浅析正当防卫(论文)
浅析正当防卫
【摘要】正当防卫是我国刑法的一项重要法律制度，是法律赋予公民在国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利受到不法侵害时可采取的正当行为，其目的是鼓励公民与正在进行的不法侵害作斗争，从而保障社会公共利益及公民的合法权利免受正在进行的不法侵害。但是，法律赋予公民的这种权利和手段也必须正确行使，才能达到正当防卫的目的，如行使不当，反而会危害社会，转化成犯罪。因此，必须对正当防卫的不法侵害作出严格界定，同时，为避免其滥用，对其适用规定了严格的条件，为保护公民人身安全，对暴力犯罪规定了特殊防卫的内容。
【关键词】正当防卫必要限度防卫过当特殊防卫不法侵害
一、正当防卫的含义及意义
根据刑法第20条的规定，正当防卫是指为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫的本质是制止不法侵害，保护合法权益。刑法规定正当防卫制度，具有非常重要的意义。正当防卫制度不仅体现了专门机关与人民群众相结合的司法路线，而且体现了对合法权益的保护精神；不仅有利于制止不法侵害，而且有利于预防不法侵害；不仅有利于鼓励和保护公民与不法侵害斗争的积极性与自觉性，而且有利于树立和培养社会主义道德情操。法学界对正当防卫制度的研究也从没间断，正当防卫制度也不断得到完善和发展，并为更多的人们所了解，在社会生活中起到了其应有的作用，本文就正当防卫的若干方面谈谈自己的一些粗浅看法。
二．正当防卫的成立条件
为避免正当防卫被利用作为免除刑事责任的借口，对正当防卫的成立做了严格的限定条件其中包括起因条件、时间条件、对象条件、主观条件、及限度条件。
（一）正当防卫的起因条件——须有不法侵害行为，且不法侵害必须是实际存在的。
必须有不法侵害行为发生应注意以下几点：（1）、必须有不法侵害行为发生，对合法行为不能实施防卫。（2）、不法侵害行为必须是真实存在的，而不是假想的。没有不法侵害，行为人误以为有不法侵害发生而实施所谓的防卫，称为假想防卫。假想防卫不是正当防卫，应视行为主观上有无过失而予以不同的处理。如果行为人主观上有过失，且刑法上规定为过失犯罪的，就以过失犯罪论处；如果主观上没有过失，则按意外事件处理。至于故意针对合法行为进行“反击”的，则不是假想防卫，而是故意违法犯罪行为。（3）、不法侵害行为通常应是人的不法行为。
对于不法侵害的理解，刑法中并未给出明确的解释。我们认为不法侵害的含义具有三方面的特征。
1、侵害性。侵害一词从其意义上讲，“侵”的含义是侵入，接近；“害”的含义是伤害，妨害。侵害就是“侵入而损害”。由此可见，侵害是一种具有积极攻击性，并有可能会造成损害的行为。首先，不法侵害必须是一种行为，可以是自然人的行为，也可以是单位的行为。其次，这种行为必须具有社会危害性，这是正当防卫的本质特征，亦即它是对法律所保护的合法权益的攻击，或者会产生一种使合法权益感受危害的状态，并达到一定的程度，才能成为正当防卫的前提条件，否则谈不上进行防卫的问题。
2、违法性。从新旧刑法的有关条文看，刑法都涉及“不法侵害”一词，一定有其内在的特定含义，可以看出这一含义并不只限触犯了刑事法律而应受刑罚处罚的犯罪行为，同时也应当包括犯罪手段基本相同，但尚未触犯刑法的一般违法行为或虽然触犯刑法，但情节显著轻微，危害不大的行为，即不法侵害行为，既包括一般的违法行为，也包括犯罪行为。此种对不法侵害的界定的合理性如下：第一，所有的不法侵害行为都具有社会危害性，因而，无论是违法行为还是犯罪行为，都会损害法律所保护的社会关系和社会秩序，应加以制止以保护合法权益。第二，违法行为和犯罪行为通常情况下较易区分，但在紧急情况下，却不好区分。如果只允许对犯罪行为实施正当防卫，无疑会束缚公民的手脚，放纵一般违法行为对合法权益的侵犯，不利于切实发挥正当防卫在保护合法利益方面的应有的作用。第三，违法行为和犯罪行为之间并无不可逾越的鸿沟，违法行为在量
的积累方面达到一定的程度，就会发生质的变化，成为犯罪行为。所以在不法侵害进行的紧迫过程中，违法和犯罪都应允许对其实施正当防卫。
根据此观点，我认为在分析无刑事责任能力的人侵害行为是否属于正当防卫中的不法侵害，要具体情况具体分析。无刑事责任能力人的侵害行为如果对国家、公共利益或或者公民个人合法权益具有侵害的紧迫性且可以用防卫手段避免或者减轻结果，则可以对之进行正当防卫，反之则不能。
3、可制止性。“制止”从词义来讲有使其停止之意，可制止性就是致使不法侵害得以停止，或者有效的防止危害结果的发生，或者减少危害结果发生的可能性。不法侵害的行为虽然可以是不作为的行为，但通常都是以积极作为的形式表现出来的，并且这种积极作为的行为往往带有暴力的或侵袭的性质，肯定带有一定的强度。如果一个不法侵害的行为一经发生，危害后果随之造成，即使实行正当防卫，也不能阻止危害后果的发生或者及时地挽回损失。这样的不法侵害没有可制止性，因而不能进行正当防卫。同时也存在这样的情况，即使不再实行正当防卫，也不会再发生危害后果或者危害后果不再扩大。在这种时候，不法侵害虽然没有结束，危害结果也没有继续发生，如受害人已死亡，但犯罪分子仍继续加害，也已经失去了对不法侵害的可制止性，因而就不能对之实施防卫行为。
（二）正当防卫成立的时间条件——不法侵害必须正在进行，意指不法侵害已经开始，尚未结束。
正当防卫只能对正在进行的不法侵害行为实行。所谓正在进行，是指不法侵害正处于已经开始并且尚未结束的进行状态。
1、对不法侵害的开始，我国理论和实践中均有较大争议，主要有以下四种观点：（1）进入侵害现场说。此说认为，侵害者进入侵害现场即为不法侵害已经开始。（2）着手说。此说认为，不法侵害行为的开始就是不法行为的“着手”，正当防卫在不法侵害着手时进行的。（3）直接面临危险说。此说认为，不法侵害的开始应该指合法权益已经直接面临不法侵害的侵害危险。具体包括两种情况：一是不法侵害行为已经着手进行，合法权益正在遭受不法侵害；二是不法侵害的实行迫在眉睫，合法权益将要遭受不法侵害。（4）综合说。此说认为，一般应以不法侵害着手实施为不法侵害的开始，但在不法侵害的现实威胁已十分明显，不实行正当防卫就会立即发生危害社会的结果时，也应认为不法侵害已经开始。以
