法学论文-浅析正当防卫和防卫过当的界限

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题目浅析正当防卫和防卫过当的界限姓名教育层次

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指导教师日期 2011年1月

浅析正当防卫和防卫过当的界限

目录

内容摘要 (1)

关键词 (1)

引言 (1)

一、正当防卫与防卫过当概述 (1)

（一）正当防卫的概念、特征 (1)

（二）防卫过当的概念、特征 (1)

二、正当防卫和防卫过当二者的关系 (2)

（一）正当防卫与防卫过当在立法上的关系 (2)

（二）从正当防卫人与侵害人的关系看正当防卫与防卫过当 (3)

（三）从刑罚权与防卫权的关系看正当防卫与防卫过当 (3)

三、防卫限度问题 (3)

（一）我国刑法界关于防卫限度的不同学说 (3)

（二）防卫必要限度的界定 (5)

四、特殊防卫权问题 (4)

（一）对于非暴力犯罪以及作为一般违法行为的暴力行为不适用上述规定 (7)

（二）对于轻微暴力犯罪或者一般暴力犯罪，不适用上述规定 (7)

（三）并非对于任何行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等暴力犯罪进行防卫，都适用上述规定 (7)

(四) 严重危及人身安全的暴力犯罪 (7)

(五) 在严重危及人身安全的暴力犯罪已经结束后，行为人将不法侵害人杀死杀伤的 (7)

五，法律对防卫过当与正当防卫的处罚规定及其社会意义 (7)

参考文献： (8)

注释： (8)

浅析正当防卫和防卫过当的界限

【内容摘要】正当防卫是我国刑法的一项重要法律制度，是法律赋予公民同违法犯罪行为作斗争的一种重要权利和手段，但如行使不当，就转化成了防卫过当，而会危害社会，形成犯罪，因此人们在进行正当防卫的同时又存在着承担一定刑事责任的风险。本文对正当防卫、防卫过当的定义、构成条件进行比较，来分析两者的关系。

【关键词】正当防卫防卫过当防卫限度

【引言】

《中华人民共和国刑法》第二十条第一款规定："为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任"。这一款以授权性规范的形式规定了正当防卫权，使正当防卫成为公民的一项权利，但同时第二款规定："正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应负法律责任，但是应当减轻或者免除处罚"。从此款可以看出，刑法在授予公民权利的同时，也给权利做出了限制性规定。因此，正确认识和理解正当防卫和防卫过当的界限，对于鼓励和指导广大人民群众和不法行为做斗争，巩固和加强社会主义法制，同时也保护不法侵害人的合法权益，具有重要意义。

一、正当防卫与防卫过当概述

(一)正当防卫的概念、特征。刑法第20条规定：正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者所实施的不明显超过必要限度的反击行为。[1]根据这一界定，我们可以看出，正当防卫具有如下的特点：

第一，防卫性，正当防卫必须是保护合法权益，有益于社会的行为，使合法权益免受不法侵害是正当防卫的最本质的特征，正当防卫保护的国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利，正当防卫只有在合法权益受到不法侵害时

才能实施，而不是在不存在不法侵害或不法侵害已经实施完毕后实施，依此，可以看出正当防卫具有防卫性。认识行为人行为的防卫性，是确定正当防卫的基础。

第二，损害性，正当防卫是防卫人为了保护合法权益而与不法侵害进行斗争的行为，因此，正当防卫具有一定的主动性和自觉性。同时，在这种面对面的斗争中，在合法权益受到不法侵害威胁的紧急情况下，正当防卫行为损害不法侵害人的利益是不可避免的，换言之，只有在损害不法侵害人利益的情况下，才能保护合法权益不受侵害，在这个意义上，可以说正当防卫具有侵害性。

第三，强度受限性，强度受限性是指正当防卫不能超过必要限度，造成重大损害。在实施正当防卫时，正当防卫的强度、损害程度和不法侵害的强度、损害程度基本适应，而不能超过不法侵害的强度，给不法侵害人所造成的损害程度与不法侵害的损害程度有较大的反差。因此，正当防卫行为必须有它的合法、合理的限度，防卫行为的强度必须会受到一定的限度。

（二）防卫过当的概念、特征。防卫过当是指防卫的限度明显超过了有效地制止正在进行的不法侵害所必要的程度、范围，对不法侵害人造成的损害远远超过了仅仅使其丧失侵害能力或者中止其侵害行为的程度，从而造成重大危害。它与正当防卫有着本质的区别，它是在具备正当防卫的四个要件的基础上（四个要件为：必须是为了保卫国家利益、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他合法权利；必须是针对不法侵害的行为；必须是对正在进行的不法侵害的行为；必须是针对实施不法侵害行为的人），由于防卫行为明显超过必要限度，造成重大损害，合法行为向非合法行为转化为一种特殊形式的犯罪。

它具有以下几个特点：第一，防卫过当行为是对不法侵害人造成重大损害的行为。防卫过当行为是在防卫不法侵害过程中，明显超过必要限度造成重大损害的行为，它是在具有制止不法侵害的目的性、被迫防卫性的情况下实施的过当行为，这种过当行为的防卫强度，在制止不法侵害的过程中，没有全面地衡量不法侵害的强度，没有约束和控制防卫行为的强度，只是片面地根据侵害行为的方法、手段、工具和后果等因素来决定防卫强度。

第二，防卫过当是有罪过的行为。防卫过当不仅是行为强度超过了不法侵害的强度，而且行为人在主观上也有罪过，或者是故意、或者是过失，这是防卫过当的主观条件。认为防卫过当只是在正当防卫过程中出现的问题因而行为人在主观上不具有罪过的观点是不正确的。人的思想意识支配行为，因而不仅不同性质的行为是不同的思想意识的表现，而且同一性质的行为如防卫过当在不同的情况下，其行为人的主观罪过形式也是各不相同的，当防卫强度在违反了自我约束性所造成的防卫过当的情况下，一般地说，不是行为人直接故意的表现，而是间接故意或者过失的结果。因为违反防卫强度自我约束性的行为，是在正当防卫过程中所造成的过当，其目的是为了制止不法行为的侵害，但不是希望或追求防卫的强度超过不法侵害的强度，虽然有时这种行为是明知，但对后果也仅仅是放任；有时这种行为虽然是应当预见可能出现的后果，但由于疏忽大意而没有预见到。由此可见，防卫强度在违反了自我约束的情况下所造成的防卫过当，是行为人主观上的间接故意或过失的反映。

第三，防卫过当是具有犯罪特征的行为。防卫过当的行为，必然是危害社会的行为，而且也是达到了违法并且应该受到刑罚处罚的程度，所以我国刑法才规定了防卫过当行为应当负刑事责任。[2]

二、正当防卫和防卫过当二者的关系

（一）正当防卫与防卫过当在立法上的关系。从修订后的《刑法》第20条第一款和第二款的规定我们可以看出，与旧《刑法》相比，新《刑法》已在相当程度上扩大了正当防卫的范围，缩小了防卫过当的范围，这主要是针对新《刑法》实施以前我国司法机关在把握正当防卫的尺度上的偏差及当前社会治安状况的改变，从以往司法实践的实际情形看，司法机关对于正当防卫及其限制条件掌握过严，结果是：本应作为正当防卫处理的案件却作为防卫过当处理了。作为一般犯罪处理，未得到酌情减轻或免除处罚，混淆了重罪与轻罪的界限，凡此种种都极大地挫伤了人民群众同违法犯罪作斗争的积极性，为了扭转此种不利局面，新《刑法》不仅放宽了正当防卫的条件，而且确立了特别防卫权利的限制。[3]（二）从正当防卫人与侵害人的关系看正当防卫与防卫过当。在正当防卫中，防卫人和侵害人是矛盾对立的双方，由于防卫人是被害人，侵害人是违法犯罪人，因而两者是正与邪的关系。法律旗帜鲜明地支持防卫人，授予防卫人以正当防卫这个基本原则。《刑法》在赋予防卫人防卫权的同时，对防卫权的行使做了必要的限制，即防卫人对正在进行的一般违法

犯罪行为实施正当防卫不能明显超过必要限度、造成重大损害。但对正在实施的严重危及人身安全的暴力犯罪行为，刑法赋予防卫人特别防卫权，其防卫权没有限制，防卫人对其防卫行为造成的损害不负刑事责任。

