法理学讲义法的本体

法理学

第一章法的本体

第一节、法的概念

考点一、法的概念的争议

1、争议的焦点

围绕着法的概念的争论是关于法与道德之间的关系。依据人们在定义法的概念时对法与道德的不同主张，大致可以将法的概念区分出两种基本立场：

实证主义的法和非实证主义的法

2、实证主义的法

（1）基本主张：所有实证主义的法的理论都主张，定义法的概念的时候，没有道德因素被包括在内，即法和道德是分离的。具体说，实证主义认为，在法和道德之间，在法律命令什么与正义要求什么，即实然法和应然法之间，不存在概念上的必然联系：（2）分类：

以社会实效为首要定义要素的法的概念：法社会学和法现实主义；

以权威性制定为首要定义要素的法的概念：分析主义法学（代表人物奥斯汀、哈特、凯尔森）

3、非实证主义的法

（1）基本主张：所有的非实证主义理论都主张，在定义法的概念的时候，道德因素被包含在内，即法律与道德是相互联接的。

（2）分类：

以内容的正确性作为法的概念的唯一定义要素：自然法理论

以内容正确性作为必要要素，同时包括社会实效性要素和权威性制定要素的

（第三条道路）

司考真题（13-1-88不定项）

关于实证主义法学和非实证主义法学，下列说法不正确的是：

A 实证主义法学认为，在“实际上是怎样的法”与“应该是怎样的法”之间不存在概念上的必然联系

B 非实证主义法学在定义法的概念时并不必然排除社会实效性要素和权威性制定要素

C 所有的非实证主义法学都可以被看作是古典自然法学

D 仅根据社会实效性要素，并不能将实证主义法学派、非实证主义法学派和其他法学派在法定义上的观点区别开来

考点二、马克思主义关于法的本质的基本观点

三个层次：

1、法的最初本质体现为法的正式性：

（1）正式性的定义：法是国家制定或认可并由国家强制力保证实施的正式的官方确定的行为规范。法的正式性反映了法的现象的特征，是法的本质的表现。

（2）正式性的体现：

①法总是公共权力机关按照一定的权限和程序制定或认可的，非经法定机关按照法定程序创制的文件，不具有法的效力。

②法总是依靠正式的权力机制保证实现的。一般而言法的实现主要依靠社会成员的自觉遵守，但是国家强制是不可缺少的。

③法总是借助正式的表现形式予以公布。

2、法的本质其次反映为法的阶级性：

阶级性的理解：即法的统一性和权威性

统一性：在国家权力高度统一的情况下，统治阶级意志可以通过高度统一的法律形式获得集中，并随着法律实施，起到将全体社会成员的行为纳入统治阶级所能接受的范围的作用；

权威性：任何法律都是以国家强制力为后盾的，任何违法行为都可能受到国家有组织的强力的制裁。

3、法的本质最终体现为物质制约性（又称为社会性）：

马克思主义法律理论在此问题上的基本主张：

①法律是社会的组成部分，也是社会关系的反映；

②社会关系的核心是经济关系，经济关系的中心是生产关系；

③社会关系是由生产力决定的，生产力是不断变化的；

④生产力的变化，导致包括法律在内的社会的变化；

⑤立法者不是在创造，而是在表述法律。

⑥法律的本质存在于国家意志、阶级意志与社会存在、社会物质条件之间的对立统一关系中。

司考真题（04-1-1单选）根据马克思主义法学的基本观点，下列表述正确的一项是：

A 法在本质上是社会成员公共意志的体现

B 法既执行政治职能，也执行社会公共意识

C 法最终决定于历史传统、风俗习惯、国家结构、国际环境等条件

D 法不受客观规律影响

（07-1-1单选）马克思曾经说过：“社会不是以法律为基础，那是法学家的幻想。相反，法律是以社会为基础的，法律应该是社会共同的，由一定的物质生产方式所产生的利益需要的表现，而不是单个人的肆意横行。”根据这段话所表达的马克思主义法学原理，下列哪一项是正确的：

A 强调法律以社会为基础，这是马克思主义法学与其他派别法学的很本区别

B 法律在本质上是社会共同体意志的体现

C 在任何社会，利益需要实际上都是法律内容的决定性因素

D 特定时空下的特定国家的法律都是由一定的社会物质生活条件所决定的

（09-1-7单选）奥地利法学家埃利希在《法社会原理》中指出：“在当代以及任何其他的时代，法的发展的中心既不在立法，也不在法学或司法判例，而在与社会本身。”关于这句话涵义的阐释，下列哪一项是错误的？

A 法是社会的产物，也是时代的产物

B 国家的法以社会的法为基础

C 法的变迁受社会发展进程的影响

D 任何时代，法只要以社会为基础，就可以脱离立法、法学、判例而独立发展

（10-1-91不定项）“一般来说，近代以前的法在内容上与道德的重合程度极高，有时浑然一体。……近现代法在确认和体现道德时大多注意二者重合的限度，倾向于只将最低限度的道德要求转化为法律义务，注意明确法与道德的调整界限。”

据此引文及相关法学知识，下列判断正确的是：

A 在历史上，法与道德之间要么是浑然一体的，要么是决然分离的

B 道德义务和法律义务是可以转化的

C 古代立法者倾向于将法律标准和道德标准分开

D 近现代立法者均持“恶法亦法”的分析实证主义法学派立场

（2012-1-51多选）“社会的发展是法产生的社会根源。社会的发展，文明的进步，需要新的社会规范来解决社会资源有限与人的欲求无限之间的矛盾，解决社会冲突，分配社会资源，维持社会秩序。适应这种社会结构和社会需要，国家和法这个新的社会组织和社会规范就出现了。”关于这段话的理解，下列哪些选项是正确的？