上四种观点，综合说是最为全面，最接近于正当防卫的立法宗旨，最有利于保护当事人合法权益的。
2、不法侵害尚未结束是指不法侵害行为或其导致的危险状态尚在继续中，防卫人可以用防卫手段予以制止或排除。①不法侵害尚未结束，应在实践中作具体分析，可以是不法侵害行为正在进行中，也可以是行为已经结束而其导致的危险状态尚在继续中，例如抢劫罪犯已打昏物主抢得某种财务，但他尚未离开现场。上述两种情况下，防卫人的防卫行为均可有效地制止不法侵害行为，或排除不法侵害行为所导致的危险状态。但是有些情况下，虽不法侵害所导致的危险状态尚在继续中，但正当防卫行为并不能将其排除，则应视为不法侵害已经结束。例如纵火犯向目标纵火后逃跑，已经造成了可能失去财务的危险状态，就无法通过杀死或伤害纵火犯的防卫手段来排除，对之采取正当防卫也就失去了适时性。正当防卫的结束，可以是不法侵害人自动停止或不可能继续进行，也可以是不法侵害已经既遂且不能及时挽回不法侵害造成的损失。在不法侵害尚未开始前或结束后进行的防卫行为则是不适时的。
（三）正当防卫成立的对象条件——防卫行为必须针对不法侵害人本人实行。
只能对不法侵害者本人实施，而不能及于与侵害行为无关的第三人。如果对第三者实施应试不同情况处理。如果故意对第三者进防卫，应作为故意犯罪处理。如果误认为第三者为不法侵害者而进行所谓防卫的，则作为假想防卫处理。②
(四) 正当防卫成立的主观条件——必须是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身和财产或其他权利免受正在进行的不法侵害才能施以正当防卫，即防卫意图的正当性。
所谓防卫意图，是指防卫人意识到不法侵害正在进行，为了保护国家、社会公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利，而决意制止正在进行的不法侵害的心理状态③。因此，防卫意图又包括两个方面的内容：防卫认识与防卫意志。防卫意识是指防卫人认识到不法侵害正在进行；防卫意志是指防卫人出于保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法
①高铭暄、马克昌主编:《刑法学》第三版，北京大学出版社、高等教育出版社2007年版。
②张明楷编：《刑法学》第二版，法律出版社2003年版，第265页。
侵害的目的。防卫意图作为正当防卫构成的主观条件，是对正当防卫的成立具有十分重要的意义，从形式上看似乎符合正当防卫的客观条件，但由于主管上不具备防卫意图，因此，其行为不能视为正当防卫，主要有以下三种情况。④
1、偶然防卫
偶然防卫是指行为人出于一定的犯罪故意实施行为，但该行为在客观上发生了防卫效果的情形。例如甲在枪杀乙时，恰好丙出于杀害甲的意图向甲开枪将其杀死，从而在客观上使乙免遭甲的杀害。在这种偶然防卫的情况下，丙的行为客观上具有防卫效果，但由于主观上不存在防卫意图，因而不得认定为正当防卫。
2、防卫挑拨
防卫挑拨是故意挑逗、引诱对方进行不法侵害而借机对对方进行加害的行为。在防卫挑拨中,存在着一定的不法侵害,挑拨人也实行了所谓的正当防卫,形式上符合正当防卫的客观条件。正是这种客观表现上的相似性,造成了正当防卫防卫意图和防卫挑拨伤害对方的犯罪意图认定上的困难。解决这一问题,关键是在查明客观的预谋和挑逗、引诱行为有无的同时,更要注意查明行为目的这一主观内容。防卫挑拨不能构成正当防卫,是因为挑拨人故意诱发不法侵害而借机加害于对方,主观上具有伤害对方的犯罪意图而非防卫意图。通常预谋作为防卫挑拨案件的情节,是因为预谋的内容反映了这种伤害对方的犯罪意图,诱发不法侵害便是这种犯罪意图的体现。
3、相互斗殴
所谓相互斗殴,是指参与者在其主观上都在不法侵害故意的支配下,客观上也实施了连续的互相侵害的行为。一般认为,相互斗殴不存在正当防卫问题,因为斗殴双方主观上都具有伤害对方的目的而不具有防卫意图。如果互相斗殴的一方停止斗殴或推出斗殴现场，而另一方仍然继续加害对方，则继续加害的一方的行为构成正在进行的不法侵害。如果形成防卫紧迫性，那么，停止斗殴的一方就可以对其实施正当防卫。另外，如果双方先是进行轻微的斗殴，后来一方突然加重侵害强度，严重危害另一方的人身安全，在这样的情况下，另一方也可以对不法侵害人实行正当防卫。⑤
④陈兴良、张明楷等撰：《刑法学》，国政法大学出版社2004年版，第53页。
（五）正当防卫成立的限度条件——防卫行为不能明显超过必要的限度造成重大损害。
我们每一位公民在运用正当防卫这个法律武器的同时，也必须要把握住正当防卫的界限，防止滥用法律赋予的权利，造成防卫过当。对于必要限度，主要有三种观点：（1）基本相适应说：认为必要限度就是防卫行为与不法侵害行为在性质、手段、强度和后果上要基本相适应。（2）需要说：认为所谓正当防卫的必要限度，就是制止不法侵害所必需的限度，只要是制止不法侵害所必需，不如此就不足以制止不法侵害，即使防卫在强度、后果等方面超过对方可能造成的侵害，也不能认为是超出了正当防卫的必要限度。（3）相当说：认为正当防卫的必要限度在原则上应以制止不法侵害所必需为标准，同时要求防卫行为与不法侵害行为在手段、强度等方面，不存在过于悬殊的差异。
