由一起抵押权纠纷案件引发的分析思考

由一起抵押权纠纷案件引发的分析思考

作者：潼关法院/尹楠发布时间：2016-09-22 11:08:49

摘要

抵押担保是债权人为保障其债权实现的方式，当事人双方达成合意并签订抵押合同，抵押权随之设立。抵押合同被规定在担保法中，但统一合同法对它仍然适用。在当今社会，抵押现象也日益增多，相应的产生了诸多抵押权纠纷问题，而抵押担保的相关法律制度为现实生活中的抵押权纠纷的解决提供了理论基

础和法律依据。本文通过马某诉顾某抵押权纠纷案的分析和思考，主要对本案涉及的主合同（借款合同）以及从合同（抵押合同）进行分析，深入透彻的分析案件内容，得出合理的处理建议，进一步加强对抵押担保制度及合同方面的相关理论和法律知识的认识，同时达到理论联系实际的目的，真正做到致知于行。

关键词：担保;抵押权;欺诈;可撤销合同

前言

随着商品经济的不断发展，信誉担保难以满足社会发展的需要，人们更愿意选择物权担保，这一趋势极大地刺激了担保物权的发展。在众多的物权担保的方式中，抵押权以其特有的属性—不转移标的物的占有，一方面既保障了债权，

也免除了抵押权人因占有标的物所应负的责任；另一方面有事抵押人继续占有使用抵押物，更好地发挥物的使用价值。因此，抵押权历来为各方所欢迎。抵押作为债权的一种担保形式现如今已被广泛应用于借贷、买卖、货物运输等经济活动中。随着中国日新月异的发展，我国关于抵押担保方面的法律规定也相继出台，然而大多数人对其了解的并不够深刻，对其应用也不是十分熟练，特别是面对当今纷繁复杂的抵押权纠纷问题，更多时候是一筹莫展，不知如何正确应用法律知识解决问题；这便要求我们进一步加强对抵押担保制度的认识和学习，用以解决日常生活中复杂多变的抵押权纠纷问题。

一、案件基本情况

（一）案情介绍

1. 案件事由

2009年7月28日第三人夏某在无偿还能力的情况下，以做生意需借用房地产证向顾某抵押借款为由，向其亲友马某借用位于A市向阳区西丰路六弄6号302室的房地产权证进行抵押借款，马某同意后便与顾某办理了房产抵押手续并向顾某出具了人民币60万元的借条。后第三人夏某有采用欺骗方法使得原告马某向顾某出具人民币15万元的借条并在一张总额为75万元的西丰路六弄6号302室购房款的收据上签名。

2009年8月底，被告顾某获得原告马某的委托书一份，后被告顾某与A市悦荣房地产经纪事务所签订居间合同，委托其出售系争房屋，但因该房产被查封

未能过户成功。

2. 原告主张

原告马某诉称：2009年7月28日，第三人夏某欺骗原告以做生意需借用房地产权证向被告抵押借款为由，向原告借用了位于A市向阳区西丰路六弄6号302室房地产权证进行借款抵押。原告同意后便与被告顾某办理了房产抵押手续并向被告顾某出具了人民币60万元的借条，第三人夏某则向马某出具了60万元的借条。后第三人夏某又采用欺骗方法使原告向被告出具15万元的借条并在一张总额为75万元的西丰路六弄6号302室购房款的收据上签名。原告马某称，原告并没有拿过被告顾某的钱款，只是在受欺骗情况下在收据上签字，第三人夏某要求原告马某抵押担保的行为属于欺诈行为，并已受到刑罚处罚。原告认为其为夏某向被告借款所做的抵押担保属于被骗应予撤销，请求法院判令撤销西丰路六弄6号302室房屋上的抵押登记，诉讼费由被告承担。

3. 被告主张

被告顾某辩称：2009年7月夏某向被告提出要向被告借款60万元，并称可以用其哥哥马某的房产证做抵押，被告同意。2009年7月29日，被告与原告马某、第三人夏某到青浦房产交易中心在马某所有的西丰路六弄6号302室房产权证上登记了60万元的债权，债权所有人为被告。之后，三人到青浦悦荣房产中介公司，原告马某当场写了一张60万元的借条给被告后便离开了。因为原告写借条时被告已向原告说明将借款直接交给夏某，原告当时是同意的，所以当天夏某来到被告经营的乐线旅游公司时，被告便将事先准备好的60万元

现金交给夏某。2009年8月，夏某再次向被告提出借钱，当天在青浦悦荣房产中介公司原告马某写了一张15万元借条给被告。被告考虑到被告都是将钱直接交给夏某的，怕说不清楚，就让原告出具了一张总的75万元的收据给被告。之后，在夏某来到乐线旅游公司时将15万元现金给了夏某。被告顾某认为，被告确实将钱借给了第三人夏某，原告马某提供抵押是自愿的，抵押登记也是原告自愿并亲自办理的。若说欺骗也是第三人夏某欺骗原告马某，而不是被告顾某欺骗原告，被告对此是不知情的。

第三人夏某声称：2009年7月份，当时夏某欠顾某连本带利80多万元，在顾某一直催促还债的情况下，2009年7月底夏某找到马某，谎称，公司有急事需要用钱，要借用原告马某的房产证做抵押向他人借款60万元，马某同意。之后夏某便与马某、顾某一起去房产交易中心办理了抵押借款手续，由马某家的西丰路六弄6号302室房产做抵押向顾某借款60万元，并写了借条，而夏某则写了60万元的借条给马某，并去房产交易中心办理了抵押登记手续。后顾某交给夏某13万元现金，并称余下47万元是先前80万元借条借款至2009年底的利息，剩下的13万元还给夏某。过了一段时间，顾某声称怕马某的房子不值60万元，要求夏某加15万元的借条，并叫夏某办个公证，两方都不能单独卖这套房产。第三人夏某表示：原告当时知道房子抵过去是为了借钱，但并不知道夏某无力偿还借款，其他手续的内容原告在签字时也是不知情的。（二）本案的争议焦点

1. 本案所涉75万元借款合同是否生效

案例中载明，本案中被告顾某称，自己实际出借了75万元借款给原告，以原告马某出具的两张借条、一张购房款收据及顾某本人的陈述为证；并且称，在原告马某写借条时已经向其说明将借款交给夏某，原告同意。对于顾某主张的75万元借款，原告马某述称，自己并未拿被告顾某的钱款，只是在受骗情况下在收据上签字。第三人夏某述称，原告所述均属事实，但只承认拿到现金13万元，其余作为之前借款借条的利息。据此可见，本案所涉75万元抵押借款是否生效问题是争议焦点之一。

2. 本案抵押合同的效力问题

本案中，原告马某诉称，其为第三人夏某向被告借款所做的抵押担保属于被骗应予撤销，请求法院判令撤销西丰路六弄6号302室房屋上的抵押登记；而被告辩称，原告马某提供抵押是自愿的，抵押登记也是原告自愿并亲自办理的，抵押担保合同合法有效。原被告双方就抵押合同的效力问题未能达成一致，故此认定该抵押合同的效力问题是本案的另一个争议焦点。

二、本案争议焦点的法理分析

（一）本案所涉75万元借款合同是否生效的分析

1. 自然人之间借款合同的有关法理

《合同法》第44条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”《合同法》第196条规定：“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。”

《合同法》第210条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供贷款时生效。”根据上述法律规定，并结合相关法理可知，民间借贷合同应当自贷款人提供借款时生效；“提供借款”可解释为自然人之间借款合同的生效要件，即如果没有提供借款这一行为，自然人之间的借款合同仅系成立，而未生效。同时，民间借贷合同还具有以下特征：不要式合同；实践合同；合同应当自贷款人提供借款时生效。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第5条第1款规定：“在合同纠纷案中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事

实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由举证人承担不利后果。”可见，主张合同关系成立并生效的一方负担举证责任，并由举证人承担不利后果。因此，自然人借款合同中，主张借款合同成立并生效的一方负举证责任。

2. 本案所涉75万元借款合同是否生效的分析

本案中的借款合同当为自然人之间的借款合同，被告顾某与第三人夏某之间的借款合同属于不要式合同，是实践性合同，因此该借款合同应当自顾某提供借款时生效，顾某是否提供了75万元借款则是本案中75万元借款合同的生效要件。理论上，只有“借款合同加上收款凭证”这两个要素才能充分证明借款的“合意”和已经“提供”了借款；而日常生活中简单的做法则是在借款合同或者借条、

欠条、收条上写明借款人已经收到了借款，否则只有借款合同只能证明双方达成了借款“合意”而不能证明已将款项交付给了借款人，此时借款合同（借条）还未生效。结合前文《合同法》第44条、第210条相关规定可知，顾某与夏某的借款合同应当自顾某提供借款时生效，借条只能证明双方达成借款合意而不能证明借款已交付，因此不能认定75万元借款合同生效。

