试论表见代理

试论表见代理

摘要

维护交易安全和鼓励交易为社会主义市场经济体制下法律理论和实践中无可回避的课题。在现实生活易表现出来的现象并非均为实像。为了保护交易安全及保障市场经济的健康发展，表见代理制度即应运而生。我国也已将该制度在1999年《合同法》中予以了明确的规定。我国对该项制度以国家立法的形式予以确立时间并不很长，理论界虽也多有论述，但仍有很多法律主体对该项制度不甚理解。本文试对表见代理及该制度中三方当事人（即代理人、本人及相对人）法律后果承担的理由从法理上予以论述与探讨。以期社会主义市场经济体制下的法律关系主体有所裨益，对该制度的接受由“实然”继而变为“应然”，促进交易安全及市场经济的快速健康发展发挥些许意义。

主题词：表见代理，交易安全，信赖保护，可归责性

一、代理概述

1、代理的概念

代理制度出现在近代资本主义社会，是商品经济高度发达的产物。在简单商品经济条件下，商品交易活动相对简单，围有限，当事人凭借个人能力足以应付与己有关的各种事务，因而也无必要建立代理制度。到了资本主义社会，商业交易频繁，规模不断扩大，各种企

业组织形式的出现使社会关系更加错综复杂，社会分工愈加细密，事必躬亲地处理各种事务已不可能，加之资本主义私法自治理念的形成与确立，通过他人代为办理各项事务，可以克服民事主体年龄、精神状态、健康、知识、时间等条件所带来的限制，而且也可以全面适应商品经济高度发展的需要。代理法律制度随之而在资本主义国家产生。

我国《民法通则》第63条规定：“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任”。此为我国新中国建立以来，对代理制度在国家基本法律中的明确规定。

从我国以上关于代理制度规定的法律条文中可以归纳出代理的概念应为：代理是指代理人以被代理人（又称本人）的名义，在代理权限围与第三人（又称相对人）实施民事行为，该行为的法律后果直接由被代理人承受的民事法律制度。

2、代理的特征

（1）代理是由代理人以被代理人的名义所进行的民事法律行为。

（2）代理是代理人在代理权限围独立进行的法律行为。

（3）代理是代理人以被代理人的名义与第三人进行的民事法律行为。

（4）代理是由被代理人直接承受法律效果的行为。

代理人（相对于被代理人应为他人）之所以能以被代理人名义与第三人为法律行为，该法律行为的法律后果之所以能直接的在被代理

人与第三人之间产生法律效果，其本质在于法律上的私权自治而引申出的法律授权——代理权。由于被代理人将处理法律关系的权利通过授权的形式授予给了代理人，使代理人有了代被代理人而为本应由其自己而为法律行为的权利。既然被代理人将为该法律行为的权利授予了代理人，代理人代本人处理本应由本人而为法律行为的权利，故对该代理人所为的委托行为的法律后果当然的由本人来承担。

从以上分析应可得出：代理权是代理人代被代理人进行法律行为的基础。代理人必须依据代理权，并在代理权围为意思表示，才能体现被代理人的意志，这也是代理行为后果由被代理人承担的法律基础。

但是在现实生活的中，无权代理的现象也并不鲜见。代理人出于某些方面的考虑，在其并无代理权的情形下而以代理人的身份为法律行为的情形在现实生活中也常有出现。

3、无权代理

无权代理是代理人不具有代理权而以本人名义所实施的代理行为。它具备代理行为的表面特征，但是不具有代理行为的实质特征。

根据我国《民法通则》第66条的规定，无权代理大致可以分为如下三种情形：

（1）并未授予代理权。即代理人在根本没有得到本人的任何授权的情形之下，而谎称有代理权而为的代理。

（2）超越代理权。即代理人虽然具有被代理人授予处理某一法律关系的代理权，但其超出代理权限而从事代理行为，就其此超出代

理权限而做出的法律行为而言，应属无权代理。

（3）代理权终止后的代理。行为人曾经确实享有过代理权，但原代理权已经终止，在这种情况下，行为人仍然以代理人的身份为代理行为，此时其所为也属无权代理。

无权代理，由于没有被代理人的授予权利的主观意志，原则上讲，由该无权代理行为而产生的法律后果不应由被代理人来承担。除非在事后得到了被代理人对无权代理人代理行为的追认。

二、表见代理概述

无权代理而产生的法律效果由于不是被代理人意志而产生，从感情的角度来讲，不应由被代理人承受。除非被代理人对该“无权代理”行为而做出追认。在代理制度形成初期，理论和实务上均以此观点对待代理制度中被代理人与其他当事人间的结果承担问题。

但是，随着商品经济的进一步发展，社会需要商品的快速频繁流动，以推动社会进步。假若在无权代理中仍然以上述观点，对待代理制度中的三方关系的话，基于主观信赖而与“代理人”为法律行为的第三人期待利益将会落空，且肯定会导致该第三人其他方面的经济损失。即第三人主观所信赖的交易安全受到撞击。进而会让法律关系主体对此种法律后果的不确定性而直接影响到其对交易的积极性，甚至由于受到无法预测的桎梏，而不敢交易。这样就会阻碍到社会商品经济的快速发展。在此情形下，自然而然的依法了人们对交易安全的重视和探讨。

（一）交易安全概述

所谓交易安全，笔者认为，是对交易中当事人合法权益的应有保护，进一步说，应该是对交易中善意无过失者交易利益的保护，其为与静的安全相对应的动的安全。

静的安全与动的安全为民商法上两大重要概念。所谓静的安全，是对于主体本来享有之利益由法律加以保护，不使他人任意夺取。比如法律对所有权人所拥有的所有物的保护就属于此；所谓动的安全，为主体借助于法律行为，以取得新的利益，法律对于该取得行为（即交易行为）所进行的保护。

静的安全与动的安全在社会生活中普遍存在。二者并不冲突时，法律固然施以同等保护，但二者相互抵触，两不相容之情形，也时有发生。比如在上文所称的无权代理中，无代理权作出法律行为，由于并无被代理人的自愿委托，故该法律后果不应对被代理人生效，否则，就会侵犯被代理人利益静的安全；同时，就第三人来讲，假若法律一味的保护了被代理人静的安全，其对于法律行为所期待的利益显然就根本不能实现，而且还要承受该法律行为造成损失。作为社会规的法律，如何协调好以上静的安全和动的安全就显得十分重要。正如上文所述，协调不好将会严重阻碍交易的发展。当今社会已不再是自给自足的前封建主义社会，而是商品已高度发达，社会分工愈加细密的现代社会，交易已成为社会生活中的主要现象。我国也于1994年党的十四大中正式确定实行社会主义市场经济制度，所谓市场经济就是交换经济，就是交易的社会，为了鼓励交易，交易安全相当重要。如果没有交易的安全，在交易中人人自危，又何来蓬勃繁荣市场交易呢？

故此，交易安全的维护和探讨就必然提上法律无可回避的日程。

（二）表见代理在我国法律上的提出

为了协调代理关系中当事人间的权利义务关系，应对交易中实像和虚像的冲突，我国于1999年通过的《合同法》第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”此为我国立法中正式确立了表见代理制度。表见代理是指代理人虽然没有代理权，但是表面上、客观上具有让无过失的相对人有理由相信其有代理权，因而该代理行为有效，法律行为后果由被代理人承担，即相对人基于代理直接要求被代理人承担代理法律行为的后果。这种制度无疑突破了被代理人原有利益的静的安全的保护，有力的保护了相对人信赖的动的安全（即交易安全）。此一制度的确立，可以大大提高法律主体信赖交易的积极性，进而对社会主义市场经济制度的确立及市场的繁荣和发展起到重大的社会效果。