根据新刑法第20条规定，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，是防卫过当。防卫过当应当负刑事责任。因此我们应正确把握正当防卫的限度，可以从以下三个方面进行考察：1、不法侵害的强度。在确定必要限度时，首先需要确定不法侵害的强度。所谓不法侵害的强度，是指行为的性质、行为对客体已经造成的损害结果的轻重以及造成这种损害结果的手段、工具的性质和打击部位等因素的统一。对于不法侵害实行正当防卫，如果用轻于或相当于不法侵害的防卫强度不足以有效地制止不法侵害的，可以采取大于不法侵害的防卫强度。当然，如果大于不法侵害的防卫强度不是为制止不法侵害所必需，那就是超过了正当防卫的必要限度。2、不法侵害的缓急。是指侵害的紧迫性，即不法侵害所形成的对国家、社会公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利的危险程度。不法侵害的缓急对于认定防卫限度具有重要意义，尤其是在防卫强度大于侵害强度的情况下，确定该行为大于不法侵害的防卫强度是否为制止不法侵害所必需，更要以不法侵害的缓急等因素为标准。3、不法侵害的权益。不法侵害的权益，就是正当防卫保护的权益，它是决定必要限度的因素之一。根据不法侵害的权益在确定是否超过必要限度中的作用，为保护重大的权益而将不法侵害人杀死，可以认为是为制止不法侵害所必需的，因而没有超过正当防卫的必要限度。而为了保护轻微的权益，即使是非此不能保护，造成了不法侵害人的重大伤亡，而就可以认为是超过了必要限度。
三．与正当防卫相关的两个问题
（一）防卫过当
所谓防卫过当是指防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的应当负刑事责任的犯罪行为⑥。其基本特征是：首先，在客观上具有防卫过当行为，并对不法侵害人造成重大的损害。其次，在主观上当事人对其过当结果有罪过。可表现为故意，也可表现为过失。应当指出的是，所谓防卫过当，是指正当防卫的过当，它首先必需以行为人实际正当防卫为前提，也就是说它必须同时符合正当防卫的起因条件、时间条件、对象条件和主观条件，否则不能成立防卫过当。
此外应注意：防卫过当不是具体的独立的罪名，它只是表明防卫行为的性质，对构成何罪没有决定性的影响，刑法也没有专门条款规定防卫过当的罪名和具体适用的法定刑，因而不能定所谓的“防卫过当罪”对防卫过当的处罚应根据刑法第20条第2款规定，对防卫过当“应当减轻或者免除处罚”这是因为防卫过当的防卫人主观上是出于为了保护合法权益免受不法侵害的动机，其主观恶性小，其客观上是在进行防卫的前提下造成的损害结果，所以只应对造成的重大损害承担刑事责任。
(二) 特殊防卫
新刑法第二十条第三款首次规定了针对严重危及人身安全的暴力犯罪可以采取无限度的防卫，即使造成了不法侵略者的损害后果也不负刑事责任。刑法第20条规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”在刑法理论界上有学者称，此款规定是我国的无限防卫权，或特别防卫权，或无过当防卫等。
据此规定，“对正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪实行正当防卫，不存在过当情形”，这一规定是我国刑法在正当防卫制度上的一个重要突破。它使公民在受到正在进行的暴力犯罪时，能够站出来进行英勇的反击，不至于因过多地考虑防卫过当责任而畏首畏尾，不能适时制服犯罪。无过当防卫赋予了防卫人无限的防卫权，因此必须严格限制无过当防卫的使用条件，以免滥用，使得防卫
⑥高铭暄:《刑法专论》,北京:高等教育出版社,2002年版第446页。
权蜕变为私刑权，造成社会混乱。因此实施无过当防卫时应注意以下几点：⑦（1）对于非暴力犯罪及作为一般违法行为的的暴力犯罪行为，不适用上述规定。（2）条文中的杀人、抢劫、强奸、绑架主要是对暴力犯罪的列举，其中的“杀人”限于故意杀人。（3）并非对于任何行凶、杀人抢劫、强奸、绑架等暴力犯罪进行防卫都适用上述规定。只有当暴力犯罪严重危及人身安全时才适用上述规定。（4）严重危及人身安全的暴力犯罪也并不限于刑法条文所列举的上述犯罪，还包括其他严重危及人身安全的暴力犯罪，如抢劫枪支弹药，抢劫航空器等也不限于直接对人的人身行使有形力的暴力犯罪，如果对物行使有形力但严重危及人身安全的，也属于严重危及人身安全的暴力犯罪，如严重放火罪、爆炸罪等。（5）即使是严重危及人身安全的的暴力犯罪，但在暴力犯罪已经结束的情况下，不得因为防卫行为原本针对的是严重危及人身安全的暴力犯罪，而继续进行所谓“防卫”直至不法侵害死亡。例如，在杀人犯已经被防卫人制止的情况下，防卫人应停止防卫行为；继续进行所谓“防卫”行为的，便是防卫不适时，不能适用特殊正当防卫的规定。
综上所述，正当防卫的目的是为了排除和制止不法侵害，保护公共财产和公民的人身、财产安全。正当防卫的起因决定了防卫行为应有的限度和是否可以实施无限防卫权。我们应准确恰当的把握正当防卫的成立条件，正当防卫必要限度的限定等，从而保护自己的合法权益，也对鼓励广大人民群众同不法侵害行为作斗争，及时排除、制止不法侵害行为，有效地惩罚犯罪有着十分重要的作用。
⑦张明楷著：《刑法学》第二版，法律出版社2003年版，第270-271页。
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正当防卫论文提纲
内容摘要 关键词 引言书写内容和格式 (1)说明论文的主题、范围和目的。 (2)说明本研究的起因、背景及相关领域简要历史回顾(前人做了哪些工作?哪些尚未解决?目前进展到何种程度?)。 (3)预期结果或本研究意义。 (4)引言一般不分段,长短视论文内容而定,涉及基础研究的论文引言较长,临床病例分析宜短。国外大多论文引言较长,一般在千字左右,这可能与国外内数期刊严格限制论文字数有关。 法律解释：为使公共利益、本人或他人的人身和其他权利免遭正在进行的不法侵害而进行反击，致使侵害人受到某种损害的行为。 正当防卫的本质与特征 正当防卫的目的与意义（分开写） 构成正当防卫需要具备两方面的要件，即侵害方面的要件和防卫方面的要件。 侵害方面的要件是：①必须存在不法侵害的行为。②侵害行为必须是正在进行的。对于预备的或想象的侵害行为，不能借口正当防卫，先发制人，而只能采取预防措施；对于已经实施的侵害行为，如果没有实施到底而中止或者已经实施完了，也不能适用正当防卫的规定。但侵害行为虽已完成，却在仍能排除其危害的情况下，则应认为侵害行为仍在继续中。例如罪犯抢夺他人财物逃跑，事主立即追踪并强行将