要对本案所涉75万元借款合同是否生效进行分析，首先需要确认的是75万元借款的提供情况。本案中，对于是否提供借款以及具体提供的借款数额被告顾某与第三人夏某存在争议：被告顾某称其实际提供现金借款75万元，并以借条、收据以及被告自己的陈述为证；对于顾某主张的75万元借款，第三人夏某只承认拿到现金13万元，其余则作为之前借款借条的利息。本案中借款合同（借条）的真实性双方均无异议，然而就实际提供的借款数额问题双方存在争议，因此，确定实际提供的借款数额是分析本案中借款合同问题的重要一环。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第5条第1款规定，在合同纠纷案中，主张合同关系成立并生效的一方当事人，即顾某应当对合同订立和生效的事实承担举证责任。本案中，对于顾某主张的75万元借款，第三人夏某只承认拿到现金13万元，其余作为之前借款借条的利息。被告顾某应对其所主张的75万元借款均通过现金交付的事实提供有效证据加以证明，而顾某仅有两张借条、一张购房款收据以及顾某本人的陈述为证，并未提供付款凭证，亦未能进一步提供相应的资金来源、明确支付依据等确凿证据，这些并不足以证明其实际提供了75万元借款。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条规定，顾某应当对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者

反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明顾某的事实主张的，由举证人顾某承担不利后果。本案中夏某虽然并未否认借条的真实性，但对收到的75万元的事实予以否认，顾某应当提供相应的其他证据对借款已经交付的事实予以佐证。然而顾某提供的证据不足以证明其主张的已通过现金交付了75万元借款的事实，故应由其承担举证不能的不利后果。

综上，根据上文分析及现有证据，可认定顾某向夏某实际提供的借款并非75万元，而是13万元。被告顾某主张的75万元的借款合同部分生效，部分未生效。其中，13万元借款合同生效，余下的62万元借款合同未生效。

（二）本案抵押合同效力问题的分析

从前文的分析中很容易看出，虽然是原告马某出具了借条、收据，但本案所涉的75万元债务的实际借款人却是第三人夏某，由原告马某为其提供房产抵押担保。以下便是针对本案中马某签订的抵押担保合同的效力问题所进行的分析，分析如下：

1. 抵押合同的有关法理

《物权法》第179条规定：“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。”据此，抵押合同是由抵押人(主合同的债务人或第三人)，为了保证主合同的债务的履行，与抵

押权人(主合同债权人)签订的担保性的合同，则抵押人将一定财物(包括动产和不动产)以不转移占有的方式，向主合同债权人提供担保，在主合同债务人不能履行债务时，抵押权人有权就担保的财物优先受偿。抵押合同是抵押担保产生的前提，也是处理当事人间纠纷的主要根据。

《合同法》第54条第2款规定：“一方以欺诈、胁迫的手段或者一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，是对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”《合同法》中关于合同的规定同样适用于抵押担保合同。据此，在抵押合同中，如果行为人是因受到欺诈、胁迫、认识错误等情形而订立的抵押合同，该合同虽然有效，但该抵押合同属于可变更、可撤销的合同，行为人可以申请法院撤销该合同。

《合同法》第56条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”《合同法》第58条规定：“合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”根据上述法律规定并结合相关法理可知，可变更、可撤销合同自始没有法律约束力；合同被撤消后，会产生返还财产和赔偿损失的法律后果。返还财产是指在合同被依法裁定无效或被撤销后，双方当事人在合同履行过程中都享有的请求对方返还自己投入的财产权，而接受的一方则依法负有返还的义务。要求返还的权利和应返还的义务，是指双方均应恢复合同履行前的状况而绝不是未履行合同的损失。综上，可变更、可撤销的抵押合同自始没有法律约束力，可撤销的抵押合

同被撤销后双方当事人均应恢复合同履行前的状况，即基于该抵押合同设立的抵押权不存在。

2. 本案中的抵押合同属于可变更、可撤销合同

依据《物权法》第179条关于抵押权的定义的规定，可确定本案是基于抵押权而设立的，由原告马某为第三人夏某作担保，将其财产抵押给债权人顾某用以担保债务的履行的抵押合同。

本案中，第三人夏某要求原告马某为其做抵押担保的理由是做生意需借用房地产证向顾某抵押借款，而马某同意后便与被告办理了房产抵押手续并向被告出具了60万元的借条。而经法院审理查明，第三人夏某是在无偿还能力的情况下，要求原告马某为其提供抵押担保的。之后夏某又采用欺骗手段使原告马某向顾某出具了15万元的借条并在一张总额为75万元的西丰路六弄6号302室购房款的收据上签名。而夏某抵押借到的大部分钱款用于偿还高利贷等，不是用于借用房地产权证时所称的用途，且之后夏某也并无偿还的意思。被告人夏某在侦查阶段也供述其借用房地产权证的目的是为借高利贷及还高利贷。由此可知，夏某借用马某房产证进行抵押借款的目的并非是为了生意需要而是用于偿还高利贷，夏某在客观上虚构事实、隐瞒真相使得马某信以为真交出财物，在违背真实意思的情况下为其提供担保，因此可以认定原告马某为第三人夏某提供的担保属于被骗。

第三人夏某采用虚构事实、隐瞒真相的欺诈方法使原告在违背真实意思表示的情况下与被告签订了房屋抵押借款合同并办理了抵押登记手续。根据《合同法》

第54条第2款规定以及前文关于可变更、可撤销的合同的叙述分析可以得出：马某为夏某抵押担保的行为应被认定为被欺骗，属于法律规定的可变更、可撤销行为；马某与顾某签订房屋抵押借款合同并办理抵押登记手续是基于上述被骗基础上订立的，属于可变更、可撤销的抵押合同，藉此，原告有权依法请求撤销其受欺诈情况下订立的抵押合同。

3．可变更、可撤销的抵押合同被撤销的法律后果

依据前文分析可知：本案中的抵押合同是可变更、可撤销的合同，适用可变更、可撤销合同的相关法律规定。结合前文关于《合同法》第56条、第58条的分析可以看出，可变更、可撤销的抵押合同自始没有法律约束力，也就是说基于该抵押合同设立的抵押权也不存在。抵押合同被撤消后会产生返还财产这一法律后果，而返还财产则表现在双方当事人均应恢复合同履行前的状况，本案中的抵押合同在被撤销后，原告马某与被告顾某均应恢复抵押合同履行前的状况；案例中载明，马某与顾某已经进行了抵押登记，因此，要恢复合同履行前的状况就需要撤销抵押登记。

三、本案处理结果与引发的建议

（一）本案的处理结果

结合案情以及法院的查明，通过前文对本案争议焦点等问题的分析，本案案件事实已基本清楚。分析案情、查明事实的最终目的是解决纠纷，对于本案最终的处理，笔者的观点如下：

1. 马某为夏某所做的抵押担保行为属于被骗，应予撤销

根据法律规定，一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。本案中，第三人夏某在无偿还能力的情况下，以做生意需要房地产权证向被告顾某抵押借款为由向原告马某借用房地产权证，抵押借到的大部分钱款用于偿还高利贷等，不是用于借用房地产权证时所称的用途，且之后第三人夏某也并无偿还的意思。第三人夏某客观方面采用虚构事实和隐瞒真相的欺诈方法使原告马某信以为真交出财物，致使原告马某在违背真实意思的情况下与被告顾某签订《房屋抵押借款合同》并办理了房产抵押登记手续。本案原告马某属于被害人，其抵押担保行为应被认定为被骗，当然属于法律规定的可撤销行为，订立的抵押合同属于可撤销的合同，法院应当依据原告马某的请求撤销其受欺诈情况下的所为。

2. 顾某应配合马某办理抵押登记撤销手续

经法院查明，被告顾某与其亲属（叶某等人）在受诉法院有数起借贷、抵押案件，均以借贷和房屋抵押为前提最终致房屋买卖。在第三人夏某刑事案件处理中，诈骗得来得房屋均是出售转让给了被告顾某。本案中亦有被告顾某采用公证委托手段欲处理先行抵押的系争房产。综上因素，可认为被告顾某并非善意的抵押权人。被告顾某非善意的抵押权人，相应的便不享有善意的抵押权人的权利。

被告抵押权消灭时，登记的抵押权，抵押人享有请求抵押权人为注销登记的权

利，抵押权人相应地负有为注销登记的义务。本案中，马某为夏某所做的担保由于被骗属于可撤销行为，这一担保行为被撤销后，其与顾某签订的房屋抵押借款合同当然无效，基于该抵押合同设立的抵押权同样不存在；抵押合同在被撤销后，原告马某与被告顾某均应恢复抵押合同履行前的状况。故此，顾某有义务配合马某办理抵押登记撤销手续。

3. 本案受理费人民币80元，由被告顾某承担。

（二）本案引发的建议

1. 为他人提供担保须谨慎

本案中原告马某之所以诉上法庭，其起因是为第三人夏某提供担保，然而双方发生纠纷的根本原因则是原告马某在为他人提供担保时过于随意。而原告马某作为抵押担保人却向被告顾某出具借条、收据等都暴露了其在处理相关问题上的随意性。因此,笔者认为在为他人提供担保时务必谨慎对待，用以避免因类似本案中马某的作为而造成的纠纷。具体建议如下：（1）注意了解自己所提供担保的形式，明确自己提供担保后需要承担的责任和义务。（2）注意了解被担保人的相关情况，包括经营状况、信用状况、财务状况、还款意愿、还款能力等，降低有提供担保所带来的风险。（3）注意了解担保的数额有多大，如果担保的数额超出了自己的经济能力，将会带来不必要的麻烦。（4）注意了解自己的法定权利，特别是要掌握担保责任免除的合同条款，注意掌握被担保人的贷款使用情况，如果被担保人、借款人改变了原来的合同，而且事先没