（三）表见代理的特征（构成要件）

表见代理是行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义进行的民事行为，假若相对人有理由相信其有代理权，则该代理行为有效，被代理人应承担代理的法律后果。也就是说，代理人为代理行为，其实质应为无权代理，但由于虚像使相对第三人有理由相信其有代理权，而基于此无过失的信赖与之为法律行为。法律之所以确定表见代理，正如上文所述，在于维护法律主体对代理制度的信赖，保护善意相对人无过失的信赖利益，保障交易安全，进而

发展、繁荣现代社会的商品交换经济。表见代理具有如下特征：

1、代理人并没有获得被代理人的明确授权，其本质上应属于广义上的无权代理；

2、表见代理行为，在客观上具有使相对人足以相信代理人具有代理权的外观表现；

3、行为相对人在主观上必须是善意无过失的，其并不知道且不应当知道行为人实际上并无代理权。如果相对人明知或者应该知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止，还仍与之为法律行为，则不能构成表见代理；

4、表见代理行为的法律后果由被代理人承担。表见代理中代理人为法律行为时虽然没有代理权，但为了维护社会主体对信赖利益的充分保护，及代理制度的健康发展，法律后果由被代理人承担。此即为上文所述的在静的安全与动的安全发生极力冲突时，法律调整必须做出有利于社会发展的制度协调。

三、表见代理的法律后果及笔者对于该法律后果的理解和认识

（一）表见代理的法律后果

表见代理实质为无权代理。所谓无权代理是指没有被代理人明确授予的代理权而以被代理人的名义实施“代理行为”。无权代理由于表见代理制度在法律制度中的确立而分为广义和狭义两种。所谓广义的无权代理即代理人没有得到被代理人的明确授权，而以被代理人的名义与相对人为法律行为，旨在由被代理人对其无权代理行为承担法律后果的行为。其包括表见代理和狭义的无权代理。所谓狭义的无权

代理，是仅指表见代理以外的无权代理。为了使读者更全面的理解表见代理，以下将分别对无权代理的法律后果进行论述。

1、狭义无权代理（以下简称无权代理）的法律后果

所谓无权代理的法律后果，其实所针对的主要问题就是被代理人的利益与相对第三人的利益如何平衡的矛盾。维护被代理人的利益本身就是设定代理制度的宗旨，而且被代理人大多是无权代理行为的受害人，要其承担未授权他人行为而产生的法律后果，对其无疑是不公平的。故此，在无权代理行为造成被代理人不利益时，应对被代理人不发生效力，且应由无权代理人对被代理人和第三人的损失承担赔偿责任。

当然也并非所有的无权代理都不利于被代理人。同时，在社会主义市场经济体制下，大量交易最终都归于无效，也不是经济繁荣的事实表现和社会的真实意愿。相反，市场繁荣的具体表现应该是所有的交易都是有效的交易，如此才能使市场健康有序的良性发展。我国《合同法》针对无权代理的法律后果根据意思自治原则，在不违背强行法的前提下作出如下的规定：

（1）被代理人有追人权和拒绝权。追认是被代理人接受无权代理行为效果的意思表示。属于被代理人意思自治的畴。对于无权代理行为，被代理人一旦追认，该代理行为就追溯性的对被代理人生效。当然，假如被代理人对无权代理行为不做追认，应视为对该无权代理行为的拒绝，此为拒绝中的默示的拒绝。当然，在被代理人知道他人以自己的名义为代理行为时，也可以做出明确的拒绝的意思表示。被

代理人拒绝无权代理行为，该行为当然不对被代理人发生法律效力。后果依法有行为人自行承担。

（2）相对人的催告权和撤销权。催告是相对人请求本人（即被代理人）对无权代理行为作出追认或拒绝的意思表示。撤销是相对人确认无权代理行为无效的意思表示。催告权和撤销权为维护相对人合法权利的法律制度，与本人的追人权相同，一经相对人作出即生法律效力，无需任何第三人的同意和认可，属于形成权。《合同法》第47条、48条对法定代理和委托代理都做了规定：“……合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。……”

对于无权代理行为，从法律效力的未定到确定（有效或者无效），本人（即被代理人）有权利——通过追认或拒绝，相对人也应有权利——通过催告或撤销。撤销权旨在保护善意相对人的利益，故若相对人有恶意，则其应承担相应的法律责任，而不应具有撤销权。

2、表见代理的法律后果

表见代理为代理人并无代理权而为的代理行为，且相对人从客观的虚像上有理由相信代理人有代理权，为了保护相对人善意的信赖利益，法律上确定的该代理行为有效的法律制度。从保护相对人的善意利益出发，表见代理应具有以下法律后果：

（1）相对人的撤销权

表见代理旨在保护善意相对人的利益，故相对人对表见代理应享有选择权。其可以从表见代理的角度行使代理行为有效的权利，以实现其期待利益；当然也可以从狭义的无效代理的角度，以代理人无权

代理而行使撤销权，以撤销其与无权代理者而为的无权代理行为。

（2）发生有权代理的效果

正如以上所说，善意相对人完全可以基于表见代理而选择代理有效而实现其与代理人所为的代理行为而可能给其带来的期待利益。此时，由于表见代理制度的确立，本人必须履行无权代理者由于表见代理行为而给其设定的义务，当然也享有行为给其带来的权利。本人对表见代理行为无撤销权及其他的抗辩权。

（3）本人向代理人主损失赔偿的权利

本人基于表见代理而向相对人履行代理行为而设定的义务，或许会给其造成相应的损失，该损失是由于无权代理人的无权代理行为而直接造成。依法其可以要求无权代理人对该损失予以赔偿。

3、笔者对于表见代理的法律后果承担的理解和认识

表见代理从实质上讲为无权代理，但在法律制度上确给与其和有权代理相当的效力。其旨意在于保护善意相对人的期待利益，进而有利于法律主体对代理制度的信赖和商品经济的繁荣发展。为了让更多的法律主体理解并完全接受该项制度，本人拟从法理上对该项制度发表自己的看法。

（1）相对人信赖利益应予保护

我国在党的十四大报告当中，正式确立了社会主义市场经济制度，市场经济是社会化的商品经济，是市场在资源配置中起基础性作用的经济。市场经济具有平等性、竞争性、法制性、开放性等一般特征。市场经济是实现资源优化配置的一种有效形式。市场经济的重要

容其实为市场，市场就是交换。法律关系主体有序的通过市场发展社会生产，推动社会进步的行为，理应得到社会的尊重和法律的保护。特别是在市场经济初期，市场中的各种因素均有存在，决不允许让善意无过错的相对人的期待利益受到恶意（或主观上可归责）者践踏。假若如此市场将哪来公平可言！假若如此谁还敢大胆的在市场中进行市场行为。没有法律制度的保护将极大的打击了交易者的交易积极性，因为这样的交易风险确实太大了，或者交易成本太高。如此以往，市场非但得不到发展，而且会不断的萎缩。这将不是推动了社会的进步，而是导致了社会发展的后退。据此，在法律制度中设定表见代理制度很有必要，而且相对人信赖利益得到保护也完全符合法律和社会的公平、公正。

（2）本人在表见代理中确实存在可归责性

表见代理制度保护相对人信赖利益完全符合法律的和社会的公平、公正。那由并未实际授权的本人承担代理的法律后果从法理上又如何理解呢？相对人与本人为代理制度中承担代理行为后果的两个主体。由于表见代理行为的发生，代理行为的后果必然会发生承受（实现）问题。在此情形下，特别是对本人不利的情形下，法律中就存在保护谁的问题的冲突，即上文所讲的静的安全和动的安全谁更应该保护的问题。在表见代理中其实更应保护交易安全，即动的安全，前文已多次述及。那么在该项制度中，作为本人对相对人承担表见代理后果对其相对于相对人合理吗？本人的回答是肯定的，因为在表见代理中，本人确实存在了可归责性！