A 社会不是以法律为基础，相反，法律应以社会为基础

B 法律的起源与社会发展的进程相一致

C 马克思主义的法律观认为，法律产生的根本原因在于社会资源有限与人的欲望无限之间的矛盾

D 解决社会冲突，分配社会资源，维持社会秩序属于法的规范作用

考点三、“国法”及其外延

1、国法的定义：特定国家现行有效的法。

2、国法的外延：（1）国家专门（立法机关）机关制定的法{成文法}；

（2）法院或法官在判决中创制的规则{判例法}；

（3）国家通过一定的方式认可的习惯法{不成文法}；

（4）其他执行国法职能的法{教会法}

司考真题（2012-1-54多选）下列有关“国法”的理解，哪些是不正确的？

A “国法”是国家法的另一种说法

B “国法”仅指国家立法机关创制的法律

C 只有“国法”才能强制性

D 无论自然法学派还是实证主义法学派，都可能把“国法”看做实在法

考点四、法的特征

一、法是调整人的行为的一种社会规范

这是法作为社会规范与其他规范相互区别的特征。

二、法是由公共权力机构制定或认可的具有特定形式的社会规范

制定或认可两种形成方式

三、法是具有普遍性的社会规范

1、普遍有效性：在一国主权范围内，法具有普遍效力，所有人都要遵守；

2、普遍平等对待性：“法律面前人人平等”；

3、普遍一致性：法虽然具有地域性、民族性，但法的内容与人类的普遍要求相一致。

四、法是以权利和义务为内容的社会规范。宗教道德等社会规范，其内容主要是对主体的义务性要求，这是它们与法律规范的重要区别之一。

五、法是以国家强制力为后盾，通过法律程序保证实现的社会规范

1、国家强制力是保护法律实施的最后力量，而非唯一力量。

2、国家强制力的使用必须要合法，无程序即无正义，因而国家强制力的运用，必须要严格遵循程序法的规定。

六、法是可诉的规范体系，具有可诉性

1、可能性

2、判断依据

司考真题（07-1-7单选）下列哪一选项体现了法律的可诉性特征？

A 下一级的规范性法律文件因与上一级的规范性法律文件冲突而被宣布无效

B 公民和法人可以利用法律维护自己的权利

C “一国两制”原则体现在《香港特别行政区基本法》的制定过程中

D 道德规范上升为法律规范

（09-1-6单选）法律格言“紧急时无法律”关于这句格言的涵义阐述，下列哪一项是正确的？

A 在紧急状态下是不存在法律的

B 人们在紧急状态下采取紧急避险行为可以不受法律处罚

C 有法律，就不会有紧急状态

D 任何时候，法律都以紧急状态作为产生和发展的根本条件

（13-1-55多选）法是以国家强制力为后盾，通过法律程序保证实现的社会规范。关于法

的这个特征，下列哪些说法是正确的？

A 法律具有保证自己得以实现的力量

B 法律具有程序性，这是区别于其他社会规范的重要特征

C 按照马克思主义法学的观点，法律主要依靠国家暴力作为外在强制的力量

D 自然力本质上属于法的强制力之组成部分

考点五、法的作用

一、分类：规范作用和社会作用

规范作用：（1）指引作用—对象是自己的行为。

（2）评价作用—对象是他人的行为。

（3）预测作用—对象是人与人之间相互的行为。

（4）预测作用—对象是一般人的行为。

（5）强制作用—对象是违法犯罪行为。

二、法的社会作用：

（1）三个领域：社会经济生活领域、政治生活领域、思想文化领域；两个方向；

（2）两个方向：阶级统治职能和社会公共事务执行职能；

三、法的作用的局限性：

（1）法是以社会为基础的，不能脱离社会发展来创造和改变社会；

（2）法是社会规范之一，受制于其他社会规范和社会条件；

（3）法不是调整所有的社会关系，有些社会关系法无能为力；

（4）法还受自身条件的制约。

司考真题（05-1-53多选）下列有关法律作用、观念等问题的表述哪些是正确的？

A “法典是人民自由的圣经”，说明法律是自由的保障

B “恶法亦法”观点强调法律的权威来自于法律自身，与法律外的因素无关

C “徒法不足以自行”，因此法律不是万能的

D “有治人，无治法”，反映了中国古代依法治国的法治观

（07-1-6单选）关于法律语言、法律适用、法律条文和法律渊源，下列哪一项是不成立的？

A 法律语言具有开放性，因此法律没有确定性

B 法律适用并不是适用法律条文自身的词语，而是适用法律条文所表达的意义

C 法律适

用的过程并不是纯粹的逻辑推理过程，而有法律适用者的价值判断

D 社会风俗习惯作为非正式的法律渊源，可以支持对法律所做的解释

（08延-1-51多选）关于法的作用，下列哪些选项是错误的？

A 法是由人创制的，人们在立法时受到社会条件的制约

B 法律在处理法律问题时没有自己的价值立场

C 法具有概括性，能够涵盖社会生活的所有方面

D 法律不能要求人们去从事难以做到的事情

（09-1-53多选）2007年，某国政府批准在实验室培育人兽混合胚胎，以用于攻克帕金森症等疑难疾病的医学研究。该决定引发了社会各界的广泛关注和激烈争议。对此，下列哪些评论是正确的？

A 目前人兽混合胚胎研究在法律上尚未有规定，这是成文法律局限性的具体体现

B 人兽混合胚胎研究有可能引发严重的社会问题，因此需要及时立法给予规范和调整

C 如因该研究成果发生民事纠纷而法律对此没有规定，则法院可以依据道德、习惯或正

义标准等非正式法律渊源进行审理

D 如该国立法机关为此制定法律，则制定出的法律必然是该国全体公民意志的体现（09-1-54多选）2007年8月30日，我国制定了《反垄断法》，下列说法哪些可以成立？

A 《反垄断法》的制定是以我国当前的市场经济为基础的，没有市场经济，就不会出现市场垄断，也就不需要《反垄断法》，因此可以说，社会是法律的母体，法律是社会的产物

B 法对经济有积极的反作用，《反垄断法》的出台及实施将会对我国市场经济法发展产生重要影响

C 我国市场经济的发展客观上需要《反垄断法》的出台，这个事实说明，唯有经济才是法律产生和发展的决定性因素，除经济之外法律不受其他社会因素的影响

D 为了有效的管理社会，法律还需要和其他社会规范积极配合，《反垄断法》在管理市场经济时也是如此

第二节、法的价值

考点一、法的价值的意义

（1）法的价值概念存在的基础就是人的主观需要和法的内容或目的的契合性；（2）法的价值是法的正面意义，而非负面意义；

（3）法的价值既包括对实然法的认识以而包括对应然法的认识。

考点二、法的价值判断和法的事实判断

一、法的价值判断和法的事实判断的区别：

考点三、法的价值的主要分类

1、秩序—是法的其他价值的基础

2、自由—是法的最高的价值目标

法律与自由的关系

（1）法律是自由的保障，自由是判断法律善恶的标准之一。良法应当是自由之法。

（2）自由是有限度的、有范围的，而这个限度和范围由法律来设立。对于公民个人而言，法无禁止即自由。

3、正义—从实质上又体现为平等、公正等具体形态。

实体正义和程序正义

（1）实体正义：对案件事实的发现和对实体法的正确适用。

（2）程序正义：司法程序具有正当性和合理性，当事人在司法过程中受到公平的对待。考点四、法的价值冲突的解决原则

1、价值位阶原则：不同位阶的价值发生冲突时，在先的价值优于在后的价值，即各种不同价值之间存在主次关系。具体而言：自由〉正义〉秩序。

2、个案平衡原则：处于同一位阶上的法的价值之间发生冲突时，必须综合考虑，以使个案的解决，兼顾各方利益。

3、比例原则：为了保护某种较为优越的法价值而必须侵犯另一种法益时，不得逾越此目的所必要的程度。

补充：国家权益与人民权益冲突时如何适用比例原则：

①适度性原则：限制人民权益之措施必须能够达到所预期的目的，又称“适当性原则”。

②必要性原则：在适合达到目的的多种手段中，应该选择对人民权益侵害最小的手段，

又称“最小侵害原则”。

③狭义比例原则：对于人民权益之侵害程度与所达到的目的之间，必须处于一种合理

且适度的关系，又称“合理性原则”。

司考真题（05-1-2单选）出租车司机甲送孕妇乙去医院，途中乙临产，情况危急，为争取时间，甲将车开至非机动车道掉头，被交警拦截并被告知罚款，经甲解释，交警对甲未予以处罚且为其开警车引道，将乙及时送至医院。对此事件，下列哪一项表述是正确的？