（三）从刑罚权与防卫权的关系看正当防卫与防卫过当。刑罚权是国家惩罚犯罪的权利，意大利刑法学家贝卡利亚认为，刑罚权来自公民个人自由权利的转让，他指出，正是这种需要迫使人们割让自己的一部分自由，而且，无疑每个人都希望交给公共那份自由尽量少些，只要是让别人保护自己就行了，这一份最少量自由的结晶形成了刑罚权。国家行使刑罚权排除了个人对犯罪行为的惩罚权，私刑被绝对禁止，只是在紧迫情况下，公民为使合法权益免受正在进行的违法犯罪行为的侵害，才具有防卫权，对不法侵害行为实施正当防卫。由此可见，防卫权只是刑罚权之例外，具有不同于刑罚权之特征，防卫权如果滥用，就会蜕变成私刑，滥用私刑只会造成社会的动荡，不利于社会的和谐稳定。

三、防卫限度问题

（一）我国刑法界关于防卫限度的不同学说。在法学界和司法实践中对正当防卫必要限度的理解存在着如下的主张：

其一，基本适应说。认为正当防卫的限度是由不法侵害的方式、强度、后果（包括可能的后果）等决定的。正当防卫既然以不法侵害为前提，那么，认定正当防卫是否超过必要限度，应该把防卫行为在方式、强度、后果等方面与不法侵害行为相比较，考察是否基本相适应。即正当防卫的必要限度是防卫行为的性质和强度基本相当于侵害行为的性质和强度，也就是说，对不法侵害者造成的损害无须比防卫者可能遭受的侵害要轻，而只是要求大体上相适应。[4]其二，客观需要说。该说的着眼点在于强调防卫的需要上。认为正当防卫应该以制止不法侵害为目的，认定防卫行为是否超过必要限度，应看行为的强度是否是制止不法侵害所必需的。

其三，适当说。该说认为正当防卫的必要限度，原则上应以制止不法侵害所必须为标准，同时要根据防卫的手段、强度同侵害行为的手段、强度之间，防卫人对侵害人所造成的后果同侵害行为可能造成的危害后果之间是否基本相适应，不能存在过于悬殊的差异。防卫行为只要为制止不法侵害行为所必需，而根据不法侵害发生的环境、防卫人与不法侵害人的力量对比等客观因素来判断，

防卫行为的性质、手段、强度及造成的损害又不是明显超过不法侵害的性质、手段、强度及可能造成的损害，或者虽然防卫行为的性质、手段、强度及造成的损害明显超过不法侵害，但实际造成的损害并不算重大的，均属于正当防卫的范围，而不能认定防卫过当。[5]

在以上三种学说中,我们认为第三种学说较合理。同时,随着刑法的修订和生效,此争论也该停止,因为刑法采纳了第三种观点。之所以第三种学说正确,是因为前两种学说是从不同角度提出问题,第二种学说从揭示正当防卫必要限度的社会政治和法律内容,为确定正当防卫的必要限度提供基本原则;第一种学说则从揭示正当防卫必要限度的可定指数,为确定必要限度提供具体标准,两者的有机结合和统一, 才是我国刑法中正当防卫必要限度问题的全部内容。而第三种学说吸收了上面两种学说的合理之处,避免了两种学说的不足,因而是可取的。所谓必要限度应理解为防卫人的防卫行为足以制止不法侵害人的不法侵害行为而没有造成不应有的损害。足以制止不法侵害与没有造成不应有的危害行为,符合我国刑法学理论的一般原理,即主客观相一致的原理。作为正当防卫的必要限度条件，两者是相辅相成、缺一不可的。虽然刑法采纳了第三种学说,从理论上说是合理的。笔者认为界定“必要限度”的两个标准,刑法只解决了第一个法定性问题,没有解决第二个合法性问题。因为刑法修订过程中,仍然没有界定司法实践中较难认定的标准,使防卫过当具有很强的纲领性,而操作性不强,这样使人民法院的法官们难以做到按照“罪责刑相适应”原则要求而确保审判质量。

（二）防卫必要限度的界定。在刑法中没有明确规定必要限度的具体标准，以“明显”二字包罗万象，只要是在制止不法侵害的必需基础上允许防卫大于侵害强度，即便造成较大损害，也属于正当防卫，不负刑事责任。是否属于明显超过正当防卫必要限度，在司法实践中，仍不易掌握。一般而言，为了制止很小的不法侵害，不允许采取强度很大的防卫行为；能用较缓和的手段制止不法侵害的，不宜采用过于激烈的手段去防卫。这是认定正当防卫的总原则。实施正当防卫是以不法侵害为前提，要衡量正当防卫的必要限度，需以正当防卫所制止的不法侵害为尺度，应以以下三个方面为基本条件：

（1）不法侵害的强度。正当防卫是制止不法侵害所采取的行为，而必要限度是足以有效制止不法侵害所必要的限度。因此，确定正当防卫是否超过必要限

度，当然需要考察不法侵害与强度。所谓不法侵害的强度，是一个综合性的指标，它包括行为的性质以及行为对客体所造成的损害结果的轻重和造成损害结果的手段、使用的工具和打击的部位等因素的统一。在不法侵害的性质方面，不法侵害人采取何种手段，是否携带凶器，携带何种凶器，均影响侵害的程度；在侵害的主体及主观方面，身高强壮的人实施不法侵害比身单力薄的人危害性大；多个侵害人比单个人危害性大；有预谋的不法侵害比现场突发的不法侵害强度要大。要制止不同程度的不法侵害，其防卫限度也应有所差别。侵害程度大的，其防卫强度相对也要大，反之，防卫强度要小。所以，我们在分析具体案件时，要把以上几个强度构成因素综合起来考虑。在防卫强度小于或相当于侵害程度的情况下，一般来说，不存在超过正当防卫必要限度的问题。[6]

（2）不法侵害的缓急。不法侵害的强度虽然是考察正当防卫是否超过必要限度的重要因素，但不能把侵害强度考察正当防卫必要限度中的作用绝对化，甚至把它看作是唯一的因素。在某些情况下，不法侵害仅表现为以暴力相威胁，不存在侵害强度，或者不法侵害已经着手，形成了侵害的紧迫性，但侵害强度尚未发挥出来。那么，在这种情况下，以什么尺度来衡量防卫行为是否超过正当防卫的必要限度呢？应主要以不法侵害的缓急作为确定正当防卫是否超过必要限度的具体尺度。所谓不法侵害的缓急，是指侵害的紧迫性，即它所形成的对公共利益、本人或者他人的人身和其他权利的危险程度。我国刑法中的正当防卫，不必出于不得已，只要出于必要即可。但在这两种情况下，不法侵害的缓急程度有所不同：在正当防卫出于不得已的情况下，不法侵害较为紧迫；而在正当防卫出于必要的情况下，不法侵害较为缓和。这种不法侵害的缓和程度，不能不影响到正当防卫的必要限度。以上所说是在侵害程度没有发挥出来或存在潜在的强度的情况下，应以不法侵害的缓急作为确定正当防卫必要限度的尺度。即使在侵害强度已经发挥出来的情况下，不法侵害的缓急仍在确定正当防卫必要限度中起着重要作用。尤其是防卫强度大于侵害强度的情况下，考察该大于不法侵害的防卫强度是否为制止正在进行的不法侵害所必需，就应以不法侵害的缓急等因素为尺度。

（3）不法侵害的权益。正当防卫的意义在于保护国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利。不法侵害的权益，正是正当防卫保护的权益，这一点上，充分体现了正当防卫和不法侵害的根本对立。从不法侵害和正当防卫的

权益来看，可分为同质权益和异质权益。同质权益是指不法侵害的权益与正当防卫的权益是同一性质的，如不法侵害是进行人身打击，而受害者奋起反击，侵害和防卫的权益都是人身权益，在这种情况下，应视侵害的强度进行防卫；异质权益是指侵害的权益与防卫不属于同种性质。如不法侵害的是财产权益，而防卫的是人身权益，则要考虑财产权益的大小。此外，不法侵害的权益在一定程度上也决定了不法侵害的程度和缓急。如不法侵害危害的是人的生命权，决定不法侵害的性质是杀人。就不法侵害的缓急而言，杀人显然要比盗窃等不法侵害更加紧迫。所以，在确定正当防卫是否超过必要限度时，不能不考察这一权益的性质。根据不法侵害的权益在确定正当防卫必要限度中的作用，为防卫重大权益而将不法侵害人杀死，可以认为是制止正在进行的不法侵害所必需，因此，没有超过正当防卫的必要限度。而为了轻微的权益，造成不法侵害人的重大伤亡。由于其所保护的权益的性质决定了这不是为制止正在进行的不法侵害所必需，因此不能否认其超过了正当防卫的必要限度。