“相对人有理由相信，代理人有代理权”。相对人为什么有理由相信有代理权呢？还不就是由于本人的某些行为而留给相对人足以相信的表象吗！在日常生活中，表见代理不外乎以下几种表现：本人就在现场，其虽未明确授权代理人，但其对于代理人的代理行为，熟视无睹。那么，相对人在本人面前就代理人的代理行为还有什么理由不可信赖呢；代理人持有本人的公章或盖有公章的介绍信合同书，而与相对人为法律行为；本人曾授权代理人为某种行为，在代理权届满后并不及时的撤下并收回在代理人处的代理标志，使相对人基于对代理人处代理标志的信赖而为法律行为。以上种种行为，相对人为何与无代理权的代理人为法律行为，无不是对本人可归责的表象行为的善意信赖。据此，善意无过错的相对人的可信赖利益不能不予保护，本人承担行为后果亦属公平、公正。

（3）代理人的过错责任承担

表见代理属广义的无权代理，之所以会发生该无权代理的行为，完全是由无权代理人主观故意而完成。据此，在表见代理中，无权代理人应为实际的真正的侵权者。完全符合侵权行为的构成条件，其应承担由于此行为而产生的本人的全部责任。

结束语

表见代理制度是在代理制度的发展过程为了顺应人类社会的发展而确立的一项制度，其为代理制度的重要组成部分。由于表见代理制度确立，使代理制度更好的实现公正、效率和秩序的价值功能。而且在表见代理中由于本人的可归责性分析，使人们更进一步理解和接

受表见代理制度。

参考文献

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柳经纬《大学法学院民商法学系列-民法总论》大学2000年邱鹭风叶金强龚鹏程《合同法教程》大学2000年

江帆《代理法律制度研究》中国法制2000年

叶金强《表见代理构成中的本人归责性要件》，载《民商法学》2011年第2期

论表见代理构成要件及形式

论表见代理构成要件及形式 摘要：本文通过对表见代理的概念、特征、构成要件、理论上的分类及表见代理在我国有关法律法规中的法定情形及立法完善进行分析，认为表见代理的构成要件应采用单一要件说，在理论上应分为授权表示型、权限逾越型、权限延续型三类，同时提出了表见代理在《民法通则》、《合同法》、《票据法》中的规范与完善。

目录 一、表见代理的概念-----------------------------------------------3页 二、表见代理的特征-----------------------------------------------3-4页 三、表见代理的构成要件-------------------------------------------4-6页 四、表见代理在理论上的分类---------------------------------------6-7页㈠授权表示型的表见代理-------------------------------------------6-7页㈡权限逾越型的表见代理-------------------------------------------7页 ㈢权限延续型的表见代理-------------------------------------------7页五、表见代理在我国有关法律法规中的法定情形及立法完善-------------7-11页㈠《民法通则》中有关表见代理的规范与完善-------------------------7-8页㈡《合同法》中有关表见代理的规范与完善---------------------------8-10页㈢《票据法》中有关表见代理的规范与完善---------------------------10-11页六、注释---------------------------------------------------------11页

试论表见代理制度

试论表见代理制度 试论表见代理制度 试论表见代理制度黑龙江省北安市人民法院迟晓然内容提要本文从代理权的权源入手引出缺乏代理权源但从保障人们对代理制度的依赖的角度又应予以承认的无权代理制度，然后分四个层面对表见代理制度进行论述。一、表见代理制度的概念、立法目的及历史沿革二、分别从法学理论与司法实践的角度表见代理的构成要件。三、司法实践中表见代理存在的几种基本情形四、从对本人，对行为人及相对人三个角度谈表见代理的效力五、设立表见代理制度的意义通过对以上五个方面的论述，使表见代理制度呈现出了纵向的历史发展过程和横向的法学理论。司法运用相交织的整体框架，力求使表见代理制度成为司法实践中一套取之可用的司法制度。前言我国传统民法认为，代理行为是被代理人的行为，是被代理人的一种意思表示，在代理的诸要素中，代理权的授予是被代理人本人的意思表示。因此，无论是被代理承受代理行为法律效果还是第三人向被代理人主张的代理的法律效果都必须是以的合法存在代理权为唯一的依据。在现代民法理论上，代理，是指代理人在代理权限范围内以被代理人的名义向第三人独立为意思表示，其法律效果直接归属于被代理人的一种法律制度。这一制度是在社会经济迅速发展、交易面日益拓展、许多民、商事行为主体因受年龄、健康状况、知识水平、时空条件

等限制，很难事必躬亲的情况下产生的。代理法律关系涉及代理人、被代理人和第三人三方当事人，具有内部和外部两个法律关系，作为内部法律关系的代理人与被代理人之间的基础法律关系在一定程度上决定着代理人与第三人之间的外部法律关系是否有效以及效力是否及于被代理人的问题。作为代理权权源的基础法律关系有以下三种：一是基于法律规定，即法定代理的权源；二是基于人民法院或指定单位的指定，即指定代理的权源；三是基于被代理人的意思表示授予的代理权，即委托代理的权源。如不具备上述权源则为无权代理，无权代理在学理上分为狭义的无权代理和表见代理。无权代理原则上是无效的，然而在某些特定的情况下，一概否认无权代理的效力是不科学的，将不利于保护善意第三人的利益，危害社会交易的安全，破坏人们对代理制度的信赖，因此肯定一部分符合表见代理条件的无权代理的效力是弥补上述不足的有效手段。本文将结合《民法通则》、《合同法》的有关规定及相关司法解释对表见代理制度进行简要论述。一、表见代理制度的概念及立法目的历史沿革、立法目的（一）表见代理的概念表见代理是指代理人虽不具有代理权，但是具有代理关系的某些表面要件，并且这些表面要件足以使无过错的第三人相信其有代理权。由于表见代理中无权代理人的代理行为在客观上存在使第三人相信其有代理权的情况，且第三人有正当理由相信行为人有代理权，因此可以向被代理人主张代理的效力。如被代理人知道代理人以其名义与第三人订立合同而不作否认表示

浅谈表见代理

浅谈表见代理 [摘要]无论是在英美法系，还是在大陆法系，表见代理制度都作为民事法律中的一项重要制度存在。作为并不具有三方主体合意型法律本质的无权代理形式。表见代理依旧在民事法律制度中进行了规定，并且赋予了其相应的法律效力基于以下考虑，首先，表见代理制度具有代理制度的外在表现形式，其次，表见代理制度的存在表明国家立法时对民商事交往活动中秩序价值的一种认可。文章主张，表见代理作为民商事交往活动中，维护民事交易秩序稳定的法律制度固然有其存在的现实必要性。但是不能将表见代理绝对化，表见代理必须符合民法所内在的等价有偿以及诚实信用基本原则。 [关键词]表见代理；无权代理；功能；性质；要件 代理作为一项民事法律制度，其在日常的社会生活中发挥着重要的作用。代理作为一种法律制度存在并且发展是由社会发展需求所决定的。“从法治发展的角度看，任何法律制度的确立及发展完善都是特定社会经济发展的需要或最终结果。同时，也是法律对这种社会经济发展需求的必然回应。”[1]随着社会经济的发展，代理制度的法律内涵已经远远超越其概念字面的含义，其作为一种法律制度正在深刻的影响着人们的行为。本文拟就代理制度中的表见代理制度进行分析，通过阐释表见代理制度的概念，特征以及发展，分析其功能与目的，最终为我国表见代理制度的发展提出几点具体建议。 一、表见代理的基本内容 （一）表见代理产生的背景 无论是在英美法系，还是在大陆法系，表见代理制度都作为民事法律中的一项重要制度存在。一般认为，表见代理制度最初是起源于《德国民法典》，德国人在抽象出代理人之三方关系的同时，确定了代理制度的基本法则。而在这部法律中首次区分了狭义无权代理和表见代理。此后世界其他国家纷纷效仿，在本国的民事法律制度中引入表见代理制度。与此同时，我们必须认识到，表见代理制度的产生和发展也是有着深刻的时代背景的。表见代理制度产生的时代背景是19世纪末和20世纪初。彼时，资本主义制度正在逐步确立，商品生产以及商事贸易正在蓬勃发展，这种新型的商品经济关系也深刻的影响了社会生活中人们的交往方式。商事主体之间商品交换开始日益频繁与复杂。同时资本主义国家在对外贸易的大力发展进一步刺激了资本方义经济。逐渐的，代理制度在社会迫切与强烈的要求下得以确立。随着代理制度在社会经济活动中的广泛应用，无权代理的现象也日益增多并趋于复杂化。因此，迫切的需要对商事交往活动中无权代理现象进行规制，以维护商事交往的秩序稳定。 （二）表见代理 表见代理制度从其产生之初来说，德国的法学家就已经区分了狭义的无权代