财物夺回的行为应属正当防卫。如果抢夺者已经逃匿，事后被事主发现，就不能认为侵害的事实正在进行。 防卫方面的要件是：①防卫必须针对侵害人本人，而不能针对第三人。如果实施了损害第三人利益的方法，不能适用正当防卫的规定。②防卫不能过当。即正当防卫不能超过必要的限度，造成不应有的损害。必要限度不是指防卫者和侵害者的损害是否基本均衡，而是指是否超过了有效地制止不法侵害的限度。如果防卫行为不是当时制止不法侵害行为所必需，因而对侵害人造成不应有的损害，就是防卫过当。《中华人民共和国刑法》规定，正当防卫行为不负刑事责任。防卫过当应负刑事责任，但应酌情减轻或免除处罚。 为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。 运用正当防卫的条件 根据我国《刑法》的规定，实施正当防卫必须同时符合以下五个条件： 第一、只有在国家公共利益、本人或他人的合法权利受到不法侵害时；
法学论文 浅论正当防卫
法学论文 浅论正当防卫 学院：政治与公共管理学院专业班级：公共关系1班 姓名： 学号： 二零一一年十二月
摘要：正当防卫作为法律制度自古就有，但作为法律制度在刑法中地位的真正确立，是1791年的法国刑法典。现代意义上的正当防卫制度，是十八世纪启蒙思想家所鼓吹的天赋人权论的产物。纵观古今中外，正当防卫制度经历了一个无限防卫、有限防卫、有限制的无限防卫的过程。特定情况下的防卫行为，因其不具有社会危害性而成为刑法保护的行为。我国刑法也将之明文规定为合法行为，其目的是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利免受正在进行的不法侵害，鼓励公民和正在进行的不法侵害作斗争，震慑犯罪分子，使其不敢轻举妄动。从意图、起因、客体、时间、限度等方面为其规定了较为严格的法律要件，这些要件及其本质决定了该项制度的正当性。正当防卫在犯罪构成评价中有着重要地位。 关键词：正当防卫防卫过当必要限度刑法不法侵害 一、正当行为概述 保护社会利益和保障人权是现代刑法的两大基本功能。刑法各项原则、制度中对人权保障功能体现的最充分的，是罪刑法定原则和正当行为制度。正当行为制度要求定罪量刑时除应考察行为形式上符合犯罪要件外，尚需进一步考察该行为实质上是否具有社会危害性。正当行为的制度和理论旨在反对法律教条主义，目的在于限制刑罚权的发动，实现刑法的人权保障功能。可见，正当行为是现代刑法中至关重要的一项制度，对正当行为的理论和实践进行深入、系统、全面的研究，对于推动刑法观念的变革，拓展刑法学理论研究的深度和广度，解决司法实践中的难题，都具有十分重要的意义。 社会危害性是犯罪的本质特征，刑事违法性是犯罪的法律特征，这两个特征在绝大多数情况下是一致的。但是，由于法律的稳定性与社会生活的持续变化之间的矛盾，更由于法律的制定受人类知识水平、思维方式、语言能力等的局限，社会危害性与刑事违法性之间也可能产生矛盾。对于具有社会危害性而不具有刑事违法性的行为，按罪刑法定原则不能以犯罪论处；对于形式上具有刑事违法性而实质上不具有社会危害性的行为，则应以正当行为对待。我国学者一般将正当行为称为排除社会危害性的行为。 二、关于正当防卫 正当防卫是法定的正当行为之一。我国刑法第20条第1款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法
论正当防卫制度(论文)
目录 摘要： 目录： 前言： 一、正当防卫的历史渊源及发展概况 二、正当防卫的概念和构成条件 （一）正当防卫的概念 （二）正当防卫的构成条件 三、防卫过当和无过当防卫 6 （一）关于防卫过当 6 （二）关于无过当防卫 7 四、我国刑法对正当防卫规定的不足之处及其完善的意见 7（一）关于正当防卫的适用对象的限定存在缺陷。 7 五、参考文献： 8
论正当防卫制度 摘要：正当防卫是我国刑法的一项重要法律制度，是正当行为的一种，是法律赋予公民同违法犯罪行为作斗争的一种重要权利和手段，是法律赋予公民在国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利受到不法侵害时可采取的正当行为。其目的是鼓励公民与正在进行的不法侵害作斗争，从而保障社会公共利益及公民的合法权利免受正在进行的不法侵害。 关键词：正当防卫、不法侵害、防卫过当、无过当防卫 正文: 正当防卫是我国刑法的一项重要法律制度，是正当行为的一种，是法律赋予公民同违法犯罪行为作斗争的一种重要权利和手段，是法律赋予公民在国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利受到不法侵害时可采取的正当行为。其目的是鼓励公民与正在进行的不法侵害作斗争，从而保障社会公共利益及公民的合法权利免受正在进行的不法侵害。 一、正当防卫的历史渊源及发展概况 正当防卫对维护统治阶级的利益和公民的合法权益都起着积极重要的作用。其历史渊源一直可以追溯到原始社会。人类经过几千年的进化，使动物自身本能的防卫在人类得以继承下来，原始社会人们对
来自人的攻击的防卫反应为“人不犯我，我不犯人，人若犯我，我必犯人。”“以牙还牙，以眼还眼。”充满了自然复仇的意味。随着社会的进步，奴隶社会阶级的出现，更需要良好而稳定的统治秩序，因此，复仇形态的正当防卫通过法定形式得以肯定。但奴隶社会的法律规定一般限于对私人利益侵害的正当防卫。到了封建社会，正当防卫得到了一定的发展。我国《汉律》规定：“无故入人室宅庐者，上人车船国，牵引人欲犯法者，其圣贤格杀之，无罪。”。之后的唐律、明清律等也在此基础上发展。近代以来资本主义法律中，突出了对于“他人”利益的正当防卫的规定，明确肯定除了针对自身及与自身密切关系的人之外的“他人”利益不法侵害的防卫行为的合法性。正当防卫作为法律制度在刑法中地位的确立，是1791年的法国刑法典。我国刑法中的正当防卫，是社会主义时期法制建设的产物，充分体现国家的本质，将国家、社会的利益摆在正当防卫保护对象的前列，有着深刻的社会政治根源。