法论的核心和基础。） 2.一般的科学方法（社会调查的方法、历史考察的方法、分析比

法理学论述题及其答案

一、论法理学在法学中的地位 (一)法理学是法学的一般理论 1、一般法是法理学的研究对象。 一般法：（1）指法的整个领域，即包括宪法、民法等在内的整个法律领域，以及现行法从制定到实施的全部过程；2）指古今中外的一切法，法理学应是对古今中外一切类型的法律制度及其各个发展阶段情况的综合研究。 2、法理学与部门法学 法理学概括出各个部门法及其运行的共同规律、共同特征、共同范畴，从而为部门法学提供指南，为法制建设提供理论服务。法理学可能回答的不是法律实践中的具体问题，比如案件如何审理，程序如何进行，引用何种法律，适用何种制裁等等，它所关心的是法律的原理性问题。而对这些原理性问题的分析说明，则必然是理论性的和思维性的。 （二）法理学是法学的基础理论 法理学研究的是一般法中的普遍问题和根本问题。法理学的论题是法学和法律实践中带有根本性的问题：法是什么？法是怎样产生发展的？法有什么作用和价值？同时，法理学还要概括和阐述法学的基本范畴如法、权利义务等，是各个部门法学共同适用的。 (三)法理学是法学的方法论 方法论是指关于方法的理论和学说。法理学特别注重对法学方法的研究，其所研究的一些方法也运用于各部门法学的研究。 二、论法学的研究方法亦可见教材P24-29 1、价值分析方法 法律是调整利益关系的标准，只有研究法律的价值问题，才能对法律的正当性、法律的目的、作用和社会意义等问题做出理论说明。包括价值认知和价值评价。 2、逻辑分析和语义分析 法律体系是一种有序的逻辑结构，并通过语言符号表达出来，如果排除对法律形式问题的研究，人们就无法理解、运用和执行法律。形式逻辑（归纳推理和演绎推理、比较分类）和辩证逻辑（从抽象上升到具体、归纳与演绎的统一，分析与综合的统一，以及逻辑的与历史的统一） 3、社会实证研究方法 法律是一种社会制度，它的运行是一种社会过程，只有把法律和相关的社会事实联系起来，对法律的研究才是全面的，法律也才是真正的法律。 三、论三大法学派的法律观念 在西方三大法学流派中，各学派各有自己不同的研究内容和方法，比较而言： （1）、自然法学派的主要内容是： 其一，关于法的本质。自然法学派认为，法从本质上是一种客观规律，立法者所制定的法律必须以客观规律为基础，?这种客观规律是宇宙、自然、事物以及人的本性，是“理性”的反映。 其二，法来源于永恒不变的本性、自然性、社会性、理性。真正的法律应当与之相符合，特别是与理性相符合，或以理性为基础，它永恒不变，并具有普遍的适用性。 其三，法的功能和目的在于实现公意和正义。 其四，?法律及其观念应当与人们的价值观念、道德观念相一致，自然法是人类寻求正义之绝对标准的结果。 归纳而言，自然法学派特别重视法律存在的客观基础和价值目标，即人性、理性、正义、

道德法律化的法理思考

道德法律化的法理思考 从古至今道德和法律是相互贯穿不可分割的，道德法律化是历史发展的必然趋势。我们要正确认识法律和道德的关系，并在其详知的基础上了解其转化方式，并能预见转化带来的机遇和挑战，以此带动社会向前发展。但近年来，见危不救、常回家看看等道德失范案件的出现，在法学界引起了一场新论战。 一、道德法律化的含义 道德：在一定社会物质条件下以善恶为标准，通过特定环境中的内心信念，社会舆论和传统习惯来评判人们的思想和行为，以调整人与人、人与社会之间关系的行为规范的总和。法律：由国家制定或认可、体现统治阶级意志的，以权利义务为主要内容，并由国家强制力保证实施的行为规范的总称。其目的在于保护和发展有利于统治阶级的社会关系和社会秩序，是统治阶级实现其统治的工具。 道德与法律都是调节人们思想行为、维护社会稳定的社会调控手段。两则虽存在不同但在特定时期又相互交叉和渗透。二者属于上层建筑同属于意识形态领域。联系表现在：1.道德是法律的评价标准。第一，道德是法律的底线法律包含最低限度的道德。一个国家在制定法律的过程中没有考虑到道德，那么这部法律便是不良之法。第二，道德对法律有补充和保障作用。现实生活中法律触及不到的地方很多，

