论正当防卫的必要限度

目 录

中文摘要 (Ⅰ)

外文摘要 (Ⅱ)

绪论 (1)

一、正当防卫必要限度的内涵 (1)

（一）法律规定

（二）关于正当防卫必要限度的不同观点

二、正当防卫必要限度的认定 (3)

（一）不法侵害的强度

（二）不法侵害的缓急

（二）不法侵害的权益

三、认定正当防卫必要限度时应当考虑的其他因素 (5)

（一）防卫工具因素

（二）防卫环境因素

（三）防卫心理因素

四、“正当防卫明显超过必要限度”的解释和认定 (7)

（一）“明显超过必要限度”的解释

（二）“明显超过必要限度”的认定

五、关于“无限防卫”的正确理

解 (9)

（一）正当防卫必要限度的特殊情况

（二）“无限防卫”条款的出台

结论 (11)

参考文献………………………………………………………………………………

12

后记 (13)

论正当防卫的必要限度

XXX

摘 要

正当防卫必要限度是个很棘手的问题，刑法理论界对此说法众多，但都未能科学地解决必要限度问题。本文通过对于正当防卫必要限度内涵的剖析，深入比较研究刑法界内不同的观点，认为在司法实践中正确认定正当防卫的必要限度，要以“不法侵害强度、不法侵害缓急、不法侵害权益”为认定尺度，充分考虑各种影响因素，做到具体问题具体分析。同时，为了进一步明确正当防卫必要限度问题，为司法实践正确把握判断尺度，本文还对“正当防卫明显超过必要限度”、“无限防卫”作以解释与认定。

关键词： 正当防卫 必要限度 明显超过 无限防卫

On the necessary extent of self-defence

GUANGYUAN LIU

ABSTRACT

The necessary extent of self-defence is a very complex question, the criminal law theorists has many views regarding this, but has not been able to solve the essential limit problem scientifically. This article through regarding justifiable defense essential limit connotation assurance, in deep research punishment legal community different viewpoint, thought that in judicial practice correct judgment justifiable defense essential limit, must take “the unlawful attack intensity, the unlawful attack emergency, the unlawful attack rights and interests” as the criterion, considered fully each kind of environmental factor, achieves the concrete question concrete study. This article is also right “the justifiable defense to surpass the essential limit, “the infinite justifiable defense limit” to do obviously” explained that with recognized. Keywords: Self-defence Necessary extent Surpasses obviously Infinite defense

绪论

正当防卫是排除社会危害性的行为之一，正当防卫权是由人类的防卫本能逐步发展而来的一项法律的权力。我国刑法明确规定了公民的正当防卫权。在对防卫行为的合法性作出确认的同时，也开始越来越多地对人们行使防卫权的范围、条件、合理限度等进行规定，以规范人们的行为，防止因其权力滥用而损害他人的合法权益，破坏法治的秩序。防卫不法侵害虽属正当之举，但它同样应当有所节制，必须把握适度，任何不受制约的防卫行为即使其出发点是正义的，最终也会走向它的反面。因此各国刑法在有条件地赋予公民防卫权的同时，又毫不例外地对正当防卫行为加以限制，成为正当防卫与防卫过当的分界线。

我国新、旧两部刑法对正当防卫必要限度都有规定。新刑法对正当防卫必要限度的修改虽然增强了刑法规范的适用性，但关键的“必要限度”的内涵并未作出确切的界定，而这一点又是实际司法问题，是立法上所无能为力的。可见，要提出若干条具有司法可操作性的认定必要限度的标准，事实上是相当困难的。鉴于此，正当防卫的必要限度问题是一个值得刑法理论界深入研究和探讨的课题。

一、正当防卫必要限度的内涵

（一）法律规定

我国刑法典第20条第1款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任”。1

正当防卫是国家赋予公民保护合法权益的一种紧急措施，是有益于社会的合法行为，但并不是一种无限的权利，仍存在合法与不合法的界限区分，有一定的限度制约，即防卫行为应以足以制止不法侵害为限，不允许任意防卫。正当防卫合法性重要条件之一的就是防卫限度。如果防卫超过一定的限度，就表明防卫行为已经侵害一定的社会关系，不再是合法行为，甚至是犯罪，造成大损害的，应当负刑事责任。防卫行为

明显超过为制止不法侵害人所必须实行的侵害造成不法侵害人重伤、死亡等不必要的严重后果。在实施正当防卫时违反了这个限制规定，超过了必要的限度而造成了重大伤害的，这便是防卫过当。正当防卫的必要限度是在以制止不法侵害的必要为前提，防卫行为与不法侵害的行为在性质、手段、强度和后果上要基本适应。

（二）关于正当防卫必要限度的不同观点

在过去的刑法理论研究中，关于正当防卫的必要限度问题基本有以下几种观点：

1．基本适应说

此说法认为，所谓必要限度是指防卫行为的性质、手段、强度和后果与侵害行为的性质、手段、强度和后果必须基本相适应，即防卫行为与不法侵害行为要基本相适应。例如，不法侵害人手持一把匕首侵害，防卫人也可以拿把刀子进行防卫；不法侵害人想致防卫人伤亡，则防卫人也可以致不法侵害人伤亡。基本适应说提出了必要限度的具体特征，承认相适应不是绝对的等同，可以超过，同时强调不能超过太多，反差太大，要基本相适应。这一说法的缺陷在于它仅仅从防卫和侵害两方面的性质、强度等客观特征上加以比较，没有观察防卫者的主观目的，因而当防卫行为的强度超过侵害强度的时候，容易出现认识偏颇。一般来说，防卫人在开始受到侵害时是出于被动地位的，一时是难以准确判断不法侵害人将要实施的犯罪的性质、犯罪行为实施程度和危害结果的严重程度，而当危害结果已经出现时，防卫人往往已经失去了防卫的能力。如当侵害人高举凶器要进行打击时，很难判断这一打击将使用多大力量，将会落在哪一部位，将会发生什么结果。如果必须相适应，就只能等不法侵害实施完毕才能判断出来，并进行防卫，如果防卫人被这一打击致晕或致伤亡，则无能力进行与不法侵害相适应的防卫。显然，在遭受不法侵害的瞬间，对防卫人不能苛求，否则，就束缚了防卫人的手脚，不利于鼓励公民同犯罪行为作斗争。

2．需要说

这种说法认为正当防卫的必要限度应以防卫人制止不法侵害的需要为标准。也就是说，只要是制止不法侵害所需要的，不管造成的后果如何，都是正当的，没有超过必要限度，即使防卫的手段和强度大于侵害的手段和强度造成伤亡等结果，只要是为了有效地制止不法侵害所需要的手段、强度和结果就不能认为超过了必要限度。需要说虽有利于鼓励

公民实行正当防卫，保护合法权益，但却没有对防卫人行为和侵害人的侵害行为相差不能过于悬殊加以限制，个别情况下会扩大防卫人的权利，很可能导致防卫人为保护一个较小的合法权益却借口需要而给不法侵害人造成很严重的损害。如身强力壮的青年某甲赤手去抢少年某乙的背包，乙便用刀将甲刺死。如按需要说乙的防卫行为是为制止甲的侵害行为所需要的是正当防卫，没有超过必要的限度，这里显然扩大了防卫人的权利。2

3．适当说

此说法认为正当防卫的必要限度就是足以制止不法侵害，同时要求防卫行为与不法侵害行为在手段、强度等方面不存在过于悬殊的差异。“足以”可以理解为防卫行为的强度可随着侵害行为强度的增强而增强，但又不能过多地超过侵害行为的强度。可以看出适当说实际上是前两种说法的有机结合，抓住了理解必要限度的本质的关键特征，有利于鼓励公民实行正当防卫，保护合法权益，同时又提出对防卫人的必要约束，有利于保障正当防卫的正确行使，从整体上看是比较科学的。此外，还有“必要说”、“必需相当说”等说法，也都未能科学地解决正当防卫的必要限度问题。

二、正当防卫必要限度的认定

在刑法中没有明确规定必要限度的具体标准，以“明显”二字包罗万象，只要是在制止不法侵害的必须基础上允许防卫大于侵害程度，即便造成较大损害，也属于正当防卫，不负刑事责任。是否属于明显超过正当防卫必要限度，在司法实践中，仍不易掌握。一般而言，为了制止很小的不法侵害，不允许采取强度很大的防卫行为；能用较缓和的手段制止不法侵害的，不宜采用过于激烈的手段去防卫。这是认定正当防卫限度的总的原则。实施正当防卫是以不法侵害为前提，要衡量正当防卫的必要限度，需以正当防卫所制止的不法侵害为尺度，应以以下三个方面为基本条件：