浅谈表见代理制度

在我国民法理论上表见代理制度属无权代理的范畴，多年来一直未作为一项独立的制度在立法上予以承认，只是《民法通则》在立法时对无权代理的各种情形进行规定时，首次涉及到了表见代理，但并未单独设定表见代理的制度，只是在第六十六条第一款作了笼统的规定：“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为由行为人承担民事责任，本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的视为同意。”实际上对无权代理并未予以划分，在立法上真正明确将无权代理划分为狭义的无权代理和表见代理的是1997年的《合同法》，该法以第四十九条：“行为人没有代理权，超越代理权或者代理权终止后仍然以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为视为无效。”的规定具体的明确了表见代理制度。 一、表见代理的种和构成要件 表见代理属于无权代理的一种，依无权代理的处理原则，其行为后果应由无权代理的行为人和第三人共同承担。但是表见代理的起因与授权有关系，其“没有代理权”“超越代理权”或“代理权终止后”的前提都是有一定的授权，曾有授权或有使第三人相信有授权的情形，此时，授权人对表见代理行为的发生具有不可推卸的责任。在这种情况下，完全由善意第三人承担行为的后果是不符合民法的公平、诚实信用原则，更不利于当事人在市场活动中的交易安全。因此《民法》设定了表见代理制度，对特定情况下的无权代理行为予以了恳定，其目的便在于从立法上对民事主体已经取得的利益的民事行为予以法律保护，不使其归于无效，使各方当事人所实施的民事行为所产生的结果处于一种稳定的状态，切实维护双方已取得的新利益，维护代理制度的信用。进而切实维护民事主体在市场经济活动中的合法权益，鼓励民事法律行为，维护交易的安全。

论表见代理制度的现状及完善

论文摘要 表见代理制度在我国新《合同法》上的确立，反映了我国市场经济体制运行过程中对交易安全保护的重视。法律设立表见代理制度旨在保护善意相对人的合法权益，维护交易安全，建立安全、高效的经济运行机制。本文阐述了表见代理的由来及本质、表见代理的构成要件，对如何完善我国表见代理制度进行了思考。关键词表见代理，构成要件，制度完善

目录 前言 (1) 一、表见代理的由来及本质 (1) （一）表见代理制度的由来 (1) （二）表见代理制度的本质 (2) 二、表见代理制度的构成要件学说 (2) （一）单一要件说和双重要件说 (2) （二）要件多元论和要件一元论 (3) （三）表见代理的构成要件 (4) 三、我国表见代理制度的缺陷及完善 (5) （一）我国表见代理制度的法律缺陷 (5) （二）建立和完善我国表见代理制度的设想 (6) 四、结束语 (6) 参考文献 (7)

论表见代理制度的现状及完善 前言 我国在20世纪80年代中期，随着市场经济的逐步建立及经济代理贸易的日益频繁，大陆学者才开始对它进行研究，直到九十年代后期，合同法以法律的形式确立了我国的表见代理制度。表见代理的法律价值不仅在于能够更充分发挥代理的作用，还在于它有利于保护善意第三人利益，有利于维护社会交易安全。表见代理制度的广泛适用，表现了现代民事立法对于社会交易安全的重视，也表现了民法对权益保护从个人本位向社会本位转化的发展趋势。 我国《民法通则》第66条第1款规定，本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，本人“视为同意”，第65条第3款规定，委托书授权不明的，被代理人应向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。因此当委托书授权不明时，即使代理人超越代理权，本人也要承担民事责任。可见，当时《民法通则》的制定并不是依据表见代理制度制定的，而是依据本人与代理人都有过错而适用共同过错原则制定的。合同法第49条规定：“行为人没有代理权，超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”该条依据表见代理制度着重保护善意第三人的合法权益及交易的安全性。但是，笔者认为至少还有两点不足之处：1.关于被代理人有无过错是不是表见代理的构成条件没有明确规定；2.将表见代理X围仅限于“订立合同”过于狭小。鉴于此，笔者认为有必要从表见代理制度的本质及构成要件出发，以及我国现行表见代理的法律缺位出发，结合我国的基本国情来探讨表见代理制度的完善。 一、表见代理制度的由来及本质 （一）表见代理制度的由来 表见代理制度（Scheinbare Vollmacht）始于1900年德国民法典。德国在制定该法典时，为了强化代理制度的信用，保障商品交易的安全，鼓励人们积极交易，将表见代理适用于该法典。该法典第170条规定：“如果全权是以向第三人作出意思表示而授予的，在授权人向第三人通知全权消灭之前，全权对于第三人仍为有效。”第171条第2款规定：“在以与授予代理权相同的方式通知撤销代理权之前，代理权继续存在。”第172条第2款规定：“在全权证书交还授权人或者声明无效之前，代理权继续存在。1从而，在世界上首先确立了表见代理制度。自此以后，大陆法系的一些国家和地区的民事立法都不同程度地效仿和采用，并成为英美国家审判实践中的重要原则 （二）表见代理制度的本质 所谓表见代理，本质上属于无权代理，但由于被代理人与无权代理人的关系，客观上存在代理人被授权的表象，致使无过失的相对人有理由相信代理人有代理 1.X译、贾红梅：《德国民法典》，法律，1999年版，256页

试论表见代理

试论表见代理 摘要 维护交易安全和鼓励交易为社会主义市场经济体制下法律理论和实践中无可回避的课题。在现实生活易表现出来的现象并非均为实像。为了保护交易安全及保障市场经济的健康发展，表见代理制度即应运而生。我国也已将该制度在1999年《合同法》中予以了明确的规定。我国对该项制度以国家立法的形式予以确立时间并不很长，理论界虽也多有论述，但仍有很多法律主体对该项制度不甚理解。本文试对表见代理及该制度中三方当事人（即代理人、本人及相对人）法律后果承担的理由从法理上予以论述与探讨。以期社会主义市场经济体制下的法律关系主体有所裨益，对该制度的接受由“实然”继而变为“应然”，促进交易安全及市场经济的快速健康发展发挥些许意义。 主题词：表见代理，交易安全，信赖保护，可归责性 一、代理概述 1、代理的概念 代理制度出现在近代资本主义社会，是商品经济高度发达的产物。在简单商品经济条件下，商品交易活动相对简单，围有限，当事人凭借个人能力足以应付与己有关的各种事务，因而也无必要建立代理制度。到了资本主义社会，商业交易频繁，规模不断扩大，各种企

