二、国际私法的历史
国际私法的历史
第一节国际私法学说史
一、法则区别说
（一）意大利的法则区别说
1、背景：
（1）经济贸易关系的发展；
（2）城邦的出现；
（3）后期注释法学派的兴起；
（4）不同城邦国家之间法则冲突；
2、意大利的法则区别说是国际私法理论的最早形态，其代表人物是巴托鲁斯。他把所有的“法则”分为“物的法则”、“人的法则”和“混合法则”。
（1）“物的法则”是属地的，其适用只能而且必须及于制定者领土之内的物；
（2）“人的法则”是属人的，它不但应适用于制定者管辖领土内的属民，而且在它的属民到了别的主权者管辖领土内时，也应适用；
3、“混合法则”是涉及行为的法则，适用于在法则制定者领土内订立的契约，是既涉及人又涉及物的。他在此基础上提出了许多重要的冲突法规则。
评价：（1）这种理论纠正了绝对属地主义的弊端，抓住了法律的域内域外效力这个法律冲突的根本点，首次站在双边的立场上来研究法律的适用问题，使国际私法后来能真正具有国际性。
（2）它所创立的一些基本冲突规范，对后来国际私法的形成和发展产生了重大影响，有的规则至今仍为世界各国采纳。所以不少西方学者把巴托鲁斯称为“国际私法之父”。
（3）但是，巴托鲁斯借助词语结构来划分“人法”与“物法”，显然是不科学的。
以法则本身的标准进行分类，将法则区分为人法和物法是一种机械性的划分，意义不确定、标准不明确，范围不固定没有抓住法律关系的实质，无法应付现实社会的复杂性，不可能解决法律冲突。
【巴尔多】
进一步发展了巴托鲁斯的学说，主张取得权利和法律行为的能力应当受当事人住所地法的支配，而不应适用他的出生地法；
认为在贸易发达的社会，住所地法对一个人能力的确认是更为实际的标准；
对于继承问题，趋向于认为所有的关于继承的法则都是物的，并应重视死者的意图；（二）法国的法则区别说
1、背景：
法国当时南北经济发展不平衡，封建割据严重；
16世纪，法国资本主义工商业较发达，海外交往频繁，南部经济更发达，北部却处于封建割据状态，法律冲突很多；南部是成文法，而中北部实行习惯法，导致法律冲突，不适合资本主义生产关系的发展。
2、法国法则区别说的突出代表是杜摩兰和达让特莱
（1）杜摩兰
主张把法则分为“人法”、“物法”和”行为法”三类。
但他认为只有双方当事人没有自主意思表示，直接取决于法律的强制性时．才有必要作这种
划分。
他承认“物法”从物，凡涉及境内之物的问题应依物之所在地法；而“人法”从人，其效力只及于境内境外自己的属民。
不过，他极力主张扩大“人法”的适用范围，而缩小“物法”的适用范围。
特别重要的是，杜摩兰在《巴黎习惯法评述》一书中，首先提出了“意思自治”原则。内容如下：①双方当事人契约关系明示选择的法律，法院应当适用；
②法官按照签订合同、将要履行合同将要表示出的行为推定当事人默示选择的法律；
③当事人选择的应当是实体法不是程序法；
评价：杜摩兰的学说代表了新兴商人的利益，在客观上有利于促进贸易的发展和统一市场的形成。他提出的“意思自治”原则摆脱了本地习惯法的束缚，冲破了属地原则的禁锢。该原则已发展成为国际上普遍接受的确定契约准据法的首要原则。
杜摩兰的学说超越了他所处的年代。
(2) 达让特莱，
站在杜摩兰的对立面，扩大物法的适用范围，缩小人法的适用范围，反对契约当事人实行“意思自治”，而极力推崇属地原则。
他的主要观点是：
①一切习惯法原则上都是属地的，仅在立法者的境内有效；根据这个原则，他提出物权问题依物之所在地法，不动产的继承依不动产所在地法。
②适用属地原则也有例外，关于纯属人的身份能力的法律，如规定成年年龄的法则，可例外地适用属人法；
③对于“混合法则”，应适用属地法；
评价：达让特莱的思想反映了当时封建势力的要求，企图维护封建社会闭关自守的状态，不利于国际贸易往来，阻碍资本主义在法国的发展；在法律适用问题上，他的主张几乎又回到了过去的绝对属地主义的立场上，显然阻碍了国际私法的发展。但仍有学者继承，主要是荷兰。
（三）荷兰的法则区别说
荷兰学派的主要代表有巴根多斯、约翰·伏特和优利克·胡伯。其中，胡伯提出了著名的三原则：
1、任何主权者的法律必须在其境内行使并约束其臣民，但在境外则无效；
2、凡居住在其境内的人，包括常住的与临时的，都可视为主权者的臣民；
3、每一国家的法律己在其本国的领域内实施，根据礼让，行使主权权力者也应让它在自己境内保持其效力，只要这样做不致损害自己的主权权力及其臣民的利益。因此，这种理论被称为国际礼让说。
评价：（1）国际礼让说把国家主权思想引入法则区别说，把适用外国法的问题放在国家关系和国家利益的基础上来考察，这是适用外国法理论的进步。它对国际私法的发展产生了深远的影响；
（2）依据属地主义原则，“胡”相对于“达”是一种发展，他认为一个国家没有义务施行外国法，强调了国家主权；
（3）适用外国法是一种自身需要，是行使国家主权的一种表现；
（4）自此开始真正研究涉外法律关系冲突；
（5）胡伯三原则，代表了新兴资产阶级的利益，有利于维护荷兰的主权及经济发展，对以后资本主义国际私法影响很大，尤其是第三条被英美学派所继承。
【法则区别说时代的评价】
对同时期的各国的国际私法立法产生了重大影响：
1、国际私法的作用领域扩大
2、本国法主义的诞生；
3、成文国际私法规范的确立。
标志着国际私法由学说法时代进入到制定法阶段，由法则区别说时代进入新的历史发展时期。
五、斯托雷
（一）属地主义
（1）每个国家在其领土范围内享有专属的主权和司法管辖权，因而每国的法律直接对位于其领域内的财产，所有居住在其领域内的居民以及所在其领域内缔结的契约和所为的行为都具有约束力和效力；
（2）任何国家的法律都不能够约束其境外的人和物。
（3）外国法在内国是否适用，应根据内国法的规定决定，若无规定，则法院在不危及本国主权及利益的限度内适用外国法，这样做主要是国际礼让而非法律义务，目的是方便民事交往；
（二）评价
1、将国际礼让表述为内国法的规定，否定了国际礼让是国际习惯强加给主权国的说法；
2、为了有利于国家间的贸易往来，斯托雷主张只要外国法与内国法不抵触，则推定外国法被内国法所默认，产生了公共秩序保留制度的萌芽；
3、斯托雷采用的研究方法是把自己的属地学说建立在分析美国州际法律冲突的判例基础之上，创立了判例分析法
二、近代国际私法
（一）萨维尼的“法律关系本座说”
1、背景：19世纪，德国初步完成国家统一，资本主义工商经济有了较大发展，要求建立与之相适应的政治、法律制度；随着对外贸易的发展，德国与其他国家的法律冲突日益频繁；代表进步的民族工商业者利益的多数德国法学家试图改变德国在欧洲利益分配中的不利地位，提出了一种超国家的法律适用理论：法律关系本座说。代表人物为萨维尼
2、萨维尼在1849年的《现代罗马法体系》一书中，创立了“法律关系本座说”。主要观点：（1）认为存在一个“法律共同体”，在这个共同体内应平等的对待内外国法；
（2）法律关系依其性质总是与一定地域的法律相联系，该地域即为该法律关系的“本座”，而涉外民事法律关系所应适用的法律，也应是各该涉外民事法律关系(依其本身性质)“本座”所在的地方的法律；
（3）他把涉外关系分为“人”、“物”、“债”、“行为”、“程序”等几大类，并且认为，人的身份能力应以住所为本座；物权法律关系应以物之所在地为本座；债的本座应依意思自治原则当事人表现出的一种合意，如果没有这种合意，则以债的履行地为本座；行为方式则不论财产行为或身份行为，均应以行为地为其本座；程序问题应以法院地为本座等等；不论案件由哪一个国家审理，只要找到了法律关系的本座，均能适用相同的法律，进而能得出相同的判决，（3）违反内国强制性法的外国法，不能适用本座法；
（4）内国不承认的外国法律制度不能在内国发生法律效力