（一）不法侵害的强度

正当防卫是制止不法侵害所采取的行为，而必要限度是足以有效制止不法侵害所必要的限度。因此，确定正当防卫是否超过必要限度，当

然需要考察不法侵害的强度。所谓不法侵害的强度，是一个综合性的指标，它包括行为的性质、以及行为对客体所造成的损害结果的轻重和造成损害结果的手段、使用的工具和打击的部位等因素的统一。在不法侵害的性质方面，恶性的人身侵害要比财产侵害强度大；在侵害的手段方面，不法侵害人采取何种手段，是否携带凶器，携带何种凶器，均影响侵害的强度；在侵害的主体及主观方面，身高体壮的人实施不法侵害比单身力薄的人危害性大；多个侵害人比单个人危害性大；由预谋的不法侵害比现场突发的不法侵害强度更大。要制止不同强度的不法侵害，其防卫限度应有所差别。侵害强度大的，其防卫强度相对要大，反之，防卫强度要小。所以，我们在分析具体案件时，要把以上几个强度构成因素综合起来考虑。在防卫强度小于或相当于侵害强度的情况下，一般来说，不存在超过正当防卫必要限度的问题。

（二）不法侵害的缓急

不法侵害的强度虽然是考察正当防卫是否超过必要限度的重要因素，但不能把侵害强度考察正当防卫必要限度中的作用绝对化，甚至把它看作是唯一的因素。在某些情况下，不法侵害仅表现为以暴力相威胁，不存在侵害强度，或者不法侵害已经着手，形成了侵害的紧迫性，但侵害强度尚未发挥出来。那么，在这种情况下，以什么尺度来衡量防卫行为是否超过正当防卫的必要限度呢？在这种情况下，应主要以不法侵害的缓急作为确定正当防卫是否超过必要限度的具体尺度。所谓不法侵害的缓急，是指侵害的紧迫性，即它所形成的对国家、公共利益、本人或者他人的人身和其他权利的危险程度。我国刑法中的正当防卫，不必出于不得已，只要出于必要即可。但在这两种情况下，不法侵害的缓急程度有所不同：在正当防卫出于不得已的情况下，不法侵害较为紧迫；而在正当防卫出于必要的情况下，不法侵害较为缓和。这种不法侵害的缓和程度，不能不影响到正当防卫的必要限度。以上所说是在侵害强度没有发挥出来或存在潜在的强度的情况下，应以不法侵害的缓急作为确定正当防卫必要限度的尺度。即使在侵害强度已经发挥出来的情况下，不法侵害的缓急仍在确定正当防卫必要限度中起着重要作用。尤其是防卫强度大于侵害强度的情况下，考察大于不法侵害的防卫强度是否为制止正在进行的不法侵害所必需，就应以不法侵害的缓急等因素为尺度。

（三）不法侵害的权益

正当防卫的意义在于保护国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利。不法侵害的权益，正是正当防卫保护的权益，这一点上，充分体现了正当防卫和不法侵害的根本对立。从不法侵害和正当防卫的权益来看，可分为同质权益和异质权益。同质权益是指不法侵害的权益与正当防卫的权益是同一性质的，如不法侵害是进行人身打击，而受害者奋起反击，侵害和防卫的权益都是人身权益，在这种情况下，应视侵害的强度进行防卫；异质权益是指侵害的权益与防卫不属于同种性质。如不法侵害的是财产权益，而防卫的是人身权益，则要考虑财产权益的大小。此外，不法侵害的权益在一定程度上也决定了不法侵害的强度和缓急。如不法侵害危害的是人的生命权，决定不法侵害的性质是杀人。就不法侵害的缓急而言，杀人显然要比盗窃等不法侵害更加紧迫。所以，在确定正当防卫是否超过必要限度时，不能不考察这一权益性质。根据不法侵害的权益在确定正当防卫必要限度中的作用，为防卫重大权益而将不法侵害人杀死，可以认为是制止正在进行的不法侵害所必需，因此，没有超过正当防卫的必要限度。而为了轻微的权益，造成不法侵害人的重大伤亡。由于其所保护的权益的性质决定了这不失为制止正在进行的不法侵害所必需，因此不能否认其超过了正当防卫的必要限度。

在现实生活中，不乏侵害的强度、缓急和权益等彼此是相互联系、相互渗透、融为一体、不可分割的。只有把他们结合起来全面分析，才能正确地确定正当防卫的必要限度。

三、认定正当防卫必要限度时应当考虑的其他因

素

正当防卫的具体情况往往千差万别，除了以不法侵害的强度、缓急、权益为认定正当防卫必要限度这一基本条件之外，还应考虑其他有关因素。同种不法侵害在不同的时间、地点和环境发生，也都会需要不同的防卫程度。因此，对正当防卫限度不可能提出一个泾渭分明的界线，只能依据正当防卫的原理和立法精神，结合具体案件的特定条件，才能做出正确的判断。在具体认定时可综合考虑以下因素：

（一）防卫工具因素

正当防卫通常要使用一定的防卫工具，防卫工具是否得当，在确定正当防卫是否超过必要限度中，往往具有重要的意义。从司法实践中来看，防卫工具使用的情况是十分复杂的。我们根据防卫工具的来源和性质，对防卫工具在确定正当防卫的必要限度中的意义作如下分析：一是就地取材的防卫工具。防卫人在受到不法侵害人突然袭击的情况下，在防卫现场随后操起可以抗御不法侵害的工具。我们不能强求防卫人选择与不法侵害相当的防卫工具，不能认为防卫人使用了致命的防卫工具就是防卫过当。二是取之于不法侵害人的防卫工具。正所谓以其人之道，还治其人之身。三是自备的防卫工具。在一些案件中，防卫人往往已经风闻不法侵害将加害于自己，于是随身携带防卫工具以期有备无患。结果在正当防卫中正好使用上防卫工具。在这种情况下，由于防卫人的防卫工具是事先准备好的，而不法侵害人对此并不知情，因此在案件中往往造成较重大的人身伤亡。所以，防卫工具在确定正当防卫的必要限度中的意义容易发生错误认识。正当防卫是否超过必要限度，关键在于如何正确认识使用事先预备的防卫工具。首先，自备的工具是否合情？若是在得知不法侵害人将加害自己之后，为防身而携带的，因此无可非议。其次，自备的防卫工具是否合理？在不法侵害实施前，被侵害人并没有主动找侵害人挑衅闹事，而是在侵害人实施不法侵害的情况下，才拿出自备的工具进行反击，也是合理的。四是防卫工具是非法携带的刀具，甚至是非法制造的枪支。为此在确定正当防卫的必要限度时必须加以注意。应当指出，私自携带刀具、枪支和携带私自制造的枪支，都违法行为。那么，如果防卫人在防卫中使用了非法携带刀具和枪支，又如何看待呢？防卫人私自携带刀具和枪支，因属于违法犯罪行为，其法律责任另当别论。正当防卫权并不因为其非法携带刀具、枪支而被剥夺，也不能由此把其防卫行为一概视为过当。

（二）防卫环境因素

防卫环境是指实行正当防卫的时间、地点等客观情况。客观情况。因为正当防卫总是在一定的时空中发生的，所以在确定正当防卫的必要限度时，就不能脱离一定的时空环境。不同的时间、地点、环境，对其防卫限度的影响也存在差异，同样强度的不法侵害，在夜晚比白天难以制止；在郊区比闹市或公共场所难以制止；在社会治安混乱、犯罪活动猖獗的环境下比社会治安稳定时期难以制止。相应地，所需防卫限度也

有所不同。如发生在夜间的侵害，更容易激起防卫人的紧张和恐惧。而这些不安的情绪无疑影响到防卫人的意志和反抗，以致在采取防卫行动时，不易控制防卫的强度。因而对不法侵害人造成较为严重的损害。同时，由于防卫发生在黑暗之中，打击部位以及打击后果也很难掌握，而为了防卫本人的人身权利，防卫人往往竭尽全力地进行反击。因此在确定正当防卫的限度时，应当考虑防卫时间的影响。防卫地点也是防卫环境之一，它在确定正当防卫的必要限度中的意义也是显而易见的。防卫地点在一般情况下取决于不法侵害的发生地点。而犯罪分子往往精心选择那些地处偏僻、人烟稀少的环境，以使犯罪目的更加容易得逞。对于这种情况下的不法侵害实行正当防卫，其防卫环境显然要恶劣一些。如果不法侵害发生在闹市中，由于过往行人较多，防卫人得到救援的机会也大一些。其防卫环境也较占优势。尤其是对那些入室进行不法侵害的人实行正当防卫，更应该注意防卫地点这一动机和恶性发展，增强了以强凌弱的暴力犯罪意识，增强了侥幸心理，认为无人知晓，可以逃脱法律制裁而倍加心狠手辣。作案往往不计后果，对被害人实施的侵害强度也会更加猛烈。