54年中华人民共和国刑法草案第三十三次稿规定：“为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，采取正当防卫行为，不负刑事责任。正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任，但可以减轻或者免除处罚。”1979年颁布的《中华人民共和国刑法》基本保持了54年刑法的原貌，但是防卫过当“可以”减轻或者免除处罚则修改为“应当”减轻或者免除处罚。1997年的《中华人民共和国刑法》第二十条则规定为“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”可见，正当防卫限制逐渐放宽。 二、正当防卫的概念和构成条件 （一）正当防卫的概念 1979年刑法对于正当防卫方面，起到了一定的积极作用，但由于它是建立在传统的正当防卫观念基础之上，把正当防卫与刑事犯罪紧密联系，对正当防卫的界限缺乏明确界定，司法实践中对防卫人过于苛求，不能实事求是地处理防卫案件。因此，新刑法对正当防卫立法作了重大修改，为公民积极行使正当防卫权提供了有力的法律保障。1997年颁布的《中华人民共和国刑法》第二十条分三款进行了规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。 正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是
浅析正当防卫(论文)
浅析正当防卫 【摘要】正当防卫是我国刑法的一项重要法律制度，是法律赋予公民在国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利受到不法侵害时可采取的正当行为，其目的是鼓励公民与正在进行的不法侵害作斗争，从而保障社会公共利益及公民的合法权利免受正在进行的不法侵害。但是，法律赋予公民的这种权利和手段也必须正确行使，才能达到正当防卫的目的，如行使不当，反而会危害社会，转化成犯罪。因此，必须对正当防卫的不法侵害作出严格界定，同时，为避免其滥用，对其适用规定了严格的条件，为保护公民人身安全，对暴力犯罪规定了特殊防卫的内容。 【关键词】正当防卫必要限度防卫过当特殊防卫不法侵害 一、正当防卫的含义及意义 根据刑法第20条的规定，正当防卫是指为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫的本质是制止不法侵害，保护合法权益。刑法规定正当防卫制度，具有非常重要的意义。正当防卫制度不仅体现了专门机关与人民群众相结合的司法路线，而且体现了对合法权益的保护精神；不仅有利于制止不法侵害，而且有利于预防不法侵害；不仅有利于鼓励和保护公民与不法侵害斗争的积极性与自觉性，而且有利于树立和培养社会主义道德情操。法学界对正当防卫制度的研究也从没间断，正当防卫制度也不断得到完善和发展，并为更多的人们所了解，在社会生活中起到了其应有的作用，本文就正当防卫的若干方面谈谈自己的一些粗浅看法。 二．正当防卫的成立条件 为避免正当防卫被利用作为免除刑事责任的借口，对正当防卫的成立做了严格的限定条件其中包括起因条件、时间条件、对象条件、主观条件、及限度条件。 （一）正当防卫的起因条件——须有不法侵害行为，且不法侵害必须是实际存在的。
浅析防卫过当毕业论文
浅析防卫过当毕业论文 材料目录 1、指导任务书 (3) 2、教师指导记录表 (4) 3、写作提纲 (5) 4、论文提要 (6) 5、论文正文··········································································································（7-14） 6、参考文献 (15)
7、指导教师情况及语 (16) 8、答辩记录表 (17) 9、审查意见 (18)
毕业设计（论文）指导任务书 毕业论文题目：浅析防卫过当 学生：黄玺龙专业：法学指导老师：智刚职称：高级讲师
毕业设计（论文）教师指导记录表广播电视大学试点单位垫江分校指导教师智刚
写作提纲 容摘要与关键词 (6) 一、防卫过当的含义 (7) （一）防卫过当的目的 (7) （二）防卫过当的行为 (7) 二、典型案例分析 (7) （一）案情介绍 (7) （二）案件中争议的焦点 (7) （三）法律分析 (8) 三、由案件引发的思考 (9) （一）防卫过当的本质特征与表现形式 (9) 1.防卫过当的本质 (9) 2.防卫过当的特征 (9) 3.防卫过当的表现形式 (9) （二）防卫过当的主体、客体与客观方面 (10) 1.防卫过当的主体 (10) 2.防卫过当的客体与客观方面 (10) （三）正当防卫与防卫过当应当如何界定 (11) 1.防卫限度的认定 (11) 2.防卫过当与正当防卫的关系 (11) （四）延伸——无限防卫权的理解 (12) 四、关于对防卫过当认定的思考 (13)
浅析正当防卫制度
期 HEBEINONGJI 1正当防卫的概念 正当防卫是我们国家的法律法规中的一个法律制度，是指 法律赋予我国公民同违法行为进行斗争的一项权利。我们国家 的学者普遍认为正当防卫的含义应该是为了使国家和公共利益 不受正在发生的侵害对侵害人实行的防卫行为。它的目的是鼓 励公民同正在进行的不法侵害行为进行斗争，以此来保护自身 或他人合法权益不受侵害。正当防卫行为人可以不用承担刑事 责任。其本质是制止不法侵害者的违法犯罪行为，以此来保障我 国公民的合理合法的权益，我们在处理有关正当防卫的问题时， 一定要掌握这个中心内容。正当防卫客观上是给不法侵害者的 人身权利带来了损害，所以我们说它可以称为具有犯罪的外在 形式，可是我们同样要对这两种形式有所分辨。它们是不同的概 念。必须认识清楚这两种概念才能更好地把握正当防卫。 2正当防卫的特征 第一，目的的正当性和行为的防卫性的统一。目的性要求防 卫人实行正当防卫是正义正当的，不能有邪恶的意念，不能借此 来故意侵害不法侵害人的合法权益。