有征求自己同意，应当按照法律规定，免除对新合同的担保责任。

2. 规范民间借贷

民间借贷关系尽管一般涉及的数额较小，但由于在现实生活中大量存在，直接涉及到公民个人的切身利益，由于各种各样的主客观因素，容易发生纠纷，且在处理时又有一定的难度。本案中提到的主合同—借款合同便属于民间借贷范畴，而本案中双方当事人在签订借款合同以及出具借条、收据等方面存在严重问题，这也是造成本案纠纷的主要问题之一。而通过前文分析可知，造成上述问题则是因为双方当事人对民间借贷的认识不够，应用借贷合同时不够规范、随意性较强。针对上述分析，笔者对于民间借贷活动中的双方当事人提出以下建议：

首先，笔者认为，为避免纠纷，做到防患于未然，借贷合同双方当事人首先需要对民间借贷纠纷产生的原因加以了解、掌握。具体来看，民间借贷纠纷产生的原因主要表现在以下几个方面：（1）重视了人情关系，淡化了法律意识。由于民间借贷往往是建立在亲邻好友等人情关系的基础上，当事人之间一般是口头约定，且通常没有相应的证人。即便双方没有深交，也常常是大度的形成“绅士协定”，使严格的法律关系连最起码的形式要件也不具备，成为形成纠纷的隐患。（2）借贷合同的主要内容欠缺。有些当事人通常只是明确了谁借给谁及具体数额，但对支付的时间、方式，中介人的情况担保及方式、违约责任等应具备的条款予以忽略，这样易产生纠纷，且增加了处理纠纷的难度，最终损害了当事人自身的利益。了解掌握民间借贷纠纷产生的原因，在现实应用中

小心避免，笔者认为这是避免民间借贷纠纷的第一步。

再次，笔者认为避免借贷纠纷的最重要的一环是借贷合同的合理应用。在绝大多数的民间借贷合同中都没有采取法律规定的合同形式，就使得民间借贷纠纷更加难以解决，甚至出现受害者都无法通过法院维护自己的正当权益。现实生活中，民间借贷大多以“借据”、“欠条”、“借条”等形式进行，这也是简易借款协议一种，但相对于借款合同而言过于简单，往往会为纠纷的解决留下后患。因此，对于数额巨大的民间借贷最好签订详细的借款合同，借贷双方应该订立书面协议，协议上应写明出借人和借款人的姓名、借款用途；借款金额(大小写一致)、币种(人民币还是外币)、借款时间和还款时间(标明某年某月某日)、还款方式和违约责任等内容。这样才能更好地维护当事人的权利，督促双方承担各自的义务，有效的维护双方当事人的利益。

3.从本案不诚信之行为谈诚实信用原则

依据前文分析可知，本案发生纠纷的一个主要原因是第三人马某的欺诈行为，其行为直接导致了原告马某做出违背其真实意思表示的担保行为，第三人夏某的欺诈行为严重违反了诚实信用原则，从而引发了一系列的纠纷问题。由此可看出诚实信用原则的重要性与遵守诚实信用原则的必要性。诚实信用原则相比于其他的法律规定，例如平等原则，更贴近生活，更具现实意义。它对增进人与人之间的信赖，营造和谐的社会关系有着重要作用。

诚实信用功能的发挥离不开其道德基础。良好的诚实信用道德能为诚实信用原则的功能充分发挥提供内在条件。法律的遵守最终还是需要主体内心的自觉认

同，最终作为法律原则的诚实信用和作为道德的诚实信用共同维护市场经济的秩序。因此，笔者认为，要充分发挥诚实信用原则的功能，我们应从以下几方面着手：

（1）大力培养建立在市场经济基础上的诚实信用观念，完善诚实信用体系。这是实现诚实信用原则社会功能的关键的一环。我们应大力宣传加强诚实信用道德的重要性，使全民深刻理解诚实信用的社会本质和价值，认识到市场经济生活与诚实信用的重要关系，使诚实信用原则被广大群众所认同。同时完善诚实信用体系，建立个人诚信、企业诚信、组织诚信和政府诚信的社会诚信体系。在此社会条件下，加大失信的惩罚力度对于巩固经济社会信用体系至关重要。同时，民事主体要提高自己的道德素养，做到言必行，行必果，共同构建诚实信用的经济社会。

（2）完善诚实信用的监督约束机制。我们应加大物质投人，建立诚信的社会监督机制，建立信息公开制度和信用评价制度，加强对不诚实信用的行为的监管和揭露。充分发挥政府、组织、集体和个人的监督作用，建立和完善失信惩戒机制。

结论

现如今，社会经济发展迅速，相应的经济活动频繁，而法治的不断健全也时刻要求着公民在经济交往中遵循相应规则。交往关系的日益复杂，催生了与之对应的各种合同关系，抵押担保合同则是其中之一。在我国现行的法律制度中，抵押合同受到多部法律规范的调整。因抵押而产生的纠纷案例随着经济社会的

发展更加纷繁复杂。这就要求人们不断提高自身专业素质修养，以应对复杂多变的问题。本文便是针对借款合同以及抵押合同，应用《合同法》以及《物权法》中的相关规定对其进行分析探讨。首先，对主合同—借款合同的生效状况进行分析，确认主合同内容；因为主合同是从合同存在的前提，所以优先分析主合同。其次，分析抵押合同的效力问题。抵押合同的效力影响着基于其产生的抵押权，因此要解决类似纠纷必须先行解决抵押合同的效力问题。再次，依照相关法律规定对纠纷进行处理，解决问题，满足当事人的合理诉求。最后，针对本案暴露出当事人双方在处理问题上的一些缺陷与不足提出相关建议。现实生活中，解决纠纷问题需要依赖于相关专业知识，运用合理的分析，最后提出解决问题的合理方法。

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编辑：郭琳琳

文章出处：潼关法院

一则案例引发的对政府信息公开中不动产登记信息查询的思考

一则案例引发的对政府信息公开中不动产登记信息查询的思考 近年来，房地产市场持续升温，在政府信息公开的背景下，人们对房产信息的知悉权也有了更高的要求。本文以一则涉及不动产登记资料的政府信息公开申请为例，从政府信息的定义、申请资格、公开利用三个方面对政府信息公开中不动产登记信息的公开范围、公开途径进行了浅析。 标签：政府信息公开；不动产登记信息；利害关系 1、案例分析 2016年3月17日，申请人俞某以其房地权利变更登记申请中“原登记及权利书证号数”一栏记载“见更1623”为由，申请政府信息公开更字第1623号的《房地产权利变更登记声请书》。经查档案资料，俞某并非房地权利书证更字第1623号的权利人。 此案在办理过程中有以下两种不同意见：一种意见认为，根据《中华人民共和国政府信息公开条例》（以下简称《条例》）中第十四条第四款规定，“行政机关不得公开涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的政府信息”，因其申请的政府信息系他人的房地产登记信息，涉及个人隐私，应征求第三方意见后根据第三方权利人的意见再行答复。而另一种意见认为，申请人俞某要求公开的《房地产权利变更登记声请书》虽涉及他人的个人隐私，但因其名下房地权利变更登记申请中“原登记及权利书证号数”一栏有记载“见更1623”，故其对更字第1623号《房地产权利变更登记声请书》具备一定的“利害关系”。根据《不动产登记暂行条例》第二十七条第一款规定，“权利人、利害关系人可以依法查询、复制不动产登记资料，不动产登记机构应当提供”，及《不动产登记暂行条例实施细则》第九十七条第四款规定，“因不动产交易、继承、诉讼等涉及的利害关系人可以查询、复制不动产自然状况、权利人及其不动产查封、抵押、预告登记、异议登记的状况”。如果俞某的“利害关系人”成立，则应可以查询复制相关不动产的登记信息。然而，目前法律法规对利害关系人尚无明确的定义，在实际不动产登记档案查询利用时一般需要申请人提供相关证明材料来佐证其利害关系人身份。 本案的争议在于个人不动产登记信息在政府信息公开受理中是应遵循政府信息公开条例中的“涉及个人隐私的政府信息”免于公开，还是应用不动产登记暂行条例中“利害关系人”的概念予以开放利用。 2、政府信息公开中不动产登记信息的查询 从政府信息的定义上来看，《条例》规定：“政府信息是指行政机关在履行职责过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息。”而不动产登记信息是指不动产登记部门在履行不动产登记职责过程中形成的信息和原始登记凭证。因此，不动产登记信息符合政府信息的构成要件，应该属于政府信息范畴。

