第七章 商事代理

第七章商事代理

【导语】

在大陆法系国家商法典中，一般是从主体角度规制商事代

理，称之为代理商。然而，从商事行为的角度看，商事代理是

一种特殊的商事法律制度而具有区别于民事代理的特征。在现

代市场经济社会中，商事代理普遍存在。因而，商法中对商事

代理制度的研究有很高的制度价值。然而，我国《民法通则》

和《合同法》对代理制度的规定均未区分民事代理和商事代理，

鉴于我国目前法律规定上的缺失，本章将研究重点放在对国外

商事代理制度的考察与分析上。

学习本章，应注意对概念的把握和理解，深刻理解商事代

理的制度内涵，着重其与民事代理和其它中间制度的区别，掌

握商事代理法律关系中的特别制度规定。

第一节商事代理概述

一、商事代理的概念

代理制度，是随着社会经济关系的发展而逐渐发展的。近代资本主义的发展使商品交易频繁，商业活动复杂，这就使代理制度最终形成并得到充分的发展，尤其重要的是，商事代理制度由于满足了经济活动中节省交易成本和方便快捷的需要，在现代商品社会发展更为迅速，成为许多国家商法中的一项重要内容。

在大陆法系国家民商分立的国家中，立法上对于代理有民事代理和商事代理之分，分别在其民法典和商法典中确立起了有关代理制度的规定。例如，《法国民法典》第十三编“委托”中的1984-2010条对民事代理做了规定；而其《商法典》在商人编中对商事代理做了规定，并于1958年12月25日专门颁布了第58-1345号《关于商事代理人的法令》，1991年6月25日又颁布了第91-593号《关于商业代理人与其委托人之间关系的法律》。《日本民法典》在债编中以委任合同的形式对代理制度作了规定；同时《日本商法典》在第一编“总则”的第七章专门规定了代理商。

英美普通法国家虽没有严格的民事代理和商事代理之分，但代理制度已经成为一项单独的法律制度。英国早在1889年就制定了专门的《商事代理法》。1971年又专门制定了《代理权利法》。美国1953年8月6日专门制定了《商法典修订法》（商业代理法），美国法学会在1957年专门起草了《代理法重述》。此外，还在财产法、合同法和公司法等制度中对代理制度作了规定。

一般来说，代理是指代理人依据被代理人授予的代理权，以被代理人的名义与第三人进行法律行为，而其法律后果直接归属于被代理人的行为。而商事代理与一般民事代理却有着不同的含义，例如，《德国商法典》第84条第1款规定：“代理商是指一种独立的商事经营者，它接受委托，固定的为其他企业主促成交易，或者以其他企业主的名义缔结交易。”法国在1991年专门制定的《关于商业代理人与其委托人之间关系的法律》中规定：“商业代理

人是指不受雇佣合同约束，以制造商、工业商、商人或其他商业代理人的名义，为他们的利益谈判，并通过签订购买、销售、租赁或提供服务的合同，且将其作为独立的经常的职业代理人。”在美国商事代理主要是在行业惯例范围和代理权限范围内所从事的专项商务代理，如代销商（即代办商）、代销保证人（即保付商行）、各类经纪人、特权代办、拍卖人等实施的代理行为。

可见，不同国家对于商事代理的含义人是不尽相同，但概括来说，可以做出如下定义：商事代理是代理商非受雇佣合同的约束，以自己的名义或以委托人的名义，为委托人买或卖或提供服务，并从中获取佣金的经营性活动。

在我国，商事代理活动在经济活动中起着重要作用，但我国至今没有关于代理商或商事代理行为的专门立法。只有在《民法通则》的第四章第二节与《合同法》第三章的第47-49条对代理制度作了规定，此外，《合同法》第二十一章的第396条至第413条还对包含了代理合同的委托合同做了一些规定，司法实践中，对于商事代理也适用这些规定，这些着眼于民事代理的规定很多方面都难以满足商事代理发展的要求，因而，对于商事代理制度的研究，对于我国相关立法和实践的完善，都有重要意义。