此时道德就对那些不宜由法律调整的方面起到了补充作用。第三，道德束缚是人民自觉守法的前提，守法者道德观念提高，法律意识就会增强，这对我国建立法治国家有着积极作用。2.道德与法律在一定条件下相互转化。凡是法律禁止的行为，也是为人们所不容违反道德的行为。凡是法律倡导的行为，也是人们所遵守维护社会稳定的良好道德行为。 所谓道德法律化，目前理论界通行的认为是：国家从法律(即伦理)的角度将一定社会的道德观念和道德规范或道德原则通过立法程序以法律化，用国家意志的形式表现出来并使之规范化、制度化的法律活动。二、道德法律化与法律道德化的关系 道德法律化是将人类社会所具有的道德理念提升为法律的过程，也是良法之制产生并存在的过程。法律道德化，是使法律转化为更高的道德观念的过程，也是法律能够被被统治阶级严格遵守甚至信仰的过程。因此，由道德法律化到法律道德化，是人类由人治走向法治的自然历史过程，是不可逆转的历史趋势[1]。道德法律化与法律道德化两者之间的关系：第一，道德法律化侧重于立法过程，法律道德化则更倾向于守法过程。法律是在道德的基础上形成的，简单的说，法律就是道德的进化形式，所以道德法律化强调的是如何将道德转化为法律的立法过程。而法律道德化是为了让人们更快更容易的接受法律的过程，是将法律根植于人们心中的过程，因此是守法的过程。第二，

依法治国教案

《依法治国是基本方略》教学设计 一、教材分析 就教材内容和地位而言，本节课涉及依法治国的内涵，基本要求，公民（特别是中学生）落实依法治国的具体要求等。就逻辑联系而言，本节内容和前面的坚持党的领导、人民当家作主一起构成中国特色社会主义民主政治的鲜明特点，而且“依法治国是基本方略”。 本课的主要目的是让学生识记“依法治国是基本方略”，理解依法治国的内涵，能够依法自律，依法办事，自觉维护社会秩序。这是在建设社会主义法制国家，构建社会主义和谐社会的总目标要求下，结合初中学生的认知特点和能力所开展的学习活动。在教学设计上主要体现“知识生活化，生活知识化”的特点，力求让学生在思想品德学科上掌握阅读学习方法。 二、学情分析 初三学生的法律意识还不强，对于“依法治国是基本方略”还比较模糊，加上他们的理性思维还比较欠缺，所以有必要对他们进行法制的国情教育，同时也可以培养他们思辨能力。 其次，就一堂复习课而言，重点主要包括两个部分，即考察学生对已经学过的知识的掌握情况以及能否将知识学活用活。而农村教育的共性之一就是学生缺乏较为通畅的信息渠道，较为闭塞，思想也比价规律化，因此要针对学生的这一特点通过熟悉的资料分析，进行适当的训练。 三、教学目标 （一）知识与技能目标 1．识记：知道依法治国的基本要求，知道依法治国就是依照宪法和法律的规定管

理国家。依法治国的含义、意义。 2．对于复习课，要通过材料分析培养学生的解题能力和思维拓展能力。发展学生观察、感受、体验、参与的能力和表达能力，使学生在对实际问题的探讨中学会独立分析问题、解决问题的方法，学会有条理地表达自己的观点。初步认识和理解依法治国的必要性，能够依法自律，依法办事，自觉维护社会秩序。 （二）过程与方法目标 1．用经典影视剧，学生思辨导入新课。 2．学生阅读提取信息，活动感悟依法治国与百姓生活的关系。 3．借助“宪法修正、班规执行、任长霞、宋鱼水”等材料，解读依法治国的基本要求。 4．学生说法，加深对依法治国的理解。 5．开展“中学生和食品安全”讨论活动，进一步掌握落实依法治国方略。 （三）情感态度和价值观目标 1．通过学习本课内容，深刻感受中国特色社会主义民主政治的先进性和优越性。2．培养学生遵纪守法的法治意识，依法自律。 3．增强关心和参与国家政治生活的自觉性，积极参与社会主义民主政治建设。四、设计思想： 对于《依法治国是基本方略》这一内容，主要是考虑离学生生活较近，学生能够有话可说，能够从学生的问题回答过程中发现问题并及时予以解决。 对于具体的设计思想，我主要考虑一下几个方面的问题：首先在导课环节，通过影视剧《铁齿铜牙纪晓岚》中和珅受贿数钱的3分钟视频，引入到现代和珅文强的最终下场，导入我国是一个依法治国的国家。目的在于提高学生兴趣。课堂的中心环节是依法治国的基本要求以及通过材料解读，如何掌握依法治国的基