A 在此交通违章的处理中，交警主要使用了形式逻辑的推理方法

B 警察队违章与否的解释属于行政解释

C 在此事件的认定中，交警进行了法的价值判断

D 此事件所反映出的价值之间没有冲突

（08-1-2单选）关于法律与自由，下列哪一选项是正确的？

A 自由是至上和神圣的，限制自由的法律就不是真正的法律

B 自由对人至关重要，因此，自由是衡量法律善恶的唯一标准

C 从实证的角度看，一切法律都是自由的法律

D 自由是神圣的，也是有限度的，这个限度应由法律来规定

（08-1-3单选）我国《刑法》第21条规定，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的不负刑事责任。紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。该条文中的价值平衡，适用的是下列哪一个原则？

A 价值位阶原则

B 个案平衡原则

C 比例原则

D 功利原则

（09-1-12单选）《集会游行示威法》第四条规定：“公民在行使集会、游行、示威的权利的时候，必须遵守宪法和法律，不得反对宪法所确定的基本原则，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”关于这个规定，下列那一说法是正确的？

A 该条是关于权利的规定，因此属于授权性规则

B 该规定表明法律保护人的自由，但自由也应受到法律的限制

C 公民在行使集会、游行、示威的权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利

益，因此国家利益是我国法律的最高价值

D 该规定的内容比较模糊，因此对公民不具有指导意义

（10-1-55多选）贾律师在一宗未成年人盗窃案件辩护意见中写到：“首先，被告人刘某只是为了满足其上网玩耍的欲望，实施了秘密窃取少量财物的行为，主观恶性不大；其次，本省盗窃罪的追诉限额是800元，而被告所窃财产评估价值仅为1050元，社会危害性较小；再次，被告人刘某仅从这次盗窃中分的200元。收益较小。故被告人刘某的犯罪情节轻微，社会危害性不大，主观恶性小，依法应当减轻或免除处罚。”关于该意见，下列哪些选项是不正确的？

A 辩护意见即运用了价值判断，也运用了事实判断

B “被告人刘某的犯罪情节轻微，社会危害性不大，主观恶性小，依法应当减轻或免除处罚”，属于事实判断

C “本省盗窃罪的追诉限额为800元，属于价值判断”

D 辩护意见中的“只是”、“仅为”、“仅从”这类词汇，属于法律概念

（10-1-92不定项）2008年修订的《中华人民共和国残疾人保障法》第五十一条规定“县级以上人民政府对残疾人搭乘公共交通工具，应当根据实际情况给予便利和优惠。残疾人可以免费携带随身必备的辅助器具。盲人持有效证件免费乘坐市内公共汽车、电车、地铁、渡船等公共交通工具。盲人读物邮件免费寄递。国家鼓励和支持提供电信、广播电视服务的单位对盲人、听力残疾人、言语残疾人给予优惠。”对此，下列说法错误的是？

A 该规定体现了立法者对残疾人搭乘公共交通工具问题上的价值判断和价值取向

B 从法的价值的角度分析，该规定的主要目的在于实现法的自由价值

C 该规定对于有关企业、政府及残疾人均具有指引作用

D 该规定在交通、邮政、电信方面给予残疾人的优待有悖于法律面前人人平等原则（11-1-5单选）某高校司法研究中心的一项研究成果表明：处于大城市“陌生人社会”的人群会更多的强调程序公正，选择诉诸法律解决纠纷；处于乡村“熟人社会”的人群则会更看重实体公正，倾向以调解、和解等中国传统方式解决纠纷。据此，关于人们对“公平正义”的理解与接受方式，下列哪一说法是不准确的？

A 对公平正义的理解具有一定的文化相对性、社会差异性

B 实现公平正义的方式既应符合法律规定，又要合于情理

C 程序公正只适用于“陌生人社会”，实体公正只适用于“熟人社会”

D 程序公正以实体公正为目标，实体公正以程序公正为基础

（11-1-13单选）宽严相济是我国的基本刑事政策，要求法院对于危害国家安全、恐怖组织犯罪、“黑恶”势力犯罪等严重危害社会秩序和人民生命财产安全的犯罪分子，尤其对于极端仇视国家和社会，以不特定人为侵害对象，所犯罪行为特别严重的犯罪分子，该依法重判的坚决重判，该依法判处死刑立即执行的绝不手软。对于解决公共秩序、社会安定、犯罪分子生命之间存在的法律价值冲突，该政策遵循下列哪一个原则？

A 个案平衡原则

B 比例原则

C 价值位阶原则

D 自由裁量原则

第三节法的要素

考点一、法律规则

一、含义：法律规则是指具有一定结构形式，并以规定权利义务和相应法律后果为内容的行为规范。

二、结构：

（1）假定条件：法律规则中关于适用情况的部分，包活法在什么地方、情况，对什么人适用。

（2）行为模式：①可为模式，指在什么假定条件下，人们“可以如何行为”的模式---

权利行为模式。

②应为模式，指在什么假定条件下，人们“应当或必须如何行为”的

模式--义务行为模式。

③勿为模式，指在什么假定条件下，人们“禁止或不得如何行为”的

模式—义务行为模式。

（3）法律后果：行为人的行为符合或者不符合行为模式的要求时，其在法律上所得到的评价或应承担的后果：①合法后果：保护、许可或奖励

②违法后果：制裁、不予保护、撤销、停止

三、法律规则和法律条文的关系：

（1）规范性文件和非规范性文件

①规范性文件是直接表述法律规范的条文，

②非规范文件是指不直接规定法律规范，而规定某些法律技术内容的条文。例如：

公布机关和时间、法律生效日期等。

（2）法律规则和法律条文：

①一个完整的法律规则由数个法律条文来表述。

②法律规则的内容分别由不同规范性法律文件的法律条文来表述。

③一个条文表述不同法律规则或其要素。

④法律条文仅规定法律规则的某个要素或若干要素。

四、法律规则的分类：

司考真题（04-1-5单选）法律规则是法律的基本构成要素。下列关于法律规则分类的表述哪一项可以成立？

A 《律师法》第14条规定：“没有取得律师执业证书的人员，不得以律师名义执业，不得为牟取经济利益而从事诉讼代理或者辩护业务。”此规定为义务性规则

B 《中小企业促进法》第31条规定：“国家鼓励中小企业与研究机构，大专院校开展技术合作、开发与交流，促进科技成果产业化，积极发展科技型中小企业。”此规定为强制性规则