【评价】
①贡献：萨维尼的“法律关系本座说”在法则区别说统治国际私法理论达数百年之后，在方法论上实现了根本的变革，开创了一条解决法律冲突、进行法律选择的新路子；（与法则区别说的方法相反：“法”从现有法则入手解决法律适用问题，而萨维尼是从法律关系入手寻找本座，在寻找应当适用的法律，这种方法被称为国际私法上的哥白尼革命）
平等适用内国法、外国法的思想具有创新、改革的历史进步意义；
在荷兰国际礼让说之后，它又在新的基础上回复到国际私法的普遍主义。法律关系本座说大大推动了欧洲国际私法成文立法的发展。对当时和后世都产生了巨大的影
响20世纪盛行的最密切联系原则、重力中心说的等理论的思想渊源都可追溯至该学说；
②缺陷：a、该学说本身受历史唯心主义支配存在缺陷
b、不能正确解释适用外国法的根本原因；
c、创立新名词“本座”这种拟制说法具有自然法的意味，无法解释其来源，不能直接解决法律冲突；
d、外国法的适用一旦违反内国公序良俗时，应该排除适用，但萨维尼确认为应该平等适用外国法；
e、“法律共同体”的概念高估了人类社会法律趋同化的水平，脱离实际；判断法律关系本座的方法又低估了人类社会关系的复杂性。
三、孟西尼的三原则
1．民族主义原则，即国籍原则。他认为法院在处理涉外民事关系中有关人的身份能力、亲属关系、继承关系时，都应适用当事人本国法，只有这样，才是尊重民族和国家的主权：2．意思自治原则，即自由原则。按这一原则，关于合同，均应按照当事人的自由意思适用法律。
3．公共秩序原则。他认为如果适用外国法(即当事人本国法)，或按照当事人意思选择的法律违反本国的公共秩序，就不予适用，而适用法院地法。
孟西尼的学说不仅在19世纪的意大利占了统治地位，对欧洲其他国家的国际私法也产生了较大影响。一些国家的立法以及许多公约都采用了孟西尼的国籍原则。
四、戴赛的既得权说
①凡依他国法律有效取得的任何权利，一般都应为英国法院所承认与执行，而非有效取得的权利，英国法院则不应承认与执行(他的第一原则)；
②但如承认与执行这种依外国法合法取得的权利与英国成文法的规定、英国的公共政策和道德原则，以及国家主权相抵触，则可作为例外，而不承认与执行(他的第二原则)；
③为了判定某种既得权利的性质，他认为应该依据产生此种权利的该外国的法律
【理论核心】一国法官在承认与执行根据外国法有效的权利时，法官所做的既不是适用外国法，也不是承认外国法在内国的效力，只不过是保护诉讼人根据外国法或外国判决已取得的权利。
这种学说在理论上是矛盾的，因为一国法院既然负有承认与执行外国法律创设的权利的义务，也就负有适用外国法的义务。但在国际私法理论的发展史上，既得权说产生过很大影响。即使是现在，保护既得权，维护国际民商事法律关系的稳定，仍然是国际私法的重要目的和任务。
五、美国国际私法的新理论
1．库克的“本地法说”
①法院在审理涉外民事案件时总要适用自己的国内法。只是如果该案件中有根据外国法产生的权利，可以把这种权利转化为内国法产生的权利予以承认，即把该外国法“并入”内国法中去。
②由于他的学说主张一切按自己的法律，过分夸大了法律的属地性，因此被认为是一种无益的滥调。但从理论上看，库克却有两个方面的贡献：一是彻底批判了“既得权说”；二是在研究方法上，他主张应通过考察、总结法院在处理法律冲突时的实际做法，来得出应适用的
规则。
2．卡弗斯的“优先选择原则”
主张对有关国家的实体规则进行比较，选择适用能使案件得到公正合理解决的国家的法律。法律适用的结果有两项应遵循的标准：一是要对当事人公正，二是要符合一定的社会目的。3．柯里的“政府利益分析说”
①不同国家的法律冲突实际上是不同国家利益的冲突。解决法律冲突的最好方法是对有关国家的“政府利益”进行分析，然后适用对在案件中适用自己的法律有“合法利益”的那个国家的法律。他把法律冲突区分为“虚假冲变”和“真实冲突”。
②在现实生活中，绝大多数冲突法案件都是以“虚假冲突”的形式出现的，即在冲突的双方中只要一方有政府利益，在这种案件中就应适用这个有政府利益的国家的法律。如果两个国家都有合法利益，而其中一个为法院地国时，则无论如何应适用法院地法，即使外国的利益大于法院地国的利益；如果有两个外国有合法利益，而法院地国为无利益的第三国时，则可以适用法院地法，也可以适用法院依自由裁量认为应适用的法律。
4、莱弗拉尔的“法律选择五点考虑”
(1)结果的可预见性；
(2)州际和国际秩序的维持；
(3)司法任务的简单化；
(4)法院地政府利益的优先；
(5)适用较好的法律规范。莱弗拉尔的理论常被概括为“较好法律的方法”。
5．艾伦茨威格的“法院地法说”
艾伦茨威格认为，国际私法所赖以建立和发展的基础是优先适用法院地法，而外国法的适用只是一个例外。为此，他提出了“适当法院”和“方便法院”的理论。
6．里斯的“最密切联系说”
里斯根据“重力中心地”等观念，提出了“最密切联系”的概念，主张在冲突法案件中法院适用“最密切联系”地的法律。
六、欧洲大陆国家的几种新理论
1．比较法学派
20世纪以后，欧洲大陆国家出现丁国际私法中的“比较法学派”。其主要代表人物是德国学者拉贝尔、沃尔夫、克格尔和温格勒尔等。他们主张把各国的国际私法汇集起来，探求异同，比较得失，而后签订国际条约达到统一，以利于各国之间的交往。
2．巴迪福的“协调论”
巴迪福是当代法国国际私法的代表人物，他在《国际私法之哲学》一书中提出了冲突法的使命在于尊重各国实体法体系的独立性，其任务是充当不同法律制度的“协调人”。
3．克格尔的“利益论”
德国学者克格尔于60年代提出了“利益论”。其内容为，在确定法律适用时，不仅要研究国家的利益，同时还要研究国际的利益，并将两者结合起来加以考虑。
4．弗朗西斯卡基斯的“直接适用的法律”
首次提出了“直接适用的法律”的概念。他认为，随着国家对经济干预的增强，国家制定了一系列具有强制力的法律规范，用以调整某些特殊的法律关系。这些具有强制力的法律规范在调整涉外民事关系中，可以撇开传统冲突规范的援引，而直接适用于涉外民事法律关系。这种能被直接适用的法律规范，就是“直接适用的法律”。
第二节国际私法立法史
一、古代国际私法立法
（一）唐律《永徽律》
1、说明国际私法是国际交往的需要与产物，为国家对外关系服务；
2、说明中国具有灿烂的文化与健全的法律制度；
3、激励民族自信心与自豪感；
（二）西欧国家的种族法
不同民族遵循不同的民族法，即使迁徙到其他地方；
（三）基辅俄罗斯-希腊条约
若旅居希腊的俄国人死亡，没有经过其支配的财产，又没有继承人在希腊的，他的遗产发回俄罗斯，由国内继承人继承，如果被继承人订有遗嘱，则由继承人继承。
二、近代国际私法立法
（一）欧洲最早开始冲突法立法
1、背景:19世纪经济、政治、法律发展的要求；
2、表现：
（1）1756年《巴伐利亚法典》；接受法则区别说的普遍性原则，但在物权方面，由于动产交易增大，放弃了动产随人原则，一律适用物之所在地法；
（2）1794年《普鲁斯法典》；采用法则区别说的很多原则，首次提出了住所积极冲突的法律适用原则，对合同问题提出了缔约地法原则：可以适用属人法，也可以使用缔约地法。（3）1804年《法国民法典》；
特点：采用散见式的立法方式；
采用单边冲突规范，强调法国法的适用；
意义：
从此国际私法作用的领域扩大，法国各地区的法律实现统一，真正体现国际的意义；
本国法主义诞生，完备了属人法的含义；
确立了成文的冲突规范；
三、现代国际私法立法
（一）德国：1896年《民法施行法》，首创性的系统制定冲突规范调整涉外民事法律关系；不成熟之处在于：主要是单边冲突规范；内容仅涉及与人身有关的民事关系，物权、债权没有涉及；现行法律采用最密切联系原则完善。
（二）日本《法例》