法理学思考题

1、张某与李某是某大学同班同学且为好友。一日李某主动请张某星期天到电影院看电影。到了星期天，张某首先乘车至电影院门口等候李某。但李某突然改变主意，直到电影散场也没有来电影院。张某为此愤愤不平，提出与李某“断交”。问： xx的行为具有法律意义吗？ 2、张某在开车上班途中，发现赵某被汽车撞伤，倒在地上。张某将张某扶进自己的汽车，闯过六个红灯，将赵某送到医院。后张某由于违反交通管理条例的规定被交通警察罚款200元。 问题分析： （1）交通警察对张某罚款200元，体现了自然法理论的基本立场，还是法律实证主义的基本立场？ （2）假如你为张某的行为辩护，那么应当站在什么样的法学立场上？ 3、"请运用法的形式特征分析如下案件： 一对夫妻在自家的房子中观看黄碟，是否应当受到法律的制裁？为什么？ （提示： 这里关键要分析“在自家的房子中观看黄碟”是关系行为，还是个体行为） 4、在有关法系的问题上，学生甲与学生乙有一些不同的认识。甲认为： （1）法系就是指法律体 系； （2）法系的划分标准是单一的、绝对不变的； （3）在英美法系，制定法不是法的正式渊源。 乙认为：

（1）法系是比较法学的概念，它与法律体系不同； （2）法系的划分标准具有相对性，因此是没有意义的； （3）在英美法系，制定法和判例法一样，都是法的正式渊源；但是，在大陆法系，判例则不是法的正式渊源，判例也没有什么作用。 你认为上述哪一种或哪些观点有道理？为什么？ 5、某地来一外商投资，在宾馆住的时候，碰到小偷偷了钱包，外商报了案， 1党委和政府知道了以后责令公安机关要限期抓到小偷，公安机关抓住小偷以后，党委和政府责令要严肃处理，严惩不贷，然后把钱包还给为外商，结果外商带着外资走了，没有在这投资，这个案例说明了什么问题？外商为什么走了？ 6、以下关于权利义务的说法是否正确？为什么？ （1）“诉讼当事人要求法院依法公开审理的权利是对世权。” （2）“法律规定不得侵犯他人的自由，这一义务属于对人义务和消极义务。” （3）“在许多情况下，权利可以转让或放弃，义务不能随意转让或者放弃。” 7、"根据我国 1997年10月1日起生效实施的《刑法》（又被称为新刑法）第270条的规定，将为他人保管的财物或者他人的遗忘物、埋藏物占为己有，数额较大且拒不交还的行为构成侵占罪，可以处以一定的刑罚。但是，在 1997年10月1日之前，在我国具有法律效力的刑事法律是 1979年7月1日通过的《刑法》（又被称为旧刑法）。旧刑法并未设置侵占罪。某甲于

许霆案的反思

“许霆案”的反思 4月17日晚七点半，北京大学法学院贺卫方教授做客百年暨南文化素质教育讲堂，在国际会议厅为我们奉上一场题为“‘许霆案’审理的启示”的精彩讲座。讲座上，贺教授分别从法律制度的确定性、司法与传媒的关系、判例法体系建立的可能性三个方面阐述了他对此案件的见解，他深入浅出的分析、旁征博引的说理以及幽默风趣的语言引得在场观众热烈的掌声。 贺教授认为首要启示是重视法律制度的确定性。他从语言构造开始说起，说“法律概念处于不清晰状态，会导致人民处于不安定不可预知的状态”。联系案件来说，他认为司法者该深入解读立法者的意图，“法官对法律的解读得使法律仍能有效调整已变化了的社会关系”。 而对于司法与传媒的关系，贺教授用“唇齿相依、唇寒齿亡”八个字来形容。通过对众多案例的分析，贺教授希望传媒能够“像一面镜子，无所谓价值偏好地反应各方的声音”，维护好司法的独立性。 最后，贺教授表示，现在我们进入判例时代，法律不能因地域或时间的差异而不统一，人们的命运“不能取决于偶然的因素”。我们要从制度上去努力，要“驾驭自己的命运”。 让我们来重温一下事情的经过。 2006年4月21日晚10时，被告人许霆来到广州天河区黄埔大道某银行的ATM取款机取款。结果取出1000元后，银行卡账户里只被扣1元，许霆先后取款171笔，合计17.5万元。许霆潜逃一年后被抓获，以盗窃罪被判无期徒刑。许父对一审判决不服，筹钱20万准备继续上诉。他认为，“这就像路边捡了别人的钱一样―――就算花了别人多给的钱，还了不就没事了嘛，怎么是秘密窃取，又怎么非法占有了呢？” 一石激起千层浪，立刻有专家、网友组成两派阵营——挺霆方与倒霆方进行激辩。倒霆方认为许霆恶意取款构成盗窃罪，判重刑无不妥！而挺霆方则认为许霆恶意取款不是盗窃，是不当得利，并且量型过重！双方就问题的关键点:ATM 机是否是金融机构？银行是否有责任？许霆恶取款是否构成盗窃罪？许霆案是否量刑适当？是民事还是刑事责任进行了讨论。最终，广东省高级人民法院对此