四、特殊防卫权问题

鉴于严重危及人身安全的暴力犯罪的严重社会危害性，为了更好地保护公民的人身权利，刑法第 20 条第 3 款规定了无过当防卫。即对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡，不属于防卫过当，不负刑事责任。无过当防卫的条件，除了要求不法侵害正在进行，防卫人有防卫意识，针对不法侵害者本人进行防卫外，更重要的条件是，对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪进行防卫。

（一）对于非暴力犯罪以及作为一般违法行为的暴力行为不适用上述规定。

（二）对于轻微暴力犯罪或者一般暴力犯罪，不适用上述规定；只有对严重危及人身安全的暴力犯罪进行正当防卫，才没有防卫过当的问题：其中的“行凶”一般是指杀人与重伤等界限不清的暴力犯罪。

(三) 并非对于任何行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等暴力犯罪进行防卫，都适用上述规定，只有当暴力犯罪严重危及人身安全时，才适用上述规定。

(四) 严重危及人身安全的暴力犯罪，也并不限于刑法条文人身安全的暴力犯罪，也并不限于刑法条文所列举的上述犯罪，还包括其他严重危及人身安全的暴力犯罪，如抢劫抢支弹药、劫持航空器等。

(五) 在严重危及人身安全的暴力犯罪已经结束后，行为人将不法侵害人杀死杀伤的 , 不适用上述规定。例如，甲使用严重暴力抢劫乙的财物，乙进行防卫己经制止了甲的抢劫行为。在这种情况下乙不得继续“防卫”造成甲的伤亡。否则属于事后防卫。

五、法律对防卫过当与正当防卫的处罚规定及其社会意义

刑法认定正当防卫是合法的，不承担相应的刑事责任。特殊防卫属于正当防卫，也无需承担相应的刑事责任。但对防卫过当还是规定了处罚的条款。刑法第20条第2款规定了“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任。但是应当减轻或者免除处罚。”在整部刑法中都没有防卫过当这个罪名，也就是说防卫过当本身并不是罪名。对防卫过当的处罚也要根据防卫人主观上的罪过形式及客观存在造成的具体危害结果来定。在实际履行中应充分考虑以下4点：（1）防卫目的。防卫者是自卫还是见义勇为，保护国家利益、公共利益或他人的合法权益。（2）过当的程度。即所造成的重大的危害后果与必要限度的差距。（3）罪过形式。是疏忽大意的过失、过于自信的过失还是间接故意的过失。从前到后，减轻处罚乃至免除处罚的幅度应该是依次递减的。（4）权益性质。为保护重大权益而防卫过当比对为保护较小权益而防卫过当，前者的处罚应当更轻。[7]

刑法对防卫过当采取减轻或免除相应刑事责任措施是基于：（1）防卫人主观上是出于保护合法权益免受正在发生的不法侵害；（2）防卫过当是在进行正当防卫的前提下造成的损害结果，是在合法的前提下超过了限度，而不是主动伤害；（3）与其他罪名相比，防卫过当的社会危害性较小；（4）防卫过当是在被迫条件下产生的，不存在故意。

综上所述，要把握正当防卫与防卫过当的界限，就要明确正当防卫成立的条件，尤其是要把握正当防卫的必要限度。在现实生活中，正当防卫与防卫过当的界限不是很清晰，这需要法律工作者具体问题具体分析，力争做到公平公正。

参考文献：

[1]高铭暄.刑法专论（上编）[M].高等教育出版社,2002:427.

[2]高晓红、司占文.论正当防卫与防卫过当的界限. 正义网。

[3]伊宝德.试论正当防卫与防卫过当[J].辽宁广播电视大学学报,2001(3).

[4] 高铭暄.刑法专论（上编）[M].高等教育出版社,2002:442.

[5]杨凤义、葛书环.论正当防卫的限度[J].齐齐哈尔大学学报,2003(9).

[6]杨华主.浅谈正当防卫的必要限度[J].桂海论丛,2004(6).

[7]王继奎.论正当防卫与防卫过当[J].森林公安,2002(6

论正当防卫制度的完善

论正当防卫制度的完善 ［内容摘要］正当防卫是我国刑法的一项重要法律制度，是法律赋予公民同违法犯罪行为作斗争的一种重要权利和手段，其目的是鼓励公民与正在进行的不法侵害作斗争，从而保障社会公共利益及公民的合法权利免受正在进行的不法侵害。本文通过对正当防卫的概念、特征以及防卫过当等法律问题进行评析，并阐述正当防卫必要限度的具体内容，由此而提出关于正当防卫在司法实践中如何正确运用的相关问题。并结合我国刑法关于正当防卫内容的规定，对正当防卫制度的完善提出了自己的看法和观点。 ［关健词］正当防卫，防卫过当，不法侵害，无过当防卫，必要限度 一、正当防卫的历史沿革和立法取向 正当防卫对维护统治阶级的利益和社会秩序以及公民的合法权益都起着积极重要的作用。从合法权益免受正在进行的不法侵害方面来看，正当防卫这一法律措施是刑罚无法取代的。从习俗到法律、从观念到学说，正当防卫经历了一个漫长而又曲折的历史发展过程，它萌生于复仇，蜕变于私刑，历史渊源一直可追溯到原始社会。作为法律制度在刑法中地位的真正确立，是1791年的法国刑法典。可以说，现代意义上的正当防卫制度，是十八世纪启蒙思想家所鼓吹的天赋人权论的产物。

我国刑法中的正当防卫，是在总结新民主主义时期的法制建设和社会主义时期的司法实践经验基础上产生的，有着深刻的社会政治根源。1954年中华人民共和国刑法草案第33次稿规定：“为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，采取正当防卫行为，不负刑事责任。正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任，但可以减轻或者免除处罚。” 1979年颁布的《刑法》基本上保持了正当防卫条款的原貌，只是防卫过当“可以”减轻或者免除处罚修改为“应当”减轻或者免除处罚。可见，立法的取向是逐渐放宽对正当防卫的限制 二、正当防卫的目的和意义 （一）正当防卫的目的 允许运用私力救济受侵害的权利是“以牙还牙，以眼还眼”时代的规则，现代法治国家中应该由国家机关根据法定程序来阻止侵害或解决冲突，个人运用私力来阻止侵害或解决冲突一般而言是不被允许的。但是在侵害迫在眉睫而依靠国家机关来阻止或恢复来不及时或不可能时，不允许私人运用私立救济就不仅不能保护受侵害的权利，还将难以维持法律秩序。正当防卫作为国家机关公力救济的补充，受到各国的普遍重视。从正当防卫的法定概念中我们可以看出正当防卫行为的目的是为了

正当防卫论文提纲

内容摘要 关键词 引言书写内容和格式 (1)说明论文的主题、范围和目的。 (2)说明本研究的起因、背景及相关领域简要历史回顾(前人做了哪些工作?哪些尚未解决?目前进展到何种程度?)。 (3)预期结果或本研究意义。 (4)引言一般不分段,长短视论文内容而定,涉及基础研究的论文引言较长,临床病例分析宜短。国外大多论文引言较长,一般在千字左右,这可能与国外内数期刊严格限制论文字数有关。 法律解释：为使公共利益、本人或他人的人身和其他权利免遭正在进行的不法侵害而进行反击，致使侵害人受到某种损害的行为。 正当防卫的本质与特征 正当防卫的目的与意义（分开写） 构成正当防卫需要具备两方面的要件，即侵害方面的要件和防卫方面的要件。 侵害方面的要件是：①必须存在不法侵害的行为。②侵害行为必须是正在进行的。对于预备的或想象的侵害行为，不能借口正当防卫，先发制人，而只能采取预防措施；对于已经实施的侵害行为，如果没有实施到底而中止或者已经实施完了，也不能适用正当防卫的规定。但侵害行为虽已完成，却在仍能排除其危害的情况下，则应认为侵害行为仍在继续中。例如罪犯抢夺他人财物逃跑，事主立即追踪并强行将