（三）防卫心理因素

防卫心理是指防卫人的主观心理状态，即防卫人对防卫行为可能产生的防卫后果的心理状态，防卫人对于防卫行为可能产生的防卫后果的心理态度。希望并积极追求防卫后果的发生，还是根据没有遇见会发生如此严重的防卫后果，或者是不及没有预见，而且根据实际情况也不能预见，区分上述心理状态，对于确定正当防卫的必要限度具有十分重要的意义。

影响正当防卫限度的各个因素并非独立的、静止的，在实践中，诸因素相互影响、相互制约。是否明显超过必要限度，需要科学地、综合地分析实际情况，评价各种因素对此人此时此地制止不法侵害所起的作用。从而得出正确结论。正当防卫必要限度的认定是司法实践中较难掌握的问题。通过对刑法中有关正当防卫的规定进行分析，并就正当防卫必要限度的认定尺度及影响正当防卫必要限度认定的相关因素进行探讨，力求能够正确把握正当防卫必要限度的内涵和外延，清晰认识正当防卫的必要限度。

四、“正当防卫明显超过必要限度”的解释和认

定

（一）“明显超过必要限度”的解释

从法律规定分析，现行刑法第20条第2款明确载明“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的”3是防卫过当。那么，何谓“明显超过”？我认为，在对暴力侵害实施防卫行为的案件中“明显超过”的标准应当尽量排除主观认定的随意性，而直接按照法定标准予以评价。各种人体的伤害程度都可依法被鉴定为轻微伤、轻伤或者重伤。尽管其间还有程度不同之分，但由于防卫人在紧急状态下往往缺少对伤害程度的准确判断能力，因而伤害等级不宜分得过细。根据上述三种伤害等级的划分及法律规定，我认为，从新旧刑法的规定来讲，旧刑法只是规定不能超过必要限度，而新刑法规定的明显超过必要限度，因而依下列情况掌握“明显超过”的标准是适宜的，即如果侵害行为只有造成轻微伤害的可能性，防卫行为造成轻伤的，可以认定为“超过”，依旧刑法规定已经构成防卫过当，但倘若造成重伤的，则应认定为“明显超过”。就构成新刑法以规定的防卫过当，依此类推如果侵害行为只有造成轻伤的可能性，防卫行为造成一般重伤的，可以认定为“超过”，造成他人肢体残废或死亡的，则应认定为“明显超过”；倘若侵害行为具有明显的重伤他人的可能性，这种情况就属于现行刑法第20条第3款规定的“行凶”的范畴了。因而从法律规定而言“明显超过”的标准起码是重伤的结果。

（二）“明显超过必要限度”的认定

从立法上看，对防卫过当行为的界定，通常就是关于正当防卫的必要限度问题。我认为，在认定防卫是否过当这一问题上，对“明显超过必要限度”的认定标准有待具体化、明确化。具体地说就是对防卫手段及其打击强度的认定。司法实践中实际是一个如何评判防卫限度之合法性的认识问题。确定正当防卫是否过当，应当以防卫行为是否明显超过必要限度，造成重大损害为标准。什么是“必要限度”，法律没有规定具体标准。如何理解和确定正当防卫的必要限度，在法学界和司法实践中曾有过“基本相适应说”、“必要说”“需要说”三种不同观点。4

现行《刑法》明确规定防卫行为的力度可以大于侵害行为，在防卫的必要限度上，只要没有“明显超过”，没有“造成重大损害”的，都是正当防卫。这一修订有利于打击犯罪，保护公民的合法权益。并且从立法上认定了基本相适应说已经过时，但并没有真正解决这一问题上的争论如何去正确理解和确定“防卫的必要限度”呢？实际就是正确把握正当防卫必要限度的实质和具体标准。从本质上讲，必要限度就是以防卫行为足以制止住正在进行的不法侵害为必需的限度。对于防卫手段来说，其力度大于侵害力度是合理的，但防卫并非没有任何限制，“足以制止住不法侵害所必需”，本身就是限制，这也正是刑法规定的“必要限度”。因为采取正当防卫的最终目的是要制止正在发生的不法侵害，评判是否超过必要限度，应与不法侵害人的行为目的、手段、强度、后果相联系，因而正当防卫应以不法侵害人停止或不能继续进行不法侵害为限。同时，这种必需性，还体现在是否是必需进行防卫。因为绝大多数涉及正当防卫的案件，都是由行为人对侵害者的打击造成的。而确定行为人在什么情况下才可以对侵害者进行打击，是否有必要采取以伤害不法侵害者的身体的方式进行防卫，对确定是否构成正当防卫具有非常重要的意义。在许多时候，当不法侵害者对行为人进行侵害时，行为人用避开、喊叫等方法，可以阻止侵害行为的继续和防止侵害结果的发生，这样就不应再对侵害者进行打击，否则就属于互相斗殴或有意加害行为，构成犯罪的就要负刑事责任。当然，防卫行为是必需还是不必需，不能以防卫者的主观认识为标准，只能以客观的实际情况为标准。要从实际出发，把制止不法侵害的行为放在当时特定的环境进行考察。因此，必须查明并根据当时的具体情况，如案件发生的时间、地点、环境，以及不法侵害的性质、手段、强度、后果，不法侵害者个人情况，防卫人所保护权益的大小、防卫人的处境等等因素，进行全面的、实事求是的分析判断。防卫人往往是在促不及防的紧急状态下被动应战，其防卫意识与意志均形成于瞬息之间，在如此短暂的时刻倘若要求防卫人对不法侵害者的确实意图和危害程度立即作出判断，继而恰当选择防卫方式、工具，并准确控制防卫行为的损害程度，使之不造成“不应有的危害”，这对于享有正当防卫权的绝大多数公民来说，都不能不可谓是一种苛求。现行刑法将防卫限度的评价对象集中于防卫行为所造成的损害结果，只要没有造成“重大损害”的，或者虽然造成了重大损害但与侵害行为可能造成的危害相比较并非是“明显超过”的，都属于正当防

卫。这样就既克服了上述要求防卫人须作复杂判断的“苛求”之弊，同时又使防卫行为“适当”与“过当”的限度标准获得了统一的评价，因而是可取的。因此，对正当防卫行为不宜提出过严的要求。在当时的情况下，只要是为有效制止不法侵害所必需，没有明显超过必要限度，造成重大的损害的，就应当认为是正当的合法的防卫行为。如果防卫行为不是一般超过而是明显超过必要限度造成重大损害的，则属于防卫过当。

五、关于“无限防卫”的正确理解

（一）正当防卫必要限度的特殊情况

我国刑法第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡，不属于防卫过当，不负刑事责任。”5这是我国刑法中正当防卫必要限度的特殊情况。我国刑法理论称之为特别防卫权，亦称无限防卫权。尽管对其适用的前提有条件限制，但对于防卫的限度是没有限制的，这是一种无过当之防卫。在实践中必须注意两个前提条件：一是正在实施的刑法，即不法侵害是发生在现在，而不是将来或过去的事；二是严重危及人身安全的暴力犯罪，即不法侵害不是一般的侵害，而是严重的暴力犯罪。只有在具备上述两个条件的基础上才可以行使无限防卫权。

（二）“无限防卫”条款的出台

立法者面对来自法学界希望法律更加明确以适应罪刑法定原则的要求，和人们希望无顾虑地同严重犯罪作斗争，以改善社会治安状况

的“双重压力”，终于在新刑法第20条第3款设立了一个被刑法学界称为“无限防卫”或“无过当防卫的条款”。根据这一条款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”6这一规定主要考虑到当前社会治安状况，针对各种暴力犯罪猖獗，严重破坏社会治安秩序，威胁公民的人身安全的严峻现状，对原刑法中对严重暴力犯罪防卫限度加以修改，强调了公民对于严重危及人身安全的暴力性犯罪在防卫手段和损害结果上的限度要求是完

全放开的，不计后果的。这是我国当代刑事立法史上的重大突破，这一规定对犯罪分子具有巨大的震慑作用，可以消除防卫人在紧急情况下难以掌握防卫限度的考虑，有利于鼓励人民群众同犯罪行为作斗争，对加强社会治安的综合治理，维护社会秩序，树立见义勇为的良好风尚将会发挥积极的作用。无限防卫只是正当防卫的一种特殊形式，无限防卫对防卫人的防卫行为和造成的损害后果并非无限度要求，正当防卫需符合刑法规定的条件才能成立，它不但需要具备正当防卫应具备的条件，同时还有更严格的限制。这一严格限制体现在只能对特定形式的特定犯罪才能实行，在此范围以外的犯罪，可实行一般的正当防卫。这一特定形式的特定犯罪规定在新刑法第20条第3款之中，此款所列之犯罪并非都可以实行无限防卫，确定可以实施无限防卫的特定犯罪的范围应从以下三方面加以限制：