业组织形式的出现使社会关系更加错综复杂，社会分工愈加细密，事必躬亲地处理各种事务已不可能，加之资本主义私法自治理念的形成与确立，通过他人代为办理各项事务，可以克服民事主体年龄、精神状态、健康、知识、时间等条件所带来的限制，而且也可以全面适应商品经济高度发展的需要。代理法律制度随之而在资本主义国家产生。 我国《民法通则》第63条规定：“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任”。此为我国新中国建立以来，对代理制度在国家基本法律中的明确规定。 从我国以上关于代理制度规定的法律条文中可以归纳出代理的概念应为：代理是指代理人以被代理人（又称本人）的名义，在代理权限围与第三人（又称相对人）实施民事行为，该行为的法律后果直接由被代理人承受的民事法律制度。 2、代理的特征 （1）代理是由代理人以被代理人的名义所进行的民事法律行为。 （2）代理是代理人在代理权限围独立进行的法律行为。 （3）代理是代理人以被代理人的名义与第三人进行的民事法律行为。 （4）代理是由被代理人直接承受法律效果的行为。 代理人（相对于被代理人应为他人）之所以能以被代理人名义与第三人为法律行为，该法律行为的法律后果之所以能直接的在被代理

试论表见代理

试论表见代理 一、表见代理概述 （一）表见代理的概念 所谓表见代理，是指行为人没有代理权，但善意第三人有正当理由相信行为人有代理权并因此与行为人进行民事法律行为，该行为发生有权代理法律后果的法律制度。新合同法第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。一般认为，这是我国第一次在立法上对表见代理制度作出规定。 （二）表见代理制度的价值和理论基础 表见代理制度的法律价值取向应在于鼓励交易、倡导效率，并维护社会交易的动的安全和本人、善意第三人的静的安全。①若本人对无权代理行为概不负责，或在法律上一概否定无权代理之效力，显然无视交易安全和善意第三人合法利益的维护，甚至影响交易进而造成社会财富的不必要浪费。所以应兼顾交易安全和本人、善意第三人利益，建立表见代理制度和狭义无权代理制度，将前者拟制为有权代理，而使后者的效力处于待定状态，第三人可行使催告权、撤回权，本人则享有追认权、否认权。 表见代理的理论基础，应源于民法上的法律行为表示主义和善意取得制度。1、在法律行为的效力问题上，法律行为表示主义强调外在

表示行为，行为人的内心意思并不一定是意思表示的成立要件；而对于法律行为的解释，则采取客观主义立场，以外界足以合理了解其表示内容为准。于是，通过复杂的法律行为所设计的民法体系为追求效益和社会交易安全，在很大程度上由“自由主义”转向了“表示主义”。而表见代理正体现了现代表示主义精神：基于外在行为而使第三人足以相信无代理权人具有代理权，本人则对第三人承担责任（尽管该外在行为不合其内心真实意思）。2、根据善意取得制度，表见代理中的第三人主观上善意且无过失，本人就得为无权代理人的行为承担法律责任，即使无代理权人的处分行为不合本人意志（无真实代理权）。当然，客观上存在的使第三人相信无代理权人具有代理权的理由，可作为判断第三人主观是否善意的条件。换言之，若客观上根本不存在使第三人相信无代理权人具有代理权的理由，则可判定第三人主观上并无善意。 (三)表见代理的分类 笔者认为，以表见代理发生的原因为基础进行归纳，可将表见代理的类型分为以下四种： 1、误信本人授予代理权的表见代理，即因本人的授权表示行为而产生了授权表象，表现为本人对授权表象采取的积极作为和消极不作为两种情形，前者如：向第三人声称有授权，实际上并无授权；将本人的印鉴、单位业务介绍信、合同专用章或盖有公章的空白合同书交给他人等。后者如：知道他人以本人名义实施代理行为而不作否认表示。

我国表见代理制度的完善

云南社会主义学院学报 2012年第1期 NO.1,2012 云 南社会主义学院学报 J O U R N A L O F Y U N N A N I N S T I T U T E O F S O C I A L I S M 76 浅议我国表见代理制度的完善 刘 倩 （山东大学法学院，山东 济南 250100） 摘 要：随着市场经济秩序的发展，民法的价值取向也演变成动态的保护财产，同时，为了保护交易安全以及善意相对人财产利益，应运而生的就是表见代理的出现。 关键词：表见代理；追偿制度；合同法 中图分类号：D923 文献标志码：A 文章编号：1671-2811（2012）01-0076-2 一．表见代理的概念 表见代理，指本属于无权代理，但因本人与无权代理人之间的关系，具有授予代理权的外观即所谓外表授权，致相对人信其有代理权而与其为法律行为，法律使发生与有权代里同样的法律效果。但由于我国对表见代理制度起步晚，在理论界和实务界表见代理的运用均有很大的改进空间。 二.我国表见代理的立法缺陷 我国《民法通则》第66条规定：没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，有行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。而《合同法》第49条则将其表述为，“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”虽然这相较民法通则的规定有了很大的突破，但是仍然有不明确之处。 可见表见代理似乎只须具备“相对人有理由相信行为人有代理权”这一个条件即可成立，而不考虑其他要件，在现实操作时很带来很大的不确定性和模糊性。 其次，从合同法的规定看来，表见代理似乎仅限于“订立合同”，但是在现实生活中，可以代理的法律行为不仅包括“订立合同”阶段，也包括合同的实施阶段和合同终止等各个阶段。所以这一规定是比较狭隘的，也不利于保护交易的各方当事人。 最后，我国关于表见代理的立法技术也有问题，仅仅将表见代理作为广义无权代理的一种例外情况来处理，关于表见代理的规定无论从数量上还是质量上都是很贫乏的，这一点与其在现在交易中所处的重要地位是很难匹配的。 三．完善我国表见代理制度的思考 （一）完善我国表见代理制度的构成要件 我国关于此点只规定了“相对人有理由相信行为人有代理权”，而不问行为人的行为性质，也不考虑本人的过失，过分地强调了交易的效率而牺牲了交易的公平与正义。笔者认为，表见代理除了应具备代理的一般构成要件之外，还需有自己的特殊之处。 1.相对人必须是善意的，这样不仅能够保障交易安全还符合公平原则的要求，最大程度的保障本人的利益。且 在信息科学如此发达的今日，要求相对人善意即充分了解代理的有关信息也为强人所难。 2.需要有使相对人相信代理确实存在的相关信息，相对人应尽相关的审查义务，而这些使相对人信服的信息的衡量标准是以社会一般人也毫不怀疑有超越代理权、没有代理权以及代理权终止的现象存在即可。 （二）扩大表见代理的适用范围 由于《民法通则》的规定相当抽象，而又据《合同法》的相关规定，代理权仅适用于“订立合同”，这与表见代理在实际运用中应当发挥的作用是相距甚远的。笔者认为应将表见代理的适用范围扩大到包括订立合同、履行合同的各个方面，参考代理制度的相关规定，还需对表见代理的适用范围作必要的限制，从而使得表见代理的功效得到充分的发挥和体系的完善。 （三）完善相对人的选择权的相关规定，确实保护交易秩序和安全 相对人的选择权，是指善意相对人既可以主张适用表见代理，也可以行使撤销权以撤销其所为的法律行为的权利。在我国，表见代理发生之后，相对人可以综合考虑自己的利益和本人或者无权代理人的经济实力在二者之间进行选择。此时若不对相对人的选择权进行必要的约束和限制，相对人就可能随时在本人和无权代理人之间更改自己的诉求，甚至在法院作出判决之后改变选择重新起诉，这样就出现了选择权的滥用。如果不对此作出约束，则不仅有违代理制度设置的初衷，违背了民法的公平原则，还造成了司法资源的浪费。 （四）完善相对人为充分行使审查权的处理 相对人的“有理由相信”这一法律表述表明，在代理行为之下，相对人应尽审查义务。在表见代理发生的情况下，本人是处在被动的状态下，而相对人却拥有更大的主动权，即审查是否真的有代理的存在。此时，在本人无过错的情况下，若相对人未尽详尽的审查义务导致此行为的发生，事后相对人再以表见代理的事由向本人主张权利，这无疑对本人是不公平的。 （五）完善本人对无权代理人的追偿制度 现实中无权代理人借表见代理的名义侵占财物的案例层出不穷，此时相对人选择表见代理向本人主张权利之后，本人再以侵权之诉向无权代理人行使权利时，无权代