齐玉苓案宪法适用的法理思考

齐玉苓案宪法适用的法理思考——受教育权的性质与公民基本权利保护的法律研究 宋春雨源自：人民法院报 受教育权的性质 受教育权受到侵害是齐玉苓提起诉讼的理由之一，人民法院是否支持齐玉苓受教育权受侵害的赔偿请求，首先要解决受教育权的性质问题。 关于本案中受教育权的性质，存在截然相反的两种观点。 一种观点认为，受教育权有双重含义，既是宪法权利，也是民事权利。①受教育权是指公民享有的在各类学校、各种教育机构或通过其他途径获得文化科学知识，提高自己科学文化水平的权利。受教育权包括公法意义的受教育权和私法意义的受教育权，私法上的受教育权乃是对传统民法人格权的丰富、完善与发展，宪法规定公民受教育的基本权利并不影响其作为民事权利存在。②民法通则对民事权利的规定采取非法定主义，不一定有规定的权利才保护，如隐私权，如确实有损害后果发生的，也应保护，法律没有规定受教育权，应通过解释法律来补充法律漏洞。③在现代社会高度社会分工的情况下，受教育已成为个人生存和发展的必要条件，而民法上的受教育权正是现代社会人格权的丰富与发展。私法意义的受教育权本质上是平等权和自由权，其实质为民事权利。 另一种观点认为，受教育权不是民事权利，而是宪法权利。①我国民事法律没有受教育权的规定，民法理论上也没有受教育权的概念。国外的民事立法和理论均没有将受教育权作为民事权利的情形。受教育权是一项宪法权利，是宪法社会权利的内容。②如果将受教育权作为一种民事权利，就需要对其内涵外延作出界定，而事实上这种界定是非常困难的。一种作为民事权利的抽象的受教育权不仅在实践中没有意义，在适用上也势必造成混乱。③否认受教育权民事权利的性质不等于对本案涉及的情形不予保护。事实上，本案中齐玉苓失去受教育的机会，可以作为陈晓琪等侵害齐玉苓姓名权的损害后果来考虑，同样可以使齐玉苓的权利得到救济。 受教育权作为一个法学概念，属于宪法学的范畴，它一般规定于宪法典中，如我国宪法第四十六条，“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。”民法理论上没有受教育权的概念，各国民事立法上也没有受教育权的规定。宪法上的受教育权与国家的义务相对应，并不直接涉及私人之间的行为。公民在接受教育的过程中固然会涉及私法上的利益，如本案涉及的情形，但民法对这种利益的保护应通过人格利益保护来实现。第一种观点将宪法上的受教育权直接理解为民事权利，在概念上是不恰当的。第二种观点将受教育权定位为宪法权利，在权利性质上的认识是正确的，但将本案中齐玉苓失去受教育的机会，作为陈晓琪等侵害齐玉苓姓名权的损害后果来考虑，虽然也能使受害人的利益得到保护，却并未把握住问题的实质。加害人侵害姓名权只是实施侵权行为的手段，将他人受教育的机会据为己有，才是其实施侵权行为的目的，而其受教育机会丧失也是最主要的损害后果。第二种观点在这个问题上似有本末倒置之嫌，没有把握问题的实质，无法给予受害人充分的保护。 民法理论上，人格利益由具体人格权与一般人格权共同调整。具体人格权是民事法律明确规定的人格权利，如我国民法通则第一百二十条规定的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权，一般人格权调整具体人格权之外的人格利益，包括人身自由权和人格尊严权。人身自由权不仅指行为自由，也包括意志自由。本案中陈晓琪等以侵害齐玉苓姓名权的手段，导致其丧失受教育机会，是干涉他人意志自由的行为，在学理上可依人身自由权的保护来调整。 我国民法通则没有一般人格权的规定，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条规定的人身自由权仅指行为自由而言，是一项具体人格权。我国宪法虽有人身自由权的规定，但直接依据宪法就本案侵害他人意志自由的情况创设一般人格权，存在方法论上的局限。因此，最高人民法院在《批复》中，从公民基本权利保护的角度，确定了“陈晓琪以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉玲依据宪法所享有的公民受教育的基本权利，