单行法，全文31条，规定了19世纪最完善的国际私法内容，通过修改使之更符合现代民商事发展的需要。
（三）奥地利、瑞士（对其他国家影响很大）
1、奥地利《联邦国际私法法典》，将最强联系原则上升到基本原则的高度
2、瑞士《联邦国际私法法典》，在具体法律适用原则上采用最密切联系原则，又引入了特征履行理论。
（四）中东阿拉伯国家：1949年《埃及民法典》
用专篇的方式规定冲突规范；特别强调国内法的适用；冲突规范的条文较简单；
（五）拉美国家（分2各阶段）
1、19世纪—20世纪60年代，立法重点是寻求冲突法的统一，制定各方面的冲突规范的条约；
2、20世纪60年代至今，相继制定本国国际私法冲突规范;
四、中国国际私法的立法史
1．古代中国国际私法立法遗迹
早在公元六七世纪，唐朝法律《永徽律》中便制定了人类历中上最早的冲突规范。但沿袭到宋代以后，直到明清时期，绝对属地主义的法律思想得到了发展：国际私法的发展受到阻碍：2．近代中国国际私法的畸型发展
1840午鸦片战争以后，许多帝国主义国家在中国取得了领事裁判权，在一些不平等条约中，虽有类似法律适用的规定，其目的均在于排除中国法律的适用。这一时期，中国主权丧失殆尽，就涉外案件而言，已无法律冲突可言，自然就没有调整法律冲突的国际私法。
中国人民一直在坚持反帝反封建的斗争。在时代剧变的情势下，西方冲突法学说顺应时代的需要被引进了中国。1918年北洋政府颁布了《法律适用条例》。尽管它是抄袭德、日国际私法的产物，但与同时期资本主义国家的国际私法平行法相比，它是条文最丰富、内容最详尽的立法之一，也是我国历史上第一次系统的国际私法立法。但由于其脱离中国实际，结果仅仅形同虚设.
从1804年法国民法典开始，国际私法的内容从人身扩展至物权、债权等，立法类型从单边向双边发展，立法技术增强，最新成果----最密切联系原则广泛运用于各个领域，国际私法不断完善。
国际私法考试重点
第一章、国际私法的概念 1、国际私法的调整对象是什么？其构成有什么特点？ 答：（1）国际私法的调整对象是涉外民商事法律关系。（2）其构成特点是法律关系的主体、客体、内容三个要素中至少有一个因素与国外有联系。 2、国际私法的规范主要包括哪几类？ 答：国际私法的规范主要包括以下四类：（1）外国人民事法律地位规范；（2）冲突规范；（3）国际统一实体规范；（4）国际民事诉讼程序和国际商事仲裁规范。 第二章、国际私法的渊源 3、国际私法的渊源？ 答：国际私法的渊源是指赋予国际私法规范以法律效力的法律文件的表现形式。国际私法的渊源有国内法渊源和国际法渊源，国内法渊源包括国内立法、国内判例和司法解释，国际法渊源包括国际条约和国际惯例。判例和法理学说虽然对国际私法渊源的形成具有重要作用， 但不属于我国国际私法渊源的范畴。 第三章、国际私法主体 4、自然人国籍冲突的概念和解决方法？ 答：自然人的国籍冲突分为积极冲突和消极冲突两种。国际的积极冲突是指一个人同时具有 两个或两个以上国家国籍的情况，消极冲突就是一个人没有国籍的情况。积极冲突的解决： （1）当事人具有两个以上国籍中有一个是内国国籍，则内国国籍优先；（2）均为外国国籍，适用有经常居所的国籍国法律；没有经常居所的适用与其有最密切联系的国籍国法律。消极冲突时，适用其经常居住地法律法律。 5、住所冲突的解决方法？ 答：（1）住所的规定：公民以他的户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的， 经常居住地为住所。（2）住所冲突的规定：当事人的住所不明或者不能确定的，以其经常居 住地为住所。当事人有几个住所的，以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所。 自然人经常居住地不明的，以其现在的居所地法作为经常居所地法。 第五章、法律冲突 6、法律冲突的实质和原因 答：法律冲突是两个以上国家的法律对于同一涉外民事关系规定不同却都要求适用的现象。 实质是相关国家法律在效力上的抵触。产生的原因：内、外国民事法律规定不同；内国在一定条件下承认外国民事法律在内国的域外效力。 7、法律冲突的种类 答：按领域分公法冲突和私法冲突；按内容分积极冲突和消极冲突；按性质分空间上、时际、人际法律冲突。 8、法律冲突的解决方法 答：公法冲突：内国法优先，不承认外国法的域外效力。私法冲突：国际礼让与等效原则， 相互承认外国私法在内国的域外效力。时际法冲突：新法优于旧法，法不溯及既往。 第六章、冲突规范 9、“不动产的所有权，适用不动产所在地的法律。”这是一条什么规范，其范围、系属、连 接点是什么。
国际私法学范围
第一章概述 1、概念：国际私法是以国际民商事法律关系为调整对象，以间接调整方法为主要调整方法，以解决国际民商事法律冲突为中心任务，包括外国人的民事法律地位、冲突规范、统一实体规范和国际民商事争议解决在内的法律学科。 2、调整对象：涉外民事关系（主体涉外、客体涉外、内容涉外） 3、国际私法的调整方法： 间接调整方法——冲突规范：“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法”（《民法通则》146条） 直接调整方法——实体规范：无需冲突规范的指引，直接适用有关实体法确定当事人的权利义务。 4、法律冲突的产生原因：涉外民商事法律关系的增多；内国赋予外国人民事权利；各国立法互有歧异；内国在一定条件下承认外国法的域外效力。 5、法律冲突的解决结果：适用本国法、适用外国法、适用统一实体规范 第二章渊源 1、渊源有：国内立法国内判例国际条约国际惯例一般法律原则法律学说和法理 2、国内立法是最古老也是最主要的渊源。 3、国际条约：是由两个或两个以上国际法主体缔结的调整其相互间权利义务关系的协议。 4、国际惯例：是在国际交往中逐渐形成的不成文的法律规范，它只有经过国际认可才有约束力。 5、司法判例：指法院对具体案件的判决具有法律约束力，可以成为以后审理同类案件的依据。 6、一般法律原则：各国国内法律体系和国际法中包含的共同原则或法律理念。 7、中国国际私法的渊源：国际条约、国际惯例、国内立法 第三章学说 国家时代代表人物 法则区别说意大利13-14世纪巴托鲁斯 法国16世纪杜摩兰达让特莱
荷兰（国际礼让说）17世纪胡伯 法律关系本座说德国19世纪萨维尼 国籍说意大利19世纪孟西尼 既得权说英国19世纪戴西 国际礼让说美国19世纪施托里《冲突法评论》 本地法说美国20世纪库柯 政府利益说美国20世纪柯里 优先选择原则说美国20世纪卡弗斯 法院地法说美国20世纪艾伦茨威格 最密切联系说美国20世纪里斯 协调说法国20世纪巴迪福 超国家的国际私法说德国20世纪齐特尔曼 比较法说德国20世纪拉沛尔 法律直接适用说法国20世纪弗朗西斯卡基斯 一、法律关系本座说(德国、19世纪、萨维尼) 1、内容： （1）从一种普遍主义的观点出发，认为应适用的法律，只应是各该涉外民事关系依其本身性质有“本座”所在地的法律。 （2）“相互交往的国家的国际法律共同体”，存在着普遍适用的各种冲突规则。 （3）主张平等地看待内外国法律，追求判决的一致性。 2、影响和评价 贡献： （1）它在法则区别说统治国际私法理论达数百年之后，在国际私法的方法论上实现了根本性变革； （2）在荷兰国际礼让说之后，它又在新的基础上回复到国际私法的普遍主义； （3）它大大地推动了欧洲国际私法成文立法的发展。 缺陷：
第二章 国际私法发展史