由一个案例引发的关于行政法比例原则的思考 - 副本

由一个案例引发的关于行政法比例原则的思考 报载这样一个案例：（注：参见2001年6月7日《人民法院报》第2版。）某市规划局为华达公司颁发建设工程规划许可证，同意华达公司将其临沿江大道的二层楼房改建为三层楼房。 其后华达公司又申请增建两层，但未获批准。一年后，华达公司建成五层楼房一栋，命名为华达商厦。规划局察知，即向华达公司作出了行政处罚决定。其中认定：华达公司超出批准范围建成华达商厦，属违法建设；商厦所在沿江大道是历史名街，该市城市总体规划对沿江大道景观之保护规定要求“从整体环境出发，使新旧建筑互相协调，保证完美的风貌”，而商厦第4 -5层遮挡了沿江大道的典型景观武陵阁，严重影响了沿江大道的完美风貌。根据《城市规划法》第40条规定，限华达商厦60日内整体拆除商厦的第4-5层。华达公司复议请求减少拆除面积，遭到拒绝后，遂诉至法院。 法院经现场勘查确认：华达商厦第4-5层只有一小部分遮挡了武陵阁。基于上述事实，法院认为：华达商厦第4-5屋确属违法建设，市规划局有权责令华达公司采取补救措施，但由于华达商厦第4-5层只有一小部分遮挡了武陵阁，故市规划局要求华达公司整体拆除第4-5层明显超出了必要限度，从而可能给华达公司造成不应有的损失，是不合理的，所以处罚决定显失公正，依法应予变更。根据《行政诉讼法》第54条（4）项、《城市规划法》第40条的规定，法院判决将处罚决定变更为：拆除华达商厦4-5层的遮挡武陵阁的部分，对违法建设的其余部分处以罚款若干。宣判后，双方均服。 行政机关作出具体行政行为应受到两大基本原则支配，即合法性原则和合理性原则。比例原则属于合理性原则的范畴。 行政法意义上的比例原则，是指行政权力的行使除了有法律依据这一前提外，行政主体还必须选择对相对人侵害最小的方式来进行。行政法学中的比例原则具有实体和程序两方面的涵义。就实体而言，比例原则是指行政主体行政权力的行使，不能给相对人造成超过行政目的之价值的侵害，否则就不合比例。实体合比例主要是从价值取向上来规范行政权与行政相对人之间的合理关系。就程序而言，比例原则是指行政主体所采取的措施与要达到的行政目的之间必须具有合理的对应关系。由于任何实体性的结果都必须经过一定的程序而达到，所以，程序合比例是实体合比例的保障，实体合比例是程序合比例的最终体现。（注：黄学贤：《行政法中的比例原则简论》，《苏州大学学报》（哲社版）2001年第1期。）比例原则始于德 国，它由司法判例所确立，后被明文规定于法律条文，并为现时的葡萄牙、西班牙以及我国台湾地区所接受，在其行政执法与行政诉讼中得到了不同程度的适用。 比例原则强调行政手段与目的之间的均衡关系，通常认为，比例原则中还包含有三个次级原则：第一，适当性原则。即行政机关采取的措施及方法应有助于行政目的之实现，否则即违反适当性原则。如某公司长期假冒他人专利产品，当地工商部门只定期收取罚款，而不禁止假冒专利产品的行为，工商部门采取的罚款方式实已沦为变相收费，无助于保护知识产权，维护市场秩序目的之实现。第二，必要性原则（亦称最小损害原则）。意指在有多种同样

由一起抵押权纠纷案件引发的分析思考

由一起抵押权纠纷案件引发的分析思考 作者：潼关法院/尹楠发布时间：2016-09-22 11:08:49 摘要 抵押担保是债权人为保障其债权实现的方式，当事人双方达成合意并签订抵押合同，抵押权随之设立。抵押合同被规定在担保法中，但统一合同法对它仍然适用。在当今社会，抵押现象也日益增多，相应的产生了诸多抵押权纠纷问题，而抵押担保的相关法律制度为现实生活中的抵押权纠纷的解决提供了理论基 础和法律依据。本文通过马某诉顾某抵押权纠纷案的分析和思考，主要对本案涉及的主合同（借款合同）以及从合同（抵押合同）进行分析，深入透彻的分析案件内容，得出合理的处理建议，进一步加强对抵押担保制度及合同方面的相关理论和法律知识的认识，同时达到理论联系实际的目的，真正做到致知于行。 关键词：担保;抵押权;欺诈;可撤销合同 前言 随着商品经济的不断发展，信誉担保难以满足社会发展的需要，人们更愿意选择物权担保，这一趋势极大地刺激了担保物权的发展。在众多的物权担保的方式中，抵押权以其特有的属性—不转移标的物的占有，一方面既保障了债权，

也免除了抵押权人因占有标的物所应负的责任；另一方面有事抵押人继续占有使用抵押物，更好地发挥物的使用价值。因此，抵押权历来为各方所欢迎。抵押作为债权的一种担保形式现如今已被广泛应用于借贷、买卖、货物运输等经济活动中。随着中国日新月异的发展，我国关于抵押担保方面的法律规定也相继出台，然而大多数人对其了解的并不够深刻，对其应用也不是十分熟练，特别是面对当今纷繁复杂的抵押权纠纷问题，更多时候是一筹莫展，不知如何正确应用法律知识解决问题；这便要求我们进一步加强对抵押担保制度的认识和学习，用以解决日常生活中复杂多变的抵押权纠纷问题。 一、案件基本情况 （一）案情介绍 1. 案件事由 2009年7月28日第三人夏某在无偿还能力的情况下，以做生意需借用房地产证向顾某抵押借款为由，向其亲友马某借用位于A市向阳区西丰路六弄6号302室的房地产权证进行抵押借款，马某同意后便与顾某办理了房产抵押手续并向顾某出具了人民币60万元的借条。后第三人夏某有采用欺骗方法使得原告马某向顾某出具人民币15万元的借条并在一张总额为75万元的西丰路六弄6号302室购房款的收据上签名。 2009年8月底，被告顾某获得原告马某的委托书一份，后被告顾某与A市悦荣房地产经纪事务所签订居间合同，委托其出售系争房屋，但因该房产被查封

经济纠纷案例,借款纠纷案例

债权债务纠纷典型案例 典型案例一：仅有打款凭证主张借款难获支持 基本案情：贾某起称，2010年3月12日，自己通过银行以转账的方式将该10万元借给杨某。后经多次催要，杨某一直拒绝还款。故诉至法院，请求判决杨某偿还10万元借款及利息。为支持诉讼请求，贾某向法院提交了银行转账凭证。杨某辩称，贾某所称借款不是事实，而是贾某偿还自己的借款。自己从来没向贾某借过款。 裁判结果：法院经审理认为，案件中，贾某不能提供借条、借款合同、借款借据、欠条等书面材料，贾某提交的证据仅能证明双方存在资金往来，不足以证明涉案款项的性质，故贾某提交的证据不足以证明其与杨某之间存在借款合同关系。故终审驳回了贾某起诉。 典型案例二：利率约定超过法定利率未获支持 基本案情：2013年5月20日，宋某通过银行转账方式向刘某转账10万元，刘某于同日向宋某出具了借条，借条载明：今向宋某借款10万元，月息3分，借期1年。因刘某未按期还款，宋某诉至法院要求刘某偿还借款本金10万元及利息(以10万元本金为基数，自2014年5月1日起自实际支付之日止，按照月息三分的标准计算)。

刘某辩称，同意偿还本金，但现在没钱还，利率过高，应当予以调整。 裁判结果：法院经审理认为，《最高人民法院关于人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条规定，民间借贷的利率最高不得超过银行同类贷款利率的四倍，现宋某主张以月息三分的利率计算利息，违反上述法律规定，法院不予支持，依法予以调整。据此，终审判决刘某向宋某支付按照法律规定的最高利率计算的利息。(注：现行法律规定，出借人请求借款人支付超过年利率24%部分的利息的，人民法院不予支持)， 典型案例三：朋友借款替其出具借条抗辩无效 基本案情：2012年8月2日，裴某与顾某约定，顾某向裴某借款35万元，期限1年;借款年利息为借款总额的15%，半年一付。路某为顾某提供了担保。2013年2月，顾某向裴某支付了2.6万余元半年利息。后裴某起诉至法院要求顾某、路某支付35万元借款。顾某辩称，实际借款人为路某，自己只是帮忙出具借条。 裁判结果：法院经审理认为，案件中，裴某所持的收据、个人结算业务申请凭证显示借款人为顾某;款项亦汇至顾某名下的账户内，且顾某亦按照收据载明的时间向裴某支付2.6万余元利息，故认定裴某向顾某提供35万元借款，借款到期后，顾某应依约履行还款义务。顾

抵押权预告登记是否享有优先受偿权最高院指导案例

关于“商品房抵押预告登记”三个经典案例 分别来自《最高人民法院公报》、《人民法院案例选》、《人民司 法?案例》。 法条链接 《中华人民共和国物权法》第二十条当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。 中国光大银行股份有限公司上海青浦支行诉上海东鹤房地产有限公司、陈思绮保证合同纠纷案 《最高人民法院公报》2014 年第9 期 ▲裁判摘要 一、开发商为套取银行资金，与自然人串通签订虚假的预售商品房买卖合同，以该自然人的名义与银行签订商品房抵押贷款合同而获得银行贷款，当商品房买卖合同被依法确认无效后，开发商与该自然人应对银行的贷款共同承担连带清偿责任。 二、预售商品房抵押贷款中，虽然银行与借款人（购房人）对 预售商品房做了抵押预告登记，但该预告登记并未使银行获得现实的抵押权，而是待房屋建成交付借款人后银行就该房屋设立抵押权的一种预先的排他性保全。如果房屋建成后的产权未登记至借款人名下，则抵押权设立登记无法完成，银行不能对该预售商品房行使抵押权。