C 《宪法》第40条规定：“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”此

司法考试法理学名师讲义

目录 司法考试法理学名师讲义——法的效力 (1) 司法考试法理学名师讲义——法的分类 (3) 司法考试法理学名师讲义——法的渊源 (3) 司法考试法理学名师讲义——法的要素 (5) 司法考试法理学名师讲义——法的价值 (8) 司法考试法理学名师讲义——法的作用 (9) 司法考试法理学名师讲义——法的特征 (9) 司法考试法理学名师讲义——法的本质 (11) 司法考试法理学名师讲义——法律适用的一般原理 (12) 司法考试法理学名师讲义——法的实施 (13) 司法考试法理学名师讲义——立法 (15) 司法考试法理学名师讲义——法律关系 (20) 司法考试法理学名师讲义——法治 (21) 司法考试法理学名师讲义——法的现代化 (22) 司法考试法理学名师讲义——西方国家的两大法系 (23) 司法考试法理学名师讲义——法的传统 (24) 司法考试法理学名师讲义——法的移植 (25) 司法考试法理学名师讲义——法的继承 (25) 司法考试法理学名师讲义——法的历史发展 (26) 司法考试法理学名师讲义——法的起源 (26) 司法考试法理学名师讲义——法律推理 (28) 司法考试法理学名师讲义——法律解释 (30) 司法考试法理学名师讲义——法与宗教 (31) 司法考试法理学名师讲义——法与道德 (32) 司法考试法理学名师讲义——法与政治 (33) 司法考试法理学名师讲义——法与社会的一般理论 (34) 司法考试法理学讲义：法治理念 (35) 司法考试法理学名师讲义——法的效力 （一）法的效力概念 1.所谓法的效力，即法的约束力，指人们应当按照法律规定的行为模式来行为，必须予以服从的一种法律之力。一般而言，法的效力来自于制定它的合法程序和国家强制力。法律有效力，意味着人们应当遵守、执行和适用法律，不得违反。 2.法的效力分类 （1）规范性法律文件的效力，也叫狭义的法的效力，指法律的生效范围或适用范围，即法律对什么人、什么事、在什么地方和什么时间有约束力。这里所讲的法的效力，是狭义的法的效力。可以分为四种，或称四个效力范围：对人效力、对事效力、时间效力、空间效力。 （2）非规范性法律文件的效力，指判决书、裁定书、逮捕证、许可证、合同等的法的效力。这些文件在经过法定程序之后也具有约束力，任何人不得违反。但是，非规范性法律文件是适用法律的结果而不是法律本身，因此不具有普遍约束力。 4.法律效力的根据： （1）出于习惯：因为人们从小接受这样的教育要尊重父母、知识、权威，同时也包括法律，因此守法成为了人们 1

法理学讲义大纲

第一讲何为法律 视频1、2 一、制定法 二、习惯法 三、法理与情理 四、自然法 五、权限内的裁量 六、定义之争 第二讲法律的功能及特点 视频3、4 一、功能 二、法律的功能 三、法律的特点 四、后果主义 第三讲法理学问题（法律起源于复仇）视频5、6 一、三种规则遵守方式 二、复仇 三、复仇的弱点？ 四、复仇弱点之校正 五、制度化的复仇 六、法律的发生

第四讲法律的起源（ 视频7、8 一、前提条件 1.劳动分工 2.剩余劳动 3.国家分工？ 二、新问题 1.代理问题 2.信息问题 3.意识形态问题 第五讲法系问题 视频9、10 一、法系作为法理学问题 二、英美法系与大陆法系特点 三、大陆法系的制度优点 四、英美法系的制度优点 五、中国在法系上的制度选择 第六讲自由主义（个体主义）视频11、12 一、基本观点 二、自由主义的多种形态 三、法治 四、自由：消极与积极 五、自由的限度

第七讲自由主义（个体主义）视频13、14 一、基本观点 二、自由主义的多种形态 三、法治 四、自由：消极与积极 五、自由的限 第八讲自由主义（个体主义）视频15、16 一、针对的问题（背景） 二、什么是社群 三、主要观点与主张 四、社群主义的理论困境 五、社群主义法学的实践难题 六、中国的社群主义问题 第九讲利维坦法理学 视频17、18 一、问题 二、被遗忘的利维坦 三、现代民族国家的利维坦问题 四、人治到法治 五、法理学 中国的经验

第十讲利维坦问题 视频19、20 三、民族国家建立过程中的利维坦问题 四、利维坦之后（从人治到法治） 魅力型政治 传统型政治 法理型政治 五、经验总结（利维坦法理学） 第十一讲职业主义法理学 视频21、22 一、职业 二、职业主义及其发生 三、核心主张 1.法律的治理 2.司法独立 3.法律形式主义 4.法律论证及推理 第十二讲法律与经济（以传统农业社会为例）视频23、24 一、概述 二、传统农业社会的经济与社会组织 三、制度需求 四、法律制度供给

法学名家观点导读课程之法理学讲义

法学名家观点导读课程之法理学讲义 一、名家名著导读课程的缘由 1、司考是一门考试，考试必须有标准答案。而纷繁复杂的法 学，特别是理论法学中，几千年鲜有定论，如法律与道德 的关系问题就争论了三千多年。矛盾解决方案是法学名家 （出题人）的观点就是司法考试的标准答案。 2、名家名著的导读还有利于关注热点时事和法治趋势，能让 法律人真正做到“与时俱进”。 3、《法理学基本问题》（法律出版社）中的重要观点 法理学体系图：

一、法律是什么？ 1、法律的定义 “一般来说，近代以前的法在内容上与道德的重合程度极高，有时浑然一体。……近现代法在确认和体现道德时大多注意二者重合的限度，倾向于只将最低限度的道德要求转化为法律义务，注意明确法与道德的调整界限。”据此引文及相关法学知识，下列判断正确的是：（2010年卷一第91题） A．在历史上，法与道德之间要么是浑然一体的，要么是绝然分离的 B．道德义务和法律义务是可以转化的 C．古代立法者倾向于将法律标准和道德标准分开 D．近现代立法者均持“恶法亦法”的分析实证主义法学派立场 【万国答案】 B 2、法律的特征 （1）法是调整人们行为的社会规范。 （2）法是由公共权力机构通过制定、认可、解释形成的。 （3）法是以权利和义务为内容的调整机制。 3、法律的本质 （1）法律的意志本质：法所体现的国家意志是统治阶级的意志。 （2）法律的社会经济属性：法的物质制约性。 （3