第二章国际私法发展史 第一节国际私法学说史 第二节国际私法立法史 第三节中国国际私法的历史 国际私法产生的背景： ——外国人从权利客体到成为权利主体。 古代对外国人法律人格的否定 只有本国人有资格享有本国法律给予的利益而成为权利主体。 ——外国人成为权利主体，根据什么法律行使权利？ 法律冲突成为必须解决的问题。 传统国际私法学说 意大利巴托鲁斯 法则区别说杜摩兰意思自治理论 法国达让特莱 国际礼让说美国的斯托雷 （荷兰胡伯）既得权理论英国的戴赛 法律关系本座说（德国萨维尼） 第一节国际私法学说史 一、法则区别说Theory of Statutes （一）意大利的法则区别说 1、产生背景 经济：各城邦之间有了商业交往。 法律：各城邦有了自己的习惯法—法则。 冲突：罗马法（普通法）与城邦法之间 城邦法与城邦法之间 理论：后注释法学派的兴起
?理论背景：后注释法学派对法则区别说的引导 ?前注释法学派：对查士丁尼主持编撰的《民法大全》进行字面上的注释。 ?后注释法学派：由原来注重字面含义的解释转换为关注法律事务中的具体问题。因此，它是通过解释罗马法解决新问题的注释法学派的第二阶段。它不只是研究罗马法本身，而是把罗马法与现实生活结合，提出新的理论。 2、代表人物巴托鲁斯（Bartolus 1314-1357） 3、内容 从研究城邦的法律是否具有域外效力问题入手，法则的适用范围取决于法则的类型。 把所有法则分为物的法则（物法）、人的法则（人法）和混合法则。 “物法”是属地的，适用于制定者管辖领土内的物。 “人法”是属人的，不但适用于管辖领土内的属民，也可以随人适用于域外。 “混合法则”适用于制定者领土内订立的契约。 ——提出许多重要的法律选择规则： 权利能力和行为能力问题，依属人法。 法律行为的方式，依行为地法。 合同的成立，依缔约地法。 物权，依物之所在地法。 诉讼程序，依法院地法。 “令人厌恶的法则”不具有域外效力等。 4、意义 （1）是国际私法最早的学说，标志着国际 私法的产生。 （2）突破了封建的绝对属地主义，提出了 法的域内效力与域外效力问题，找出 了解决法律冲突的方法。 （3）该学说所创立的某些冲突原则对以后 国际私法的发展产生了重大影响， 至今仍为世界各国所采纳。
国际私法之发展史,代表人物
国际私法之发展史，代表人物 （有可能会在填空题出题） 简练版： 一、国际私法的国内立法史 ★ 1、中国唐朝《永徽律》 2、欧洲1756年的《巴伐利亚法典》 3、1794年的《普鲁士法典》 4、1804年有《法国民法典》 二、国际私法的国际立法史 （一）统一国际私法的国际组织及其成就 ★ 1、最有成效、最富影响的当首推“海牙国际私法会议”。其历史大致经历了两个主要阶段。 2、泛美会议 3、美洲国家组织国际私法会议 （二）统一私法的国际组织及其成就 ★ 1、首推罗马“国际统一私法学会”。它是目前国际上一个非常有影响的从事私法统一的政府间国际组织 2、其次则是“联合国国际贸易法委员会”。 三、国际私法学说史 （一）意大利的法则区别说：代表人物是意大利人，巴托鲁斯 （二）法国的法则区别说 ★1、法国人，杜摩兰 2、法国法学家，让特莱 （三）荷兰的国际礼让说：代表人物：胡伯 （四）萨维尼的法律关系本座说 ★德国人萨维尼，被喻为“近代国际私法之父” （五）英国的既得权说 ★牛津大学的法学教授戴西，标志着国际私法新里程碑。 （六）库克的“本地法”说：美国法学教授库克
详细版： 中国唐朝《永徽律》中有“诸化外人同类自相犯者，各依本俗法；异类相犯者，以法律论”这样的冲突规范。 在欧洲，通过国内立法来系统地制定成文的冲突法，曾受到18世纪荷兰学派“国际礼让说”和萨维尼“法律关系本座说”的重大影响。最早在国内法中规定冲突规则的，在欧洲可数1756年《巴伐利亚法典》和1794年《普鲁士法典》。但对以后的国际私法立法发生更大影响的还是1804年的《法国民法典》。 1804年《法国民法典》关于冲突法的规定主要有以下三个特点：（1）在属人法方面，把自“法则区别说”以来一直在欧洲实行的住所地法改为国籍国法。（2）通过单边冲突规范只规定对什么问题适用法国法。（3）《法国民法典》采取分散在有关编章中规定实体民法规范的同时，附带规定相关冲突规范的立法方式，对以后许多国家的立法也产生过直接的影响。 《法国民法典》之后，出现了在民法典或其他法典中列入专篇或专章、比较集中地规定国际私法规范的方式。 19世纪末，出现了以单行法规来专门规定冲突法的立法方式。具 有代表性的有1896年《德国民法施行法》和1898年《日本法例》。以单行法规出现的有1918年中国的《法律适用条例》、中国台湾省1953年《涉外民事法律适用法》、1939年《泰国国际私法》等。目前，通过单行法规形式来规定冲突法更成了普遍的发展趋势。 最新的冲突法典明显地表现出国际私法的国内立法有了新的更大的发展，主要表现在：首先，国际私法的调整范围扩大了，而规定却愈趋详明了。其次，法律选择的灵活性增加了。（1）大都采用双边冲突规范的形式。（2）大量采用选择适用准据法的冲突规范形式。（3）一些新的法典更把最密切联系原则作为法律选择的总的指导思想或最重要的冲突原则大加强调（如1971年《美国第二次冲突法重述》、1978年《奥地利国际私法》、1987年《瑞士联邦国际私法法规》，等等）。最后，在法典的结构上，一些新的法典已经像民法典、刑法典一样，规定详细，大大扩大了传统冲突法的内容，提高了冲突法作为独立部门法的地位。 海牙国际私法会议认为国际私法的国际统一只涉及冲突法领域，但经过这种统一的国际私法仍包括冲突规范、法院管辖权规范和关于法院判决的承认与执行的规范。 罗马国际统一私法协会以及联合国贸易法委员会等则致力于“实体私法”的国际统一。 第三种观点则认为，对统一国际私法应作广义的理解，它既包括对传统国际
国际私法笔记整理
第一编总论 国际私法的概念 国际私法的调整对象 一、国际私法的产生 1、各国人民之间的交往越来越频繁，是的涉外民商事法律关系变得越来越复杂。 2、各国民商事立法存在差异； 3、各国在一定范围内要适用外国法。 二、国际私法的调整对象 国际民商事（法律）关系/涉外民商事（法律）关系 或：含有国际因素的民商事法律关系 【附】民事法律关系：是指平等主体相互之间的财产关系以及同财产有联系的人身关系，包 括物权关系、知识产权关系、债权关系、婚姻家庭关系和继承关系等。 国际私法所指的国际民商事法律关系，既包括涉外物权关系、涉外债权关系、涉外知识 产权关系、涉外婚姻家庭关系和涉外继承关系，也包括涉外公司法关系、涉外票据法关 系、涉外海商法关系、涉外保险法关系和涉外破产法关系等。 国际民商事关系的特点：1、国际民商事关系具有国际性或涉外性。2、是平等主体之间的司法关系。3、是广义上的民商事法律关系。 国际私法的实用价值：解决涉外民商事法律冲突，促进国际民商事交往的发展；保护本国公民和国家利益；实现国家对外政策。 国际民商事关系的调整方法 间接调整方法：通过冲突规范来进行调整。即指出适用哪国法律，而并不直接规定 当事人的权利和义务。 2、直接调整方法：通过实体法的方式来进行调整。即通过实体规范直接规定当事人的 权利和义务。（明确，具有可预见性）（公约、国际惯例） 【两种方法并列，目前主要用间接方式，但以后会慢慢由直接占主流】 【思考】如何评价两种调整方法？ 国际私法的范围和定义 一、国际私法的范围（即：法律规范的范畴） 1、小国际私法（德、日） 主张国际私法仅仅包括涉外民商事法律关系的冲突规范。 2、中国际私法（英、美） 主张国际私法应以冲突规范为主，但同时还应该包括涉外案件的管辖权规范和外国法院判决的承认与执行规范。（法国学者多认为国际私法包括国籍法规范、外国人法律地位规范、管辖权规范、法律适用规范。详见巴蒂福尔、拉加德合著《国际私法》。） 3、大国际私法（前苏联、中国、台湾地区）主张国际私法应该由外国人民事法律地位规范、冲突规范、统一实体规范和国际民事诉讼和国际商事仲裁规范组成。 【韩德培教授“一机两翼”理论】 国际私法如同一架飞机，其内涵是飞机机身，其外延是飞机的两翼。 机身：冲突法、统一实体法、国家直接应用于涉外民事关系的法律。 机翼2：解决纠纷的国际民事诉讼和仲裁程序。（管辖权、司法协助、外国判决的承认与执行） 【重点】如何看待国际私法的范围： 1、冲突规范应该属于国际私法的最基本的范围。 2、国籍规范与外国人法律地位规范与法律冲突的解决密不可分，故也是国际私法规范的构成部分。 3、对于国际私法的范围，我们应该用发展的眼光来看。对于统一实体法规范是否是国际私法的范围，我们