1.必须是性质严重的犯罪

即新刑法第20条第3款所列的“正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”。这里如何理解“行凶”的含义，无司法解释，一般是把伤人或杀人解释为“行凶”，但此款在“行凶”之后又列出了“杀人”行为，说明立法者将杀人行为从行凶中分离出来了，那么这里的“行凶”就只有伤害的含义了，伤害又可分为轻伤害和重伤害，对于轻伤害实施无限防卫显然违背立法者本意，看来“行凶”只能理解为重伤害。我以为“行凶”一词使用不够恰当，含义不明确，又无司法解释，在司法实践中将会遇到许多难以解决的问题，容易发生误解。新刑法第20条第3款在列举了行凶、杀人、强奸、绑架几种严重犯罪后又用“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”避免遗漏，“其他”犯罪应指除所列几种以外的犯罪，这些犯罪性质的严重程度应当相当于杀人、抢劫、强奸、绑架，比如武装暴乱罪、爆炸罪、劫持航空器罪等。7

2.必须是严重危及人身安全的犯罪

危及人身安全应指在当时情况下危及到生命、健康安全，且十分紧迫。如果犯罪性质虽然严重但并不危及人身安全，紧紧危及财产安全的，则不能实施无限防卫。

3.必须是暴力犯罪

所谓“暴力”犯罪应是表现为使用武力进行的犯罪。多数情况下可以理解为使用刀、枪、棍棒等器具，少数情况下徒手也可以实施暴力，

如强奸罪、故意杀人罪。如果不法侵害人没有使用暴力，而是采用暴力以外的其他手段实施性质严重的犯罪，也不宜采用无限防卫。

结论

正当防卫制度是刑法理论中的一个重要的问题。在司法实践中如何正确运用正当防卫对保障国家、公共利益、公民本人或者他人的合法权益免受正在进行的不法侵害，从而震慑犯罪分子，对预防和减少犯罪都具有十分重要的意义。只有正确理解和把握正当防卫的必要限度，才能够正确理解和运用正当防卫。科学地解决正当防卫必要限度问题，要把握住一个基本原则，然后具体问题具体分析，主要从以下两个方面来把握：一是把足以制止不法侵害保护合法权益的实际需要作为正当防卫的必要限度；二是没有造成不应有的损害。“无限防卫”并非没有限度，它是指对特定形式的特定犯罪的防卫，在这个前提下，即使造成不法侵

害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

参考文献

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9． 王作富·中国刑法研究·北京：中国人民大学出版社，1988.7

后 记

落笔之际，不禁思绪万千。一篇论文的完成，就像自己亲手为进修学习生活画上了一个圆满的句号。而这个句号则是三个月来汗水的凝聚，是三年来知识的积淀，同时也是他人无私帮助的结晶。所以在论文的最后，我要对在论文著述过程中给予我无偿帮助的老师和同学们，表达衷心的感谢！

首先，我最应该感谢的人就是我的导师XXX老师。从论文选题的建议、框架搭建的指导、大纲内容的修改、初稿结构的调整到最终文稿格式的修正，刘宏老师在繁忙的工作之余，不辞辛苦的给与了悉心的指导。

其次，我要感谢我的同事。感谢他们去天津图书馆帮助查阅相关书籍资料，感谢他们对于论文格式提出宝贵的意见。

最后，我要感谢所有的授课恩师。是你们课堂上精彩的授业解惑，是你们平日里无私的谆谆教诲，才使我能够凭借丰富的知识和莫大的毅力，顺利的完成论文的创作。

描述

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《刑法典》第20条第1款

论正当防卫制度的完善

论正当防卫制度的完善 ［内容摘要］正当防卫是我国刑法的一项重要法律制度，是法律赋予公民同违法犯罪行为作斗争的一种重要权利和手段，其目的是鼓励公民与正在进行的不法侵害作斗争，从而保障社会公共利益及公民的合法权利免受正在进行的不法侵害。本文通过对正当防卫的概念、特征以及防卫过当等法律问题进行评析，并阐述正当防卫必要限度的具体内容，由此而提出关于正当防卫在司法实践中如何正确运用的相关问题。并结合我国刑法关于正当防卫内容的规定，对正当防卫制度的完善提出了自己的看法和观点。 ［关健词］正当防卫，防卫过当，不法侵害，无过当防卫，必要限度 一、正当防卫的历史沿革和立法取向 正当防卫对维护统治阶级的利益和社会秩序以及公民的合法权益都起着积极重要的作用。从合法权益免受正在进行的不法侵害方面来看，正当防卫这一法律措施是刑罚无法取代的。从习俗到法律、从观念到学说，正当防卫经历了一个漫长而又曲折的历史发展过程，它萌生于复仇，蜕变于私刑，历史渊源一直可追溯到原始社会。作为法律制度在刑法中地位的真正确立，是1791年的法国刑法典。可以说，现代意义上的正当防卫制度，是十八世纪启蒙思想家所鼓吹的天赋人权论的产物。

我国刑法中的正当防卫，是在总结新民主主义时期的法制建设和社会主义时期的司法实践经验基础上产生的，有着深刻的社会政治根源。1954年中华人民共和国刑法草案第33次稿规定：“为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，采取正当防卫行为，不负刑事责任。正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任，但可以减轻或者免除处罚。” 1979年颁布的《刑法》基本上保持了正当防卫条款的原貌，只是防卫过当“可以”减轻或者免除处罚修改为“应当”减轻或者免除处罚。可见，立法的取向是逐渐放宽对正当防卫的限制 二、正当防卫的目的和意义 （一）正当防卫的目的 允许运用私力救济受侵害的权利是“以牙还牙，以眼还眼”时代的规则，现代法治国家中应该由国家机关根据法定程序来阻止侵害或解决冲突，个人运用私力来阻止侵害或解决冲突一般而言是不被允许的。但是在侵害迫在眉睫而依靠国家机关来阻止或恢复来不及时或不可能时，不允许私人运用私立救济就不仅不能保护受侵害的权利，还将难以维持法律秩序。正当防卫作为国家机关公力救济的补充，受到各国的普遍重视。从正当防卫的法定概念中我们可以看出正当防卫行为的目的是为了

论正当防卫与防卫过当的界限(成稿)

论正当防卫与防卫过当的界限 [内容摘要]近代刑法理论认为，正当防卫是将本来应由法律保护的利益在法力所不能及的紧急情况下，赋与公民奋起自卫的一项正当权利。它本身意味着对国家刑罚权的一种补充。但在理论和实践中，对防卫行为的认定尤其是正当防卫与防卫过当的界定上存在较多的争议。本文主要从正当防卫与防卫过当的关系、正当防卫必要限度的具体内容，并阐在实践中如何认定，由此而提出正当防卫与防卫过当的界限，并结合我国刑法关于正当防卫内容的规定，对正当防卫制度的完善提出了自己的看法和观点。 [关键词]正当防卫的必要限度防卫强度正当防卫防卫过当一、正当防卫与防卫过当的关系 正当防卫与防卫过当的关系简单的说，正当防卫是合法的，对社会有益的，是权利的合理运用；而防卫过当则是违法的，对社会有害的，对权利的滥用。在法学界主要存在对防卫过当与正当防卫关系的三种观点，即“转化说”、“包容说”、“并引说”三种观点。①“转化说”，该观点认为防卫过当是由正当防卫转变成的，防卫过当是正当防卫的量变引起质变的结果。正当防卫超过必要限度造成不应有的损害，正当防卫就转化为防卫过当。该种观点以正当防卫为防卫过当的前提条件。只是由于正当防卫明显超出必要限度造成重大损害而被认为是犯罪。②“包容说”，该观点认为正当防卫本身包括了适当和过当两种情形。该种观点承认正当防卫和防卫过当是两个不同的行为，只是防卫过当是正当防卫中的一种情形，为正当防卫所包容。③“并引说”，该观点认为正当防卫和防卫过当都纯属于防卫行为，是防卫行为的属概念，二者是一种并引关系。 二、防卫强度 衡量防卫强度的法定因素有两个，一是“明显超过必要限度”；二是“造成重大损害“。前者是防卫强度的说明，后者是防卫结果的表现，对于衡量正当防卫与防卫过当来说，二者缺一不可。 正当防卫的必要限度既是划分正当防卫与防卫过当的界限，又是确定追究刑事责任的法律依据，刑法规定正当防卫不超过必要限度，不负刑事责任，明显超