财物夺回的行为应属正当防卫。如果抢夺者已经逃匿，事后被事主发现，就不能认为侵害的事实正在进行。 防卫方面的要件是：①防卫必须针对侵害人本人，而不能针对第三人。如果实施了损害第三人利益的方法，不能适用正当防卫的规定。②防卫不能过当。即正当防卫不能超过必要的限度，造成不应有的损害。必要限度不是指防卫者和侵害者的损害是否基本均衡，而是指是否超过了有效地制止不法侵害的限度。如果防卫行为不是当时制止不法侵害行为所必需，因而对侵害人造成不应有的损害，就是防卫过当。《中华人民共和国刑法》规定，正当防卫行为不负刑事责任。防卫过当应负刑事责任，但应酌情减轻或免除处罚。 为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。 运用正当防卫的条件 根据我国《刑法》的规定，实施正当防卫必须同时符合以下五个条件： 第一、只有在国家公共利益、本人或他人的合法权利受到不法侵害时；

论正当防卫与防卫过当的界限(成稿)

论正当防卫与防卫过当的界限 [内容摘要]近代刑法理论认为，正当防卫是将本来应由法律保护的利益在法力所不能及的紧急情况下，赋与公民奋起自卫的一项正当权利。它本身意味着对国家刑罚权的一种补充。但在理论和实践中，对防卫行为的认定尤其是正当防卫与防卫过当的界定上存在较多的争议。本文主要从正当防卫与防卫过当的关系、正当防卫必要限度的具体内容，并阐在实践中如何认定，由此而提出正当防卫与防卫过当的界限，并结合我国刑法关于正当防卫内容的规定，对正当防卫制度的完善提出了自己的看法和观点。 [关键词]正当防卫的必要限度防卫强度正当防卫防卫过当一、正当防卫与防卫过当的关系 正当防卫与防卫过当的关系简单的说，正当防卫是合法的，对社会有益的，是权利的合理运用；而防卫过当则是违法的，对社会有害的，对权利的滥用。在法学界主要存在对防卫过当与正当防卫关系的三种观点，即“转化说”、“包容说”、“并引说”三种观点。①“转化说”，该观点认为防卫过当是由正当防卫转变成的，防卫过当是正当防卫的量变引起质变的结果。正当防卫超过必要限度造成不应有的损害，正当防卫就转化为防卫过当。该种观点以正当防卫为防卫过当的前提条件。只是由于正当防卫明显超出必要限度造成重大损害而被认为是犯罪。②“包容说”，该观点认为正当防卫本身包括了适当和过当两种情形。该种观点承认正当防卫和防卫过当是两个不同的行为，只是防卫过当是正当防卫中的一种情形，为正当防卫所包容。③“并引说”，该观点认为正当防卫和防卫过当都纯属于防卫行为，是防卫行为的属概念，二者是一种并引关系。 二、防卫强度 衡量防卫强度的法定因素有两个，一是“明显超过必要限度”；二是“造成重大损害“。前者是防卫强度的说明，后者是防卫结果的表现，对于衡量正当防卫与防卫过当来说，二者缺一不可。 正当防卫的必要限度既是划分正当防卫与防卫过当的界限，又是确定追究刑事责任的法律依据，刑法规定正当防卫不超过必要限度，不负刑事责任，明显超

论正当防卫制度的完善

论正当防卫制度的完善 [内容摘要]正当防卫是我国刑法的一项重要法律制度，是法律赋予公民同违法犯罪行为作斗争的一种重要权利和手段，其目的是鼓励公民与正在进行的不法侵害作斗争，从而保障社会公共利益及公民的合法权利免受正在进行的不法侵害。本文通过对正当防卫的概念、特征以及防卫过当等法律问题进行评析，并阐述正当防卫必要限度的具体内容，由此而提出关于正当防卫在司法实践中如何正确运用的相关问题。并结合我国刑法关于正当防卫内容的规定，对正当防卫制度的完善提出了自己的看法和观点。 [关健词] 正当防卫，防卫过当，不法侵害，无过当防卫，必要限度 一、正当防卫的历史沿革和立法取向 正当防卫对维护统治阶级的利益和社会秩序以及公民的合法权益都起着积极重要的作用。从合法权益免受正在进行的不法侵害方面来看，正当防卫这一法律措施是刑罚无法取代的。从习俗到法律、从观念到学说，正当防卫经历了一个漫长而又曲折的历史发展过程，它萌生于复仇，蜕变于私刑，历史渊源一直可追溯到原始社会。作为法律制度在刑法中地位的真正确立，是1791 年的法国刑法典。可以说，现代意义上的正当防卫制度，是十八世纪启蒙思想家所鼓吹

的天赋人权论的产物。

我国刑法中的正当防卫，是在总结新民主主义时期的法制建设和社会主义时期的司法实践经验基础上产生的，有着深刻的社会政治根源。1954年中华人民共和国刑法草案第33 次稿规定：“为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，采取正当防卫行为，不负刑事责任。正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任，但可以减轻或者免除处罚。”1979 年颁布的《刑法》基本上保持了正当防卫条款的原貌，只是防卫过当“可以”减轻或者免除处罚修改为“应当”减轻或者免除处罚。可见，立法的取向是逐渐放宽对正当防卫的限制 二、正当防卫的目的和意义 （一）正当防卫的目的 允许运用私力救济受侵害的权利是“以牙还牙，以眼还眼”时代的规则，现代法治国家中应该由国家机关根据法定程序来阻止侵害或解决冲突，个人运用私力来阻止侵害或解决冲突一般而言是不被允许的。但是在侵害迫在眉睫而依靠国家机关来阻止或恢复来不及时或不可能时，不允许私人运用私立救济就不仅不能保护受侵害的权利，还将难以维持法律秩序。正当防卫作为国家机关公力救济的补充，受到各国的普遍重视。从正当防卫的法定概念中我们可以看出正当防卫行

法学论文 浅论正当防卫

法学论文 浅论正当防卫 学院：政治与公共管理学院专业班级：公共关系1班 姓名： 学号： 二零一一年十二月

摘要：正当防卫作为法律制度自古就有，但作为法律制度在刑法中地位的真正确立，是1791年的法国刑法典。现代意义上的正当防卫制度，是十八世纪启蒙思想家所鼓吹的天赋人权论的产物。纵观古今中外，正当防卫制度经历了一个无限防卫、有限防卫、有限制的无限防卫的过程。特定情况下的防卫行为，因其不具有社会危害性而成为刑法保护的行为。我国刑法也将之明文规定为合法行为，其目的是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利免受正在进行的不法侵害，鼓励公民和正在进行的不法侵害作斗争，震慑犯罪分子，使其不敢轻举妄动。从意图、起因、客体、时间、限度等方面为其规定了较为严格的法律要件，这些要件及其本质决定了该项制度的正当性。正当防卫在犯罪构成评价中有着重要地位。 关键词：正当防卫防卫过当必要限度刑法不法侵害 一、正当行为概述 保护社会利益和保障人权是现代刑法的两大基本功能。刑法各项原则、制度中对人权保障功能体现的最充分的，是罪刑法定原则和正当行为制度。正当行为制度要求定罪量刑时除应考察行为形式上符合犯罪要件外，尚需进一步考察该行为实质上是否具有社会危害性。正当行为的制度和理论旨在反对法律教条主义，目的在于限制刑罚权的发动，实现刑法的人权保障功能。可见，正当行为是现代刑法中至关重要的一项制度，对正当行为的理论和实践进行深入、系统、全面的研究，对于推动刑法观念的变革，拓展刑法学理论研究的深度和广度，解决司法实践中的难题，都具有十分重要的意义。 社会危害性是犯罪的本质特征，刑事违法性是犯罪的法律特征，这两个特征在绝大多数情况下是一致的。但是，由于法律的稳定性与社会生活的持续变化之间的矛盾，更由于法律的制定受人类知识水平、思维方式、语言能力等的局限，社会危害性与刑事违法性之间也可能产生矛盾。对于具有社会危害性而不具有刑事违法性的行为，按罪刑法定原则不能以犯罪论处；对于形式上具有刑事违法性而实质上不具有社会危害性的行为，则应以正当行为对待。我国学者一般将正当行为称为排除社会危害性的行为。 二、关于正当防卫 正当防卫是法定的正当行为之一。我国刑法第20条第1款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法