国际私法练习题(共12章节)
第一章国际私法的概念 一、单项选择题 1. D 2. A 3. D 4. B 5. B 1.国际私法的调整对象是————（ D） A. 国家与国家的关系 B. 国内民法关系 C. 一国内部各部分之间的关系 D. 国际民事关系 2.国际私法的最基本的规范是————（ A） A.冲突规范 B. 外国人民事地位规范 C. 统一实体规范 D. 国际民事诉讼程序和仲裁程序规范 3.在我国的下列法律中，未规定国际私法规范的是————（D） A. 《中华人民共和国民法通则》 B. 《中华人民共和国民事诉讼法》 C. 《中华人民共和国继承法》 D. 《中华人民共和国婚姻法》 4.在我国，用来调整大陆和港、澳、台之间法律关系的法律被称为————（B） A. 国际私法 B. 区际私法 C. 时际私法 D. 人际私法 5.国际私法对涉外民事关系的调整方法主要是————（B ） A. 直接调整 B. 间接调整 C. 非A也非B D. AB同样重要
二、多项选择题 1. ABCDE 2. ABCD 3. ACDE 4. ABCE 5. ABCDE 1.在下列选项中，属于国际私法规范的是————（W） A. 冲突规范 B. 统一实体规范 C. 外国人民事地位规范 D. 国际民事诉讼程序规范 E. 国际商事仲裁程序规范 2.在下述选项中，属于国际私法渊源的有————（ ABCD） A. 国内立法 B. 判例 C. 国际条约 D. 国际惯例 E. 学者的学说 3.在国际上，曾被用来描述国际私法学科名称包括————（ ACDE） A. 私国际法 B. 涉外私法 C. 法律冲突法 D. 律适用法 E. 法则区别说 4.在下述我国法律中，包括解决涉外民事关系的冲突规范的有————（ABCE） A. 《中华人民共和国民法通则》 B. 《中华人民共和国民事诉讼法》 C. 《中华人民共和国继承法》 D. 《中华人民共和国婚姻法》 E. 《中华人民共和国合同法》 5.国际私法所调整的涉外民事关系是一种广义的民事关系，它包括————（W ） A. 物权关系 B. 财产继承关系 C. 劳动关系 D. 债权关系 E. 知识产权关系 模拟试题一 一、单项选择题（每小题1分，共10分）1. C 2. B 3. B 4. A 5. C 6. B 7. A 8. D 9. A 10. B 1.国际私法所要解决的法律冲突主要是-----。（ C）
国际私法教案第一章
第一章涉外民事关系与国际私法 第一节国际私法的调整对象 划分法律部门的基本标准是法律规范所调整的社会关系和法律规范的调整方法。国际私法之所以成为一个独立的法律部门，也正是因为它有着自己独特的调整对象和调整方法，理解和把握其调整对象和调整方法，是我们研究和学习国际私法的逻辑起点。 一、涉外民事关系 （一）什么是涉外民事关系(civil relations involving foreign elements) 【模拟案例】一中国上海女子在美国纽约嫁给一日本东京男子，定居东京并生儿育女。该女子不幸英年早逝，未留下任何遗嘱，但在东京和上海留下了价值可观的动产和不动产。其丈夫、子女及父母因析产不均发生争议，其父母诉诸上海市第一中级人民法院。 指在民事关系的主体、客体和权利义务据以发生的法律事实等因素中至少有一个为外国因素的民事关系。 第一，作为民事关系主体的一方或双方是外国自然人、外国法人或无国籍人。有时，外国国家也可能成为这种民事关系的主体。 第二，客体涉外，即作为民事关系的客体是位于外国的物、财产或需要在外国实施或完成的行为。 第三，作为民事法律关系的内容即权利义务据以产生、变更或消灭的法律事实发生于外国。【问题】一美国公司与一英国公司在一架澳大利亚航空公司的飞机上签署一货物买卖合同，后因货物质量问题发生纠纷，两公司协议在中国广州中院诉讼。 请问：对于中国法院来说，该货物买卖关系是否涉外民事关系？ （二）正确理解涉外民事关系应明确的几个概念 1、“涉外民事关系”与“国际民事关系”是可以替换使用的概念。 2、“涉外民事关系”与“涉外民商事关系”也是一个通用的概念，即国际私法调整的涉外民事关系是广泛意义上的民事关系，包括那些采取民商分立的国家所指的一般民事法律关系和商事法律关系 3、涉外因素中的“外国”(foreign)，有时还应作广义的理解，即包括一个国家中的不同法域 【法域(territorial legal unit)】法域是指一国内具有独特法律制度的地区。例如，英国的国际私法所称foreign，就是把苏格兰和北爱尔兰也当作德国、法国等外国一样看待的。 （三）国际私法的社会基础 国际私法作为调整涉外民事关系的法律部门，其特定的社会基础是：众多主权国家同时并存，各主权国家之下的民商事主体之间相互交往而形成各种涉外民事关系以及国际民事交往社会的存在。 二、涉外民事关系法律适用上的冲突 (一)法律冲突的含义 从普遍的意义上讲，法律冲突是指两个或两个以上的不同法律同时调整一个相同的法律关系而在这些法律之间产生矛盾的社会现象。 在国际私法上，法律冲突(conflict of laws)具有独特的含义，主要是指民事法律的国际冲突，即涉及两个或两个以上不同法域的民事法律对某一民事关系的规定各不相同，而又竞相要求适用于该民事关系，从而造成的该民事关系在法律适用上的抵触的现象，即适用所涉各法域互有差异的实体民法规范，会得出不同甚至完全相反的判决结果的现象，从而必须解决究竟应该适用哪一个法域的法律来做出判决的问题，也就是法律选择的问题。正由于这个原因，国际私法在许多国家又被称为“法律冲突法”或“冲突法”。 【案例分析――认识国际私法中的法律冲突】在英国剑桥大学就读的20岁的中国留学生王
国际私法简答论述
一、国际私法的调整对象 国际私法的调整对象仅限于具有涉外因素的民商事法律关系。 何为国际民商事法律关系？国际民商事法律关系是一种国际的或跨国的民商事法律关系，也就是一种跨越一国范围的民商事法律关系。即 （1）在主体涉外因素上，作为民商事法律关系主体的一方或双方当事人是外国自然人或法人，或无国籍人，或者是住所、惯常居所或营业所在国外的自然人或法人； （2）在客体为涉外因素时，作为民商事法律关系的标的物位于国外； （3）在内容为涉外因素时，产生、变更或消灭民商事权利和义务关系的法律事实发生在国外。它包括涉外物权关系、涉外债权关系、涉外知识产权关系、涉外婚姻家庭关系和涉外遗产继承关系等。 二、国际私法的调整方法------主要通过冲突规范的方式来调整的。 国际私法调整国际民商事法律关系的方法有两种：间接调整方法和直接调整方法。 1、间接调整方法，就是在有关的国内法或国际法中规定某类国际民商事法律关系受何种法律调整或支配，而不是直接规定如何调整国际民商事法律关系当事人之间的实体权利与义务关系的方法。间接调整方法是国际私法调整国际民商事法律关系的特有方法，其借助冲突规范来实现，而冲突规范是国际私法的特有规范。 2、直接调整方法，用直接规定当事人的权利与义务的“实体规范”来直接调整国际民商事法律关系当事人之间权利义务关系的方法，国内法、国际条约和国际惯例中均有。 