正当防卫的详细解释

我国刑法第20条的规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。 正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。 对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。” 我国刑法理论上几乎一致认为正当防卫与防卫过当是密切相连的，没有正当防卫的前提就没有防卫过当的存在。防卫过当是防卫行为的正当性和损害结果的非正当性的统一。防卫行为的正当性是指，实施防卫行为时明确有不法侵害的存在；不法侵害正在进行；防卫的目的是为了保护合法权益不受非法侵害；防卫行为是针对不法侵害者本人实施。损害结果的非正当性是指，防卫行为的强度和力度明显超过了不法侵害的强度和力度，对不法侵害人造成了重大损害，从而使合法的防卫行为变成了不法的侵害行为，也是正当性的行为转化成非正当性的行为。应该说此种观点是完全符合立法意图的，并且从刑法对防卫过当的刑事处罚的规定看--“应当减轻或者免除处罚”，也是对防卫行为正当性的特点的肯定，从而鼓励公民见义勇为，维护公共秩序、保护社会。 当我们在概念上弄明白正当防卫的时候，我们的头脑中就有了一条清晰的主线，但要想弄明白新刑法中正当防卫的界限，必须从正当防卫构成的要件入手，从我国刑法第20条对正当防卫的规定，可以把正当防卫的要件归为以下几点：一是实施正当防卫时，必须有不法行为的侵害性；二是实施正当防卫时，不法侵害的行为必须是正在进行着的，具有非常强

正当防卫的适用(上)防卫的必要限度

正当防卫的适用(上)：防卫的必要限度 赵秉志（中国人民大学法学院教授，以下简称赵）： 正当防卫是刑法中一项非常重要的制度，是公民实现自卫和保护国家、公共利益以及他人合法权益的强有力武器。但是，在我国司法实践中，正当防卫的运用还存在诸多疑难争议问题，对于成立正当防卫的条件还存在许多操作技术和价值判断方面的分歧。这种状况在很大程度上影响了正当防卫在社会生活中功效的发挥。 肖中华（上海社会科学院法学所副研究员，法学博士，以下简称肖）： 我想，这里边争议最大，同时具有普遍性的，就是正当防卫成立的限度条件问题。从自然属性上看，正当防卫是一种用私力反击不法侵害以救济权益的手段。私力的自然属性，决定正当防卫必定要有限度，否则私力就会喧宾夺主，为了正义目的的防卫反而会成为制造新的非正义的原因。 赵：你的分析，足可说明在正当防卫制度中规定限度条件的必要性和重要性。但是，正当防卫的限度条件如何明确，更多的是司法认定、操作性的问题，而不是立法问题。1979年刑法典关于防卫过当的规定，曾被认为过于简略、缺乏操作性。修订后的刑法典第二十条第二款，在文字上强调了超过必要限度要“明显”，造成损害要“重大”。但在我看来，究竟什么是“明显”、什么是“重大”，仍有赖于司法人员的具体判断，立法修改并没有在多大程度上增加司法操作的便利。 肖：我认为，如果不是为了从观念上鼓励正当防卫，这两处文字的修改，纯属多余。因为在刑法总则中再怎样详细地规定正当防卫的必要限度，都还是一个抽象标准。另外，既然正当防卫有一个必要限度，那么这个限度就是防卫行为正当与过当的分水岭，没有超过这个限度，防卫就是正当的；超过这个限度，防卫就是过当，至于专门强调“明显”超过，自然有逻辑的混乱——似乎某些超过了必要限度的防卫，还会因为它不是“明显”超过就被看做“没有超过”。而损失是否“重大”，是一个质的东西，没有量化标准。 赵：这可能是一个如何领会立法精神的问题。新刑法典作这种规定，主要是考虑到过去司法实践中一些司法人员，对于相当多的防卫案件，总是过分纠缠是不是过当，对限度条件把握得非常之紧，将许多在“必要限度”上踩线的案件，都偏重当做防卫过当以犯罪论处，这样做的结果是极不利于保护公民的正当防卫权利和鼓励见义勇为。使用“明显”和“重大”这样的字眼，恐怕意在放宽对防

论正当防卫制度的完善

论正当防卫制度的完善 [内容摘要]正当防卫是我国刑法的一项重要法律制度，是法律赋予公民同违法犯罪行为作斗争的一种重要权利和手段，其目的是鼓励公民与正在进行的不法侵害作斗争，从而保障社会公共利益及公民的合法权利免受正在进行的不法侵害。本文通过对正当防卫的概念、特征以及防卫过当等法律问题进行评析，并阐述正当防卫必要限度的具体内容，由此而提出关于正当防卫在司法实践中如何正确运用的相关问题。并结合我国刑法关于正当防卫内容的规定，对正当防卫制度的完善提出了自己的看法和观点。 [关健词] 正当防卫，防卫过当，不法侵害，无过当防卫，必要限度 一、正当防卫的历史沿革和立法取向 正当防卫对维护统治阶级的利益和社会秩序以及公民的合法权益都起着积极重要的作用。从合法权益免受正在进行的不法侵害方面来看，正当防卫这一法律措施是刑罚无法取代的。从习俗到法律、从观念到学说，正当防卫经历了一个漫长而又曲折的历史发展过程，它萌生于复仇，蜕变于私刑，历史渊源一直可追溯到原始社会。作为法律制度在刑法中地位的真正确立，是1791 年的法国刑法典。可以说，现代意义上的正当防卫制度，是十八世纪启蒙思想家所鼓吹

的天赋人权论的产物。

我国刑法中的正当防卫，是在总结新民主主义时期的法制建设和社会主义时期的司法实践经验基础上产生的，有着深刻的社会政治根源。1954年中华人民共和国刑法草案第33 次稿规定：“为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，采取正当防卫行为，不负刑事责任。正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任，但可以减轻或者免除处罚。”1979 年颁布的《刑法》基本上保持了正当防卫条款的原貌，只是防卫过当“可以”减轻或者免除处罚修改为“应当”减轻或者免除处罚。可见，立法的取向是逐渐放宽对正当防卫的限制 二、正当防卫的目的和意义 （一）正当防卫的目的 允许运用私力救济受侵害的权利是“以牙还牙，以眼还眼”时代的规则，现代法治国家中应该由国家机关根据法定程序来阻止侵害或解决冲突，个人运用私力来阻止侵害或解决冲突一般而言是不被允许的。但是在侵害迫在眉睫而依靠国家机关来阻止或恢复来不及时或不可能时，不允许私人运用私立救济就不仅不能保护受侵害的权利，还将难以维持法律秩序。正当防卫作为国家机关公力救济的补充，受到各国的普遍重视。从正当防卫的法定概念中我们可以看出正当防卫行

论正当防卫的必要限度

论正当防卫的必要限度 XX：xxx 班级：xxx 学号：xxx

摘要 正当防卫是为了使国家、公共利益、本人或者其他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者实施的制止其不法侵害且未明显超过必要限度的行为。公民享有正当防卫权，并不意味着公民可以任意的实施正当防卫。正当防卫的实施应有其明显的限度，而这种限度正是区分正当防卫与防卫过当的界限。因此，正确的对正当防卫的限度进行把握，不仅能有效的区分罪与非罪，而且对我国的司法实践具有重要的现实意义。本文试图参考国内外关于正当防卫限度的文献，结合作者自身的思考，对正当防卫的限度问题进行分析。 关键词：正当防卫；防卫限度；限度条件；认定标准

目录 引言 (4) 一、正当防卫的概念 (5) 二、正当防卫的限度条件 (6) （一）防卫限度的涵义 (6) （二）限度条件的学说及其评析 (7) 1.限度条件的学说 (7) 2.限度条件的评析 (8) 结语 (9) 参考文献 (10)

引言 正当防卫是我国刑法的一项重要法律制度，是法律赋予公民同XX犯罪行为作斗争的一种重要权利和手段，其目的是鼓励公民与正在进行的不法侵害作斗争，从而保障社会公共利益及公民的合法权利免受正在进行的不法侵害。但由于目前我国刑法对正当防卫的防卫限度并未作出明确的规定，使得在刑法理论界和司法实务界在有关正当防卫限度问题上存在着很大的分歧。本文试图通过对正当防卫的概念以及正当防卫防卫限度的内涵，并结合各种有关防卫限度的学说，提出关于正当防卫的防卫限度在刑法理论界和司法实践中如何准确认定的问题。并结合我国刑法关于正当防卫内容的规定，对正当防卫制度的限度条件提出了自己的观点和看法。