论表见代理(钱丽红)

论表见代理 钱丽红 上传时间:2004-10-26 表见代理是指代理人虽不具有代理权，但具有代理关系的某些表面要件，这些表面要件足以使无过错的第三人相信其具有代理权。《日本民法典》第112条规定，代理权消灭后所发生的表见代理，本人不能以之对抗善意第三人。《苏俄民法典》未对表见代理作出明确确定，只规定了被代理人追认（实质上是对狭义无权代理的追认）情况（第63条）。而在英美法中，与表见代理近似的法律概念是“不可否认的代理（一个人以自己的言语或行为在客观上使第三人相信某人是他的代理人，第三人与代理人进行的法律行为就对被代理人产生法律约束力。被代理人不能以代理人没有代理权而对此予以否认。）”。表见代理与不可否认的代理意义略同，其差别仅在于：前者强调善意第三人有足够的理由（因某些表面现象）相信行为人有代理权；后者则强调被代理人对这种行为的后果不可否认，应当承担相应的责任。我国民法虽没有承认和确立表见代理制度，但在《民法通则》第66条第1款和《合同法》第49条对表见代理进行了规定。表见代理制度的设立，是商品经济发展对代理制度提出的必然要求，对维护交易安全和被代理人的利益等方面有及其重要意义。 一、表见代理的性质 传统大陆法理论认为，表见代理是广义上的无权代理。理由是，表见代理的行为人实际上并未获得代理权，只是具有已获授权的外形或者表征。因此，从这个意义上说，表见代理也就是一种无权代理。笔者不同意这一看法，认为表见代理应当是一种独立的代理形态，是与无权代理和有权代理并行的效力形式。尽管表见代理的实质内涵与无权代理有相通之处，其表象特征及法律后果与有权代理有共同之点，兼具了无权代理与有权代理的某些基本特征。但是，表见代理与无权代理和有权代理的确存在着重大差异，有着自己独有的特征与要件，是一种独立的代理形态。 表见代理独立于无权代理，它与无权代理主要存在三方面的区别：一是表意方式和表意范围不同。对于无权代理，本人在法定期限内对该行为效力有追认与否的选择权，相对人则有催告权与撤销权。如果本人经催告不予追认或者超过法定期间追认的，依照法律的规定可以认定其为拒绝追认的意思表示。对于表见代理，本人对该行为没有追认与否的选择权，只有承担授权人责任的义务。二是行为表征和表象要件不同。无权代理中，相对人不具有“足以信赖行为人有代理权”这一必要条件，所谓“不具有”，是指相对人对此要件不能举证或者举证不充分。而表见代理是，相对人必须有“足以信赖行为人有代理权”的充分证据，否则不构成表见代理。换句话说，相对人在无权代理中，可以是善意相对人，也可以是非善意相对人；而在表见代理中，相对人必须是善意相对人。三是立法基点和保护对象不同。无权代理的立法基点侧重于保护本人的利益，我国《民法通则》将“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意”的规定，已经在《合同法》中发展变更为“被代理人未在法定期限内作出是否追认表示的，视为拒绝追认”的规定。 表见代理又区别于有权代理，主要表现在三个方面：一是实质内涵不同。有权代理中，本人与行为人之间具有实质授权的内在依据，其代理行为符合法定的授权要件。而表见代理

论表现代理2

目录 论表见代理 (2) 内容摘要 (2) 关键词 (2) 一、表见代理的概念 (3) 二、表见代理的类型 (3) （一）授权表示型表见代理 (4) （二）权限逾越型表见代理 (4) （三）权限延续型表见代理 (5) 三、表见代理的构成要件 (5) （一）代理人的行为属于无权代理且本人在裁判前对无权代理行为不追 认 (5) （二）表见代理应当符合代理的表面要件 (5) （三）表见代理人与相对人的民事行为，须具备成立的有效要件 (6) （四）客观上须有使相对人相信表见代理人具有代理权的情形，并能够 使相对人在主观上形成该代理人不容怀疑的具有代理权的认识 (6) （五）相对人须为善意且无过失 (6) 四、表见代理与狭义的无权代理、有权代理的区别 (7) (一)表见代理与狭义无权代理的区别 (7) (二)表见代理与有权代理的区别 (7) 五、对完善我国表见代理制度的几点思考 (7) （一）从宏观上考虑 (7) （二）从具体制度设计看 (8) 参考文献 (9)

论表见代理 内容摘要：我国《合同法》正式确立了表见代理制度，表见代理实质上是无权 代理，法律拟制为有效代理，由被代理人承担法律责任的一种代理。表见代理制度对维护市场交易秩序和促进市场经济的发展将会起到越来越大的作用。本文试从表见代理制度概念、构成要件、及其表现形式等方面来分析表见代理制度。 关键词：表见代理无权代理善意构成要件交易安全有效

一、表见代理的概念 表见代理制度始于1900年的德国民法，在大陆法系国家和地区的民法典中，均未明文出现表见代理一词。表见代理是学理归纳所得。在我国民法理论上表见代理制度属无权代理的范畴，多年来一直未作为一项独立的制度在立法上予以承认，只是《民法通则》在立法时对无权代理的各种情形进行规定时，首次涉及到了表见代理，但并未单独设定表见代理的制度，只是在第66条第1款作了笼统的规定：“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为由行为人承担民事责任，本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的视为同意。”[1]我国立法对表见代理的正式规定见于《合同法》第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”正是这一法律条款真正确立了我国表见代理制度，为司法实践中正确地处理表见代理纠纷案件，更好地促进交易安全和维护善意第三人的利益提供了较为充分的法律依据。 所谓表见代理，本质上属于无权代理，但由于被代理人与无权代理人的关系，客观上存在代理人被授权的表象，致使无过失的相对人有理由相信代理人有代理权，而与其发生民事法律行为，通过法律拟制，使其代理行为有效，发生有权代理相同的法律效果。 从表见代理的概念可以看出，表见代理实质上是一种无权代理，但与狭义的无权代理又有本质的区别。狭义的无权代理，其代理效力处于待定状态。若本人追认则成为有权代理，代理行为有效。若本人不予追认，则代理行为无效。而表见代理不需由本人追认，其代理行为的法律后果直接归于本人。表见代理不同于有权代理，但对善意相对人与被代理人之间的关系来看，却与有权代理产生相同的法律效果。 表见代理涉及到被代理人、无权代理人、善意相对人三方当事人的关系。从其外部关系来看，当善意相对人主张表见代理，请求代理行为的效力时，表见代理发生有权代理相同的法律效果，即被代理人要受到代理行为所产生的法律效力的约束。从其内部关系来看，代理人和被代理人之间并不存在真正的实质的代理权的授予，因此，二者之间并不发生必然的民事法律关系。但是，被代理人承受代理行为的法律后果而造成的损失，被代理人有权向无权代理人进行追尝。 表见代理的善意相对人可以主张该代理行为无效。但是，被代理人和无权代理人却不能主张无权代理，要求认定代理行为无效。这是因为，被代理人和无权代理人均知道代理人无代理权，该代理行为在二者之间不发生有权代理的效力。 二、表见代理的类型 表见代理的类型 表见代理的表象形态主要有三种类型：