间接调整和直接调整方法都是国际私法调整国际民商事法律关系所必需的手段，两者相辅相成，互为补充。这是因为，一方面，国际民商事法律关系含有涉外因素，相关国家制度难以统一，需要冲突规范来缓和矛盾，调和冲突，从而间接调整；另一方面，冲突规范没有实体规范的预见性与明确性，难以满足实际需要。 三、国际私法的范围。 国际私法的范围是指国际私法包含哪些规范。主要包含： 1、外国人的民事法律地位规范。确定外国的自然人、法人甚至外国国家和国际组织在内国民事领域的权利与义务。 其之所以成为国际私法的规范，是因为其是国际私法产生的前提，因为只有承认外国人在内国取得了民商事主体的资格，能够享有受到保护的民事权利，并能承担相应的义务，国际私法的其他规范才能得到适用。可以规定在国际条约或国内法中。 （1）规定在国际条约中，可以在双边国际条约中，也可以在多边国际条约中 （2）规定在国内法中，可以在一国宪法、民法、商法等法律中，也可以单行的外国人法律地位法的形式加以规定。 2、冲突规范。又称法律适用规范，法律选择规范，是一种间接规范，是国际私法最核心的规范，是国际私法特有 的部分和重要的组成部分，其指明某种国际民商事法律关系应适用何种法律。 3、国际统一实体规范，就是国际条约和国际惯例中具体规定国际民商事法律关系当事人实体权利义务的规范。条 约如《保护工业产权的巴黎公约》、《国际货物买卖合同公约》，惯例如《跟单信用证统一惯例》、《国际贸易术语解释通则》 4、国际民事诉讼程序与国际商事仲裁规范，是司法机关在审理涉外民商事案件时专门使用的程序规范和仲裁解决 争议的规范，从性质上说是一种程序规范或间接规范，是调整国际民商事法律关系以及解决国际民商事争议不可缺少的法律规范。 四、国际私法的渊源。-------司法判例、国际条约、国际惯例是否构成国际私法的渊源？ 1、司法判例作为国际私法的渊源的相关问题。 判例是指法院对具有案件的裁判具有法律约束力，成为以后审理同类案件的依据。在国际私法的理论和实践中，对司法判例是否本国国际私法的渊源大致有两种看法。 （1）在英美普通法系国家，权威的法院判例不仅是国际私法的渊源，而且是主要渊源。虽然在个别成文法中也有一些零星的国际私法规范，但是大量的、主要的国际私法规范来自于法院的司法判例。一些著名国际私法学者或民间机构开始系统汇编和整理法院判例，如英国戴赛得1896《法律冲突法》 （2）在大陆法系国家，国际私法的主要渊源是成文法，或在民法典、相关单行法中规定或颁发国际私法单行法，但判例在法院审理涉外民事案件时起着不可忽视的作用，构成国际私法的辅助渊源。
国际私法的历史
第一节国际私法的萌芽 一、罗马法时代的“万民法” 随着罗马的扩张和同其他民族交往的增加，它一方面要注意到其他法的存在，另一方面提出了如何处理罗马人和异邦人的关系问题。因为当罗马征服其邻邦的时候，它并没有把那里的人同罗马人同等对待。因此，在罗马法中逐渐产生了一种专门调整罗马市民与非罗马市民之间，以及非罗马市民相互之间的民事关系的“万民法”（ius gentium）。这种新法律制度的显著特征是：由法官根据当事人的血统确定法律的适用范围。这常被人们视为国际私法的萌芽。不过，由于万民法并没有形成一个完整的体系，它也不是法律的适用规则，外邦人所属城邦的法律还没得到罗马法学家的承认。所以，当时并没有产生国际私法。 二、种族法时代的“极端属人主义” 公元476年，西罗马帝国灭亡后，欧洲大陆各民族迁徒频繁。这时便产生了种族法，即拉丁民族遵守罗马法，日耳曼民族遵守日耳曼法，法兰克民族遵守法兰克法。这一时期大约自西罗马帝国灭亡后经历了400余年，后世教学称之为“种族法时代”（period of racial laws）或“属人法时代”（period of personal laws）。由于每一民族的人，无论居住何地，永远受其民族固有法律和习惯支配，故可称为“极端属人法时代”。这种种族法或极端属人法与现代国际私法上的属人法截然不同。它不是在法律冲突的情况下选择当事人的属人法，而是各种族的人之间发生法律行为时各受本族法的支配。尽管种族法不是国际私法的雏形，但其中的某些规则在形式上与后世的冲突规范相类似，对国际私法的产生也有一定的影响。 三、属地法时代的“极端属地主义” 自10世纪后，封建制的生产方式在西欧建立，形成割据局面，建立了许多封建王国。此时，领土观念逐渐加强，上至王公，下至庶民，均依照他占有土地的多少决定其法律地位的高低。在一国居住的任何民族都必须服从当地的法律和习惯。于是，属人法主义逐渐被属地法主义所替代。这种属地法严格限制了外国人的法律权利，一人从此领地移居彼领地，既可能丧失财产和自由，也无法结婚、成立遗嘱或为其他民事行为。这就阻碍了各国人民的往来，影响了可能通商贸易的发展。为了各国之间的互通有无和人员往来的方便，人们渐渐认识到有必要限制法则的严格属地性。国际私法正是在限制法则的属地性的斗争中产生的。 ------------------------------------------------------------ 1．罗马法（Roman law）是指自罗马奴隶制国家形成（公元前7至公元前5世纪间）至拜占廷（东罗马）皇帝查士丁尼（527-565在位）一千余年中罗马的奴隶制法。它是“商品生产者社会的第一个世界性法律”，对后世资本主义法有重大影响。 2．万民法（jus gentium），与市民法（jus civile）构成罗马法的渊源。开始，罗马法只适用于享有市民权的罗马市民，故称为市民法。市民以外的外束人和被征服地区的居民，其相互间及其与罗马市之间的法律关系，另由外事裁判官审理，形成一种与市民法不尽相同的法律，叫做万民法。随着罗马版图的扩大和社会经济的发展，卡拉卡拉皇帝于公元212年承认自由民中的非罗马市民一律享有市民权，与罗马市民同样适用市民法，至216年，万民法遂统一于市民法，从而宣告了罗马法的统一。 第二节法则区别说时代 法则区别说产生于13世纪的意大利，于16世纪传入法国，后在荷兰得到新的发展。由于
简析国际私法的范围
简析国际私法的范围 国际私法的范围包括国际私法的研究对象范围和国际私法的内容范围两方面。研究对象范围主要论及的是国际私法的调整对象及其研究范围问题;国际私法的内容范围实质上主要指国际私法应该包括哪些规范，包括什么内容的问题。具体而言，国际私法的研究对象范围主要是回答国际私法应当研究哪些领域的法律关系或者法律问题;国际私法的内容范围则主要回答国际私法应该由哪些基本规范构成的问题。 在国际私法范围的问题上，历来学者都争论不休，不仅不同法系的学者争论不休，而且同一法系不同国家的学者也争论不休，基于此，笔者作如下介绍。 一、国际私法研究对象范围 (一)有关国际私法研究对象的主张 1.国际私法的调整对象是涉外民事关系。此种主张认为，涉外民事权利义务关系是其调整对象，主要作用则是解决涉外民事领域的法律冲突和法律适用问题。李双元教授认为:国际私法与其他法的根本区别就在于它调整的对象是涉外民事关系，或称国际民事关系，或称国际私法关系。 2.国际私法的调整对象是涉外(国际)民商事关系。此种主张认为，国际私法调整对象不仅包括涉外(国际)民事关系，而且包括涉外(国际)商事关系。 3.国际私法的调整对象是涉外民事法律关系。此种观点认为，涉外民事法律关系主体之间的权利义务关系是其调整对象。董立坤教授的《国际私法论》、姚壮教授主编的《国际私法理论与实务》等许多著作支持此观点。 4.国际私法的调整对象是涉外民商事法律关系。此种主张认为，国际私法的调整对象除了包括涉外民事领域的法律关系外，还应当包括涉外商事领域的法律关系。笔者较为赞同此种观点，首先涉外是因为国际私法主要调整的是外国或外法域之间冲突问题，这一点几乎无争议;其次民商事领域，关于商事领域的事项是否应包括在内各个学者有不同观点，但是纵观社会现实，民事领域和商事领域早已成为不可分割地整体。最后法律关系，虽说法律调整的对象应该是特定的社会关系而不应该是法律关系，但是考虑到国际私法调整对象的特殊性，它所调整的对象与两个或者两个以上的国家或者法域发生关联，而各国或各法域的法律对调整同类性质的关系所规定的内容不尽相同，有的甚至差异甚大，从而涉及不同国家或者法域的法律冲突与法律适用。总而言之，说国际私法是以法律冲突为