刑法学专家谈许霆案

刑法学专家谈许霆案：法官其实有权灵活纠偏 2008年01月10日08:53:25 来源：法制日报 【字号大中小】【留言】【打印】【关闭】【Email推荐：】 法官是人，而不是“机器人”，他必须运用正义之心，主动弥补法律的漏洞，以满足公众对于正义的期待 打工仔许霆利用A TM机的失误，取款17.5万元，后被广州市中级人民法院一审判处无期徒刑。连日来，随着一些律师对此案涉及的量刑标准提出质疑，此案再度引起了 广泛的社会关注。 从法律的文字表述来看，许霆行为被认定为盗窃金融机构，因此获刑无期，并无不妥之处。刑法第264条规定，有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产，其中之一就是，“盗窃金融机构，数额特别巨大的”。1998年3月《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》规定，个人盗窃公私财物价值人民币三万元至十万元以上的，为“数额特别巨大”。根据通行刑法理论，许霆在明知银行系统存在问题，仍利用这种漏洞获得财物的行为，属于“非法占有”银行财物。因为在社会观念上，A TM机中的钞票显然归银行占有，许霆本人并无合法的“占有权”。即使银行金库大门洞开，无人看守，潜入其内，将财物囊为己有，也是一种盗窃行为。许霆的行为不能定性为侵占(刑罚最高为5年有期徒刑)，因为A TM机中的钱并非许霆代为保管的银行财物，也非遗忘物或埋藏物。同时，他的行为也不构成诈骗罪，因为诈骗必须要有“骗”与“被骗”的行为，但机器是不可能被骗的。 问题在于，任何人处于许霆当时的情景，是否能抵制住这种诱惑。即使如笔者这般从事刑法教学与研究的人士，在A TM机出错的情况下，也不能保证“坐怀不乱”、“不犯秋毫”。对于这样一个绝大多数人都可能会犯的错误，是否可能是荒唐的？刑法不是推行道德的卫道士，它必须兼顾人性。无论是大陆法系，还是英美法系，对于类似许霆的案件，法官都可根据法律精神提供相应的救济，以弱化成文刑法可能出现的暴戾与残苛。在大陆法系，有期待可能性理论，如果没有期待当事人实施合法行为的可能性，即使行为形式上违背法律，也可减轻或免除刑罚，因为这种惩罚是没有太大意义的。比如某人两天没有进食，偷吃了邻居家用来喂狗的野参汤(设若数额特别巨大)，从形式上看，他完全符合盗窃罪的构成要件，但由于完全缺乏期待实施合法行为的可能性，故不得以犯罪论处。在英美法系，有可得宽恕的辩护理由，对于一种形式上的不法行为，如果它是多数人都可能犯下的错误，即使行为违法，也是法律可以从宽或恕免的，这最典型的例子就是警察设套，诱人犯罪，所谓官诱民犯。 法律一经制定，就已经滞后，它不可能与时俱进地涵盖社会生活的方方面面，机械地、教条地适用法律，或者导致法律过于宽松，或者过于严苛。法官是人，而不是“机器人”，他必须运用正义之心，主动弥补法律的漏洞，以满足公众对于正义的期待。其实，对于许霆案，现有的刑法规定至少从以下三个方面赋予了法官积极作为的空间与权限。 其一，可以适用刑法第13条的但书条款，做出无罪判决。该条款规定：“……依照法律

法理学复习题集(2019年)

《法理学》复习题 一、单项选择题 1. 从认识论角度，法学可分为（） A.国法学和国际法学 B.理论法学和应用法学 C.法学本科和法学边缘学科 D.立法学和法解释学 2.研究马克思主义法学的根本方法是( )。 A.社会调查方法 B.系统论方法 C.辩证唯物主义和历史唯物主义方法 D．法律解释方法 3.首先提出法治应当优于一人之治的是（） A．柏拉图 B．格拉底 C．亚里士多德 D．孟德斯鸠 4.法典编纂是指（）。 A．对原有全部规性文件进行整理 B．在不改变原有规性文件容的前提下进行加工 C．对属于某一法律部门的规性文件进行整理加工，编织成新的系统化的法律文件，是一种立法活动 D．不是一种立法活动 5．法可以划分为奴隶制法、封建制法、资本主义法和社会主义法。这种划分方法所依据的是( )。 A.法的历史渊源 B.法族 C.法系 D.法的历史类型 6.部门法划分的主要标准是（） A.法律调整方法 B.法律数量 C.法律调整对象 D.法律原则