正当防卫限度的判断标准

第27卷第4期河北法学 Vol.27,N o .42009年4月 H ebei Law S cie n c e Apr.,2009 正当防卫限度的判断标准 游小华 收稿日期:2008-09-09 作者简介:游小华(1972-),男,湖南新化人,湖南怀化学院讲师。 (湖南怀化学院,湖南怀化418008) 摘 要:正当防卫是各国刑事立法对公民个人所规定的一项重要的私力救济权利,对于保护个人、集体、国家的合法利益 有着积极的作用。但该权利由于是公民个人行使,难免会因夹杂个人的感情色彩而运用不当,因此,世界各国在规定正当防卫制度的同时,对其都规定了较为严格的条件。如何正确掌握正当防卫的限度条件,区分正当防卫与防卫过当,这是司法实践中的一个重要问题。关于防卫过当的判断基准,存在主观说、客观说、折衷说等不同观点,由于主观说与客观说各自的不足,折衷说试图将二者统一起来,但折衷说的内容究竟以客观说还是主观说为基础,又存在不同观点。关于这点,应当结合各国的实际情况来认定,从我国的实际情况出发,应采以主观说为基础,兼采客观说的折衷说。 关键词:防卫过当;限度条件;判断基准 中图分类号:DF61 文献标识码:A 文章编号: 1002-3933(2009)04-0161-04 A Study on the Standard of Justifiable Defense YOU X iao -hua (H unan H uai hu a Co ll ege ,Hu ai hua 418008Ch i n a) A bs tra ct :Justi fi ab le def en se is an i m port ant ri gh t of i ndivi dual protecti on that i s set i n every coun try .s cri m i nal l aw.It m akes pos itive affecti on i n protecti ng t he ri gh tf u l interest of i nd i v i dual .s , collectives and pub lic .s .Th e ri ght i s used by i nd i vi dua,l s o i t m ay b e used w rong because of i ndivi dual .s f eeli ng .B es i des the ri ght of j u stifiab l e defense i n every coun try .s cri m i nal la w,t here are many restri cti ons on it .H o w t o m aster the restricti on on the justifi ab le defense i n order to d isti ngu i s h t h e excessi ve of j ustifiable defense fro m j ustifiab l e defense b eco m es an i m portant questi on i n j ud i cial practice .Abou t the standard of j u stifiab l e defense ,t h ere are s o m e op i n i ons of sub j ecti vis m,ob j ecti vis m and ecl ecti cis m.B ecause of the def ecti on of sub j ecti vis m and ob jectivis m, t he ecl ecti cis m w ants t o co m b i ne the s ub jecti v i s m and ob jecti v i s m,but there are d ifferent opinions on t he base of ecl ectici s m.Fro m ou r country .s p racti ce ,w e shou l d take the eclecti cis m wh ich b ase on sub j ecti vis m and take s o m e op i n i ons of ob jectivi s m. K eywor ds :excessi ve of j u stifi ab l e d efense ;t h e factor of restricti on;t he st and ard of j u stifi ab l e d efense 正当防卫是各国刑法对于个人权利救济所规定的一项重要制度,我国5刑法6第20条规定:/为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。0正当防卫制度的确立,对于在公力救济缺失的情况下,通过私力救济保护 个人的权利具有重要的意义,但由于私力救济不可避免地夹杂着受害人个人的感情色彩等诸多弊端,因此,必须慎重适用。正如孟德斯鸠所指出:/在公民之间,其自然的自卫权没有任何必要诉诸武力。不必攻击,只需向法院申请即可。只有在紧急情况下,如果等待法律的救助,就有丧失生命的危险,此时,他们才可以行使这种带有攻击性的权 ) 161)

浅谈正当防卫制度及其完善(一)

浅谈正当防卫制度及其完善(一) 内容摘要： 正当防卫是我国刑法的一项重要法律制度，是法律赋予公民同违法犯罪行为作斗争的一种重要权利和手段，其目的是鼓励公民与正在进行的不法侵害作斗争，从而保障社会公共利益及公民的合法权利免受正在进行的不法侵害。 本文通过对正当防卫的概念、特征进行评析，并阐述正当防卫必要限度的具体内容，由此而提出关于正当防卫在司法实践中如何正确运用的相关问题。并结合我国刑法关于正当的防卫内容的规定，对正当防卫制度的完善提出了自己的看法和观点。 关键词正当防卫不法侵害必要限度 一、正当防卫的目的和意义： （一）、正当防卫的目的 正当防卫作为国家机关公力救济的补充，受到各国的普遍重视。从正当防卫的法定概念中我们可以看出正当防卫行为的目的是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利免受正在进行的不法侵害。正当防卫的目的在正当防卫的要领中占有主导地位，它对于理解我国刑法中的正当防卫的本质以及确定正当防卫的构成条件都具有重要的意义。目的的正当性表明正当防卫不是违法侵害更不是对不法侵害人的惩罚，它具有正当防卫的性质，是一种有限度的防卫行为。它充分说明了正当防卫行为仅仅是在合法权利被正在侵害或威胁之中的一种紧急情况下，为保护国家、社会公共利益和其他合法权利免受不法侵害而采取的紧急救济措施，是针对正在进行的不法侵害的有利的反击。正当防卫行为在客观上对不法侵害人造成了一定的人身或者财产的损害，因此具有犯罪的外在形式。但是，正当防卫行为和违法犯罪行为在性质上有着内在本质的区别。我们只有明确正当防卫的目的，才能知晓正当防卫制止不法侵害、保护国家、社会公共利益和其他合法权利的本质，才能真正把握正当防卫不负刑事责任的法律依据。 （二）、正当防卫的意义 正当防卫不负刑事责任，它的主要意义在于保障社会公共利益和其他合法权利免受正在进行的不法侵害，鼓励公民和正在进行的不法侵害作斗争，震慑犯罪分子，使其不敢轻举妄动。可以说正当防卫不仅是免除正当防卫行为的刑事责任的法律依据，而且是公民和正在进行的不法侵害作斗争的法律武器。特别是现行刑法中对正当防卫规定作了重大的修改补充，主要立法精神是适当地放宽正当防卫的构成条件，除原则性地规定正当防卫行为不负刑事责任以外，还对某些特定情况下的正当防卫不负刑事责任作了特别规定，这就有利于公民大胆地运用正当防卫的法律武器同不法侵害作斗争。因此，新刑法对正当防卫立法作了重大修改，为公民积极行使正当防卫权提供了强有力的法律保障。 二、正当防卫的概念和构成条件 （一）、正当防卫的概念 新刑法第二十条分三款进行了规定：“为了使国家公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的。应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。从以上规定可以看出，新刑法中的正当防卫制度较旧刑法有了以下变动1、增加了利益的内容，扩大了保护对象范围。2、增加了对不法侵害人造成损害的内容，从而使正当防卫的概念更加明确，也为正当防卫的认定提供了法律依据和标准。3、放宽了防卫限度的条件。79刑法规定，正当防卫超过必要限度造成不应有的危害是防卫过当，而新刑法则修改为正当防卫的明显超过必要限度造成重大损害的是防卫过当。可见，新正当防卫的限

浅析正当防卫 若干问题(一)

浅析正当防卫若干问题(一) 内容提要：正当防卫是法律赋予公民的一项重要权利，是鼓励和保障公民同违法犯罪行为作斗争的重要手段，其历来受到人们的普遍关注。面对正在进行的不法侵害，防卫人适时地进行反击，以避免不法行为所可能带来的侵害，是公民一项法定权利。同时，它也是社会上人与人之间正义与邪恶较量的集中体现。而今天对于见义勇为者的鼓励、支持、表彰和赞助，更是蔚然成为社会主义精神文明建设的一项不可缺少的内容。众所周知，我国1979年刑法和1997年修订的刑法对正当防卫的概念、成立条件、特殊防卫权及其刑事责任作出了明文规定、虽然修订后正当防卫立法较之原刑法在涉及正当防卫的限度等问题上有了一些补充和修改，但是，在近几年的司法理论及实践当中，对其成立的各种条件及特殊防卫权等问题发生的争论较多，其中不乏真知灼见，在本文中，我将结合目前学术理论界的各主要观点对正当防卫的定义及各项要素阐述几点自己的理解和认识，如有不当之处，敬请各位老师给予指正。 关键词：正当防卫特殊防卫假想防卫防卫限度 正当防卫是我国刑法规定的一项重要制度，八届全国人大五次会议通过的《中华人民共和国和国际法》（修订案）对正当防卫作了非常必要的完善和修改，对于鼓励和保护广大公民同违法犯罪作斗争无疑将起到了十分重要的作用，同时也具有很高的理论价值，但是，在我国司法实践中，正当防卫的运用还存在诸多疑难争议问题，对于成立正当防卫的条件及特殊防卫权还存在许多操作技术和价值判断方面的分歧。本文将从以下几个方面进行阐述。 一、正当防卫的定义 关于正当防卫，我国在1997年3月14日由全国人大修订颁布的《中华人民共和国刑法》（以下简称新刑法）第二十条明确规定为：为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。根据这一规定，我国学者对正当防卫的表述方法多种多样，择其要者，有如下几种界定方法： 第一种方法，我国刑法中的正当防卫，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正地进行的不法侵害，而对不法侵害人所实施的制止其不法侵害且没有明显超过必要限度的损害行为。 第二种方法，我国刑法中的正当防卫是对正在进行不法侵害的行为人采取的造成一定的人身和财产损害的方法以防止国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免遭受不法侵害的行为。 第三种方法，所谓正当防卫，就是指为了使国家公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取对不法侵害者造成损害的方式，以制止不法侵害的行为。 第四种方法，正当防卫是指采取损害不法侵害利益的方法，制止不法侵害，保护合法权益的行为。 仔细分析以上的表述，我们可以发现它们之间的相同之处：一是，诸种表述都注意到了防卫人目的的正当性，即以保护合法权益制止不法侵害为目的；二是，各种界定或明确地或包含了反击行为对不法侵害者造成了损害的内容。 同时，它们之间也存在着明显的区别：首先，第一种表述注意到了正当防卫的限度要求，将防卫的限度条件明确地包含于其中，而其他表述都有回避了这个问题；其次，第四种表述没有指出防卫的时机性，而前三种表述则看到了不法侵害的时间，即防卫行为必须针对正当进行的不法侵害实施；最后，第四种表述没有指出防卫的对象，即反击行为必须针对不法侵害者本人实行，而前三种表述都指出了防卫的对象。 那么，如何界定正当防卫，我认为，我国刑法中的正当防卫，是指为了使国家、公共利益、