二、商事代理的特征：

商事代理作为代理制度中的一项特别规定，是适应商品经济活动的需要，在民事代理的基础上发展起来的，又与民事代理有一定的区别，它在制度特点上体现了商法精神，适应了商事活动的需要，相较于其他代理制度，具有以下特征：

1、商人性

商法中的商事代理实际是指专门从事各种商务代理活动的独立的职业代理商。他们主要是专门为生产商和其他商人从事商品销售、货物采购、财产租赁的代理、拍卖、保付、各种经纪（如证券、保险、航运、房地产等）专利权转让、财产管理等与商事有直接联系的中间活动的代理商。代理商是以商业代理为职业的人，从其行为方式上可将其归入一种特殊的独立的商人范畴。因而，要取得代理商的资格，必须首先要取得商人资格。这就把商事代理与一般职务代理和民事代理区别开来。

2、职业性

代理商是从事代理等行业营业的人，他们的营业活动在时间上都具有连续性和持续性。而专利、商标、证券、保险、保付等商事代理活动，都需要专门的知识和技能，这就要求经营者是具有职业性的代理商。而民事代理多为临时性的活动，即使是基于亲权或监护权而的法定代理，也只是在被代理人偶尔产生代理需要时才实际发生。因此，民事代理并非是一种职业行为。

3、独立性

商事代理关系中代理商的法律地位是独立的，它与委托人之间并非隶属关系，这一点不同于由职业代理的商业使用人，一些国家的法律中对此有明确规定。如《德国商法典》第84条第1款即明确规定，代理商是独立的商事经营者。这种独立性具体体现在：（1）代理商有独立的经济利益。对于一般民事代理，一般来说代理人是为被代理人的利益活动，没有自己独立的利益追求。而商事代理中，代理商是一个独立的经营主体，可同时为几个厂商和用户的代理人，并通过代理活动向本人收取佣金组作为自己的经济来源，对其经营活动实行独立的经济核算，因此具有自己独立的经济利益。

（2）商事代理人的权利是独立的权利。商事代理人不同于商业使用人，不受雇佣合同的约束，而委托合同较之一般民事代理在权限上又具有更大的灵活性，不必严格按照商人赋

予的职权与行为方式从事职务活动，而是灵活的决定其活动，行为过程中拥有明显独立的权利。

（3）代理商有自己独立的商号、独立的营业场所、独立的账簿，并独立进行商事登记，是一个完全独立的商事主体。

（4）代理商可以自己的名义与第三人从事本人所委托的事项，在商事活动中具有独立的身份。

（5）从责任制度来说，在商事代理中，当第三人的合法权益受到侵犯时，他可以选择是向本人求偿，还是向代理商求偿。这也是商事代理独立性的体现。

可见，商事代理虽以本人与代理人之间的委任关系（内部关系）为基础，但代理权一经确立，久成为一种独立的权利。这种独立性，不仅相对于内部关系，而且更体现在外部关系的效力上。这种效力不仅可使代理商独立行使代理权（尤其在间接代理和隐名代理的情况下），而且使得第三人不必关注本人的情况，只需了解代理人的资信，使商事交易更为便捷。

4、代理形式的灵活性

商事代理既有直接代理，又有间接代理；既可隐名代理，又可显明代理；既可以是明示授权，又可以是默示授权；既可以是事前授权，又可以是事后追认；既可以采用委托书方式授权，又可以采取追认和客观必需的授权。如此灵活的制度，适应了现代商事活动复杂多变的需要。

5、有偿性

民事代理中有有偿代理，但很多却都是无偿代理。而商事代理合同是为双方共同利益而订立的，代理人有权按交易的数量和价值抽取佣金，因此商事代理都是有偿代理，这也是代理商营业所得的主要来源。对此，《德国商法典》第87条第1款规定：“代理商对在合同关系期间成立的、应归因于其从事的活动的或与其作为客户为同一种类的交易争取到的第三人成立的一切交易，均享有佣金请求权。”