7.关于部门规章的下列表述中，正确的是（） A.部门规章的效力等同于行政法规 B.部门规章的效力低于行政法规 C.国务院总理签署公布部门规章 D.部门规章的效力高于地方性法规 8．下列选项中，不属于法律规则构成要素的是哪一项？( ) A．假定 B．行为模式 C．法律后果 D．概念 9.下列所述的法律原则不属于公理性原则的是哪一选项?( ) A．《民法通则》规定，民事活动应当遵循自愿、公平、等价、有偿的原则 B．《合同法》规定，当事人行使权利，履行义务应当遵循诚实信用的原则 C．《婚姻法》规定，实行计划生育的原则 D．《民法通则》规定，当事人在民事活动中的地位平等 10.调整国家与普通个人之间的关系的法律是（） A．根本法 B．成文法 C．公法 D．一般法 11.《中华人民国宪法》规定：中华人民国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由，这些权利属于（） A.现实权利 B.一般权利 C.普通权利 D.集体权利 12.下列法律中，哪一个属于我国的行政法法律部门（） A.婚姻法 B.合同法 C.律师法 D.劳动法 13.下列法律中，哪一个不属于我国的民商法法律部门（） A.担保法

陈兴良：许霆案的法理分析

陈兴良：许霆案的法理分析 作者：北京大学法学院教授陈兴良 编者按：许霆案是近期在社会上引起广泛关注与争论的一起普通的刑事案件，不少民众与学者都卷入其中发表见解，而且分歧还很大。各种意见有着不同的出发点和落脚点，结论自然不同，然而，法院终归要依据“以事实为依据，以法律为准绳”的原则对该案作出定论。在许霆案的争论中，可以看到我国法律规定乃至司法都有不尽完善之处，但我们首先应在法律的理性与轨道上来看待，然后在法律的框架内实现公正。这正是人民法院所追求的法律效果与社会效果的统一，许霆案的审理过程也充分说明了这一点。在这个意义上说，许霆案的激辩将会起到推动我国法治建设的作用。 就许霆案而言，适用特殊减轻的理由有三：一是银行明显存在过错。这一过错虽然不能成为许霆无罪的理由，却可以成为适用特殊减轻的根据。二是违法程度较轻。许霆是利用自动取款机的故障而窃取财物，这和采用破坏自动取款机甚至非法潜入金融机构的盗窃行为相比，客观违法程度较轻。三是责任程度较轻。银行的过错产生了巨大的金钱诱惑，从而诱发了许霆的犯罪。从期待可能性上来说，由于存在着自动取款机故障这一附随状况而使得期待可能性程度有所降低，由此可以减轻许霆的责任。 许霆案在原一审判决以后，引起媒体的广泛关注，对以盗窃金融机构判处无期徒刑的判决结果，质疑之声鹊起。我以为，许霆案的原一审判决结果之所以受到质疑，主要原因还是在于量刑过重。假如许霆盗窃金融机构的数额不是17万元而是71万元，对其判处无期徒刑的结果被公众的认同程度就会高得多。除因量刑过重而产生对该案定罪的质疑，当然也因为许霆利用自动取款机的故障而恶意取款这一行为本身具有某种特殊性。因此，排除公众对许霆案判决结果的质疑，首先应当对利用自动取款机的故障而恶意取款的行为进行法理上的分析，其次才是考虑在量刑上如何依法采取补救措施。 对于许霆利用自动取款机的故障而恶意取款的行为，主要存在无罪与有罪两种观点，需要分别加以法理分析。 无罪的观点有以下三种说法：一是银行过错说，即以银行的过错否定许霆行为的有罪性。在本案中，银行确实存在过错。这种过错是未能及时发现并排除自动取款机的故障，因而使自动取款机的款项处于一种疏于管理的状态。但银行过错只是许霆犯罪的诱因，它为许霆盗窃易于得手提供了某种条件，但并不能由此否认许霆行为的犯罪性。因为自动取款机发生故障，但款项仍然在取款机里，不能认为银行丧失了对款项的占有。正如同我出门忘记关门，使小偷利用大门洞开之机而窃取财物的行为同样构成盗窃一样，我的疏忽不能成为小偷无罪的理由。二是银行溢付说，认为许霆提出银行卡中的款项是银行溢付的结果，并非许霆盗窃之所得。溢付是交付方基于疏忽的一种额外给付，这种给付也是收受方所未曾预料到的。因此，收受方在完全被动的情况下予以收取。在许霆取款过程中，第一次下达100元取款指令，获款1000元，额外的900元可以说是一种溢付，即不当得利。但在此后许霆又一而再、再而三地170次恶意取款，由此而非法占有的17万元款项则不是溢付，而是许霆在非法占有目的支配下盗窃之所得。三是无效交易说，认为许霆以本人的银行卡在自动取款机上正常取款，只不过自动取款机出现故障给付了额外的款项，这种交易是无效的，但不能由此否认取款行为本身是一种正常的交易行为。这里涉及对行为之正常与异常的理解。我认为，在刑法中，正常与异常的区分是相对的，尤其要看行为是受何种主观意图所分配。例如，医生甲经诊断发现病人乙有感冒症状，遂给乙开感冒药，这一开药行为是正常的治疗行为。但如果甲知道