第一章国际私法的概念
对现有国际私法的具有代表性的评价： 对于大多数人来说，国际私法是一座古老而又神秘的象牙塔。 “古老”：近800年的历史。 “神秘”：它主要由抽象、深奥的理论构架而成，从头至尾充满分歧与争议，如同一座迷宫。 “象牙塔”：它是中世纪欧洲大学的产物，此后也主要由各国教授精心培育，理论探讨远远多于实践操作，法官与律师由于种种原因，还在有意无意的回避具体案件中的国际私法问题。 我们学习国际私法必须面临和解决的问题? ?国际私法到底是一门怎样的法律部门与学科？ ?它调整何种社会关系，包括哪些规范，它的性质和功能是什麽？ ?它真得犹如前人所描述的那样是一座神秘的象牙塔，为司法实践惧怕并逃避吗？ 经典案例 ?原告中国一经销商与被告在澳大利亚公司签订了一项代理协议，选择香港法律作为该代理协议的准据法。 ?根据该协议，代理人(原告)将在香港和东南亚寻找买主购买在澳大利亚的土地，当代理人要求取得佣金时，委托人(被告)主张，该代理人不能取得佣金，因为该代理人没有得到澳洲法律所要求的充当不动产代理人的许可证，而且，协议约定的佣金额超过澳大利亚法律所允许的最高限额。 经典案例 ?一个住所在法国的法国籍男子在19岁时与一个住所在英国年满25岁的英国籍女子结婚，他们是在英国按英国方式举行的结婚仪式。 ?该婚姻随后在一件由该男子提起的诉讼中被法国法院宣告无效，因为该婚姻与法国男子的住所地法——法国法相抵触。 ?按照《法国民法典》第148条之规定，年龄在21岁以下的人结婚，须征得父母的同意。而且，法国法把父母同意识别为未成年人结婚的必要条件，应该依当事人各自的属人法。 ?然而，英国法则把父母对未成年人婚姻的同意识别为婚姻形式问题，应该依婚姻举行地法调整。 ?因此，1908年英国法院在受理此案时，对法国法院的判决未予承认，确认了诉讼当事人之间的婚姻。 第一章国际私法概念
国际私法期末复习重点
国际私法的概念：国际私法是以涉外民事关系为调整对象，以法律适用为核心内容，由确定外国人民事法律地位规范、解决法律冲突的冲突规范、确定当事人权利义务的统一实体规范和解决涉外民事争议的民事诉讼和商事仲裁程序规范组成的一个独立的法律部门。 国际私法的调整对象：国际民商事关系和涉外民商事关系。 国际私法的范围：一是指是国际私法应包括那些法律规范，一是指哪些涉外民事关系由国际私法调整。（1）外国人民事法律地位规范；（2）冲突规范；（3）统一实体规范；（4）国际民事诉讼程序和商事仲裁程序规范。 基本原则：1、当事人意思自治原则：当事人可以自由的选择其交易伙伴，自由的约定合同中的各项条款，自由的决定对合同条款的修订，自由的选择解决合同争议的方法等。2、诚实信用与公平交易原则：任何人都必须诚实信用的行使其权利，履行其义务3、尊重国家主权和法律原则。 涉外民事关系的判断：（1）法律关系主体涉外：一方或双方是外国自然人、法人或无国籍人。（2）法律关系客体或标的涉外：物、财产位于国外或法律行为发生在国外；（3）法律事实发生在国外。 国际私法对涉外民事关系调整的法律特征：（1）涉外性，（2）广泛性（3）国际性。 法律冲突亦称“法律抵触”，是指在国际民事关系中，由于其涉外因素导致有关国家在法律效力上的抵触。 法律冲突的两种表现形式：1、静态法律冲突:法律规定之间的冲突；2、动态法律冲突：现实的法律关系适用冲突。法律冲突产生的原因：1、大量的涉外民事关系的产生是法律冲突产生的重要条件；2、不同国家法律对同一涉外民事关系的规定不同；3、一国法律的域内效力与另一国法律域外效力产生冲突；4、一国承认外国人在内国的民事法律地位。 意大利的法则区别说。代表人物巴托鲁斯，从法则本身的性质入手分为物法、人法和混合法，物法解决物权问题，人法解决人的权利能力和行为能力、身份关系问题，混合法适用于法则制定者领土内订立的契约问题。 法国的法则区别说。代表人物杜摩林。主要贡献：在法则区别说的基础上，提出了“意思自治”原则—契约应该适用当事人自主选择的那一习惯法，即使当事人未作明示的选择，法院应推定其默示的意思，确定应适用的法律。达让特莱反对合同当事人意思自治，极力鼓吹属地主义原则，推崇一种具有封建割据性的地方自治。 荷兰的国际礼让说：代表人物冲突法学家胡伯。提出了三项原则：（1）任何主权者的法律必须在其境内行使并约束其臣民，在境外无效；（2）凡居住在其境内的包括常住的与临时的人，均可视为该主权者的臣民；（3）出于礼让，主权者可以让外国法在其领域内有效，只要这样做不损害其臣民的权力或利益。第一次将法律适用与国家主权联系在一起。是否承认外国法的域外效力，是否适用外国法，取决于各国的主权考虑。 德国萨维尼的法律关系本座说。每个法律关系的产生发展都要占有一个“空间”，这个“空间”就是法律关系的“本座”，“本座”所属的法律就是应该适用的法律；包括住所地、居所地、物之所在地、缔约地、行为完成地等等。法律关系本座说意义：（1）在国际私法发展史上具有里程碑意义，奠定了近代国际私法的基础（最密切联系说、法律关系重心说）。（2）在国际私法方法论上实现了根本的变革。强调分析法律关系的性质，促进了欧洲国际私法成文立法的发展。 戴西的既得权说：法官只负有适用内国法的任务，不是承认或执行外国法，也不是执行外国法院的判决。法官所承认或执行的是根据外国法所创设的权利。意义：既得权的观点构成英美国际私法的理论基础并指导司法实践。 柯里的政府利益分析说：任何州或国家的法律规范都是用来体现政府政策的，立法者是政府政策的制定者，其制定某一法律规范是为了通过适用该法律规范，促使政府的某一特定政策得到实现，各州或各国所主张的利益并不一定是合法合理的，因此，法院只能适用合法或合理的法律。 最密切联系说：在选择某一法律关系的准据法时，因对该法律关系有关的各种因素进行权衡，寻找其重力中心地，该中心地所属的法律即为法律关系所应适用的准据法。 斯托里礼让说：各国在其领土范围内享有绝对的主权和专属的司法管辖权，适用外国法是由于国家之间的礼让，提出了三原则，主权原则，平等原则，国际礼让原则。结论：一国适用外国法完全是基于礼让而不是义务。 孟西尼的国籍法说：1、国籍原则：一切法律关系无论其种类如何，原则上要以国籍作为连结因素，以当事人国籍国法作为准据法，但当事人可以适用合同中所指定的法律。2、主权原则：主张为保护公共秩序而创立的法规因拘束本国境内的一切人，不能适用当事人本国法或其自由选择的法律。3、自由原则;主张合同关系应适用当事人各方协商选择的的法律。 特征履行说：在合同之债中，一方的履行足以使此种合同与别的种类的合同在性质上区别开来，这种履行便是。 冲突规范的概念:冲突规范是由国内法或国际条约规定的，指明某一涉外民商事法律关系应适用何国法律的规范。因此，它又叫法律适用规范或法律选择规范。 冲突规范的特征：（1）冲突规范不同于一般的实体法规范，它是法律适用规范。冲突规范仅指明某种涉外民商事
国际私法