论防卫限度

目录 中文摘要 (1) 英文摘要 (2) 引言 (3) 一、防卫限度问题研究的必要性 (4) （一）防卫限度的定义 (4) （二）防卫限度是区分新旧刑法关于正当方位规定的核心 (5) （三）防卫限度是司法实践中正确解决实际问题的关键 (5) 二、刑法学界对于该问题的不同学说 (7) （一）各国具有代表性的观点 (7) （二）我国刑法对防卫限度的相关规定 (9) （三）各学说的利弊 (10) 三、结合我国司法实践，提出自己观点并就其合理性进行论证 (12) 结论 (15) 参考文献 (15)

摘要： 正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者实施的制止其不法侵害且未明显超过必要限度的行为。而防卫明显超过必要限度造成重大损害则构成防卫过当。基于此，对防卫限度问题研究就显得十分必要。本人以一法学本科毕业生的角色，浅谈对防卫限度问题的理解和研究。 关键词： 正当防卫、防卫限度、防卫过当

Abstract： Justifiable defence is to point to in order to make the interests of the state and the public, or his own or other people's individual rights, rights of property or other rights from being infringed upon by the on-going infringement, and to an unlawful infringement of the implementation of the stop the unlawful infringement is not obvious and its more than necessary limit behavior. And the defense obviously more than necessary limit causes serious damage is a of undue defence. Based on this, the problem of defense limit study is very necessary. I am a graduate of law to the role, showing the understanding of the problems of defense limit and research. Keyword： Justifiable defence, Defence limits, Over-defense

浅谈正当防卫制度及其完善(一)

浅谈正当防卫制度及其完善(一) 内容摘要： 正当防卫是我国刑法的一项重要法律制度，是法律赋予公民同违法犯罪行为作斗争的一种重要权利和手段，其目的是鼓励公民与正在进行的不法侵害作斗争，从而保障社会公共利益及公民的合法权利免受正在进行的不法侵害。 本文通过对正当防卫的概念、特征进行评析，并阐述正当防卫必要限度的具体内容，由此而提出关于正当防卫在司法实践中如何正确运用的相关问题。并结合我国刑法关于正当的防卫内容的规定，对正当防卫制度的完善提出了自己的看法和观点。 关键词正当防卫不法侵害必要限度 一、正当防卫的目的和意义： （一）、正当防卫的目的 正当防卫作为国家机关公力救济的补充，受到各国的普遍重视。从正当防卫的法定概念中我们可以看出正当防卫行为的目的是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利免受正在进行的不法侵害。正当防卫的目的在正当防卫的要领中占有主导地位，它对于理解我国刑法中的正当防卫的本质以及确定正当防卫的构成条件都具有重要的意义。目的的正当性表明正当防卫不是违法侵害更不是对不法侵害人的惩罚，它具有正当防卫的性质，是一种有限度的防卫行为。它充分说明了正当防卫行为仅仅是在合法权利被正在侵害或威胁之中的一种紧急情况下，为保护国家、社会公共利益和其他合法权利免受不法侵害而采取的紧急救济措施，是针对正在进行的不法侵害的有利的反击。正当防卫行为在客观上对不法侵害人造成了一定的人身或者财产的损害，因此具有犯罪的外在形式。但是，正当防卫行为和违法犯罪行为在性质上有着内在本质的区别。我们只有明确正当防卫的目的，才能知晓正当防卫制止不法侵害、保护国家、社会公共利益和其他合法权利的本质，才能真正把握正当防卫不负刑事责任的法律依据。 （二）、正当防卫的意义 正当防卫不负刑事责任，它的主要意义在于保障社会公共利益和其他合法权利免受正在进行的不法侵害，鼓励公民和正在进行的不法侵害作斗争，震慑犯罪分子，使其不敢轻举妄动。可以说正当防卫不仅是免除正当防卫行为的刑事责任的法律依据，而且是公民和正在进行的不法侵害作斗争的法律武器。特别是现行刑法中对正当防卫规定作了重大的修改补充，主要立法精神是适当地放宽正当防卫的构成条件，除原则性地规定正当防卫行为不负刑事责任以外，还对某些特定情况下的正当防卫不负刑事责任作了特别规定，这就有利于公民大胆地运用正当防卫的法律武器同不法侵害作斗争。因此，新刑法对正当防卫立法作了重大修改，为公民积极行使正当防卫权提供了强有力的法律保障。 二、正当防卫的概念和构成条件 （一）、正当防卫的概念 新刑法第二十条分三款进行了规定：“为了使国家公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的。应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。从以上规定可以看出，新刑法中的正当防卫制度较旧刑法有了以下变动1、增加了利益的内容，扩大了保护对象范围。2、增加了对不法侵害人造成损害的内容，从而使正当防卫的概念更加明确，也为正当防卫的认定提供了法律依据和标准。3、放宽了防卫限度的条件。79刑法规定，正当防卫超过必要限度造成不应有的危害是防卫过当，而新刑法则修改为正当防卫的明显超过必要限度造成重大损害的是防卫过当。可见，新正当防卫的限

论正当防卫制度(论文)

目录 摘要： 目录： 前言： 一、正当防卫的历史渊源及发展概况 二、正当防卫的概念和构成条件 （一）正当防卫的概念 （二）正当防卫的构成条件 三、防卫过当和无过当防卫 6 （一）关于防卫过当 6 （二）关于无过当防卫 7 四、我国刑法对正当防卫规定的不足之处及其完善的意见 7（一）关于正当防卫的适用对象的限定存在缺陷。 7 五、参考文献： 8

论正当防卫制度 摘要：正当防卫是我国刑法的一项重要法律制度，是正当行为的一种，是法律赋予公民同违法犯罪行为作斗争的一种重要权利和手段，是法律赋予公民在国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利受到不法侵害时可采取的正当行为。其目的是鼓励公民与正在进行的不法侵害作斗争，从而保障社会公共利益及公民的合法权利免受正在进行的不法侵害。 关键词：正当防卫、不法侵害、防卫过当、无过当防卫 正文: 正当防卫是我国刑法的一项重要法律制度，是正当行为的一种，是法律赋予公民同违法犯罪行为作斗争的一种重要权利和手段，是法律赋予公民在国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利受到不法侵害时可采取的正当行为。其目的是鼓励公民与正在进行的不法侵害作斗争，从而保障社会公共利益及公民的合法权利免受正在进行的不法侵害。 一、正当防卫的历史渊源及发展概况 正当防卫对维护统治阶级的利益和公民的合法权益都起着积极重要的作用。其历史渊源一直可以追溯到原始社会。人类经过几千年的进化，使动物自身本能的防卫在人类得以继承下来，原始社会人们对

来自人的攻击的防卫反应为“人不犯我，我不犯人，人若犯我，我必犯人。”“以牙还牙，以眼还眼。”充满了自然复仇的意味。随着社会的进步，奴隶社会阶级的出现，更需要良好而稳定的统治秩序，因此，复仇形态的正当防卫通过法定形式得以肯定。但奴隶社会的法律规定一般限于对私人利益侵害的正当防卫。到了封建社会，正当防卫得到了一定的发展。我国《汉律》规定：“无故入人室宅庐者，上人车船国，牵引人欲犯法者，其圣贤格杀之，无罪。”。之后的唐律、明清律等也在此基础上发展。近代以来资本主义法律中，突出了对于“他人”利益的正当防卫的规定，明确肯定除了针对自身及与自身密切关系的人之外的“他人”利益不法侵害的防卫行为的合法性。正当防卫作为法律制度在刑法中地位的确立，是1791年的法国刑法典。我国刑法中的正当防卫，是社会主义时期法制建设的产物，充分体现国家的本质，将国家、社会的利益摆在正当防卫保护对象的前列，有着深刻的社会政治根源。54年中华人民共和国刑法草案第三十三次稿规定：“为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，采取正当防卫行为，不负刑事责任。正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任，但可以减轻或者免除处罚。”1979年颁布的《中华人民共和国刑法》基本保持了54年刑法的原貌，但是防卫过当“可以”减轻或者免除处罚则修改为“应当”减轻或者免除处罚。1997年的《中华人民共和国刑法》第二十条则规定为“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”可见，正当防卫限制逐渐放宽。 二、正当防卫的概念和构成条件 （一）正当防卫的概念 1979年刑法对于正当防卫方面，起到了一定的积极作用，但由于它是建立在传统的正当防卫观念基础之上，把正当防卫与刑事犯罪紧密联系，对正当防卫的界限缺乏明确界定，司法实践中对防卫人过于苛求，不能实事求是地处理防卫案件。因此，新刑法对正当防卫立法作了重大修改，为公民积极行使正当防卫权提供了有力的法律保障。1997年颁布的《中华人民共和国刑法》第二十条分三款进行了规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。 正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是