6、原则上不受“自己代理”和“双方代理”的限制

为保护被代理人和第三人的合法利益，民事代理制度中都规定代理人不能为自己的利益以被代理人的名义同自己缔结契约，也不能同时担任为双方当事人的代理人为同一法律行为。此即属于滥用代理权主要类型的“自己代理”和“双方代理”之法律禁止。对此，一般都赋予代理无效或得被撤销的法律效果。而商事代理中却原则上不受此限制。如：英国1889年的代理商法规定，如果代理商经委托人同意掌握商品或商品凭证，只要不损害委托人的利益，代理人自己可以将委托人的货物买下，也可以与自己代理的其他人进行交易。

7、连续性

民事代理中，由于代理关系是一种具有严格人身属性的法律关系，代理人死亡是，代理关系也随之终止。而商事代理却不因代理商企业主的死亡而使代理权终止，因而具有更强的连续性。

第二节代理商

代理商是专指受他人委托，代理商品经销、货物采购权及提供经纪中介服务，从中获取佣金，为委托人促成交易和缔结交易的，固定、独立、职业的商事经营者。

与一般商事主体不同，代理商所从事的是间接商事行为，即为从事生产经营的直接商事行为提供中介服务和条件的行为。实际上，在商事活动中，除了代理商，还有很多类型的为其他商人、企业服务的商事活动辅助人员，主要包括商事中间人和商事企业雇员等商业辅助人（也有称为商业使用人），前者除了代理商，还包括居间商、行纪商。他们的性质、活动

方式及法律地位都有不同，现将代理商与这些商事活动辅助人员进行区别，以明确商事代理制度的适用范围。

一、居间商

大陆法系国家商法中，居间商是指为获取佣金而从事契约缔结的促成活动的商事主体。如《德国商法典》第93条1款规定：“不是根据某一契约关系而受他人委托，而是一起为职业，促成他人订立有关商品、有价证券购买或销售契约、保险契约、货物运输契约、船舶租赁契约，以及商事交易中其他标的物契约的行为人，享有居间商的权利，并承担其义务。”

居间商也是一种独立的商事主体，但居间商的任务只是缔约中介，仅仅是为缔约双方提供缔约信息和机会，居间商不以自己或他人的名义缔结契约，不直接介入缔约的任何一方，也不负有对契约的履行去主动地尽自己努力的义务，对于其所从事的商事促成活动以及这种活动导致的结果并不负有义务。而且，在商事居间中，只有当缔约双方达成协议并达到一定的法律效果时，居间商才有资格获取佣金。因此，订约委托人除了在居间商履行了自己的中介活动并达到预期的法律结果后应当向居间商支付佣金外，不再负有向居间商支付其他费用补偿的义务。这一规定与大陆法系国家民法中关于民事居间人报酬请求权的规定不一样，也与我国《合同法》第427条关于居间人必要费用请求权的规定不一样。1

二、行纪商

根据《德国商法典》第383条，行纪商是“以自己的名义为他人（委托人）购买或销售货物、有价证券，并以此作为职业性经营的商事主体。”

与代理商一般以被代理人的名义从事商事行为不同，行纪商必须以自己的名义为委托人实施交易行为,但行纪商的行纪行为所产生的交易结果不是为行纪商本人，而是为了委托人。由于行纪商以自己的名义从事商事行为，因此，他是契约关系中的当事人，行纪商与第三人之间有直接的权利义务关系，而第三人与委托人之间则不存在直接的、当然的权利义务关系。但行纪行为之履行对委托人产生经济后果。而且，行纪商与第三人之间订立的契约以及因这种契约而产生的权利和义务，也可以直接转让给委托人，并由委托人承担最后的交易结果。

三、商事企业雇员

最初一些国家商法中商事代理包括两类：一是通过各种代理商（即商事代办）实现的代理，二是由商业企业雇员实现的代理。商事企业职员所实现的代理属于职务代理或业务代理这种代理实际上是建立在雇佣关系基础上的隶属关系，其代理权限由法律加以规定，并由其业主明确授予代理权。虽然在许多国家的法律中对职务代理都作了专门规定，但它与专门的代理商制度是有区别的。《法国商法典》规定，代理商是不受雇佣合同约束者。《日本商法典》也将代理商与商业使用人区分对待，在同一章的不同节中予以专门规定。可见，现代各国商法大都将代理于商业辅助人区别开来。