论正当防卫的必要限度本科毕业论

题目论正当防卫的必要限度 摘要：随着社会的不断发展和进步，利益本位说理论不断丰富。在刑法理论中，关于正当防卫必要限度问题也备受刑法界的关注，正当防卫制度是一项重要的制度，是保障国家、社会公共利益以及个体合法权益的有力武器。近年来，在社会上也不断地发生了一系列的有关正当防卫必要限度的问题，对于这个问题的认识存在着分歧。对于正当防卫必要限度问题的评判并没有严格的标准和明确的理论依据，它密切地关系到在司法审判中能否准确判断正当防卫行为。本文主要对正当防卫的必要限度的内涵和其具有的特征进行详细的分析，将刑法学界普遍持有的多种观点进行对比探究，进而提出在司法活动中应该持有正确的标准进行认定正当防卫的必要限度。在司法认定时，需要考虑到各种影响因素。另外，为了在司法实践中正确利用评判标准，还对正当防卫时明显超过必要限度以及无限防卫的具体内容做了详细解释，以期更好地理解正当防卫必要限度问题。 关键词：正当防卫；必要限度；明显超过；无限防卫 Abstract：With the development of society, constantly enrich the Interest Theory says. In the theory of criminal law, with regard to the necessary limits of self-defense issue is also of concern Criminal Law, the self-defense system is an important system, is a powerful weapon to protect national interests, public interests and the legitimate rights and interests of individuals. In recent years, the community also continue to a series of questions about the limits of necessary self-defense took place, awareness of this issue there are differences. For evaluation of the problem and the necessary limits of self-defense is no strict standards and clear theoretical basis, it is closely related to the administration of justice in the ability to accurately judge the behavior of self-defense. This paper focuses on the connotation of the necessary limits of self-defense, and it has conducted a detailed analysis of the characteristics of a variety of views held by the general criminal law compared explore, and then raised in judicial activities should hold the right of self-defense recognized standards extent necessary. The main criteria identified as "unlawful infringement strength, unlawful infringement of urgency, unlawful infringement equity." During judicial appraisal, should be based on the actual situation, analyze specific issues, various factors need to be considered. In addition, in order to properly use the judicial practice criteria, but also to significantly exceed the limits of necessity and endless defense of self-defense when a detailed explanation of the specific content, in order to better understand the necessary limits of self-defense issue.

必要限度案例分析

正当防卫是我国刑法明文规定的排除行为犯罪性的行为，是国家法律赋予公民维护国家、社会和公民个人利益的合法权利。但是，任何公民行使权利都不得超过法律设定的“必要限度”。否则就构成防卫过当，应当承担相应的刑事责任。本文通过案例分析法，对正当防卫的防卫限度问题进行研究，力图提高公民维护自身安全的法律意识。 【关键词】正当防卫必要限度重大损害 案例：被告人王某因不满其女友陈某的单位同事梅某经常拉陈外出跳舞而打了梅某脸部一拳。10月3日傍晚，陈打电话约梅次日上午来家，由王向其赔礼道歉。梅的朋友邱某、张某得知此情后即于当晚八时左右随梅赶到陈的住处敲门。陈见梅某带了两名身强力壮的男人同来，便拒不开门，邱某、张某即用力将门踢开后冲入室内，对在房内的被告人王某进行殴打。王随手从碗橱边抽出菜刀进行还击，两刀砍中邱的面部，致邱的前额及左面部遗留两处疤痕累计长13.6cm，构成重伤。邱、张见状即抢夺王的菜刀，后因邻居冲入室内夺下王的菜刀，王遂逃至室外；邱、张继续继续追击王某达十余分钟，直至被警察制止。 检察院公诉认为，被告人王某的行为已经构成故意伤害罪，应当对其造成的重伤后果承担刑事责任。法院经审理认为，被告人王某的行为虽属防卫性质，但致不法侵害人邱某重伤，已经明显超过必要限

度，造成了重大损害，应当承担刑事责任，但依法可以减轻处罚。故认定其犯故意伤害罪，判处拘役3个月，同时应赔偿附带民事诉讼原告人邱某医药费、鉴定费、交通费等人民币10000元，并一次性补偿其各类经济损失人民币14000元。 本案虽经判决，仍然存在较大的意见分歧。多数意见认为，王某与梅某的争端起于一般民事纠纷，即使梅某带了两个身高力大的陌生男人前来报复，王某也不该动刀还击；况且从后果看，王某并未受到轻伤以上的伤害，而邱某却被砍中面部，因被毁容构成了重伤。所以，王某所选择的防卫手段是失当的，其防卫行为明显超过了正当防卫的必要限度并造成了不应有的重大损害，应当认定为防卫过当，构成故意伤害罪。少数意见认为，王某在遭到突如起来的两人殴击时，就地取材，随手拿起身边的一把菜刀进行还击并无不当。尽管他把其中一名侵害者砍成了重伤，但并未因此有效制止不法侵害行为，因而其防卫行为没有超过正当防卫的必要限度，应当认定为正当防卫。 不难看出，上述分析意见中凸显的主要问题有两个：一是防卫手段及其打击强度与评判防卫限度之合法性的关系有待廓清；二是“明显超过必要限度”的认定标准有待具体化、明确化。 从立法上看，关于正当防卫的必要限度问题，通常是由对防卫过当行为的界定来说明的。如1979年刑法第17条第2款规定，防卫行

正当防卫的时间条件和限度条件

正当防卫的时间条件和限度条件 阮能文正当防卫的时间条件应该以“着手说”为主，而兼顾其他;限度条件中应坚持“必要说”，权益衡量原则，是衡量的重要依凭。明显超过必要限度和造成重大损害呈现交叉关系，仅二者同时具备时才超过正当防卫的限度条件。 根据一般的刑法理论，正当防卫是指为了防卫自己或者他人的合法权益，对正在进行的不法侵害实施的反击行为。对于正当防卫作为刑法意义上的违法性阻却事由等在刑法理论界和司法实务界均不存任何异议，但是在正当防卫成立要件该当性上的时间条件和限度条件，由于法律规定较为笼统，各方争论不休，仁智互见，迄今还没有较统一说法。笔者无意窥一斑而盖全豹，只希望在这问题上的简单思考能对司法实务有所助益。 一、正当防卫的时间条件 我国刑法第二十条第一款规定：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫。依据刑法规定，正当防卫行为的实施必须在不法侵害正在进行之时，“正在进行”一般理解为不法侵害已经开始，但是尚未结束。 (一)何谓已经开始，同样存在众多不同见解，笔者择几种有代表性的学说分述如下： “着手说”认为，应该以不法行为人实际着手的时间作为不法侵害已经开始的时间。如在故意伤害案件中，不法行为人手持菜刀对受害人开始实施砍杀的时间即可以认为是不法侵害已经开始;“临近说”认为，对于某些危险性较大

尤其是在侵犯公民人身权利时的不法侵害，其已经开始的时间应该提前到预备行为转入着手的时间;“现场说”认为：不法侵害开始的时间应该是在不法行为人进入实际发生侵害的地点也就是进入现场的时间。 仔细分析上述各种学说，暂且不对它们作优位评判和价值取舍，都具有一定合理性，但是由于观察问题的视角不一，且不够开阔，以致于都存在或多或少的局限性。“着手说”在多数情况下是可以成立的，但是在司法实务中，可以发现有不少的不法行为的实施常常就是在那一刹那，依据“着手说”，对这些危险性特别严重且具有突发性的不法行为，如果要在已经着手时方可实施正当防卫，最大的问题就是可能使防卫不到位，不利于对被侵害法益的充分保护。而且，对于“着手”本身，在刑法学界的争论甚大，如何认定着手，本身即是一个问题。“临近说”观察的视角过于狭小，在正当防卫的时间条件的问题上，仅仅具有殊别性，而不具备普适性，因此不能涵盖所有的情形。对于“现场说”，能对“着手说”的缺陷作某种程度上的补正，但是该学说最根本的缺陷在于，某些情况下是不容易确定的，任由防卫人主观臆断不法行为人已经进入现场，就实施所谓的正当防卫，很容易引起正当防卫的滥用，引起道德危险。 综合上述各种学说及司法实践中纷繁复杂的情况，笔者以为，认定不法行为开始应该坚持如下标准：在一般的情势下，以不法行为人已经“着手”实施不法侵害的时间作为开始的时间，在某些危险性大、程度强烈、具有突发性的暴力性不法侵害，为了能有效保护法益，即使不法行为人尚未着手，或者不法行为人尚未进入作案现场，只要根据当时之具体情势，即可认为不法侵害已经开始，可以实施正当防卫。常常进入现场是判断不法行为开始或者即将开始的一个重要标志。