浅析正当防卫 若干问题(一)

浅析正当防卫若干问题(一) 内容提要：正当防卫是法律赋予公民的一项重要权利，是鼓励和保障公民同违法犯罪行为作斗争的重要手段，其历来受到人们的普遍关注。面对正在进行的不法侵害，防卫人适时地进行反击，以避免不法行为所可能带来的侵害，是公民一项法定权利。同时，它也是社会上人与人之间正义与邪恶较量的集中体现。而今天对于见义勇为者的鼓励、支持、表彰和赞助，更是蔚然成为社会主义精神文明建设的一项不可缺少的内容。众所周知，我国1979年刑法和1997年修订的刑法对正当防卫的概念、成立条件、特殊防卫权及其刑事责任作出了明文规定、虽然修订后正当防卫立法较之原刑法在涉及正当防卫的限度等问题上有了一些补充和修改，但是，在近几年的司法理论及实践当中，对其成立的各种条件及特殊防卫权等问题发生的争论较多，其中不乏真知灼见，在本文中，我将结合目前学术理论界的各主要观点对正当防卫的定义及各项要素阐述几点自己的理解和认识，如有不当之处，敬请各位老师给予指正。 关键词：正当防卫特殊防卫假想防卫防卫限度 正当防卫是我国刑法规定的一项重要制度，八届全国人大五次会议通过的《中华人民共和国和国际法》（修订案）对正当防卫作了非常必要的完善和修改，对于鼓励和保护广大公民同违法犯罪作斗争无疑将起到了十分重要的作用，同时也具有很高的理论价值，但是，在我国司法实践中，正当防卫的运用还存在诸多疑难争议问题，对于成立正当防卫的条件及特殊防卫权还存在许多操作技术和价值判断方面的分歧。本文将从以下几个方面进行阐述。 一、正当防卫的定义 关于正当防卫，我国在1997年3月14日由全国人大修订颁布的《中华人民共和国刑法》（以下简称新刑法）第二十条明确规定为：为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。根据这一规定，我国学者对正当防卫的表述方法多种多样，择其要者，有如下几种界定方法： 第一种方法，我国刑法中的正当防卫，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正地进行的不法侵害，而对不法侵害人所实施的制止其不法侵害且没有明显超过必要限度的损害行为。 第二种方法，我国刑法中的正当防卫是对正在进行不法侵害的行为人采取的造成一定的人身和财产损害的方法以防止国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免遭受不法侵害的行为。 第三种方法，所谓正当防卫，就是指为了使国家公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取对不法侵害者造成损害的方式，以制止不法侵害的行为。 第四种方法，正当防卫是指采取损害不法侵害利益的方法，制止不法侵害，保护合法权益的行为。 仔细分析以上的表述，我们可以发现它们之间的相同之处：一是，诸种表述都注意到了防卫人目的的正当性，即以保护合法权益制止不法侵害为目的；二是，各种界定或明确地或包含了反击行为对不法侵害者造成了损害的内容。 同时，它们之间也存在着明显的区别：首先，第一种表述注意到了正当防卫的限度要求，将防卫的限度条件明确地包含于其中，而其他表述都有回避了这个问题；其次，第四种表述没有指出防卫的时机性，而前三种表述则看到了不法侵害的时间，即防卫行为必须针对正当进行的不法侵害实施；最后，第四种表述没有指出防卫的对象，即反击行为必须针对不法侵害者本人实行，而前三种表述都指出了防卫的对象。 那么，如何界定正当防卫，我认为，我国刑法中的正当防卫，是指为了使国家、公共利益、

论正当防卫的必要限度

正当防卫是我国刑法的重要制度，正当防卫的防卫的限度问题一直是正当防卫制度的核心问题，它既是正当防卫正当性的重要条件，也成为正当防卫与防卫过当的分界线，几乎司法实务中每个正当防卫案件都要涉及其界定问题。构建和完善正当防卫防卫限度的界定体系，不仅仅是个重要的刑法理论问题，更将对司法实践本身产生重大而深远的影响。本文将就正当防卫如何界定的问题作出一些研究。 全文分为三个主要部分，第一章正当防卫引言，就正当防卫的形成、概念和意义等展开综述，引出正当防卫的界定的重要性问题。第二章正当防卫的限度，就正当防卫限度的理解及认定作出讨论。第三章，总结。 关键词：正当防卫防卫限度防卫过当防卫限度的认定

第一章引言 正当防卫是正当行为的一种，世界各国刑法中都对其进行了规定，从英国启蒙思想家洛克到如今各国法典的制定中对正当防卫的相关规定，都体现了正当防卫制度的重要性。我过刑法第20条也对正当防卫作出了明确定义：“正当防卫是指为国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的步伐侵害，而对不法侵害者实施的制止其不法侵害且为明显超过必要限度的行为。”在我过刑法学中对我过正当防卫制度的特点也做了明晰的讲解，即：（1）正当防卫是法律赋予公民的一项权利。（2）正当防卫四针对不法侵害行为实施的正当、合法行为。（3）正当防卫除在特定的条件下可以对不法侵害人造成伤亡而不须超过必要限度外，一般情况下对不法侵害者的损害都不能明显超过必要限度。① 此外，我国刑法规定的正当防卫还具有重要的意义： （1）有利于及时有效的保障国家的、公共的、公民本人或他人的合法权益免受正在进行的不法侵害。 （2）有利于威慑犯罪分子，从而减少犯罪行为。 （3）有利于社会主义精神文明建设。 正当防卫是公民的一项法定权利，同时，它也是社会上人与人之间正义与邪恶的集中体现。我国1997年修订的刑法对正当防卫的概念、成立条件、防卫过当及其刑事责任作出了明文规定，极大的提高了公民同违法犯罪作斗争的积极性，且有利于树立培养社会主义道德风尚。但试想如此重要的刑法制度如果在实践中出现判断失误、标准不一、界定模糊之类的问题的话，司法领域回事如何一篇混乱！所以，研究正当防卫的界定具有不可否认的必要性，而且也对我国的法制建设具有重要意义。 第二章正当防卫的限度 正当防卫的限度一直都是正当防卫的核心问题，所谓限度就是如何明确辨别正当防卫与防卫过当之间的界线问题。这主要就是对于正当防卫定义中“未明显超过必要限度”的范围限度的具体研究。 一、防卫限度 防卫限度，即正当方位的限度条件，是指当防卫不能明显超过必要限度且对不法侵害人造成重大损害。是否明确超过必要限度并造成重大损害，是区别防卫的合法与非法、正当与过当的标志。 （一）、正当防卫限度学说 对于如何理解正当防卫的必要限度，在我国刑法学界主要有以下三种观点： 1.基本相适说 这种观点主张，防卫的必要限度，是指防卫行为必须与不法侵害行为相适应。所谓相适应，不是要求两者完全相等，而是指防卫行为所造成的损害从轻重、大小等方面来衡量大体相适应。至于判定必要限度，主要根据侵害行为的性质、方法和强度以及防卫人所保护的利益的性质等具体情况来分析。 2. 必须说 此说认为，防卫是否超过必要限度，一定要从防卫的实际需要出发，进行全面衡量，应以有效地制止不法侵害的客观实际需要作为防卫的必要限度。因为正当防卫是同犯罪分子作

浅析正当防卫(论文)