■争议焦点：上诉人光大银行对涉案房产能否行使抵押权上海市第二中级人民法院法院认为，系争房产上设定的抵押预告登记，与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力。 根据《中华人民共和国物权法》等相关法律法规的规定，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。即抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。 因此，上诉人光大银行作为系争房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对系争房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对系争房屋的处分，但并非对系争房屋享有现实抵押权，一审判决对光大银行有权行使抵押权的认定有误，应予纠正。 上海浦东发展银行股份有限公司无锡分行诉王碧会等借款合同纠纷案—仅办理抵押预告登记的房产不具有优先受偿权 《人民法院案例选》2013 年第4 辑 ▲裁判要点抵押预告登记作为一种临时性登记行为，既不是行政部门对期房交易的监管行为，也不能等同于直接产生支配效力的抵押登记，其设立目的在于期房买卖中，债权行为的成立和不动产的转移登记之间常常因房屋建造等各种原因而导致相当长时间的间隔，为平衡不动产交易中各方利益，维护交易安全，法律赋予了抵押预告登记能

论新发现的证据的界定——由一起案件引发的的思考

论新发现的证据的界定——由一起案件引发的的思考 发表时间：2010-08-27T17:37:41.390Z 来源：《新学术论坛》2010年第7期供稿作者：刘秀香1 [导读] 新发现的证据是我国民诉中规定的新的证据的情形之一。此外，新的证据还有新取得的证据及视为新证据的情形刘秀香1（天津政法管理干部学院司法行政系系，天津 300191）【摘要】本文分析了我国法律中规定的新发现的证据在审判实践中出现的问题及学界的不同观点，提出对新发现证据的审查不宜过于严格 的观点，并以此观点对完善我国相关法律条款提出设想。【关键词】新发现的证据证据失权证据条款的完善 一、对案件的简述 甲工贸公司与天津乙厂有多年业务关系。2006年X月X日，甲乙之间签订了《长期供货合同》，约定由甲工贸公司向天津乙厂按订单提供尼龙粘扣。从2007年4月开始，甲工贸公司向天津乙厂提供的几个批次货物中的尼龙粘扣毛面出现严重质量问题，导致天津乙厂使用了该尼龙粘扣的产品被第三方退货。实际造成了天津乙厂的经济损失32万余元。在此期间，天津乙厂因为甲工贸公司的货物质量问题拖欠了对方货款30余万元。甲工贸公司索要欠款不成遂提起诉讼。天津乙厂随之因货物质量问题提出反诉。一审中，天津乙厂因不能提供充分证据证明出现质量问题的货物系甲工贸公司提供而败诉。天津乙厂提起上诉。在上诉的同时，天津乙厂提供了三份录音证据作为新证据来证明确实是甲工贸公司提供的货物出现质量问题导致了他们的损失。天津乙厂称这三份录音证据形成于纠纷诉诸法律之前，上诉中作为新发现的证据提交，因为在此之前，其从未意识到这些录音应当作为证据使用。这三份录音是在双方就质量及欠款问题沟通的过程中形成的，从中可以清晰的听出甲工贸公司承认自己的供货有质量问题，并就该问题造成的损失愿意以折抵货款的形式来补偿天津乙厂。对这三份录音证据是否应认定为新证据予以纳入诉讼出现了分歧。由此，引起笔者对我国民事诉讼中“新发现”证据该如何界定的思考。 二、对新发现证据在不同角度的认识。 （一）我国法律中关于新发现的证据的规定新发现的证据是我国民诉中规定的新的证据的情形之一。此外，新的证据还有新取得的证据及视为新证据的情形。我国法律和司法解释中对新发现的证据的规定有： 1、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条：《民事诉讼法》第一百二十五条第一款规定的“新的证据”，是指以下情形：（一）一审程序中的新的证据包括：当事人在一审举证期限届满后新发现的证据；当事人确因客观原因无法在举证期限内提供，经人民法院准许，在延长的期限内仍无法提供的证据。（二）二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。 2、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第四十四条：《民事诉讼法》第一百七十九条第一款第一项规定的“新的证据”，是指原审庭审结束后新发现的证据。 由上述规定可见，新发现的证据在民事诉讼的一审、二审及再审中对于当事人意义重大。那么何为新发现的证据呢？法律中并无明确的规定。 （二）司法实践中有关新发现的证据的问题。 在司法实践中，当事人往往将自己提供的新的证据解释为新发现的证据，其解释大致有三，一是说该证据在法律规定的证据提交期限届满后形成并被发现；二是说该证据在证据提交期限届满前已经形成，但当时当事人并不知道该证据的存在，直到发现后作为新证据提交；三是说该证据在证据提交期限届满前已经形成，当事人也知道该证据的存在，但当事人并没意识到其可以作为该案的证据使用。直到知道可作为证据使用时拿出来作为新证据提交。那么这三种来源的所谓新发现的证据在司法实务中哪种可作为认定为新发现证据的合理解释呢？在法官那里也没有一个确定的答案。 （三）学界对新发现的证据界定的不同观点如何正确界定新发现的证据意义重大。这需要完整全面的理解“新发现”的含义。有的学者认为，所谓新发现，应指在原庭审结束之前客观上没有出现、不存在或者虽然出现、存在，但从当时具体情况出发，根据当时的条件等诸多因素当事人无法知晓证据已经出现。毕玉谦先生也曾对《证据规定》中的个别条款提出质疑，指出“《证据规定》在有关条款中对‘新的证据’所赋予的含义与效果，实际上就是不受举证时限的约束而交由法庭进行辩论并产生相应的证据效力。它是介于设置举证时限的本意与通过诉讼实现真实之间二律背反的直接体现，是发端于程序正义与实体真实之间对立统一关系的一种衡平的产物”。2 1、新发现的证据范围界定过宽与证据随时提出主义及举证权的滥用。 新发现证据范围界定过宽，甚至流于形式，容易导致证据的提出又退回到了证据随时提出主义时期，另一方面也损害了提出新证据的对方当事人的诉讼利益。1991年颁布的《中华人民共和国民事诉讼法》第64条规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。但该法对提供证据的时间和不及时举证的法律后果均未作规定。因此，一般认为，我国的民事诉讼在《证据规定》出台之前实行证据随时提出主义。在司法实践中，证据随时提出主义的弊端日益凸现，当事人滥用举证权利对另一方进行突然袭击，延迟诉讼乃至扰乱诉讼的现象经常发生，引起了理论界和实务界的高度重视。多数人认为，我国应当实行证据适时提出主义，建立证据失权制度。有鉴于此，2001年12月21日颁布的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，对当事人举证的期限、逾期举证的法律后果，作出了明确规定，从而正式确立了我国民事证据失权制度。 2、新发现的证据范围界定过窄与证据失权。 对新发现证据的界定过窄容易导致当事人的证据失权，使得当事人客观上的的应得的利益无法得到保护，从而使得公力救济最终违背了公平公正的原则。所谓证据失权，有学者又称之为证据关门，在大陆法系国家中是指证据因导致诉讼延迟而被排除。3在我国是指有举证责任的当事人在举证期限内未提交证据材料的，因而丧失证据提出权的一项制度。就其实质而言，证据失权制度的目的是为了对当事人提交证据的时间作出合理限制，是举证时限制度得以实现的根本保障，有利于节约司法资源、提高诉讼效益，实现司法程序公正。应当说，在我国的法律和司法解释中，证据失权制度的内容不可谓不周，一些制度设计也比较合理。然而出乎意料的是，我国民事证据规则中的证据失权制度不仅在通过时引起了激烈的争论，而且在颁布后一直广受学界所诟病。综观各界观点，对我国现行民事证据失权制度的批判与异议主要集中在以下几个方面：

经济纠纷案件应提交的证据

经济纠纷案件应提交的证据 一、买卖合同纠纷 1.合同书、信件和数据电文（包括电报、电线、传真、电子数据交换和电子邮件）； 2.口头合同的证明； 3.变更、补充原合同、协议的有关变更、补充材料的证据； 4.发货票及其他交货凭证； 5.运输证明； 6.验收记录； 7.付款凭证、收款收据（条）或有关证明已付货款、尚欠货款的材料； 8.产品合格证、质量保证书或当事人双方商定的技术资料； 9.国家、专业、企业或当事人双方商定的技术资料； 10.记载封存样品日期、方式等事项的书面材料及样品； 11.质量检验、鉴定资料； 12.逾期交货、逾期提货、中途退货、包装合格（或不合格）的有关材料； 二、建设工程合同纠纷 1.合同及有关修改合同的设计变更文件、洽商记录、会议纪要及资料、图表； 2.提供建筑许可证、资质证书等证明其合法主体资格的有关证据； 3.工程预算、决算书； 4.拨付、收取工程款凭证； 5.施工图纸； 6.施工记录； 7.发包方供应材料和设备的证明；

8.承包方采购材料和设备的证明； 9.工程竣工验收手续； 10.有关部门的鉴定结论； 11.国家机关的有关文件； 12.其他证据。 三、承揽合同纠纷 1.合同及有关的技术协议书、技术资料、图纸； 2.交（提）定作物的证明； 3.交付、收取定金或预付款的凭证； 4.交付、收取价款或酬金的凭证； 5.定作方提供原材料的证明； 6.使用承揽方原材料的证明； 7.承揽方设备能力、技术条件、工艺水平的证明； 8.定作物质量证明； 9.有关机构对定作物或项目质量的检验证明； 10.定作物或项目的质量和技术标准； 11.封存的样品及有关材料； 12.包装不合格及由此造成定作物毁损、灭失的证明； 13.一方违约而给对方造成实际经济损失的证据材料； 14.其他证据。 四、运输合同纠纷 1.合同及有关修改合同的文书、电报和图表；

公权利与私权利冲突之透视——由一则案例引发的思考.