二、法律有什么用？ 1、法的规范作用 （1）指引作用是指法对本人行为起到导向、引路的作用。指引作用对象是每个人自己的行为。 【2011年可能考点】根据法律规范的行为模式，分为确定的指引和有选择的指引。其中，义务模式对人们的行为的指引是确定的指引，而权利模式对人们行为的指引是有选择的指引即不确定的指引。 （2）评价作用是指法律作为人们对他人行为的评价标准所起的作用。评价作用对象是他人的行为。 （3）预测作用是指人们根据法律可预先估计人们相互间将怎样行为以及行为的后果等，从而对自己的行为作出合理的安排。预测作用对象是人们的相互行为。 （4）教育作用是指通过法律的实施，使法律对一般人的行为产生影响。教育作用对象是一般人的行为。 （5）强制作用是指法可以用来制裁、约束违法犯罪行为。法的强制作用是法律其他规范作用的保证。其作用对象是违法犯罪者的行为。 2、法的社会作用 （1）维护阶级统治的作用 （2）管理公共事务的作用 3、法的作用的局限性 （1）人的因素 ①从社会调整的手段上看，法律只是人的行为和社会关系的调整手段之一。 ②从调整的范围上看，法律作用的深度和广度是有限的。 ③法律是为人制定的，而法律也是由人来制定的，并且是通过人来实施的，因此，人的认识水平和相应的道德、文化素养等都会制约和影响法律作用的发挥。 （2）社会因素 ①法律以社会为基础，法律不可能超出社会需要去“创造”社会。在这个意义上，法律的创制形成依赖于客观经济关系以及相应的社会条件。 ②同样法律作为社会规范之一，它的运行必然受到其他社会规范以及相应的社会条件和环境的制约，在不同的社会条件和社会环境中，法律发挥作用的程度是不同的。 （3）法律的自身因素 合法而不合理。漏洞或“滞后性”。语言表达力的局限。 4、法律的价值 法的价值判断与事实判断（法的价值判断与事实判断在2008年大纲修订过程中已经被删除，但是由2010年真题进行了考察，2010年超纲考点。） （1）事实判断是一种描述性判断，是关于客体实际上是什么的判断，而价值判断是一种规范性判断，是关于客体应该是什么的判断。法律作为一种规范，它是立法者从自己的价

法理学讲义文档

一、法理学的定义和特征 ●法理学是一个运用哲学方法研究法律基本问题的学术门类，广义的法理学就是法哲 学，法哲学也就是法理学 法理学有下述三个特征： ●法理学研究的是一般性的法律问题 ●法理学的研究对象具有疑难性 ●法理学是哲学方法在法学领域中的运用 二、法理学的学科意义：科学、价值与批判 ●使法律认识价值化 ●对法律认识和法律实践的检视与批判 ●使法律认识体系具有客观性和科学性 三、法理学的主要流派 （一）自然法学派 ●古希腊：斯多葛学派、索福克勒斯的悲剧《安提戈涅》、《斯格拉底之死》。 ●古罗马：西塞罗对自然法理论的体系化。 ●中世纪：圣.奥古斯丁《上帝之城》、托马斯.阿奎那《神学大全》。 ●近代古典自然法学派 ●二战后的新自然法学派 （二）分析法学派 ●边沁和奥斯丁把法学研究限定在实在法，开创了分析法学的先河 ●凯尔森的纯粹法学，主张在法学研究中剔除一切价值判断 ●哈特为代表的新分析法学 ●拉兹、比克斯对分析法学的发展 （三）社会学法学 ●奥地利法学家埃利希的“活法论” ●美国的庞德对社会利益的推崇 ●美国的霍姆斯认为“法律的生命不在于逻辑而在于经验” ●美国的卢埃林和弗兰克把法律视为是对法官将要做什么的预测 （四）统一法学 ●统一法学，也称综合法学或一体化法学(Integrative Jurisprudence)，是美国法学家杰 罗姆.霍尔于20世纪40年代提出的，旨在推动各主要法学派“溶合”，建立“适当法理学”的法学运动。它是二十世纪影响较大的一个学派，其主要思想是对自然法学、分析法学、社会法学三大法学流派进行综合，倡导法哲学的一体化运动。 ●统一法学认为法律研究应当是对法的价值、形式和事实的研究，而以往的法学流派 只侧重其中一个方面的关注是不正确的，统一法学提倡的全面考察法律的方法是一个创新，但是统一法学忽视三大法学流派产生的社会根源，意图消除它们的界限对其进行统一的思想是不切合实际的。 （五）经济分析法学 ●经济分析法学家们把微观经济学的一些原理引入法学领域，试图以“成本——效益” 关系解释法律行为，并进而期望以效益极大化的思路改革传统的法律制度。 ●科斯的“科斯定理”是所有经济分析法学家进行经济分析的理论基础，他的“围栏理 论”表明了制度设计存在着成本问题。 ●70年代，波斯纳出版了他的著作《法律的经济分析》之后，人们开始用“法律的经 济分析”来表示这种新的法学派。波斯纳是公认的经济分析法学的代表人物。

法理学讲义(法的本体)

法理学 第一章法的本体 第一节、法的概念 考点一、法的概念的争议 1、争议的焦点 围绕着法的概念的争论是关于法与道德之间的关系。依据人们在定义法的概念时对法与道德的不同主，大致可以将法的概念区分出两种基本立场： 实证主义的法和非实证主义的法 2、实证主义的法 （1）基本主：所有实证主义的法的理论都主，定义法的概念的时候，没有道德因素被包括在，即法和道德是分离的。具体说，实证主义认为，在法和道德之间，在法律命令什么与正义要求什么，即实然法和应然法之间，不存在概念上的必然联系： （2）分类： 以社会实效为首要定义要素的法的概念：法社会学和法现实主义； 以权威性制定为首要定义要素的法的概念：分析主义法学（代表人物奥斯汀、哈特、凯尔森） 3、非实证主义的法 （1）基本主：所有的非实证主义理论都主，在定义法的概念的时候，道德因素被包含在，即法律与道德是相互联接的。 （2）分类： 以容的正确性作为法的概念的唯一定义要素：自然法理论

以容正确性作为必要要素，同时包括社会实效性要素和权威性制定要素的（第三条道路） 司考真题（13-1-88不定项） 关于实证主义法学和非实证主义法学，下列说法不正确的是： A 实证主义法学认为，在“实际上是怎样的法”与“应该是怎样的法”之间不存在概念上的必然联系 B 非实证主义法学在定义法的概念时并不必然排除社会实效性要素和权威性制定要素 C 所有的非实证主义法学都可以被看作是古典自然法学 D 仅根据社会实效性要素，并不能将实证主义法学派、非实证主义法学派和其他法学派在法定义上的观点区别开来 考点二、马克思主义关于法的本质的基本观点 三个层次： 1、法的最初本质体现为法的正式性： （1）正式性的定义：法是国家制定或认可并由国家强制力保证实施的正式的官方确定的行为规。法的正式性反映了法的现象的特征，是法的本质的表现。（2）正式性的体现： ①法总是公共权力机关按照一定的权限和程序制定或认可的，非经法定机关按照法定程序创制的文件，不具有法的效力。 ②法总是依靠正式的权力机制保证实现的。一般而言法的实现主要依靠社会成

司考宋光明法理学讲义法的微观结构

司考宋光明法理学讲义：法的微观结构 司考宋光明法理学讲义：法的微观结构。2014年司法考试备战正在紧张进行中，为了各位考友能够更好地复习应战，法律教育网的小编为大家整理了法的微观结构的内容，希望能对各位考生的备考有所帮助。 精彩链接： 司考宋光明法理学讲义：法的宏观结构 司考宋光明法理学讲义：法的作用 司考宋光明法理学讲义：法的本质 司考宋光明法理学讲义：法的概念的争议 1.法律规则 2.法律原则

3.规则与原则的区别 4.规则与语言 【例题·不定项】下列关于法律原则和法律规则的说法，哪些是不正确的？（） A.法律规则必须通过特定语句表达，离开了文字，法律就无以表达 B.由于法律规则比法律原则更加明确具体，所以主张适用法律规则的一方应当负有举证责任，即必须说明自己为什么适用规则而不是原则 C.《中华人民共和国民法通则》第7条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。”表达了一条法律规则