浅析正当防卫 【摘要】正当防卫是我国刑法的一项重要法律制度，是法律赋予公民在国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利受到不法侵害时可采取的正当行为，其目的是鼓励公民与正在进行的不法侵害作斗争，从而保障社会公共利益及公民的合法权利免受正在进行的不法侵害。但是，法律赋予公民的这种权利和手段也必须正确行使，才能达到正当防卫的目的，如行使不当，反而会危害社会，转化成犯罪。因此，必须对正当防卫的不法侵害作出严格界定，同时，为避免其滥用，对其适用规定了严格的条件，为保护公民人身安全，对暴力犯罪规定了特殊防卫的内容。 【关键词】正当防卫必要限度防卫过当特殊防卫不法侵害 一、正当防卫的含义及意义 根据刑法第20条的规定，正当防卫是指为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫的本质是制止不法侵害，保护合法权益。刑法规定正当防卫制度，具有非常重要的意义。正当防卫制度不仅体现了专门机关与人民群众相结合的司法路线，而且体现了对合法权益的保护精神；不仅有利于制止不法侵害，而且有利于预防不法侵害；不仅有利于鼓励和保护公民与不法侵害斗争的积极性与自觉性，而且有利于树立和培养社会主义道德情操。法学界对正当防卫制度的研究也从没间断，正当防卫制度也不断得到完善和发展，并为更多的人们所了解，在社会生活中起到了其应有的作用，本文就正当防卫的若干方面谈谈自己的一些粗浅看法。 二．正当防卫的成立条件 为避免正当防卫被利用作为免除刑事责任的借口，对正当防卫的成立做了严格的限定条件其中包括起因条件、时间条件、对象条件、主观条件、及限度条件。 （一）正当防卫的起因条件——须有不法侵害行为，且不法侵害必须是实际存在的。

试论正当防卫的限度条件

试论正当防卫的限度条件 摘要 正当防卫的限度条件一直是正当防卫制度的核心问题，本文参考国内外正当防卫法律制度领域的研究现状，结合笔者自己的思考对正当防卫的防卫限度条件进行研究与探讨。文中提出了对正当防卫限度条件进行研究的必要性和意义，结合正当防卫历史渊源与发展状况，对正当防卫防卫限度的内涵和特征的进行了阐述，并对正当防卫的防卫限度问题进行了思考。文章结合对正当防卫防卫限度的相关学说和基本理论的探讨，分析了各位学者对于限度问题的看法，对正当防卫防卫限度司法认定和判断问题进行研究，说明了在具体的司法实践中如何评定防卫限度。构建和完善正当防卫防卫限度评判体系，不仅仅是个重要的刑法理论问题，更将对司法实践本身产生重大而深远的影响。 关键词：正当防卫；防卫限度；必要限度；认定标准

The Discuss about the Limit of Self-defence Abstract The limit of defense has long been the important cause of justifiability of the defense. This paper is the outcome of research on the limit of legal defense, with reference to existing documents developed both home and abroad.This paper points out the necessity and significance of this research. The author gives introduction and general discussion on the limit of legal defense, describes some notes of the defense theory at home and abroad, and then, analyses the theories and notes of the defense, explains the descriptions of other scholars’ thoughts. The major content is the description of judicial determination.The author suggests some notes for the judgment. The perfection of the judging standard of the limit of defense, therefore, is not only a theoretical question, but a practical one, which will further affect judicial practice significantly. Key Words: Self-defense, Limit of defense, Necessary limit, Judging standards

论正当防卫的起因及必要限度条件

论正当防卫的起因及必要限度条件 许蕊我国《刑法》第二十条第一款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”同时，在第二款、第三款中分别规定了防卫过当和无限防卫权的问题。本文从正当防卫的概念和条件入手，对正当防卫的成因进行深入探讨，以防卫过当和特殊防卫为重点对正当防卫的必要限度进行界定。 我国《刑法》对正当防卫的概念、条件、原则和防卫过当的刑事责任作了概括性的规定，如果要正确认定正当防卫，切实保护正当防卫行为，必须对正当防卫的起因和必要限度进行深入研究，以此来保证正当防卫制度的最终实行。 一、正当防卫的构成要件 由于正当防卫是采取使不法侵害人受到一定损害的方法来保卫合法权益的，因此法律规定实施正当防卫行为必须严格遵循一定的条件，以避免滥用正当防卫权利而给社会带来危害。 1、只有在不法侵害行为客观存在的前提下才能实施正当防卫。 不法侵害的实际存在，不仅是指损害行为的实际存在，而且也是指损害行为不法性的实际存在。对于那些有合法依据的损害行为，受侵害人或者他人都不能进行正当防卫。只有对现实存在的、具有XX性的、已经形成防卫必要的侵害行为，才能实施正当防卫

2.只有在不法侵害行为进行的过程中，才能进行正当防卫。 “不法侵害正在进行”仅是指不法侵害实行行为的进行。公民只有在情况紧急的状态下，才能依靠自己的实力去进行正当防卫行为，否则就会造成防卫权的滥用，破坏实行稳定。 3.正当防卫只能针对不法侵害人本人实行。 正当防卫行为是针对不法侵害者本人实施的，它的损害后果只能加诸于不法侵害者，而不能加诸于第三人，这是正当防卫区别其他排除社会危害性行为的一个显著特点。 4.行为人必须有合法的防卫意图。 行为人必须有正当的防卫意图，是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，其在主观上具有正义性，这是正当防卫成立的首要条件。对于防卫挑拨,互相斗殴,为了保护非法利益而实施的侵害行为，不能视为正当防卫。① 5.正当防卫行为不能超过一定的限度。 如果正当防卫超过了必要的限度而造成不应有的损害，这种行为就背离了正当防卫的根本目的，其性质不再具有合法性，而成为具有社会危害性的行为。正当防卫是否明显超过必要限度并造成重大损害，是区别防卫的合法与非法、正当与过当的一个标志。 二、正当防卫的起因条件

浅析防卫过当毕业论文

浅析防卫过当毕业论文 材料目录 1、指导任务书 (3) 2、教师指导记录表 (4) 3、写作提纲 (5) 4、论文提要 (6) 5、论文正文··········································································································（7-14） 6、参考文献 (15)

7、指导教师情况及语 (16) 8、答辩记录表 (17) 9、审查意见 (18)

毕业设计（论文）指导任务书 毕业论文题目：浅析防卫过当 学生：黄玺龙专业：法学指导老师：智刚职称：高级讲师

毕业设计（论文）教师指导记录表广播电视大学试点单位垫江分校指导教师智刚

写作提纲 容摘要与关键词 (6) 一、防卫过当的含义 (7) （一）防卫过当的目的 (7) （二）防卫过当的行为 (7) 二、典型案例分析 (7) （一）案情介绍 (7) （二）案件中争议的焦点 (7) （三）法律分析 (8) 三、由案件引发的思考 (9) （一）防卫过当的本质特征与表现形式 (9) 1.防卫过当的本质 (9) 2.防卫过当的特征 (9) 3.防卫过当的表现形式 (9) （二）防卫过当的主体、客体与客观方面 (10) 1.防卫过当的主体 (10) 2.防卫过当的客体与客观方面 (10) （三）正当防卫与防卫过当应当如何界定 (11) 1.防卫限度的认定 (11) 2.防卫过当与正当防卫的关系 (11) （四）延伸——无限防卫权的理解 (12) 四、关于对防卫过当认定的思考 (13)