目的的正当性有利于维护 社会的统一稳定，有利于打击犯罪，是一件好事。那么防卫性指 的就是正当防卫必须具有防卫的性质，也就是说正当防卫人所 实施的防卫行为是因为有人侵害了其合法权益，防卫人在迫不 得已的情况下才进行的反击行为，防卫人也是为了维护人身权 利不受到侵害。防卫人防卫行为的目的是正当的，并且要和防卫 人防卫行为具备防卫性相互结合。这样才能更好地理解它的特 点。 第二，主观上的防卫意图和客观上的防卫行为的统一。主观 上的防卫意图是说防卫人的意图应该是正义的正当的，是因为 行为人先侵犯了自己的权益，防卫人才迫不得已实行防卫行为， 这表明了防卫人其主观心理是故意的，但是这仍然和故意犯罪 有着本质的区别。所谓的客观上的防卫行为是指防卫人的行为 虽然是为了使自身或他人的合法权益不受侵害，但是它仍然给 不法侵害者带来了人身或财产损失，因而具有犯罪行为的外观。 但是正当防卫行为和违法犯罪行为有着根本的区别，所以正当 防卫不具有社会危害性。 第三，社会政治评价和法律评价的统一。正当防卫的社会评 价，可以从正当防卫制度的意义与目的中看到，正当防卫的目的 是保护我国公民的人身财产不受他人的侵害，以此来维护社会 的稳定与统一。它的法律评价是指我国刑法规定正当防卫行为 不承担刑事责任。 3正当防卫的成立条件 第一，正当防卫行为在实际上有不法侵害这种事实的出现。 意思就是不法侵害者实施的危害社会和他人的做法，具体是指 不法侵害人主观上存在着故意，但是又有可能行为人虽然客观 上具有社会危害性，但是主观上并没有想要犯罪的意识。比如意 外事件以及精神病人和未满十四周岁的无责任能力人，比如说 精神病人和未满十四周岁的人对防卫人进行了不法侵害，这算 不算正当防卫？一种观点是觉得不可以进行正当防卫，原因是精 神病人与未满十四周岁的未成年人的侵害行为在一定意义上具 备了社会危害性，但并没有触犯法律，然而进行正当防卫的前提 条件是必须具备社会危害性并且是触犯法律的，所以这样的境 况下是不能实行正当防卫的。还有一种观点觉得可以进行正当 防卫，不需要对行为人的主观因素进行考虑。我们认为要视不同 的情况来区分是否实施正当防卫。假如正当防卫人并不知晓对 浅析正当防卫制度 河北经贸大学杨雨晴 摘要：我国的《刑法》对正当防卫的概念有着比较清楚的规定,在现实的法律事件中或者在理论上对正当防卫涉及的一些问题,例如时间条件、正在进行、不法侵害、必要的限度等都是我们应该重点探讨的问题。我国法律中的正当防卫制度，在保障正当防卫人权益的同时，也具有积极的社会意义。我国新刑法规定了正当防卫的定义，但是对不法侵害没有进行清晰的规定，对于正当防卫存在了许多的讨论。此外，一些与正当防卫相关的问题比如防卫过当、无限防卫权也是我们重点论述的问题。 防卫过当是正当防卫的一种特殊的形式。 关键词：正当防卫；不法侵害；防卫过当 今的土壤污染情况严峻，设立土壤污染防治基金法律制度是我 国环境改善工程的一项重要制度，有助于从根本上解决土壤污 染治理过程中所产生的资金不足问题，因此，我国应当对土壤污 染防治基金法律制度具体细则作进一步的完善。 参考文献： [1]黄梅.我国土壤污染防治法律制度研究[D].河南大学,2016. [2]陈凡.农业土壤污染防治法律制度研究[D].中国地质大学, 2018. [3]贾峰.美国超级基金法研究—— —历史遗留污染问题的美国 解决之道[M].北京：中国环境出版社,2015. [4]张钰羚.土壤污染防治基金制度研究—— —基于完善《土壤 污染防治法》立法的思考[C].区域环境资源综合整治和合作治理 法律问题研究—— —2017年全国环境资源法学研讨会（年会）论文 集,2017. [5]董战峰,璩爱玉,王夏晖,逯元堂,王金南.设立国家土壤污染 防治基金研究[J].环境保护,2018. [6]张杰,童克难.设立土壤污染防治基金有何思路？[N].中国 环境报,2017. 98 2019年第8
毕业论文范文：论正当防卫制度
编号：_____ 毕业论文范文：论正当防卫制度 学校：_________ 教师：_________ ____年___月___日 （此文内容仅供参考，可自行修改） 第1 页共6 页
毕业论文范文：论正当防卫制度 【摘要】正当防卫是我国刑法的一项重要法律制度，是法律赋予公民在国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利受到不法侵害时可采取的正当行为。由于对其立法有待进一步完善，故从正当防卫的概念、构成要件等方面进行剖析，同时对正当防卫某些立法不完善的地方给予一些建议。希望能通过立法的不断完善，做到既不损伤公民正当防卫的积极性，又能维护社会主义法制的严肃性。 【关键词】正当防卫;必要限度;不法侵害 一、正当防卫的成立要件 正当防卫的成立条件的实质就是确定某种行为没有社会危害性而 具有社会有益的根据。现代世界各国刑法都设置了正当防卫制度，但是关于正当防卫的成立条件各不一致。我国刑法理论通说认为，正当防卫的构成是主观意图与客观行为的统一。 (一)防卫意图 即防卫人意识到不法侵害正在进行，为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身和其他权利，而决意制止正在进行的不法侵害的心理状态。因此，防卫意图又包括两个方面的内容：第一，对于正在进行的不法侵害的认识，即正当防卫的认识因素。第二，对于制止正在进行的不法侵害的决意，即正当防卫的意志因素。 (二)防卫起因 首先，必须有不法侵害行为发生，对合法行为不能实施防卫。其次，不法侵害行为必须是真实存在的，而不是假想的。没有不法侵害，行为人误以为有不法侵害发生而实施所谓的防卫，称为假想防卫。假想防卫， 第 2 页共 6 页