D.法官判决案件首先考虑适用规则，其次才会考虑原则的适用，这说明规则的适用范围要比原则大的多 【答案】ABCD 【解析】本题考核法律规则与法律原则。 选项A说法错误。习惯法依靠的是口头语言表达的，故离开了文字，法律也可以通过口头语言表达的。 选项B说法错误。由于没有更强理由，不得径行适用法律原则。故主张适用法律原则的一方（即主张例外规则的一方）负有举证责任，而不是主张适用法律规则的一方负有举证责任。 选项C说法错误。法律规则由三要素即假定条件、行为模式、法律后果构成。而本选项的表述无法体现上述三要素，因此不是法律规则，而是适用民法部门的基本原则。 选项D说法错误。法律原则适用范围比法律规则宽广。 【例题·单选题】《婚姻法》第19条第1款规定：“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的，适用本法第十七条、第十八条的规定。”关于该条款规定的规则（或原则），下列哪一选项是正确的？（）（2013-1-10）法律敎育网? A.任意性规则 B.法律原则 C.准用性规则 D.禁止性规则 【答案】A 【解析】本题考核法律规则的分类。 强行性规则是指内容规定具有强制性质，不允许人们随便加以更改的法律规则。准用性规则是指内容本身没有规定人们具体的行为模式，而是可以援引或参

法理学(高等教育出版社)讲义

张文显《法理学》（第三版）讲义 第一编法学导论 第一章法学研究与法学教育 第一节法学的研究对象 法学是以法律现象为研究对象的各种科学活动及其认识成果的总称。包括对法的历时性研究、共时性研究；既要研究法的内在方面，又要研究外部方面；既要研究法律规范、法律关系和法律体系的内容和结构以及法律关系的要素,又要研究法的实际效力、效果、作用和价值。 凡属于与法有关问题和现象都在法学的研究范围内。 第二节法学的历史 一、西方法学历史 1）起始——古希腊：习惯法为主体的法律制度已有相当程度的发展。 2）顶峰——古罗马：法学获得相对的地位，成为罗马法渊源之一。 3）最灰暗——中世纪：基督教主导，独立法学消失。 4）复兴——中世纪后期：出现法学教育、法学研究，出现注释法学派。 5）世俗化——文艺复兴：人文主义法学派产生。 6）蓬勃——资产阶级革命：出现法权世界观，表现为“社会契约论”“天赋人权论”，提出契约自由、法律面前人人平等、罪刑法定原则。 7）流派——18世纪末：哲理法学派、历史法学派、分析法学派（标志法学作为独立学科出现）。 8）社会化——20世纪初：社会法学派、新黑格尔主义法学派、新康德主义法学派。 9）休眠——二战前后：政府限制言论自由和学术研究， 10）振兴——20世纪50年代：法学派新姿态，新兴法学派。 11）流派——70年代：经济分析法学派、批判法学派、新马克思主义法学派。 二、中国法学历史 1）夏、商、西周：出现了以天命和宗法制度为核心的法律思想。“明德慎刑”“以德配天” 2）春秋战国：百家争鸣，大发展的时期，法家“以法治国”，法学曾成为“显学”。 3）西汉至清中：以儒家法律思想为核心的文化系统，出现律学（唐律疏议），

法理学讲义-周旺生

周旺生北京大学法学院教授，法理学专业博士导师，北大立法中心主任，国内最著名的法理学专家，长期从事司法考试和法硕考前辅导，法理学指定教材主编，曾经多次参加过律考和司法考试的命题，教学严谨，经验丰富，其深入浅出，层层剖析的授课风格，理论与实务相渗透的授课方法深受学员的好评，命题预测准确率非常高，是一名极具权威性的司法考试和法硕考前辅导名家。 第一章法的本体 第一节法的概念 一、法律职业与法的定义 （一）如何理解法律职业 法律职业是与法律打交道的职业，是以法律为出发点、为归宿的职业。法律职业是一种专门的行业，它是由专门的法律理论、知识等作为其学术支撑的。 注意：以法律为出发点为归宿、专门同法律打交道是法律职业的关键所在。例如：张三在法院工作，李四在检察院工作，关于他们所从事的是否法律职业，就很难说。如果他们在法院、检察院所从事的不是同法律打交道的工作如开车、做饭、收发报纸等，那么他们所从事的就不是法律职业。只有不仅在法院、检察院以及其他法律机关、法律部门工作，而且还要在这些机关从事同法律打交道的工作，才是从事法律职业。 （二）法律方法与法律思维的基本特点 法律方法与法律思维的基本特点在学术界有不同的看法，但是有一点是共同的，即它们都是与法律直接相连的方法和思维。这种方法和思维是强调理性、强调法律根据、强调逻辑关系、强调程序的。理解这一点，特别需要注意避免把有关问题绝对化，比如法律方法和法律思维是强调理性的，这就意味着它在同暴力发生关系的时候，是拒绝简单使用暴力而不是一概拒绝暴力。 判断正误：法律思维和法律方法是强调理性、强调程序而反对暴力的。（这种判断是不正确的。因为法律思维和法律方法是以法为中心的思维和方法。而法就是以军队、警察、法庭、监狱等国家暴力机器为后盾的，因此法律思维和方法尽管是强调理性、强调逻辑、强调程序，但它也仅仅是拒绝简单使用暴力，而决不完全拒绝使用暴力。） 二、法的现象与法的本质 （一）迄今为止在法的研究中存在三种主要的方法和思路 1.注重从法本身来研究法 如研究法的本质、形式、作用、法律规范、立法、司法、守法等等。实证法学派主要是采取这种方式来研究法的。 2.从法的外部来观察法、研究法 如研究正义、理性、良恶等等，用这些标准来检视法。把这些标准和法进行比照，说这种法是体现正义的法、体现理性的法、良法，而另一种法是恶法等。这就是拿法外的标准来检视法。这种方法和思路主要是价值论法学所使用的。 3.把法置于社会整体中，把其看作整个社会链条中的一个环节，从法同其它社会现象、社会环节关联的角度来研究法 如研究法与经济、文化、政治的关系等等。这种方法被许多学派所采用，特别是法社会学注重采用这种研究方法和思路。 （二）如何理解法的现象与法的本质 这是一个把哲学方面的现象和本质原理拿来解说法律问题的一种做法。 法的现象是可以为我们所直接感知及触摸的法的外部的种种表象。如我们面前有一部《中华人民共和国集会、游行、示威法》，这个法的名字、有多少章节、多少条、规定的是什么问题等是可以为我们直接感知的，这些就是法的现象。 法的本质是包含在法内部的、深处的一种虽然看不见、但却真实存在的、规定着法基本走向的一种关键性要素。用哲学语言讲，法的本质就是法这个事物的内在规定性。如为什么要制定《集会、游行、示威法》、这个法存在的目的是什么，对这些问题的追问和回答所涉及的就是法的本质。每一个国家的法、每一个类型的法、每一个具体的法都有法的本质问题，都是现象和本质两方面的统一。 （三）如何理解法的本质（重要考点）