公权利与私权利冲突之透视——由一则案例引发的思考 郁雷德路律师事务所上海代表处 [一则案例] 某小区自行车停放混乱，小区要创建文明小区，要利用一块绿地来建造一个车棚。其中2000户人家同意建筑车棚，有1户人家不同意，因为车棚要建造在其房前。 [问题的提出] 以上是一个看似简单而常见的民事纠纷，它向我们提出的是：一个社群的公共利益与该社群内部的私人权利发生冲突时究竟应当如何取舍？这种冲突不同于我们以往所熟知的冲突种类：它不同于单纯私人权利之间的冲突，它也不同于国家公共权力在运做过程中与某社会利益共同体或私人之间的冲突——公权力与私权利的冲突。翻开我们的法律，从中找不到明确的解决依据；翻开我们的法学论著，对此问题的阐释又像在打擦边球般无关痛痒。是这个问题本身缺乏深入探讨的价值呢？还是我们的学界缺乏发现和捕捉问题的眼光——而更多关注诸如公权力与私权力冲突等此类有关宏旨的议题，似乎只有它们才能根本上有助于国家的法治建设。按照弗里德利希?冯?哈耶克在他的《自由秩序原理》中的核心观点，包含法律的社会秩序是原生自发形成的，而非立法者刻意构造出的，此种刻意为之的法律秩序往往会因缺乏社会或群体基础而不成功。如果哈耶克的观点是基本客观和正确的，我们就有理由得出结论：探讨公权利与私权利是如何冲突和解决的，其理论和实践上的意义并不在探讨公权力与私权利冲突问题之下。因为前者可以看作是后者在微观领域内的缩影和范式，而后者可以看作是前者在更广阔的国家生活及公共政治生活领域的延伸和放大。[1]以下部分将围绕道德与法律的关系以及公益与私利的取舍两个方面来分析公权利与私权利冲突的本质。 [道德义务还是法律义务] 在上述案例中，不同意建筑车棚的那1户人家在是否具有道德或法律上的义务服从小区绝大多数居民在其房前建造车棚的决定呢？道德义务和法律义务在这里究竟是分离的还是重叠的？ 从内容上看，法律规范可以划分为义务性规范、禁止性规范及授权性规范。义务性规范是法律明确要求法律主体积极地为一定的行为；禁止性规范明确要求法律主体不得为一定的行为；授权性规范则是允许法律主体采取可供选择的多种方式之一处理其所面对的法律问题。一般意义上的法律义务包含了上述三种义务：强制性义务、禁止性义务、选择性义务。 道义或称道德义务，是指处于社会中的个人所应遵循的基本的公共道德所强加于其内心的社会规范，它是有组织的社会共同体希望创造起码的社会生活条件所必不可少的。[2]

人力资源案例一个民企HR管理案例引发的思考

（人力资源案例）一个民企HR管理案例引发的思考

壹个民企HR管理案例引发的思考 A公司是从事机械制造、销售、维修的民营企业，现有员工60余人。董事长和总经理为亲兄弟，哥哥是董事长（大专学历），弟弟为总经理（初中学历）。二人管理风格相异，经常有不同意见，甚至几次于公司会议上发生当众争吵的事件。平时日常事务基本上交由弟弟处理，哥哥壹般只过问人员招聘和生产情况，但他们总是不经调查就随意下结论，也不给人以解释的机会，且且善变，好多事情之前说做，让下属去执行，但快做完或已经做完时他们又变卦了，弄得下属花了大量时间于做无用功。 公司鼓励员工加班，但又不愿支付加班费。所以，尽管有时确实需要加班，但因没有加班费员工也就不愿加班了；不仅如此，员工不管事假、病假、包括节假日均壹律无薪。于公司资金周转不开时，仍会让员工垫钱办事，有时壹垫就是上千元，弄得新、老员工遇到要花钱的事均是能不做就先不做，等公司账上有钱了再做。为了省钱，缺乏常用办公设备时也不愿添置，甚至要求员工外出办事时只能坐公交车。之上种种，造成全公司工作效率低下。 因设备匮乏、待遇不合理、内部管理混乱等原因导致人员招募也有壹定的难度，而且即便招来人也常会出现试用期内主动辞职的现象。这种情况HR觉得很不方便跟老板说，因为之前曾提到过通过改善上述问题来吸引人才和提高工作效率时，由于要花钱，遭到了老板的严辞拒绝，再多说的话，HR担心会让老板觉得HR跟公司不是壹条心，不能同甘共苦。 公司只有壹个曾于某500强企业做过俩年行政工作的人同时负责行政和人力资源管理工作，老板为节约成本也不愿再多加人手。因人员流失严重，公司招聘工作量较大。老板口头上说招聘岗位很要，但于实际工作中却很少为HR提供支持

劳动经济纠纷案例

「案例」：小赵和小李于2005年4月15日一起入职天津某公司，月薪人民币4000元。劳动合同每年一签，2007年4月15日，公司与小赵又签订了一年期限的劳动合同，合同期限自2007年4月15日至2008年4月14日。而小李则在劳动合同期满前被公司强行解除劳动合同。现在他们有一些疑惑，自己能不能得到经济补偿？ 问题1：2008年4月14日，劳动合同期满，公司决定不再续订劳动合同，公司是否需向小赵支付经济补偿金？如何支付？ 问题2：2008年3月30日，即劳动合同期满前，公司违法强行与小李解除劳动合同，该如何支付经济补偿？ 「律师分析」：对于问题1，劳动部1995年8月4日发布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第三十八条规定：劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止，用人单位可不支付劳动者经济补偿金。但《劳动合同法》第四十六条规定，终止固定期限劳动合同的，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，用人单位应当向劳动者支付经济补偿，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。固定期限劳动合同终止需支付经济补偿是《劳动合同法》的最新规定，根据法不溯及既往原则，本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算。本案中公司与小赵的劳动合同于2008年4月14日终止，公司支付经济补偿的年限从2008年1月1日开始计算，工作年限不满六个月，向劳动者支付半个月工资的经济补偿，因此公司应当向小赵支付经济补偿2000元（月薪4000元×0.5