试论表见代理的构成要件及完善

试论表见代理的构成要件及完善 钱贵表见代理制度始于1900年的德国民法，由于历史的原因，我国直到20世纪80年代中期，随着市场经济的逐步建立及经济代理贸易的日益频繁，大陆学者才开始对它进行研究，直到九十年代后期，合同法才以法律的形式确立了我国的表见代理制度。这对维护我国代理制度的信用、保障交易安全、提高市场经济效率、保护善意第三人的合法权益都起到了重要作用，但是由于审判实践中普遍存在对类似的表见代理行为往往不同的法官作出不同认定的情况，故，笔者特就表见代理的构成要件提出研究，供大家商榷。 首先，谈一下表见代理的概念。表见代理是指代理人之代理虽无代理权，但是从表面上、客观上具有使无过失的相对人相信其为有权代理人的正当理由的情况，且相对人主观上为善意，因而法律强使本人(名义上的被代理人)对于无过失的相对人承担被代理人责任的一种特殊的 无权代理。如某公司业务员李某，其长时间代理公司在外开展业务，后被单位开除，其单位及时要求李某停止一切以本单位名义进行的活动。但是，该单位并未采取法定的形式进行公告，仅X贴公告：“李某已无权代理本单位，其所持有的介绍信、合同文本作废”。如果李某对外仍以该单位名义与他人订立合同，他人(相对人)根据李某所持有的该单位的介绍信和盖有该单位公章的空白合同文本，是完全有理由相信李某有代理权而与之签订合同的，虽然李某实际上并不享有代理权，但却构成了表见代理。 其次，谈我国表见代理的构成要件。表见代理是一种无权代理行为，是一种没有代理权的代理，它具有代理行为的表象，却欠缺代理权的行为，但相对人有足够的理由相信代理关系的存在，被代理人不得以无权代理为由否认代理行为所产生的法律后果，因而其兼具有权代理和无权代理的特点，其构成是该制度中最复杂，争议最大的一环。学理上，根据本人的主观过失

浅析表见代理与授权不明

浅析表见代理与授权不明 [摘要]1999年《合同法》颁布实施，表见代理制度被正式确立。表见代理指的是实际上不具有代理权的代理人，基于一些表面要件使无过错第三人误以为其具有代理权。文章对表见代理的本质和构成要件进一步分析，并结合授权不明对二者加以比较。 [关键词]表见代理；本质；构成要件；授权不明 一、表见代理的本质 表见代理指的是实际上不具有代理权的代理人，基于一些表面要件使无过错第三人误以为其具有代理权。由此我们可以看出，表见代理实质上是特殊无权代理中的一种，不仅体现出代理的某些特征，也体现出了其具有的独特性。首先，无权代理人须是具有民事行为能力的人，而且是以本人的名义进行行为。其次，无权代理人的法律行为应当与相对第三人之间有相应的意思表示，表现为作出意思表示或接受意思表示。特别的是，表见代理的代理人客观上具有使相对第三人相信其具有代理权利的表面要件，且相对第三人是没有过失行为的善意第三人。 二、表见代理的构成要件 我国正处在市场经济快速发展的时期，法律制度的制定也难以做到详尽完善，这就使得在表见代理构成要件的认识上存在较大分歧。结合各大主流观点，表见代理的构成要件需符合以下几点： （一）具有代理的表面要件 表见代理的无权代理人应当是以本人名义与相对第三人进行民事活动，并且具有民事法律关系。这是由于表见代理应当符合代理的一般属性，具有代理的表面要件。否则，就形成不了代理，而是代理人和第三人之间的民事法律关系了。 （二）构成民事法律行为 表见代理的无权代理人和相对第三人之间进行的民事行为，需要具备民事法律行为成立的要件，要求行为人有相应的民事行为能力、能够真实地进行意思表示、行为不违反法律和社会公共利益。否则，行为即为无效民事行为，不仅不具有相应的法律效力，也因表见代理本人与此行为无关而无需承担法律责任。 （三）相对第三人有理由相信无权代理人具有代理权 由于无权代理人具有能够使相对第三人相信其具有代理权的特殊表象进而使第三人在主观上认为无权代理人具有相应的代理权。相对第三人之所以从事这项行为，就是想从无权代理人处获得此行为的民事法律效力。所以主观上，相对第三人也是相信无权代理人的代理是有效的，自己的民事行为也是有效的。同样，相对第三人在与无权代理人进行民事法律行为之前一定会要求代理人提供相应的代理凭证，在代理人拿出证明其具有代理权的委托书、介绍信等的时候，相对第三人在内心上就会产生确认，相信此代理行为。 （四）相对第三人是没有过失的善意第三人 这就要求相对第三人不是在明明知道无权代理人是没有代理权利的情况下仍然与其发生民事法律行为，同样也不是在相对第三人自己疏忽、对无权代理人调查不谨慎的情况下形成的法律行为。虽然表见代理不具有真正的代理权，但是相对第三人却被法律赋予了向被代理人主张民事行为的权利。为了更好地保护法律活动中的弱者，就要求相对第三人一定是没有过失的善意第三人。

试论表见代理

试论表见代理 《中华人民共和国合同法》（以下简称“合同法”）是目前为止新中国历史上条款最多的一部法律，合同法从立法的指导思想到法律基本原则再到具体的制度设计，无不体现了民法的精髓：自由、平等、博爱。合同法通过确立一系列科学、明确的交易规则，实现着经济效率和社会正义的完美结合。应当承认新合同法是我国民商法律发展史上的一个创举。在合同法颁布实施以前，我国原有的三个合同法（即《中华人民共和国经济合同法》、《中华人民共和国技术合同法》和《中华人民共和国涉外经济合同法》）中并未规定表见代理制度，《中华人民共和国民法通则》（以下简称“我国民法通则”）第六十六条规定了表见代理的效力，但在实践中对表见代理制度是有争议的。表见代理制度属于传统民法上的一个重要组成部分，其目的在于保护善意第三人的合法权益，保障民事交易安全，促进民事流转的顺利进行。合同法第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”按照该条的理解，表见代理就是事实上没有代理权，但却发生代理法律后果的代理。但总的来说，我国关于表见代理制度的民事立法和理论研究还是比较滞后的，这种滞后给我们的审判工作带来一些困难和问题。下面我就表见代理作初步探讨，不足之处，请大家批评指正。 一、表见代理的概念和特点 表见代理，是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以

被代理人的名义进行的民事行为。如果相对人有理由相信其有代理权，则该代理行为有效，被代理人应承担代理的法律后果。也就是说，代理人没有得到被代理人的真正授权，由于具有某些现象、假象，使他人有正当理由认为其有代理权，与之订立合同。以上所称的“相对人有理由相信行为人有代理权”，主要有以下几种情形：被代理人是明知行为人以其名义订立合同而不否认的；‚被代理人的高层管理人员从事与其职责相关的民事活动的；ƒ行为人持有被代理人法定代表人或者单位负责人名章或单位印章和单位介绍信订立合同的；„被代理人授权不明的；…代理权被限制，但被代理人未及时通知相对人的。法律确立表见代理规则的主要意义在于维护人们对代理制度的信赖，保护善意无过失的相对人，进而保障交易安全。表见代理具有如下特征： 1．无权代理人并没有获得被代理人的明确授权，表见代理属于广义上的无权代理。 2．表见代理在客观上、外表上具有足以使人相信行为人具有代理权的理由。 3．合同的相对人在主观上必须是善意的、无过失的，不知道或者不应当知道行为人实际上无代理权。如果相对人明知或者应该知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止，而仍与之订立合同，则不构成表见代理。 4．表见代理产生有权代理的法律后果，表见代理虽属无权代理，但它与一般的（狭义的）无权代理不同，狭义的无权代理非经被代理人