根据《德国商法典》第59条规定，商事企业雇员是指“为了佣金受雇于商事企业担任商事经营业服务的人”。这类人员属于企业的职员或雇佣人员，他们根据劳务契约而在企业从事由企业主所指派的商事经营服务工作。他们本身不是商事主体，而只是商事主体进行商事活动的辅助者，其性质、法律地位和与受雇企业的关系等主要适用劳工法中的有关规定，故各国商法中一般不作规定，只是对有特别授权的雇员才做出专门规定。

第三节商事代理法律关系

1范健主编：《商法》，高等教育出版社2000年版，第32页。

商事代理法律关系是指基于代理商的代理行为而形成的代理商与被代理人之间的内部法律关系，以及代理商和被代理人与第三人之间的外部法律关系。前者基于商事代理契约而成立，后者则基于商事买卖契约或其他商事行为契约而成立，

一、代理商与被代理人之间的内部法律关系

被代理人与代理商之间的内部法律关系，通常取决于代理双方所签订的商事代理契约的约定及商法典中涉及代理商权利义务的有关规定共同决定，代理合同确定双方的权利义务和代理商的权限范围，商法则对双方的必要权利义务作了强制性规定。

（一）代理商的主要义务

1、代理商必须为被代理人的利益，尽力促成或达成交易

代理商作为专业中间商人，有义务密切观察市场行情，培养与顾客之间的关系，在市场中树立信誉，必须尽其全力促成交易的成功。

2、代理商对被代理人负有报告义务

《德国商法典》第86条第2款规定：“代理商必须告知企业主必要的信息，特别是必须将每一项交易介绍和每一项交易达成的情况及时告知企业主。”报告的内容取决于被代理人与代理商之间的约定以及被代理人的客观情况。如果由于代理商的过错未能及时将商事交易的重要情况及时告知被代理人，致使被代理人不能及时安排交易而导致损失，代理商应对被代理人承担损害赔偿责任，包括对正常情况下被代理人应获得利润的赔偿。

3、由于代理契约在很大程度上包含一种信任关系，代理商对被代理人还负有忠实义务，这种忠实义务主要包括：

（1）代理商必须接受被代理人的指示，必须按照被代理人的要求，与第三人签订交易协定。当然，由于代理商的独立性，被代理人的指示权限必须限于一定的范围，不可妨碍代理的独立性。

（2）代理商对被代理人负有保密的义务，必须为被代理人保守有关经营销售情况的秘密。

（3）代理商必须按照正常程序和方法，保管被代理人委托代管的货物，必要时应对这些物品予以保险。如果由于代理商的过失致使被代理人所交付的货物被窃或损坏，代理商应对此承担损害赔偿责任。

（4）向被代理人清结账目。代理商有义务保持代理交易帐目正确、清楚，按规定或被代理人的要求清结账目。

（4）代理商从事涉及竞业禁止条款的商业活动时，一般需征得被代理人的同意。代理商从事代理业务期间，是否可以同时从事与代理内容相关的经营，通常取决于该活动是否影响被代理企业的利益（包括直接影响和间接影响）。如果代理商的活动涉及被代理人的利益，基于对被代理人利益的保护和诚实信用，一般有必要征得被代理企业的同意。

（5）其他忠实义务：主要包括代理人不得受贿或密谋私利，不得与第三人串通损害被代理人的利益。

（二）代理商的权利

1、代理商对被代理人享有佣金请求权

被代理人必须根据代理合同付给代理商报酬，这是被代理人的最主要义务。代理商的报

酬主要由双方在签订代理协议时予以明确。即使在没有约定的情况下，代理商为被代理人进行了特殊事务的照料或提供了特殊劳务，根据各国商法的一般规定及司法实践，代理商也可以向被代理人提出佣金请求权。