抵押贷款案例

看到银行贴在家门口的催款通知，陈某莫名其妙，经多方查询方知，自家的房子已经被其妻子携“他”共同向银行办理了抵押贷款。为此，陈某向法院提起诉讼，要求撤销房管局办理的房产抵押登记。近日，江苏省徐州市泉山区人民法院对此案作出一审判决，以第三人申报不实、负有过错为由，判决撤销被告房管局作出的房屋他项权登记。陈某于1997年3月取得房屋所有权证。2001年12月25日，陈某与第三人邱某结婚，后因感情不合，分居两地。2009年4月30日，工行鼓楼支行与邱某、“陈某”签订《个人借款担保合同》、《房地产抵押合同》，约定以陈某所有的涉案房屋抵押贷款10万元，期限自2009年4月30日至2014年4月30日。2009年4月30日，第三人工行鼓楼支行的委托代理人与“陈某”、邱某共同到被告处办理房产抵押登记，向被告提供了《个人借款担保合同》、《房地产抵押合同》，还提供了陈某的《房屋所有权证》、《国有土地使用证》、结婚证、户口本、身份证等材料，“陈某”当场签署《抵押登记申请书》、《具结书》、《具结声明书》，被告审核后于2009年5月7日核准房屋抵押登记。本案在审理过程中，经司法鉴定，申请人提交的《房地产抵押合同》、《具结书》中签名处“陈某”的笔迹及指纹，均不是陈某本人形成。因借款人未及时还款，工行鼓楼支行向陈某催还借款，陈某遂以诉称理由起诉来院。法院经审理认为，申请人办理抵押登记时提交的《具结书》、《房地产抵押合同》落款处所署的“陈某”的笔迹和指纹，经司法鉴定均不是陈某本人的笔迹和指纹，不能证明房产抵押登记是房屋所有权人陈某的真实意思表示。因房产抵押登记的申请人提供的材料不具备证据的客观真实性，故被告据此作出的房产抵押登记依法应予撤销，由此产生的鉴定费用应由被告及第三人工行鼓楼支行共同承担。依据《城市房地产抵押登记办法》的规定，登记机关应当对申请人的申请进行审核。凡权属清楚、证据材料齐全的，予以登记。对申请材料的真实性的审查，房屋抵押权登记机构只能采取力所能及的实质审查标准，即审查法律、法规规定应当提供的材料是否齐备，无明显违法情形即可。本案中，申请房产抵押登记当事人向被告提供了《徐州市城市房地产抵押登记办法》第二十六条第(一)项要求的材料，被告按照法定程序和法定职责，审查后予以颁证，已尽到合法、合理、审慎的注意义务。第三人邱某作为房产抵押登记的申请人，申报不实，导致房产抵押登记被撤销，对此负有过错，由此造成被告、第三人工行鼓楼支行的损失可向其行使追偿权，遂判决撤销被告徐州市房管局作出的房屋他项权登记。一审判决后，当事人均未上诉。判决生效后，陈某特地向法院送来锦旗表示感谢。 近日，启东市人民法院审结一起借款合同纠纷案件，法院确认原告某信用社对被告黄某、陆某设置抵押的房屋在贷款本息及原告实现债权费用的范围内享有优先受偿权。 2004年10月，该信用社与陈某、黄某、陆某签订最高额抵押担保借款合同一份，合同约定，自2004年10月28日起至2005年10月10日止，贷款人向借款人陈某发放最高限额不超过人民币13万元的贷款，在此期限和最高贷款限额内，不再逐笔办理抵押登记手续；抵押担保的范围包括贷款的本金、利息（含罚息）以及贷款人实现债权的费用；抵押担保期间自设定抵押之日起至担保范围内全部债务清偿完毕止。同日，被告黄某、陆某夫妇提供位于本市汇龙镇紫薇三村一房屋作抵押担保，并由房屋产权管理部门办理了抵押登记手续，原告取得了房屋抵押登记证书。据此合同及抵押登记证书，信用社于2004年10月借给陈某人民币13万元。但该借款到期后，陈某未归还信用社借款本息。

公权利与私权利冲突之透视——由一则案例引发的思考演讲范文

公权利与私权利冲突之透视——由一则案例引发的 思考演讲范文 导读： 郁雷德路律师事务所上海代表处[一则案例] 某小区自行车停放混乱，小区要创建文明小区，要利用一块绿地来建造一个车棚。其中2000户人家同意建筑车棚，有1户人家不同意，因为车棚要建造在其房前。[问题的提出] 以上是一个看似简单而常见的民事纠纷，它向我们提出的是：一个社群的公共利益与该社群内部的私人权利发生冲突时究竟应当如何取舍？这种冲突不同于我们以往所熟知的冲突种类：它不同于单纯私人权利之间的冲突，它也不同于国家公共权力在运做过程中与某社会利益共同体或私人之间的冲突——公权力与私权利的冲突。翻开我们的法律，从中找不到明确的解决依据；翻开我们的法学论著，对此问题的阐释又像在打擦边球般无关痛痒。是这个问题本身缺乏深入探讨的价值呢？还是我们的学界缺乏发现和捕捉问题的眼光——而更多关注诸如公权力与私权力冲突等此类有关宏旨的议题，似乎只有它们才能根本上有助于国家的法治建设。按照弗里德利希?冯?哈耶克在他的《自由秩序原理》中的核心观点，包含法律的社会秩序是原生自发形成的，而非立法者刻意构造出的，此种刻意为之的法律秩序往往会因缺乏社会或群体基础而不成功。如果哈耶克的观点是基本客观和正确的，我们就有理由得出结论：探讨公权利与私权利是如何冲突和解决的，其理论和实践上的意义并不在探讨公权力与私权利冲突问

题之下。因为前者可以看作是后者在微观领域内的缩影和范式，而后者可以看作是前者在更广阔的国家生活及公共政治生活领域的延伸和放大。[1]以下部分将围绕道德与法律的关系以及公益与私利的取舍两个方面来分析公权利与私权利冲突的本质。[道德义务还是法律义务] 在上述案例中，不同意建筑车棚的那1户人家在是否具有道德或法律上的义务服从小区绝大多数居民在其房前建造车棚的决定呢？道德义务和法律义务在这里究竟是分离的还是重叠的？ 从内容上看，法律规范可以划分为义务性规范、禁止性规范及授权性规范。义务性规范是法律明确要求法律主体积极地为一定的行为；禁止性规范明确要求法律主体不得为一定的行为；授权性规范则是允许法律主体采取可供选择的多种方式之一处理其所面对的法律问题。一般意义上的法律义务包含了上述三种义务：强制性义务、禁止性义务、选择性义务。 道义或称道德义务，是指处于社会中的个人所应遵循的基本的公共道德所强加于其内心的社会规范，它是有组织的社会共同体希望创造起码的社会生活条件所必不可少的。 回到上述案例，我们会发现法律和道德之间分野并不象它们的概念那样泾渭分明。 首先，该小区的2000户居民究竟有没有权利决定利用某一块绿地来建造车棚呢？我们看到，该小区是一个典型的松散型社群，尚未形成严密的组织机构，即使抛开具体的法律背景，建造车棚无疑符合

一个案例引发的思考

一个案例引发的思考 ——参加长春班主任培训有感为期一周的长春行已落下帷幕，但各位老师精彩的分享依然盘旋在脑海当中，不愿散去。都说学海无涯，或者对于现在的我来说是教海无涯，外出培训更是体会到了这四个字的含义，现在只想对自己说：革命尚未成功，同志仍须努力！ 在这几天的培训当中又想起来之前班级发生过的一件事，经过如下： 某天，同学C过来找我聊天，说：“老师，我最近见到几次A去找B要东西吃，B总是不情不愿的，别不是受欺负了吧？”（A同学擅长体育，学习短板，还曾经参与过打架数次，B同学则是典型的乖孩子，学习特别努力。） 我对欺负两个字很敏感，于是当天找个时间又询问了和B同学同宿舍的两个人，得到的回答和C类似，便趁着下午放学的饭间找两个同学了解情况，让两人分开分别写了情况说明，当时带着先入为主的想法，对待A同学时态度就不免失之温和，但是没想到结果却让我大吃一惊。原来宿舍里的生活老师看中了A同学的“震慑力”，便让其在熄灯后还略显浮躁的男生宿舍里管纪律，同时还把开空调的任务交给了他。学校有规定，为怕学生感冒晚上空调需要定时，B同学便以让A同学随时去找他拿零食为条件成功的让A同学为他们宿舍多开会空调。知道实情之后，面对A同学自己觉得都有点尴尬，因为处理事情之前还说了他几句。

如上所述，在处理这件事情时确实出现了一些失误，因此结合这几天的培训，总结反思如下。 一：勿先入为主，应心平气和。 问题：在处理这件事情时，我犯了以下几个错误： 1：冲动：在没有了解清楚事情真相之前就急匆匆的去处理。 2：先入为主：因为平时的表现就在分别面对A和B时戴了有色眼镜，先入为主在A身上贴了“凶手”的标签，在B身上贴了“受害者”的标签。 3：言行不当：言语中对A透出怀疑，对B好言相代，未能一视同仁。 反思：在处理学生之间问题时，容易冲动是我跳不过去的一个坎，因此，首先需要改进的就不言而喻了： 1：有耐心：学生是发展中的人，品格尚未健全，犯错在所难免，这些错误，就像学习走路的幼儿跌跟头一样很正常，绝大部分是和道德品质没有关系的，所以面对这时的学生时，更需要我们耐心地去扶植，给与一份宽容。犹记得之前一位老师说过，在面对“另类”的学生时，说第一遍达不到效果，他便会以更温和的态度说第二遍，第三遍，直到学生按照要求做到为止，他的耐心是我要学习的。 2：要尊重：听黄宝国老师讲差点教育，要尊重每个孩子，不能从语言神色和行动中流露出轻视和不满，要一视同仁，尊重喜爱每个孩子，我觉得对于犯了错误的同学犹是，就事论事，不要总翻旧账，更不要“一错定终身”，目光是能传递很多信息的，我到现在还记得