论正当防卫的必要限度

正当防卫是我国刑法的重要制度，正当防卫的防卫的限度问题一直是正当防卫制度的核心问题，它既是正当防卫正当性的重要条件，也成为正当防卫与防卫过当的分界线，几乎司法实务中每个正当防卫案件都要涉及其界定问题。构建和完善正当防卫防卫限度的界定体系，不仅仅是个重要的刑法理论问题，更将对司法实践本身产生重大而深远的影响。本文将就正当防卫如何界定的问题作出一些研究。 全文分为三个主要部分，第一章正当防卫引言，就正当防卫的形成、概念和意义等展开综述，引出正当防卫的界定的重要性问题。第二章正当防卫的限度，就正当防卫限度的理解及认定作出讨论。第三章，总结。 关键词：正当防卫防卫限度防卫过当防卫限度的认定

第一章引言 正当防卫是正当行为的一种，世界各国刑法中都对其进行了规定，从英国启蒙思想家洛克到如今各国法典的制定中对正当防卫的相关规定，都体现了正当防卫制度的重要性。我过刑法第20条也对正当防卫作出了明确定义：“正当防卫是指为国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的步伐侵害，而对不法侵害者实施的制止其不法侵害且为明显超过必要限度的行为。”在我过刑法学中对我过正当防卫制度的特点也做了明晰的讲解，即：（1）正当防卫是法律赋予公民的一项权利。（2）正当防卫四针对不法侵害行为实施的正当、合法行为。（3）正当防卫除在特定的条件下可以对不法侵害人造成伤亡而不须超过必要限度外，一般情况下对不法侵害者的损害都不能明显超过必要限度。① 此外，我国刑法规定的正当防卫还具有重要的意义： （1）有利于及时有效的保障国家的、公共的、公民本人或他人的合法权益免受正在进行的不法侵害。 （2）有利于威慑犯罪分子，从而减少犯罪行为。 （3）有利于社会主义精神文明建设。 正当防卫是公民的一项法定权利，同时，它也是社会上人与人之间正义与邪恶的集中体现。我国1997年修订的刑法对正当防卫的概念、成立条件、防卫过当及其刑事责任作出了明文规定，极大的提高了公民同违法犯罪作斗争的积极性，且有利于树立培养社会主义道德风尚。但试想如此重要的刑法制度如果在实践中出现判断失误、标准不一、界定模糊之类的问题的话，司法领域回事如何一篇混乱！所以，研究正当防卫的界定具有不可否认的必要性，而且也对我国的法制建设具有重要意义。 第二章正当防卫的限度 正当防卫的限度一直都是正当防卫的核心问题，所谓限度就是如何明确辨别正当防卫与防卫过当之间的界线问题。这主要就是对于正当防卫定义中“未明显超过必要限度”的范围限度的具体研究。 一、防卫限度 防卫限度，即正当方位的限度条件，是指当防卫不能明显超过必要限度且对不法侵害人造成重大损害。是否明确超过必要限度并造成重大损害，是区别防卫的合法与非法、正当与过当的标志。 （一）、正当防卫限度学说 对于如何理解正当防卫的必要限度，在我国刑法学界主要有以下三种观点： 1.基本相适说 这种观点主张，防卫的必要限度，是指防卫行为必须与不法侵害行为相适应。所谓相适应，不是要求两者完全相等，而是指防卫行为所造成的损害从轻重、大小等方面来衡量大体相适应。至于判定必要限度，主要根据侵害行为的性质、方法和强度以及防卫人所保护的利益的性质等具体情况来分析。 2. 必须说 此说认为，防卫是否超过必要限度，一定要从防卫的实际需要出发，进行全面衡量，应以有效地制止不法侵害的客观实际需要作为防卫的必要限度。因为正当防卫是同犯罪分子作

正当防卫的起因及必要限度条件.

正当防卫的起因及必要限度条件 内容提要：我国《刑法》第二十条第一款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”同时，在第二款、第三款中分别规定了防卫过当和无限防卫权的问题。本文从正当防卫的概念和条件入手，对正当防卫的成因进行深入探讨，以防卫过当和特殊防卫为重点对正当防卫的必要限度进行界定。 关键词：正当防卫起因条件必要限度 我国《刑法》对正当防卫的概念、条件、原则和防卫过当的刑事责任作了概括性的规定，如果要正确认定正当防卫，切实保护正当防卫行为，必须对正当防卫的起因和必要限度进行深入研究，以此来保证正当防卫制度的最终实行。 一、正当防卫的构成要件 由于正当防卫是采取使不法侵害人受到一定损害的方法来保卫合法权益的，因此法律规定实施正当防卫行为必须严格遵循一定的条件，以避免滥用正当防卫权利而给社会带来危害。 1、只有在不法侵害行为客观存在的前提下才能实施正当防卫。 不法侵害的实际存在，不仅是指损害行为的实际存在，而且也是指损害行为不法性的实际存在。对于那些有合法依据的损害行为，受侵害人或者他人都不能进行正当防卫。只有对现实存在的、具有违法性的、已经形成防卫必要的侵害行为，才能实施正当防卫 2.只有在不法侵害行为进行的过程中，才能进行正当防卫。

“不法侵害正在进行”仅是指不法侵害实行行为的进行。公民只有在情况紧急的状态下，才能依靠自己的实力去进行正当防卫行为，否则就会造成防卫权的滥用，破坏实行稳定。 3.正当防卫只能针对不法侵害人本人实行。 正当防卫行为是针对不法侵害者本人实施的，它的损害后果只能加诸于不法侵害者，而不能加诸于第三人，这是正当防卫区别其他排除社会危害性行为的一个显著特点。 4.行为人必须有合法的防卫意图。 行为人必须有正当的防卫意图，是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，其在主观上具有正义性，这是正当防卫成立的首要条件。对于防卫挑拨,互相斗殴,为了保护非法利益而实施的侵害行为，不能视为正当防卫。① 5.正当防卫行为不能超过一定的限度。 如果正当防卫超过了必要的限度而造成不应有的损害，这种行为就背离了正当防卫的根本目的，其性质不再具有合法性，而成为具有社会危害性的行为。正当防卫是否明显超过必要限度并造成重大损害，是区别防卫的合法与非法、正当与过当的一个标志。 二、正当防卫的起因条件 根据正当防卫的构成条件可以看出，进行正当防卫的起因条件——必须有不法侵害行为发生和存在。正当防卫只能对不法侵害实施，这是正当防卫的本质所在。 事实上不存在不法侵害，行为人误认为存在不法侵害而对臆想中的侵害进行防卫，属于假想防卫。假想防卫不是正当防卫，应视行为主观上有无过失而予以不同的处理。如果行为人主观上有过

试论正当防卫的限度条件

试论正当防卫的限度条件 摘要 正当防卫的限度条件一直是正当防卫制度的核心问题，本文参考国内外正当防卫法律制度领域的研究现状，结合笔者自己的思考对正当防卫的防卫限度条件进行研究与探讨。文中提出了对正当防卫限度条件进行研究的必要性和意义，结合正当防卫历史渊源与发展状况，对正当防卫防卫限度的内涵和特征的进行了阐述，并对正当防卫的防卫限度问题进行了思考。文章结合对正当防卫防卫限度的相关学说和基本理论的探讨，分析了各位学者对于限度问题的看法，对正当防卫防卫限度司法认定和判断问题进行研究，说明了在具体的司法实践中如何评定防卫限度。构建和完善正当防卫防卫限度评判体系，不仅仅是个重要的刑法理论问题，更将对司法实践本身产生重大而深远的影响。 关键词：正当防卫；防卫限度；必要限度；认定标准

The Discuss about the Limit of Self-defence Abstract The limit of defense has long been the important cause of justifiability of the defense. This paper is the outcome of research on the limit of legal defense, with reference to existing documents developed both home and abroad.This paper points out the necessity and significance of this research. The author gives introduction and general discussion on the limit of legal defense, describes some notes of the defense theory at home and abroad, and then, analyses the theories and notes of the defense, explains the descriptions of other scholars’ thoughts. The major content is the description of judicial determination.The author suggests some notes for the judgment. The perfection of the judging standard of the limit of defense, therefore, is not only a theoretical question, but a practical one, which will further affect judicial practice significantly. Key Words: Self-defense, Limit of defense, Necessary limit, Judging standards