法理学复习参考答案

法理学复习题 一、单项选择 1、法的最终决定因素是（ B ）。 A统治阶级的意志B社会物资生活条件 C 生产力D阶级斗争状况 2、以“他人的行为”作为作用对象的法的（ B ）。 A 指引作用B评价作用C教育作用D预测作用 3、下列不属于法产生的共同规律的表述是（ C ）。 A、由个别性调整逐步发展为规范性调整 B、由习惯演变为习惯法，再发展为成文法 C、由公法为主发展成为公法、私法并重 D、由法律、道德和宗教规范混合为一体到逐渐分化 4、根据法律关系主体之间的地位可将其划分为：（C ） A 一般法律关系和具体法律关系 B 绝对法律关系和相对法律关系 C 平权型法律关系和隶属型法律关系 D 调整性法律关系和保护性法律关系 5、下列属于智力成果这类法律关系客体的是：（A ） A 商标 B 厂房C隐私 D 公交车承载乘客 6、下列关于法与自由的关系的说法错误的是：（D ） A 自由是法所体现或促进和实现的价值之一 B 法是保障自由和实现自由的重要的社会条件 C 法既要保护和实现自由，又要对自由作出合理的限制 D 法律对自由的限制没有任何标准可以遵循 7、下列不享有立法权的机关为：（C ） A 全国人民代表大会 B 国务院 C 镇人民政府 D 省人大常委会 8、按照是否允许依法自主调整，法律规范可以分为：（A ） A 任意性规范和强行性规范 B 绝对确定性规范和相对确定性规范 C 授权性规范和禁止性规范 D 调整性规范和保护性规范 9、下列属于法的工具性价值的是：（B ） A 公正 B 保护 C 自由 D 效益 10、我国宪法规定，公民享有言论、出版、集会、结社、游行和示威的权利，这种权利属于：（D ） A 普通权利 B 救济权 C 相对权利 D 基本权利 11、下列没有立法提案权的是（ A ）。 A、十个全国人大代表 B、中央军委 C、全国人民代表大会各专门委员会 D、全国人民代表大会主席团 12、司法机关依法独立行使职权，这项原则的含义之一是：人民法院、人民检察院依法独立行使自己的职权，不受（ B ）。 A、权力机关的干涉 B、行政机关、社会团体和个人的干涉 C、上级司法机关的干涉 D、政党、社会团体和个人的干涉 13、黄某是甲县人事局的干部，他向县检察院举报了县人事局领导叶某在干部调配中收受钱物的行为，两个月后未见动静，黄某几经努力才弄清是检察院的章某把举报信私下扣住并叫给了叶某。黄某于是又向县人大、市检察院举报章某的行为。黄某的行为属于下列哪种？（ B ） A、法的适用 B、法的遵守 C、法的执行 D、法的解释 14、根据我国现行的法律解释体制，司法部对《律师职业道德和执业纪律规范》的解释属于（ A ）。 A、行政解释 B、立法解释 C、司法解释 D、非正式解释 15、在我国，法律监督的专门机关是（ C ）。 A、国家审判机关 B、国家监察机关 C、国家检察机关 D、国家权力机关 二、多项选择 1、社会主义法制的基本要求是（ABCD ）。 A 有法可依B有法必依C执法必严D违法必纠 2、法产生的基本标志是（ABC ）。 A 国家的产生B权利和义务的分离C诉讼和审判的出现D私有制的产生 3、划分法的部门的标准是（AD ）。 A法的调整方法B法的调整范围 C 法的调整内容D法的调整对象 4、权利和义务的关系是（ABD ） A权利和义务是互相依成的B权利和义务是相互联系的 C权利和义务都有严格的法律界限 D 权利和义务两者不可分割，且有统一性。 5、我国法学工作者研究法学通常使用的方法有（ABCD ）。 A 社会调查的方法B历史考察的方法C逻辑分析和比较方法D语义分析的方法 三、选择题 1．法学是专门以（D ）为研究对象的学科的总称。