由一起案件引发的思考

龙源期刊网 https://www.sodocs.net/doc/2d4762456.html, 由一起案件引发的思考 作者：张红 来源：《法制与社会》2015年第18期 摘要教唆、帮助自杀的案例屡见不鲜，但我国刑法没有对此行为是否构罪处罚加以明确规定。通说按照故意杀人罪定罪处罚，量刑上，可以从轻或减轻处罚，但这样处理存在理论和实践上的困境，本文认为，应参照国外的立法、实践经验，设置教唆、帮助他人自杀罪。 关键词教唆帮助自杀 作者简介：张红，天津市北辰区人民检察院。 中图分类号：D924.3 ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ;文献标识码：A ; ; ; ; ; 文章编号：1009-0592（2015）06-081-02 一、问题的提出 教唆自杀是指教唆没有自杀意图的人自杀的行为。帮助自杀是指故意帮助有自杀意图的人自杀，为其提供便利条件的行为，其行为方式包括提供工具、教授方法等。我国刑法没有对教唆、帮助他人自杀者专门设定刑罚，但司法实务中，教唆、帮助他人自杀的案例确屡见不鲜。是否构成犯罪呢？我们先分析一下下面这个案例。 基本案情：2013年10月间，被告人王某与任某经协议办理了离婚手续，但二人仍然共同居住。2014年6月23日7时30分左右，被告人王某送完女儿上学回家途中，看到任某和李某会面并一起前往他处，便怀疑二人有奸情，后因工作原因离去。被告人王某感到自己活得很委屈，上午10时许，回家途径一“农资站”时购买一瓶“百草枯”农药，意图自杀。6月24日23时许，任某回到与被告人王某同住的住处后，王某质问其与李某的关系，引起二人争执并导致任某离家，王某寻找未果便将事先购买的“百草枯”农药从汽车内拿到住处，6月25日凌晨1时许，王某驾汽车回老家，当行至某超市前时发现任某与李某，便调转车头开到任某跟前，见了李某，王某下车便强行将任某拽上汽车带回住处后，王某继续质问任某与李某间的关系，遭到任某“你爱怎么想就怎么想，爱怎么说就怎么说，不相信咱俩就死”的回应。随即，王某从厨房拿来两个玻璃杯放到茶几上，将“百草枯”农药倒入两个玻璃杯后，对任某说“你先喝还是我先喝”，待问完第二遍时，任某将茶几上其中一玻璃杯里的农药喝入口中，后王某经任某请求，将任某送到医院抢救治疗，但抢治无效，最终任某死亡。 本案的问题就是被告人王某提供农药并教唆怂恿被害人任某喝农药行为是否构成犯罪，是否应当处罚。一种观点认为，王某的教唆、帮助被害人任某死亡的行为构成犯罪。原因是如果没有王某的言语刺激，怂恿，那么，原本没有自杀意图的被害人任某是不会喝药自杀的，因此王某的行为已经侵犯到公民最宝贵的生命权且严重违背社会伦理道德，具有社会危害性，按照

从典型案例看经济纠纷鉴定应把握的三个基本点

随着经济体制改革的不断深化，各种经济成份、经营形式的大量出现，使现代经济社会中产生了纵横交叉的关系和矛盾，各个经济实体之间、人与人之间的经济纠纷随时可见。随着经济纠纷的产生，经济纠纷鉴定也应运而生。笔者在自己的实践中感到，把握好以下三个基本点对于做好经济纠纷鉴定工作至关重要，下面结合案例加以说明。 一、基本事实应弄清 1.接受委托要谨慎。经济纠纷鉴定是一种特殊审计项目，会计师事务所和鉴定人员应当按照《独立审计准则》的要求，以应有的职业谨慎态度，考虑自身能力和能否保持独立性。在接受委托时应向委托方及有关当事人详细了解经济纠纷所涉及的各方面情况、形成原因以及矛盾焦点，初步评估经济纠纷的风险程度，然后确定是否接受委托和签订《业务约定书》。在《业务约定书》中要明确委托鉴定的范围和目的，以免委托方和受托方产生不必要的误解。会计师事务所和鉴定人员接受委托后，应制订鉴定的初步方案，围绕经济纠纷产生的焦点，开展外勤工作。 2.要多深入实际调研。进行经济纠纷鉴定必须深入纠纷发生地，向有关单位和个人详细调查了解情况，听取各方意见，注意掌握有关知情人的心理状况，并做好思想工作，打消疑虑。经济纠纷鉴定过程中的取证是十分艰难的，往往会遇到来自各个方面的干扰和阻力，有时知情人难找，原始证据无法取得，当事人出于各种心态，不愿出具证明材料，不愿提供真实情况，甚至故意扰乱视线，制造麻烦。因此必须取得充分、适当的鉴定证据，仅凭主观想象是不行的。我们在经济纠纷鉴定过程中为了找到知情人，曾经十多次往返于距事务所五、六十公里的经济纠纷发生地反复调查，直至弄清事实。 3.善于分析排疑点。我们接触的经济纠纷往往是有关部门多次查证未果或司法机关一时未作定论的。鉴定人员面对杂乱无章、各执一词的鉴定资料和证据材料，必须认真分析，运用专门知识和专业判断，逐步去粗取精，去伪存真，不断排除疑点，弄清事实真相。 案例一：甲曾代丙在乙手中借过款，过后乙说甲还有一张代丙借款的借条在手中，甲则辩称在一次报账时，乙已将甲代丙的借款扣除了，只是没有从乙手中取走借条，由此形成经济纠纷。当地有关部门几次查账均未得出满意结果，最后还是以甲在乙手上的借条作为依据扣了甲的款。甲对此不服，但又拿不出对自己有利的证据。后来甲找出一个笔记本，上面有甲在一次报账时的详细记录，但由于记录上的墨水颜色不一，当地有关部门领导认为是甲伪造的。我们接受委托后，向甲严肃指出作伪证的后果，甲明确表示如提供伪证愿负法律责任。在初步判断

[一个,案例,引发,其他论文文档]由一个案例引发的思考

由一个案例引发的思考 在本案中，被告人陈某虽然实施了欺诈行为把金坠的重量标签加以涂改，系在假金项链上，用以“偷龙转风”，换取真的金项链，但陈某最终取得金项链的手段是乘售货员不备自行调换，假金项链所起的作用是为陈某的盗窃行为作掩护，使得盗窃行为发生后不会被即时发觉。真金项链占有关系的改变并不是因为售货员陷于错误认识而自愿交付于陈某，而是在没有防备情况下，被陈某乘机调包。因此，窃取行为才是陈某犯罪目的得以实现的关键，陈某的行为应定盗窃罪而不是诈骗罪。此外，陈某的行为也不属于牵连犯。所谓牵连犯是指犯一罪，其方法或结果行为触犯他罪名的犯罪。具体说，行为人的目的，仅意图犯某一罪，实施的方法行为或实施的结果行为，另外触犯了其他的不同罪名，其方法行为或目的行为，或原因行为与结果行为之间具有牵连关系，这种犯罪现象就是牵连犯。②构成牵连犯的重要条件之一就是行为人实施的两个行为都必须是分别构成犯罪的行为，如果其中一个行为不能独立成罪，就不能成立牵连犯。在本案中，被告人陈某在实施盗窃犯罪行为的过程中，的确有以假乱真的欺诈行为，但这一行为并不能使售货员陷于认识错误，从而处分财产。陈某的欺诈行为在整个犯罪过程中并没有起到关键的作用，不能单独构成诈骗罪。因此，陈某的行为不能成立牵连犯，谈不上从一重处断的问题。通过对上述案例的分析以及对诈骗罪和盗窃罪客观方面的比较，我们可以得出这样的结论：财产损失是否是被害人处分财产的行为所导致的，这是区分诈骗罪和盗窃罪的关键。在通常情况下，只要按照这个标准进行界定，就不难区分。即使是在诈骗行为和盗窃行为相交织的犯罪活动中，只要看行为人非法占有财物的过程中其关键作用的手段是什么，也不难区分诈骗罪和盗窃罪。有学者认为，“被害人是否陷于错误认识而‘自愿’处分财产，是区分盗窃罪和诈骗罪的关键。③笔者认为，“陷于错误认识”是成立诈骗罪的前提条件，是界定诈骗行为罪与非罪的一个要素。如果不是出于错误认识而自愿处分自己的财产的，则相对人的行为根本不构成诈骗罪。本文探讨的是诈骗罪与盗窃罪的区别，“陷于认识错误”是被害人处分行为题中应有之意，无需再特别加以表述。否则，会把人们注意的重点转移到“错误认识”上去，而事实上关键在于处分行为。在一般的诈骗行为中，通常只涉及到加害方和被害方，在这种情况下，人们对“处分”的含义不会产生太大的分歧。但是在遇到诈骗中的特殊情形——三角诈骗时，就需要对“处分”的含义作进一步的解释了。在三角诈骗中，除了行为人与被害人以外，又加入了没有过错的第三人，而且被行为人欺骗是第三人，不是处分财产的被害人。其中最典型的是诉讼诈骗。行为人以欺骗的手段让法官做出有利于自己的错误判决，并因此而不法得财或得物。在诉讼诈骗中，被欺骗的只有法官而已，被害人本身非常清楚事实的真相，是不会被欺骗的。行为人是利用法官手中的公权力，迫使被害人交出财物。这就与通说对诈骗罪的描述有了些许的差别，被害人对财产的处分不是基于错误认识，而是迫于公权力的压力。有学者这样解释诉讼诈骗：“欺诈行为的对方只要求是具有处分财产的权限或者地位的人，不要求一定是财物的所有人或占有人。”④笔者同意这个观点。欺骗的目的是获得财物，无论被欺骗的人是否是财物的所有人或占有人，只要具有处分该财产的权限或地位，行为人的目的都能够实现，这与直接欺骗财物的所有人或占有人并取得财物在本质上是一样的。例如：甲经常出入超市，发现购物者付款后，总是丢弃发票或收据。某日，甲在超市捡起妇女乙的购物收据，要求乙把所购之物交还，