表见代理的理论简析

多数学者认为，表见代理属于广义范畴上的无权代理，具体是指在无权代理的情况下，代理人以被代理人的名义与相对人实施民事行为，由于代理人和被代理人之间的某种密切关系，在客观上足以使相对人确信代理人有代理权，因此法律上为保护善意无过失的相对人而要求被代理人对代理人的行为承担责任的一种法律制度。对这个基本定义，多数学者是能够接受的，并能以此为前提进行下一步的研究。 二、对表见代理构成条件的研究 对该问题研究基本形成的几种观点。 1、有人认为：第一，必须符合信赖要件。即有客观的权利外观，并能够使相对人根据客观事实在主观上形成该代理人不容怀疑的具有代理权的认识。它是构成表见代理的基础，也是相对人利益得以保护的前提;第二，要符合本人与无权代理人之间存在一定关联性的要件，代理本身是私法自治扩张的产物，是从制度上对被代理人因代理人的行为而承担责任的扩张与补充;第三，相对人须符合善意、无过失的要件。即相对人不知道或不应当知道无权代理人实际上没有代理权，且这种不知并非因疏忽或缺乏应有的谨慎而造成。 2、有人认为，表见代理制度作为正常代理法律关系的一种特殊例外情况，其基本构成要符合以下三个条件：第一，无权代理人没有获得本人的授权;第二，无权代理人同相对人之间的民事行为具备民事法律行为的一般有效要件和代理行为的表面特征，即具有无权代理人有代理权的客观表象;第三，相对人主观上善意无过失。所谓主观上须为善意，是指相对人不知道或者不应当知道无权代理人实际上没有代理权;所谓主观上无过失，是指相对人的这种不知情并非因为其疏忽大意或者懈怠造成的。 3、还有的人认为应当具备四个条件：第一，代理人无代理权;第二，存在使相对人确信无权代理人有代理权的客观状况，这是构成表见代理的客观要件;第三，无权代理人与相对人实施的民事行为应当符合法律行为的一般有效要件和代理行为的表面特征;第四，相对人须为善意且无过失是构成表见代理的极为重要的主观构成要件。对表见代理构成要件问题的看法，因每个人对该问题认识的角度不同，而有不同的理论总结，但无论是将其构成要件确定为几点，都有如下共同点，即信赖无过失;无权代理;因建立表见代理制度是社会利益逐渐抬头所致，所以保证合同履行及交易安全是其灵魂，这对真正构筑市场经济大为有利。 三、对表见代理类型的研究

论表见代理的构成要件

遇到民法问题？赢了网律师为你免费解惑！访 问>>https://www.sodocs.net/doc/3815846992.html, 论表见代理的构成要件 表见代理的构成要件理论商一直存在两种主张：单一要件说和双重要件说。单一要件说认为：客观上代理人必须有足以使相对人合理相信代理权存在的事实，即无权代理人必须有被授予代理权的外表或假象，同时，这种假象必须达到一定程度，即另任何善意第三人处于同样的环境下都会合理的信赖代理权的存在。这一要件的成立应当以被代理人与代理人之间存在或曾经存在某种事实上或法律上的联系为基础。，在具体认定这一要件时，应依当时一般交易情况而定。通常认为持有代理权证明意义的文件、印鉴，或者有被代理人向相对人所作的授予其代理权的通知（但事实上并未授权），或者无权代理人与被代理人为夫妻关系、父母子女关系、劳动雇佣关系等，这些都足以使第三人相信其拥有代理权。主观上相对人必须善意且无过失，即相对人不知无权代理人的代理行为欠缺代理权，而且，相对人的这种无知不可归咎与他的疏忽或者懈怠。双重要件说认为，表见代理的成立除要具备授权外观、相对人善意外，被代理人主观上亦需善意且无过失。也就是说，只有被代理人主观上存在过错才能成立表见代理。 单一要件说完全不考虑被代理人的过错，一概要求被代理人承担责

任，对被代理人而言确实有失公平。在表见代理中，相对人具有选择权，相对人可以在被代理人和无权代理人中选择对其有利的一方承担责任，以实现对相对人最大限度的保护。此外，根据举证责任的分担，相对人对其善意无过失基本上是采用事实自证的方法，只要相对人有充分得力有证明有使其相信代理人具有代理权的客观事实，即可推定相对人善意且无过失。而被代理人要否认表见代理，必须证明相对人恶意或是重大过失。与相对人相比，被代理人的举证责任要艰巨得多。若采单一要件说，则进一步加重了被代理人的责任承担。双重要件说将被代理人的过错作为表见代理的构成要件，又会危及交易安全和交易秩序，甚至会危及整个代理制度的存废。在公平与秩序的矛盾中，表见代理制度将何去何从？各国代理法一直坚持不懈的探索。英美法没有表见代理概念，与之相似的是不容否认的代理，不容否认原则根源于衡平原则，以公共政策、公平交易、善意和公正为基础。其基本功能是防止欺诈的发生，以提高司法的公正，促成双方当事人之间本应达成的结果。适用该原则应同时具备以下几个条件：1、被禁止人实施了虚假行为。这里的行为应作广义解释，既包括他的言行、书面、积极的行为，也包括其有义务陈述事实时保持沉默的消极行为。2、被禁止人明知道或应知道事实真相。3、请求禁止反言一方善意的依赖对方的行为和陈述，并基于此依赖而为一定的行为。4、请求禁止反言的一方不了解真相，也不具备了解事实真相的条件。适用于代理，不容否认的代理的意思是，假如某人向另一人声明某人是他的代理人，导致第三人根据该声明改变了处境，委托人不得对第三人否认代

表见代理制度

论表见代理制度 摘要：表见代理是指本属于无权代理，但因本人的行为而使无权代理行为具有外表授权的特征，足以使相对人有理由相信行为人有代理权并因此与行为人进行民事法律行为，该行为与有权代理发生相同的法律后果。表见代理制度是民法上的一个重要制度，我国《民法通则》并未确立表见代理制度。1999年10月起施行的《中华人民共和国合同法》在第49条才规定了表见代理制度。本文以《合同法》、《民法通则》的规定为线索，就表见代理制度的概念、意义，我国《合同法》、《民法通则》的规定进行了分析，并就这一制度的完善进行了探讨，提出了相应的建议。 关键词：表见代理构成要件表现类型立法完善

前言 我国传统民法认为，代理行为是被代理人的行为，是被代理人的一种意思表示，在代理的诸要素中，代理权的授予是被代理人本人的意思表示。因此，无论是被代理承受代理行为法律效果还是第三人向被代理人主张的代理的法律效果都必须是以的合法存在代理权为唯一的依据。在现代民法理论上，代理，是指代理人在代理权限范围内以被代理人的名义向第三人独立为意思表示，其法律效果直接归属于被代理人的一种法律制度。这一制度是在社会经济迅速发展、交易面日益拓展、许多民、商事行为主体因受年龄、健康状况、知识水平、时空条件等限制，很难事必躬亲的情况下产生的。代理法律关系涉及代理人、被代理人和第三人三方当事人，具有内部和外部两个法律关系，作为内部法律关系的代理人与被代理人之间的基础法律关系在一定程度上决定着代理人与第三人之间的外部法律关系是否有效以及效力是否及于被代理人的问题. 一、表见代理概述 （一）表见代理的概念 表见一语，是“表面上所显示”之意⑴。关于表见代理的概念，并没有统一的表述，有表述为“所谓表见代理，本属于无权代理，但因本人与无权代理人之间的关系，具有外表授权的特征，致使相对人有理由相信行为人有代理权而与其进行民事法律为，法律使之发生与有代理权相同的法律效果”⑵。有表述为“所谓