除约定外，对于代理商履行代理义务的正常业务支出和营业费用，被代理人是不给予偿还的。这是因为代理商作为一个独立的商人，必须自己承担在正常经营活动中所消耗的费用。这一点与民事代理不同。当代理商执行被代理人所交付的特定任务而支出额外费用，或因此受到损失，被代理人要给予补偿。例如，根据被代理人的指示，代理商受托与第三人进行诉讼所支付的费用和所受的损失，被代理人必须给予偿还。

2、代理商有权要求被代理人对自己的代理活动予以支持和协助

（1）代理商可以要求被代理人其所委托的代理业务提供必要的资料和情报，如样品、图样、价格表、广告印刷品、交易条件等。

（2）当被代理人改变其所委托代理商代理的业务内容，应及时将变更事项通知代理商，否则代理商有权要求其承担由此造成的损失。

3、如果被代理人不给付报酬或不补偿费用，代理人可以留置其所占有的被代理人的财产。

二、代理商及被代理人与第三人之间的法律关系

如果代理商是以被代理人名义同第三人缔约时，该合同就是第三人同被代理人之间的合同，合同的权利义务直接归属于被代理人，由其直接对第三人负责，代理商与第三人之间并不存在直接的契约关系。代理商作为代理媒介，是被代理人的消极代理人。当然，如果被代理企业没有授予代理商代理权，而代理商以被代理企业的名义从事了代理活动，根据商法的规定，代理商就要承担无权代理的责任。

然而，如果代理商以自己名义同第三人缔约，即隐名代理的场合，不管代理商是否事先得到被代理人的授权，这个合同都被认为是代理商与被代理人之间的合同，代理人必须承担一切后果。这时，代理商同第三人发生关系，代理商必须把他同第三人签订合同产生的权利义务转移给被代理人。在现代市场经济条件下，代理商对第三人承担责任，从代理理论和实践上都是一种创新。因为第三人往往与代理商有固定的贸易交往而存在信任，而不愿意直接与被代理人交易，特别是适应现代市场经济要求的承担特别责任的各种代理，如保险代理商、证券代理商、运输代理商、广告代理商、保付代理商等。一方面，代理商与第三人之间的信任与信赖，为承担特别责任代理提供了牢固的基础；另一方面，通过法律、贸易惯例和协议，使代理商与被代理人的关系规范化，使对第三人承担个人责任的代理商的权益得到有效保护。例如，运输代理商对第三人承担责任，依据是贸易惯例；保险代理商对第三人承担责任，依据是法律；保付代理商对第三人承担责任，依据是合同。被代理人的权益也在相应的法律、惯例、合同中，得到了有效的保护。

三、代理法律关系的终止

代理关系法律的终止，是指根据协议、法律，代理商不再具有代理权的法律制度。代理法律关系终止的最直接后果是代理商失去了代理权。然而，商事代理不同于民事代理，其终止的法律后果也更为复杂，通常为充分保护代理商的利益，鼓励代理业的发展，现代商法要求在某些情况下，被代理人终止代理合同，必须对代理商予以补偿。主要有以下情况：

1、在代理关系终止后，被代理人在与代理商曾经介绍给他的客户的交易中获得重大利益；

2、代理商由于代理合同的终止将失去佣金，这种佣金如果不是因为代理合同终止，原本根据代理商介绍的客户所已签订的合同或将来签订的合同，代理商应能得到佣金；

3、依据各种相关情况，基于诚实信用原则，对代理人应当给予补偿。被代理人对代理商的补偿主要有两种，一是佣金补偿，二是竞业禁止延续补偿。

【本章思考题】

1、如何理解商事代理的独立性？

2、居间商、行纪商、与雇员处于何种不同法律地位？

3、商事代理中的代理商的主要义务和权利是什么？

从两大法系代理法对比浅谈我国商事代理制度的完善(一)