辩诉交易的法理思考

辩诉交易的法理思考 内容摘要：辩诉交易制度起源于美国19世纪中叶，至今为止美国百分之九十的刑事案件并未通过审判程序终结，而是以辩诉交易的方式定罪结案。其自起源开始就存在着很多争议，不可否认辩诉交易制度有着很高的诉讼价值。值得我国在司法改革过程中予以借鉴。 关键词：辩诉交易诉讼价值司法公正效率 Abstract：Plea bargaining system originated in the us in the mid 19th century, so far American ninety percent of the criminal case not through trial proceedings, but by way of final plea bargaining conviction. Since its inception there is much debate, undeniable plea bargaining system with high value of suit. Worth our country in judicial reform process to use for reference. Keywords：Plea Bargaining ；Lawsuit value ；Judicial justice；Efficiency 一、辩诉交易制度的概述 （一）辩诉交易的概念和内容 辩诉交易（Plea Bargaining）也有学者译之为辩诉谈判（Plea Negotiation ）或辩诉协议（Plea Agreement）。《布莱克法律辞典》将辩诉交易定义为：“在刑事被告人就较轻的罪名或数项指控中一项或几项作出有罪答辩以换取检察官的某种让步,通常是获得较轻的判决或撤销其他指控的情况下,检察官与被告人之间经过协商达成的协议。”《美国法律辞典》的解释是“所谓诉辩交易程序是在刑事案件中,被指控者通过他或她的律师与公诉人进行协商达成双方均可接受协议的程序。”在我国的司法界为大多数学者认可的概念为“辩诉交易是指在法庭开庭审理前作为控方的检察官与被告辩护律师针对被告人的定罪量刑问题进行协商以检察官撤销指控、降格指控或者要求法官从轻判处刑罚为条件，来换取被告人的有罪答辩的一项司法制度。”具体而言辩诉交易包含了罪名的交易、罪数的交易、刑罚的交易等内容。罪名的交易是指检察官将起诉书中较重的罪名换成较轻的罪

法理学作业：人治和法治的结合论

对人治和法治结合论的一点思考 ---正确理解人治和法治的关系，以及德治在其中的角色 法理学肖海生指导教师胡兴东 引言 法理学课学期论文的选择题目上，原本想着人治和法治这个题目虽然大但较为熟悉应好做一些，仔细研读思考却发现越是如此，越是难写。莫不是应了画界流传的那个说法，鬼魅易画，犬马难矣,不过做学问，就要有一定的钻研精神，通过学习大量的有关资料，发现了一些在理解“人治和法治”关系上的疑惑，自古以来对于人治还是法治都不统一，有些认为法治比人治好，有些认为人治比法治好，但是为什么不能两者有机的结合起来，起到两者之间不足之处的互补呢？鉴于自己的想法与现在流行的观点不大一致，就试着写出自己的一点体会。 ［摘要］本文通过对时下流行的一些观点提出不同的看法，试图厘清人治、法治、德治的概念和关系，最终提出现在中国国家治理的方法上采用人治和法治结合论的可行性。有人认为，“要法治不要人治”，我不敢苟同，这种提法首先是没弄清两者的概念和内涵，再者是违反了唯物辩证法中的辩证的原理；有人从“依法治国”和“以德治国”中理解简单的推出：德治和法治都是一种治理的手段的观点，我亦不敢苟同，这种提法犯了想当然，不愿仔细分析问题的错误，孰不知人

治和法治是一对概念，而德治（道德）从来就是更高一个层次的概念，假如人治和法治是一对子目录的话，那德治应是一个根目录，只是在子目录中到处都可见到德治这个根目录的影子。本文通过对以上问题的论证，提出人治和法治都应是治理方法，是长期并存可以结合使用的观点，并结合中国的实际谈一些现实意义和今后在国家治理中应注意的方面。 ［关键词］人治和法治结合论道德的影响启示 正文 一、人治、法治、德治三者的概念及属性 只所以先要讨论三者的概念，因为唯有如此，才能从根本上理清思路，用较为准确的提法来研究中国的人治和法治问题，当然所谓三者的概念，中外历史上也没争论出一个皆服的概念，例如西方法学家曾围绕法治这一主题召开过几次国际会议，但并未就法治的具体内容和原则取得一致的意见。我却要在此下个定义（概念）有自不量力自嫌，故声明在此斗胆借用概念这一用词只为了方便说明我的一些观点而已，仅此而已。 （一）、人治 人治就是个人或少数人因缘历史原因掌握了社会公共权力，以军事、经济、政治、法律、文化、伦理等物质的与精神的手段，对占社会绝大多数的其他成员进行等级统治的社会体制，通俗的说，人治是指按少数人意志来治理国家的一种治国方式。其和法治一