则看行为人主观上有无罪过而确定行为人是否承担刑事责任。最后，不法侵害行为通常应是人的不法行为。 (三)防卫对象 防卫必须是针对不法侵害者本人实行，而不允许对未参与侵害的其他人实行，只能对不法侵害者本人实施，而不能及于与侵害行为无关的第三人。如果对第三者实施，属于故意犯罪。 (四)防卫时间 正当防卫是为制止不法侵害而采取的加害行为，防卫必须是针对实际存在而又正在进行的不法侵害实行。所谓不法侵害正在进行，是指侵害处于实施阶段，这个实施阶段可以表述为已经发生并且尚未结束。 (五)防卫限度 正当防卫的限度条件，即防卫行为不能明显超过必要限度造成重大损害。只有在这个限度内，防卫行为才成其为正当防卫，才是有益于社会的行为。超过了这个限度，防卫行为就不能成立正当防卫，而是防卫过当，是一种有害于社会、依法应当承担刑事责任的行为。 二、正当防卫必要限度的认定 法律对正当防卫必要限度界定的模糊规定使得司法者在实践运用中存在困惑，更让广大民众在看到类似案例及判决结果时迷茫无措，甚至对判决的公信力产生疑问。司法的教育导向意义远远超过它所裁判的案件本身，只有谅解正当防卫的不完美性，正当防卫之良法才能成为制止和打击恶徒的利剑。 必要说是大陆法系的代表性学说，并为立法实践所采纳。德国刑法第32条规定：“(1)正当防卫不违法。(2)为使自己或他人免受正在发生的不法侵害而实施的必要的防卫行为，是正当防卫。”我们应从以下 第 3 页共 6 页
正当防卫论文特殊防卫论文：浅论正当防卫
正当防卫论文特殊防卫论文：浅论正当防卫摘要正当防卫是法律赋予公民在国家，公共利益，本人或他人的人身，财产和其他权利受到不法侵害时可采取的正当行为，为避免其滥用，对其适用规定了严格的条件，为保护公民人身安全，对暴力犯罪规定了特殊防卫的内容。 关键词正当防卫特殊防卫 一、正当防卫的概念 正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫是刑法理论中违法性阻却事由之一，但是行为人所实施的正当防卫行为不得明显超过必要限度。 二、正当防卫的成立要件 为避免正当防卫被利用作为免除刑事责任的借口，对正当防卫的成立做了严格的限定条件。其中包括起因要件，时间要件，对象要件，主观要件，及限度要件。在此只分析正当防卫的时间要件和限度要件。 （一）时间要件。 正当防卫只能对正在进行的不法侵害行为实行。所谓正在进行，是指不法侵害正处于已经开始并且尚未结束的进行
状态。 1、对不法侵害的开始，我国理论和实践中均有较大争议，主要有以下四种观点： （1）进入侵害现场说。此说认为，侵害者进入侵害现场即为不法侵害已经开始。 （2）着手说。此说认为，不法侵害行为的开始就是不法行为的“着手”，正当防卫在不法侵害着手时进行的。 （3）直接面临危险说。此说认为，不法侵害的开始应该指合法权益已经直接面临不法侵害的侵害危险。具体包括两种情况：一是不法侵害行为已经着手进行，合法权益正在遭受不法侵害；二是不法侵害的实行迫在眉睫，合法权益将要遭受不法侵害。 （4）综合说。此说认为，一般应以不法侵害着手实施为不法侵害的开始，但在不法侵害的现实威胁已十分明显，不实行正当防卫就会立即发生危害社会的结果时，也应认为不法侵害已经开始。 以上四种观点，综合说是最为全面，最接近于正当防卫的立法宗旨，最有利于保护当事人合法权益的。 2、不法侵害尚未结束，应在实践中作具体分析，可以是不法侵害行为正在进行中，也可以是行为已经结束而其导致的危险状态尚在继续中，但是有些情况下，虽不法侵害所
浅析防卫过当学位论文
ABSTRACT The new criminal law of China in Article 20 should be held criminally responsible excessive defence acts, but the new criminal law does not make defined to significantly more than the necessary minimum and sign ficant harm, resulting in the judicially practice belong to mea sure whether one had to defend when the deviation. In addition excessive defence Penal Code of the object and subjective aspects of existence must have the deactis of other countries regarding the provisions of excessive defence analysis and learn from our country the Criminal Code should be maximum to replace the necessary level of expression at characterization of sinificant harm must be combined with the suppression of unlawful acts against the effectiveness and the degree of analysis to make judgments, should be weakened at the object of criminal protection againstthe people, to permit on subjective well in case of emergency did not expect the defense the consequences of orientation, in the main should be provided for mental patients intermittently sane at the time of the criminal liaility excessive defence, full 14 years of dissatifaction with 16 years of age is not criminally responsible excessive defence. Research excesive defence be able to practice the administration of justice provide a theoretical basis, and improve citizens who make the struggle against illegal enthusiasm, there is conducive to maintaining social order. Key Words：unlawful attack；legal interest；necessary minimum；great damage；excessive defence