司考经典——法理学讲义

第一章法的本体 第一章法的本体 第一节法的概念 一、法的概念 法的定义及法律思维具有的特点（规范性、求实性、利益性、平衡性等） 二、法的本质 以往的非马克思主义的对法的认识，可以分为三类：第一，从人类精神的一般发展角度概括法的有：（1）神意论；（2）意志论；（3）正义论。第二，从法本身理解法的有：（1）规则论；（2）命令论；（3）判决论或预测论。第三，从法与其他社会现象的关系的角度理解法律现象，把其视为社会的组成部分，作为一种与其他社会现象交互作用的产物。 其中下面这几种学说尤其要注意： 第一种关于法的本质的学说为神意论的学说，这是最古老的一种学说，主要代表人物是托马斯·阿奎那。阿奎那将法律分为四种：永恒法即上帝的法律，是最高的法律；自然法是勾通上帝和人的桥梁，其首要原则是“行善避恶”；神法是上帝通过《圣经》所赋予的法律，用以补充比较抽象的自然法；人定法，通常包括世俗统治者制定的法律。 第二种理性说。这种学说大致可分为三个发展阶段：古代自然法说、古典自然法学、新自然法学。强调的是人类社会的法的二元论，如西塞罗他们强调的是法是人类理性的体现、人类本性的体现，西方的自然法学家基本上都是持这种观点的。 第三种为主权命令说，法律是由掌握国家权力的人发布的一种命令。主要是由奥斯丁创立的分析法学的学者所主张的。奥斯丁认为，法学的对象仅限于实在法，“实际存在的由人制定的法”，通过对实在法的分析找出它们共同的原则，而这些共同原则实际上都建立在功利的基础之上；法律或严格意义上的法律，是命令，是以制裁作为保证的一种命令，“是政治优势者对政治劣势者制定的法”；而政治优势者，是指他的在社会地位、财富和品德等方面优越性越过其他人。他强调，法律和道德是无关的，至少没有必然的联系，一个不道德、不正义的法，只要是合法地制定的，就应该认为具有法律效力，即“恶法亦法”。在《法理学的范围》中，奥斯丁指出：“法的存在是一回事。法的优劣，则是另外一个问题。法是否存在，是一种需要研究的问题。法是否符合一个假定的标准，则是另外一种需要研究的问题。一个法，只要是实际存在的，就是一个法，即使我们恰恰并不喜欢它，或者，即使它有悖于我们的价值标准。” 第四种是民族精神说。德国的萨维尼认为法是具有个性的体现，是民族精神的体现。德国的历史法学派的观点。萨维尼等认为古典自然法学派所谓体现人类理性的自然法仅仅是一种假设，不能说明法律的渊源和本质，这种观点只能是幻想；法律像语言、风俗、政制一样，具有民族特性，是“民族精神”的体现，它“随着民族的成长而成长，随着民族的壮大而壮大，最后，随着民族对于其民族的丧失而消亡”；一个民族的法律制度，就像艺术和音乐一样，是其文化的自然体现，在民族内部力量推动下形成的，只有“民族精神”或“民族意识”才是实在法的真正创造者；每个民族的共同信念才是法律的真正渊源。 第五种为社会控制说。奥地利法学家埃利希、美国的庞德等揭示法与社会利益的相关性，认为法的目的就是维护社会利益，社会利益是法的创造者。这一学说以社会学观点和方法研究法律现象，注重探讨法律在社会中的实际运作，把法律作为社会控制的工具。社会法学派强调独立于国家利益、个人利益的社会利益的客观存在，法律保障社会利益。它研究法律与其它社会因素的相互作用，特别是要研究法律的社会目的和效果。 马克思主义认为法的关系不能从他们本身来理解，也不能从人的精神的一般发展来理解，相反

法理学讲义 教案(全)

法理学讲义 导论 第一节法学 一、法学的概念 所谓法学，就是研究法律现象的知识体系，是以特定的概念、原理来探求法律问题之答案的学问。也可以说，法学是一门实践知识，实践学问，即通过“实践之思”获取的知识。按照古老的知识分类，“实践知识”（拉丁文译作prudentia），包括宗教知识、伦理知识、政治知识、法律知识等等。 二、法学的性质实践性构成了法学的学问性质，我们可以从以下几点来看：首先，法学的研究总是指向法律现象或法律问题的。故此，法学的兴衰注定是与一个国家法律制度的发展相关联：法制兴则法学繁荣；法制衰则法学不振。其次，法学具有务实性。法学必须关注和面向社会的世俗生活，为人们社会生活中的困惑、矛盾和冲突（例如人们之间的经济纠纷，人们行为所造成的损失之承担）寻找到切实的法律解决方案，确立基本的原则，或为法律的决定做出合理而有说服力的论证。再次，法学是反映人的经验理性的学问，是人的法律经验、知识、智慧和理性的综合体现。又次，法学是职业性知识体系，它所使用的语言是冷静的、刚硬的、简洁的、合逻辑的的，是经过法学家们提炼、加工和创造出来的行业语言，与人们“日常语言”存在一定的差别。在许多场合，法学的语言对外行人来讲是非常陌生的，如“无因管理”、“不可抗力”等等。最后，法学不同于自然科学，在于它研究的是一种“价值性事实”，即反映人类的价值观、价值倾向和价值意义的社会事实。

三、法学的研究对象法学研究法律现象。然而，法律现象是纷繁复杂、多种多样的。我们从下列三个问题领域来对此加以考察：（一）法律制度问题。离开了法律制度这个研究对象，法学将无以存在。（二）社会现实或社会生活关系问题。社会现实或社会生活关系本身也是复杂多样的，并非所有的社会现实或社会生活关系都具有法律意义或“法律制度的关联性”。试举一个事例： 事例0—1 张某与李某是某大学同班同学且为好友。一日李某主动请张某星期天到电影院看电影。到了星期天，张某首先乘车至电影院门口等候李某。但李某突然改变主意，直到电影散场也没有来电影院。张某为此愤愤不平，提出与李某“断交”。 在这个生活事例中，尽管李某由于疏忽而存在“背信弃义”的行为，但该生活关系本身显然不具有“法律制度的关联性”，没有法律意义。 （三）法律制度与社会现实相互如何对应问题。请看下例： 事例0—2 《中华人民共和国消费者权益保护法》第49条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”王某得知某市百货商场正在销售假冒“三星”品牌的电视机，遂购买了一台价值2300元的假冒电视机。第二天，王某以商场欺诈销售为由，要求该商场赔偿损失4600元。后诉讼至法院，主审法官以王某“知假买假”认定其不属于消费者，对王某的诉讼请求未予支持。 在事例0—2中，法官按照自己的解释对王某的购买行为进行了否定的判断。在此处，什么是“消费者”的定义，什么是“知假买假”的构成条件及其后果，都不是很清楚的。故此，不同的裁判者对这个案件事实的认识会有所不同，裁决结果也可能有别。 四、法学思维及其特点法学思维是法学家在研究法律现象时所持的思考立场、态度、观点、价值和方法。概括地说，法学思维具有以下特点： （一）法学思维是实践思维。法学区别于自然科学，原因在于它不是“纯思”，它不追求“纯粹的知识”，而是“实践的知识”。 （二）法学思维是以实在法（法律）为起点的思维。法学家的思考始终不能完全游离于各个时代发生效力的实在法。