1、涉外民商事关系：是指民商事法律关系中的三要素至少有一个要素与国外有联系（具有涉外性、广泛性和国际性） 2、公法冲突：发生在公法领域的法律冲突/是指两个或两个以上的不同公法，同时调整相同的公法关系而在这些公法关系之间产生矛盾的社会现象。 3、私法冲突：发生在私法领域的法律冲突 4、法域：一般认为法域是法律适用的地域，其实，法域的概念不仅仅是地域上的，法域是法律有效管辖和适用的范围 5、重叠适用的冲突规范：其系属有两个或两个以上，并且同时适用于某种民商事法律关系的冲突规范。 6、选择适用的冲突规范：它的系属指向两个或两个以上可以适用的法律，仅选择其中一个加以适用的法律适用规范。 7、连接点：又称连接因素，连接根据，指冲突规范就范围中所指法律关系或法律问题指定应适用何地法律所依据的一种场所化或可场所化的事实因素。在准据法表述公式中，连结点起着决定性的作用。 8、系属公式：双边冲突规范对范围中所指的涉外民事关系或法律问题的准据法指定则是通过一些含有特定连接点的惯常表述来进行，我们把这种公式法的表述方式称为准据法表示方式，又称之为系属公式。（书） 是指把常用的双边冲突规范的系属固定化，使其成为国际上公认的或为大多数国家采用的涉外民事关系法律适用原则。 9、准据法：是国际私法中的一个特有概念，是指经冲突规范指引用来确定国际民事关系的当事人的权利义务关系的具体实体法规则。 10、识别：是指依据一定的法律观念或法律概念，对有关事实的性质作出“定性”或“分类”，把它归入到特定的法律范畴，从而确定应援引哪一冲突规范的法律认识过程。 11、间接反致：是指对某一涉外民事案件，甲国（法院国）冲突规范指定适用乙国法，但乙国冲突规范又指定适用丙国法，丙国冲突规范却指定应适用甲国实体法作准据法，最后，甲国法院适用本国的实体法来判决该案。 12、法律规避：又称“诈欺法律”，或称“诈欺设立连接点”，是指在涉外民事领域，当事人为利用某一冲突规范，故意制造出一种连接因素，以避开本应适用的准据法，并获得对自己有利的法律的适用的逃法行为。 13、涉外代理：是指代理人与被代理人具有不同的国家的国籍或住所位于不同国家，或代理人根据被代理人的委托，在本国以外的国家或地区实施代理行为，或代理人与第三人具有不同国籍或住所位于不同国家，代理人在代理权限内，以被代理人的名义与第三人实施民事法律行为，被代理人对代理人的代理行为承担民事责任的代理。130 14、国际私法协助：又简称为司法协助，一般是指一国法院或其他主管机关，根据另一国法院或其他主管机关或有关当事人的请求，代为或协助实行与诉讼有关的一定的司法行为。
国际私法中英名词对照
第一章+第二章涉外民事关系、国际私法的历史 1、涉外民事关系civil relations involving foreign elements 2、法域territorial legal unit 3、法律冲突conflict of laws 4、涉外民事关系的调整方法包括间接调整方法（indirect regulating method）和直接调整方法（direct regulating method） 间接调整方法包括冲突规范（conflict rules） 直接调整方法包括国际统一实体法、国内直接适用法（Loi d’application immediate） 5、“择地行诉”或“挑选法院”forum shopping 6、历史 （1）法则区别时代（theory of statutes） 巴托鲁斯Bartolus、杜摩兰Dumoulin、胡伯Huber （2）近代冲突法 斯托雷Joseph Story、萨维尼Savigny、黛西Diecy、孟西尼Mancini （3）当代冲突法 比尔Beale （Restatement of the Law, Conflict of Laws） 里斯Reese （Restatement of the Law, Second, Conflict of Laws） 凯弗斯Cavers 柯里Currie （政府利益分析说governmental interests analysis theory） 7、条约在国内的适用方式：转变（transform）和纳入（adopt） 8、国际习惯international custom 9、国际惯例international usage 10、商事惯例commercial custom or usage 11、万民法jus gentium 12、不动产应归于长子immovable fall to the first-born 13、长子应继承财产the first-born shall succeed 14、立法管辖权legislative jurisdiction 15、内容导向content oriented 结果导向result oriented 16、冲突正义conflicts justice 实体正义material justice 17、海牙国际私法会议Hague Conference on Private International Law 第三章冲突规范 1、冲突规范conflict rules 法律适用规范rules of application of law 法律选择规范choice of law rules 2、范围category 3、准据法lex causae 或者applicable law 4、系属attribution 5、连结点connection points或者point of contact 6、静态/动态连结点constant/variable point of contact 7、惯常居所habitual residence 8、软化处理softening process 9、侵权行为自体法proper law of torts 10、单边/双边冲突规范unilateral/bilateral conflict rules
李双元《国际私法》复习笔记和课后习题详解(国际商事和解与调解)【圣才出品】
第十八章 国际商事和解与调解 18.1 复习笔记 【知识框架】 【重点难点归纳】 一、国际商事和解 1．国际商事和解的概念 （1）国际商事和解是指国际商事关系的当事人在自愿互谅的基础上，按照有关法律和合同规定或者公平原则，直接进行磋商，自行达成协议，从而解决争议的一种方式。 （2）国际商事和解的特点 国际商事和解解决争议的最大特点在于它无需第三者介入，完全由当事人各方自行解决其纠纷。 国际商事和解的概念 国际商事和解的优越性和局限性 国际商事和解 国际商事和解的原则 国际商事和解协议的效力 在线和解 国际商事调解的概念 国际商事调解的优越性和局限性 国际商事调解的原则 国际商事调解 国际商事调解的类型 国际商事调解的进行 在线调解 国际商事和解与调解
（3）国际商事和解是解决国际商事争议的最初方法。 2．国际商事和解的优越性和局限性 （1）国际商事和解的优越性 ①和解自始至终都是在自愿基础上进行的； ②和解一般是在当事人互谅互让的友好气氛中进行的，可以增进彼此的了解和理解，从而促进其合作关系进一步发展； ③和解不需要经过严格的法律程序； ④和解不必严格按照实体法规定作出决定，在不违反法律基本原则的前提下，当事人可以根据实际情况灵活解决争议； ⑤和解中没有第三者参与，有利于保护商业秘密。 （2）国际商事和解的局限性 ①对当事人来说，和解的当事人并无达成协议的义务，所以有时争议会拖延甚久而无法解决。 ②谈判往往取决于当事人各自讨价还价的力量，在当事人实力不对等的情况下，实力较弱一方可以感到压力太大而无法达成协议，而实力较强一方可能或企图增加压力，迫使对方就范，更增加达成协议的困难。 ③在当事人对争议有严重分歧时，双方常常很难通过和解解决争议，不得不求助于第三者解决争议。 3．国际商事和解的原则 （1）自愿原则。自愿是和解的前提。