论正当防卫的必要限度

兼及刑法第二十条第二款的理解与适用 正当防卫是指防卫人为了国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害人所采取的必要的防卫行为。通说认为，成立正当防卫必须同时具备以下五个方面的条件：（1）前提条件：有实际的不法侵害存在。（2）时间条件：不法侵害正在进行。（3）对象条件：针对不法侵害人本人实行。（4）主观条件：防卫人出于防卫的意图。（5）限度条件：防卫行为不能明显超过必要限度造成重大损害。对前述四个条件的理解和认定，理论界和实务界的认识相对一致，争议不大。然而，对于如何准确把握正当防卫的限度条件，如何正确区分正当防卫和防卫过当，在理论界和实务界均存在较大争议。对正当防卫必要限度的准确把握，理应是正当防卫制度的重中之重。因此，研究、探讨正当防卫的必要限度具有重要理论意义和现实意义。 一、正当防卫限度立法背景及理由的考察 为了制止犯罪分子的不法侵害，保护公民的合法权利，1979年刑法第十七条第二款规定：“正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任；但是应当酌情减轻或者免除处罚。”针对这一规定，理论上对正当防卫的必要限度提出了基本适应说、必需说、适当说等观点。但何为“超过必要限度”，何为“不应有的危害”，法律没有具体规定，难以操作。司法实践中，对认定正当防卫的必要限度往往采取较为严格的态度。这一问题的出现，在很大程度上影响了公民采取正当防卫措施、制止不法侵害的行为，甚至出现了针对不法侵害，由于害怕掌握不好界限，不敢防卫的情况。 针对上述问题，1997年刑法修订时，对正当防卫的规定作了重要修改。其中之一就是将1979年刑法第十七条第二款，修改为“正当防卫明显超过必要限度造成重大危害的，应当负刑事责任；但是应当减轻或者免除处罚”，作为现行刑法的第二十条第二款。进言之，现行刑法在原规定的“超过必要限度”之前加上了“明显”二字，并将原规定的“不应有的危害”改为“重大损害”，力求划清正当防卫与防卫过当的界限，以有利于司法实践中正确认定正当防卫和防卫过当的行为，有利于鼓励人民群众与犯罪作斗争。根据该款规定，认定行为人防卫过当，应当同时具备以下条件：（1）防卫过当必须是明显地超过必要限度，即防卫的“手段过当”。防卫行为明显超过必要限度，意味着防卫行为明显超过了防卫的客观需要。（2）对不法侵害人造成了重大损害，即防卫的“结果过当”。造成重大损害，意味着防卫行为所造成的损害与不法侵害可能造成的损害明显失衡，也意味着造成一般损害的不成立正当防卫。 1997年刑法第二十条第二款在“超过必要限度”之前再加上“明显”这一限定词，表明立法强调只有防卫行为的性质、手段、强调过于悬殊，防卫行为非常显著地超出了制止不法侵害的需要，才有可能成立防卫过当。笔者认为，这一立法上的变化，表明了判断上的另一价值取向——对正当防卫行为的鼓励，亦即在具体判断行为的性质时应倾斜于正当防卫人。质言之，现行刑法对正当防卫制度的上述重要修改，足以表明立法高度重视和切实保障公民的防卫权，为鼓励和倡导人民群众对不法侵害行为积极、充分进行防卫提供了有力法律保障。深入领会上述立法精神，对司法实践中正确处理正当防卫案件尤其是因正当防卫行为造成不法侵害人重伤或者死亡的案件，意义重大。 二、正当防卫限度的语义分析 从现行刑法第二十条第二款的规定看，对正当防卫限度的界定，应准确理解、把握三个关键词，即“必要限度”、“明显超过”和“重大损害”。从语义上对这三个关键词进行深度解析，对全面理解好该条款的含义，大有裨益。 1、必要限度。辩证唯物主义认为，任何事物都有保持其数量的界限——度。在这个度以内，该事物保持其质的相对稳定性，量变不会引起质变；而超过了这个界限，量变就会引起质变，使此事物变成了彼事物。正当防卫也有其保持质的界限——必要限度。从语义上看，这里的“必要”是指不可或缺、必不可少；“限度”是指范围的极限。正当防卫的“必要限度”，是

浅析正当防卫制度

期 HEBEINONGJI 1正当防卫的概念 正当防卫是我们国家的法律法规中的一个法律制度，是指 法律赋予我国公民同违法行为进行斗争的一项权利。我们国家 的学者普遍认为正当防卫的含义应该是为了使国家和公共利益 不受正在发生的侵害对侵害人实行的防卫行为。它的目的是鼓 励公民同正在进行的不法侵害行为进行斗争，以此来保护自身 或他人合法权益不受侵害。正当防卫行为人可以不用承担刑事 责任。其本质是制止不法侵害者的违法犯罪行为，以此来保障我 国公民的合理合法的权益，我们在处理有关正当防卫的问题时， 一定要掌握这个中心内容。正当防卫客观上是给不法侵害者的 人身权利带来了损害，所以我们说它可以称为具有犯罪的外在 形式，可是我们同样要对这两种形式有所分辨。它们是不同的概 念。必须认识清楚这两种概念才能更好地把握正当防卫。 2正当防卫的特征 第一，目的的正当性和行为的防卫性的统一。目的性要求防 卫人实行正当防卫是正义正当的，不能有邪恶的意念，不能借此 来故意侵害不法侵害人的合法权益。目的的正当性有利于维护 社会的统一稳定，有利于打击犯罪，是一件好事。那么防卫性指 的就是正当防卫必须具有防卫的性质，也就是说正当防卫人所 实施的防卫行为是因为有人侵害了其合法权益，防卫人在迫不 得已的情况下才进行的反击行为，防卫人也是为了维护人身权 利不受到侵害。防卫人防卫行为的目的是正当的，并且要和防卫 人防卫行为具备防卫性相互结合。这样才能更好地理解它的特 点。 第二，主观上的防卫意图和客观上的防卫行为的统一。主观 上的防卫意图是说防卫人的意图应该是正义的正当的，是因为 行为人先侵犯了自己的权益，防卫人才迫不得已实行防卫行为， 这表明了防卫人其主观心理是故意的，但是这仍然和故意犯罪 有着本质的区别。所谓的客观上的防卫行为是指防卫人的行为 虽然是为了使自身或他人的合法权益不受侵害，但是它仍然给 不法侵害者带来了人身或财产损失，因而具有犯罪行为的外观。 但是正当防卫行为和违法犯罪行为有着根本的区别，所以正当 防卫不具有社会危害性。 第三，社会政治评价和法律评价的统一。正当防卫的社会评 价，可以从正当防卫制度的意义与目的中看到，正当防卫的目的 是保护我国公民的人身财产不受他人的侵害，以此来维护社会 的稳定与统一。它的法律评价是指我国刑法规定正当防卫行为 不承担刑事责任。 3正当防卫的成立条件 第一，正当防卫行为在实际上有不法侵害这种事实的出现。 意思就是不法侵害者实施的危害社会和他人的做法，具体是指 不法侵害人主观上存在着故意，但是又有可能行为人虽然客观 上具有社会危害性，但是主观上并没有想要犯罪的意识。比如意 外事件以及精神病人和未满十四周岁的无责任能力人，比如说 精神病人和未满十四周岁的人对防卫人进行了不法侵害，这算 不算正当防卫？一种观点是觉得不可以进行正当防卫，原因是精 神病人与未满十四周岁的未成年人的侵害行为在一定意义上具 备了社会危害性，但并没有触犯法律，然而进行正当防卫的前提 条件是必须具备社会危害性并且是触犯法律的，所以这样的境 况下是不能实行正当防卫的。还有一种观点觉得可以进行正当 防卫，不需要对行为人的主观因素进行考虑。我们认为要视不同 的情况来区分是否实施正当防卫。假如正当防卫人并不知晓对 浅析正当防卫制度 河北经贸大学杨雨晴 摘要：我国的《刑法》对正当防卫的概念有着比较清楚的规定,在现实的法律事件中或者在理论上对正当防卫涉及的一些问题,例如时间条件、正在进行、不法侵害、必要的限度等都是我们应该重点探讨的问题。我国法律中的正当防卫制度，在保障正当防卫人权益的同时，也具有积极的社会意义。我国新刑法规定了正当防卫的定义，但是对不法侵害没有进行清晰的规定，对于正当防卫存在了许多的讨论。此外，一些与正当防卫相关的问题比如防卫过当、无限防卫权也是我们重点论述的问题。 防卫过当是正当防卫的一种特殊的形式。 关键词：正当防卫；不法侵害；防卫过当 今的土壤污染情况严峻，设立土壤污染防治基金法律制度是我 国环境改善工程的一项重要制度，有助于从根本上解决土壤污 染治理过程中所产生的资金不足问题，因此，我国应当对土壤污 染防治基金法律制度具体细则作进一步的完善。 参考文献： [1]黄梅.我国土壤污染防治法律制度研究[D].河南大学,2016. [2]陈凡.农业土壤污染防治法律制度研究[D].中国地质大学, 2018. [3]贾峰.美国超级基金法研究—— —历史遗留污染问题的美国 解决之道[M].北京：中国环境出版社,2015. [4]张钰羚.土壤污染防治基金制度研究—— —基于完善《土壤 污染防治法》立法的思考[C].区域环境资源综合整治和合作治理 法律问题研究—— —2017年全国环境资源法学研讨会（年会）论文 集,2017. [5]董战峰,璩爱玉,王夏晖,逯元堂,王金南.设立国家土壤污染 防治基金研究[J].环境保护,2018. [6]张杰,童克难.设立土壤污染防治基金有何思路？[N].中国 环境报,2017. 98 2019年第8