(完整版)法理学重点知识点梳理

法理学重点知识点梳理 第1，2章导论，法的概念 导论 1.法学的定义：法学是以法律现象为研究对象的知识和学科的总称，我们的理解：一类是可见的外在的法律现象，即为规范——制度型法律现象；另一类是不可见的内在的心理——观念型法律现象。 2.应当注意的是，理论法学和应用法学的学术分科实际上阐明的是法学的不同品质。首先，法学是理论性的。其次，法学是实践的。 3. 法理学的概念：法理学，以一般法律现象为研究对象，以探求法的一般原理为任务的学问。现代法理学注重于对法律用语及专门名词的分类和进一步理解。 4. 法理学的性质和任务: 一方面，法理学所研究的是法的一般原理、原则、概念、制度。 另一方面，从法学体系的内部关系看，法理学在整个法学体系中具有“基础理论”的地位。 5. 马克思、恩格斯创立了马克思主义法学，两人合著的《德意志意识形态》是马克思主义法学诞生的标志，他们揭示了法律根源于社会物质生活条件，根源于利益的冲突，法律随着经济条件的发展而发展等客观规律。他们指出法律是特定社会历史时期的产物，揭示了法律与阶级、国家的联系。 6. 当代中国的马克思主义有三个组成部分，即邓小平理论、“三个代表”重要思想和科学发展观。 7. 马克思主义法学，在建设中国特色社会主义法学和法权制度中，必须注意把握以下几点： ◆基本原则：马克思主义、西方法治文明和中国国情特点三者结合。 ◆核心架构：马克思主义法学三位一体的本原结构，即人、国家和社会的辩证统一。人、国家和社会的辩证统一应该成为我们今天构建中国特色社会主义法学的核心内容。 ■体现上述基本精神的中国特色社会主义法学的核心内容就是以人为本、法治国家与和谐社会的辩证统一(是指人们在认识事物的时候，既要看到事物共性的一面，又要看到事物对立的一面，即要以坚持全面发展的高度为前提，把二者有机统一起来，以实现两者和谐发 展之目的)。 ◆理论特色：“五个更加”。更 加关注弱势群体的保护和帮助；更 加重视以社会公共利益约束和限 制个人以享有和行使权利为名的 任性；更加重视以公共社会福利平 等再分配来调节在自由的经济交 往中不可避免地产生的强弱分化、 贫富差别；更加重视防止阶级分化、 阶级矛盾、阶级冲突在我们这个社

法理学朱苏力讲义大纲

第一讲何为法律 视 1、2 一、制定法 二、习惯法 三、法理与情理 四、自然法 五、权限内的裁量 六、定义之争 第二讲法律的功能及特点 视 3、4 一、功能 二、法律的功能 三、法律的特点 四、后果主义 第三讲法理学问题（法律起源于复仇）视 5、6 三种规则遵守方式 复仇

复仇的弱点？ 1 / 12 复仇弱点之校正制度化的复仇法律的发生法律的起源（第四讲视8 、7 前提条件劳动分工1. 剩余劳动2. 国家分工？3. 二、新问题代理问题2.信息问题3.意识形态问题法系问题第五讲 视10 、9 法系作为法理学问题二、英美法系与大陆法系特点三、大陆法系的制度优点四、英美法系的制度优点122 / 五、中国在法系上的制度选择 第六讲自由主义（个体主义） 视 1、12 基本观点 二、自由主义的多种形态 三、法治 四、自由：消极与积极 五、自由的限度 第七讲自由主义（个体主义） 视 3、14

基本观点 二、自由主义的多种形态 三、法治 四、自由：消极与积极 五、自由的限 第八讲自由主义（个体主义）视 5、16 针对的问题（背景） 二、什么是社群 3 / 12 三、主要观点与主张 四、社群主义的理论困境 五、社群主义法学的实践难题 六、中国的社群主义问题 第九讲利维坦法理学 视 7、18 问题 二、被遗忘的利维坦 三、现代民族国家的利维坦问题

四、人治到法治 五、法理学 中国的经验 第十讲利维坦问题 视 9、20 三、民族国家建立过程中的利维坦问题 四、利维坦之后（从人治到法治） 魅力型政治 传统型政治 法理型政治 五、经验总结（利维坦法理学） 4 / 12 第十一讲职业主义法理学 视 1、22 一、职业 二、职业主义及其发生 三、核心主张 1.法律的治理 2.司法独立

中国政法大学名师名校讲义【法理学讲义】法理学导论教学大纲

复习资料 《法理学导论》教学大纲 引论 本章学习目的 通过本章学习，学生应该能够： 1、掌握法学的性质、特征 2、了解法理学研究的对象和意义 3、熟悉法学思维的基本特点 第一章法 本章学习目的 通过本章学习，学生应该能够： 1、掌握法概念的意义。 2、了解有关法概念的争议。 3、系统掌握法的形式特征，以便有效区分法与其他社会规范。 4、熟悉法的作用。 第二章法的内容与形式 本章学习目的 通过本章学习，学生应该能够： 1.了解权利与义务的概念及其相互关系。 2.熟悉成文法与不成文法。 3.了解有关两大法系的知识。 第三章法的渊源与法的分类 本章学习目的 通过本章学习，学生应该能够： 1．掌握法的渊源的概念； 2．掌握不同类型的法的渊源所具有的实践意义； 3．熟悉法的基本类别。 第四章法的效力 本章学习目的 通过本章学习，学生应该能够： 1．掌握法的效力的概念 2．了解法的效力的范围及相关原则 3．熟悉法的溯及力的相关理论。 第五章法律规范 本章学习目的 通过本章学习，学生应该能够：

复习资料 1、掌握法律原则与法律规则的区别； 2、了解法律规则的结构和分类、法律规则的功能； 3、了解法律原则的适用原则和条件。 第六章法律体系 本章学习目的 通过本章学习，学生应该能够： 1．理解法律体系的概念 2．了解法律部门划分的标准 3．熟悉中国现行法律部门 第七章法律行为与法律意识 本章学习目的 通过本章学习，学生应该能够： 1．理解法律行为的概念 2．了解法律行为的种类 3．了解法律意识的分类。 第八章法律关系 本章学习目的 通过本章学习，学生应该能够： 1．掌握法律关系的性质、特征； 2．了解法律关系的构成因素（主体、客体和内容）； 3．熟悉法律关系产生、变更和消灭的条件。 第九章法律责任与法律制裁 本章学习目的 通过本章学习，学生应该能够： 1、理解法律责任的涵义 2、分清法律责任的种类 3、掌握归责与免责的概念，以及归责的基本原则、免责的基本情形 第十章立法 本章学习目的 通过本章学习，学生应该能够： 1、掌握立法的原则 2、熟悉我国立法的体制和程序 3、了解法律汇编和法律编纂的知识 第十一章法的实施 本章学习目的