法学论文-浅析正当防卫和防卫过当的界限
大学毕业论文 题目浅析正当防卫和防卫过当的界限姓名教育层次 学号分校 专业法学教学点 指导教师日期 2011年1月
浅析正当防卫和防卫过当的界限 目录 内容摘要 (1) 关键词 (1) 引言 (1) 一、正当防卫与防卫过当概述 (1) （一）正当防卫的概念、特征 (1) （二）防卫过当的概念、特征 (1) 二、正当防卫和防卫过当二者的关系 (2) （一）正当防卫与防卫过当在立法上的关系 (2) （二）从正当防卫人与侵害人的关系看正当防卫与防卫过当 (3) （三）从刑罚权与防卫权的关系看正当防卫与防卫过当 (3) 三、防卫限度问题 (3) （一）我国刑法界关于防卫限度的不同学说 (3) （二）防卫必要限度的界定 (5) 四、特殊防卫权问题 (4) （一）对于非暴力犯罪以及作为一般违法行为的暴力行为不适用上述规定 (7) （二）对于轻微暴力犯罪或者一般暴力犯罪，不适用上述规定 (7) （三）并非对于任何行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等暴力犯罪进行防卫，都适用上述规定 (7) (四) 严重危及人身安全的暴力犯罪 (7) (五) 在严重危及人身安全的暴力犯罪已经结束后，行为人将不法侵害人杀死杀伤的 (7)
五，法律对防卫过当与正当防卫的处罚规定及其社会意义 (7) 参考文献： (8) 注释： (8)
浅析正当防卫和防卫过当的界限 【内容摘要】正当防卫是我国刑法的一项重要法律制度，是法律赋予公民同违法犯罪行为作斗争的一种重要权利和手段，但如行使不当，就转化成了防卫过当，而会危害社会，形成犯罪，因此人们在进行正当防卫的同时又存在着承担一定刑事责任的风险。本文对正当防卫、防卫过当的定义、构成条件进行比较，来分析两者的关系。 【关键词】正当防卫防卫过当防卫限度 【引言】 《中华人民共和国刑法》第二十条第一款规定："为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任"。这一款以授权性规范的形式规定了正当防卫权，使正当防卫成为公民的一项权利，但同时第二款规定："正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应负法律责任，但是应当减轻或者免除处罚"。从此款可以看出，刑法在授予公民权利的同时，也给权利做出了限制性规定。因此，正确认识和理解正当防卫和防卫过当的界限，对于鼓励和指导广大人民群众和不法行为做斗争，巩固和加强社会主义法制，同时也保护不法侵害人的合法权益，具有重要意义。 一、正当防卫与防卫过当概述 (一)正当防卫的概念、特征。刑法第20条规定：正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者所实施的不明显超过必要限度的反击行为。[1]根据这一界定，我们可以看出，正当防卫具有如下的特点： 第一，防卫性，正当防卫必须是保护合法权益，有益于社会的行为，使合法权益免受不法侵害是正当防卫的最本质的特征，正当防卫保护的国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利，正当防卫只有在合法权益受到不法侵害时
法学论文 浅析正当防卫和防卫过当
浅析正当防卫和防卫过当 在2000年某日下午3时，河北省新乐县个体业主张津龙（男）在某市场卖布，刚饮过酒的李志泉要问张津龙买布，张在问明情况后扯布给李，但李接过后嫌布小并拿布砸向张津龙的脸，张不甘示弱，也抽了李的面部一下，双方因此发生口角，后被他人劝开。张津龙为了避免事态扩大，急忙收摊离开市场。然而下午5时左右，张津龙返回市场收拾余下的布匹时，被等候多时的李志泉发现，李随即追上张，用拳头击打张的面部。张的近视眼镜被击碎落地，碎片还划破眼皮，但张没有还手。李又用右臂夹住张颈部，继续殴打张。由于张瘦弱而里李特别强壮，因此张挣脱不开。张为逃脱挨打，紧急情况之下掏出随身携带的水果刀朝李乱捅，李右臂被捅伤，但还未停止对张的殴打，张又将李的左腹部捅伤，李才将张放开，张也停止捅李。事后经法医鉴定，李腹部为重伤。 该案在审理过程中，有人认为张的行为过了必要限度，属于防卫过当，应当承担刑事责任。还有一部分人认为，张的行为是正当防卫，不负刑事责任。看来问题的焦点在张津龙的行为是正当防卫还是防卫过当，到底属于哪种行为？两者又有什么联系和区别？从何区分呢？以下将从不同角度对两者进行探讨。 一、构成条件 （一）正当防卫 我国刑法第20条规定：正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者所实 施的不明显超过必要限度的反击行为。由此我们可以分析出正当防卫的构成 要件： 1.起因正当防卫产生的起因是不法侵害行为正在发生。实行正当防卫必须是针 对正在进行的不法侵害的行为，这种不法侵害行为具有社会危害性、违法性。 此处值得注意的是不法侵害还应包括非暴力性质的。同时，对于轻微的，诸 如吵架、辱骂、推拉等不会给当事人合法权益造成严重损害的一般违法行为 应用调解、劝阻或其他办法来解决。 2.防卫意图防卫人的防卫意图是为了保护国家、社会公共利益、本人或者他