从两大法系代理法对比浅谈我国商事代理制度的完善(一) 中文提要：本文首先明确了作者对商事代理概念的理解，指出商事代理不同于民事代理而独具广泛、多变、快捷、流转等特点，所以，调整商事代理的法律规范也应该根据商事代理的特点作相应规定。之后，本文从比较两大法系代理制度理论基础，即区别论与等同论的异同入手，指出区别论的特点在于严格区分委任合同与代理权限，而等同论的特点在于将代理人的行为等同于被代理人的行为。经过比较，英美法系不存在大陆法上的直接代理与间接代理的划分，大陆法系则缺乏英美法系中的隐名代理和不公开被代理人身份的代理制度。从某种意义上来说，英美法系显名代理、隐名代理及不公开被代理人身份的代理的分类，更适合商事代理迅捷、高效的特点。尤其不公开被代理人身份的代理的有关制度是比较先进的。而目前的发展趋势，则是两大法系代理制度规定在逐渐相互借鉴相互融合。本文分析了我国商事代理制度的现状，指出了法律实践与制度的脱节。本文主张，从巩固理论基础——民法通则及相关法律制度、改良引入英美法系代理制度、注重理论与实践的结合几个方面来完善我国商事代理制度。 关键词：代理，商事代理，国际商事代理，区别论，等同论 代理制度作为两大法系所共有的一项法律制度，并非从来就有，而是随着商品经济的发展而逐步产生、发展起来的。商事代理的历史可以溯源到罗马法上的代理概念，由于“非其本人不得订立契约”的原则，罗马法的代理制度产生较晚，在帝政时期才初见端倪，且仅限于民事代

理，但为后来的商事代理奠定了理论基础。中世纪时期，随着地中海沿岸城市商业的繁荣，商事代理得到广泛发展，产生了关于代理的商事习惯法。 现今的国际贸易中，大量的商事行为都是依靠代理完成的。商事行为可由本人实施，也可通过代理人实施。商事代理人制度可以扩张商事主体的商事能力，扩大其经营活动的半径，对促进专业化分工、节约交易成本具有重要作用，对商事法律制度有重大意义。现今的商事代理业务范围极广，种类繁多。就其范围而言，既发生于国内贸易之中，更活跃于国际贸易领域；既以有形商品为客体，又可以无形商品为对象。可以说是商品经济世界内，无所不在。就其种类而言，依是否享有独占权，可分为独家代理与非独家代理；依是否享有订约权，可分为缔约代理与媒介代理；依权利来源，可分为一级代理与次级代理；依业务内容，可分为销售代理、采购代理、运输代理、广告代理、保险代理、出口代理、进口代理、证券代理、投标代理、旅行代理、保付代理等等。这些代理构成了国际贸易实践中重要的环节。 代理制度在两大法系中的社会功能是相似的，即通过代理行为建立被代理人与第三人之间的法律关系，从而扩大当事人意思自治的空间、促进社会分工的细化、加速市场经济流转、拓宽投资和贸易活动的范围。然而，由于两大法系的文化背景、法律传统以及思维方式等方面的不同，其代理制度于存在共性的同时，也存在着相异的特性。在我国面临着经济、科技各方面与世界接轨的今天，对两大法系的代理制

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商事代理基本理论及我国立法模式的选择 摘要：本文从对商事代理的界定等基本理论出发，提出并论证商事代理具有营利、互惠、安全的法律特征。在分析商事代理与民事代理的区别的基础上，结合我国目前商事代理立法以及国外商事代理立法之概况，通过对一元及二元立法模式的论证分析，提出我国未来的商事立法应当采取二元结构的立法模式。 关键词：商事代理营利民事代理立法模式 商事代理借中国市场经济的东风，如雨后春笋般地涌现，并呈现出许多新的方式。新的表现形式要求有先进的、与之配套的法律法规的保障和规范，然而我国目前关于商事代理的立法却仅仅体现在《民法通则》中关于民事代理的制度，以及《对外贸易法》 和1991 年由外经贸部发布的《关于对外贸易代理制的暂行规定》 等法律法规中。并且，这些法律已经无法适应商事代理的发展，加之商事代理在国际上的广泛应用以及本身具有独特的特点，因此分析其相关理论，并借鉴国外立法例，对我国的未来商事立法的完善提出建议显得尤为必要。 一、商事代理的界定概况。 商事代理的界定，是商事代理制度及其立法完善所必须解决的基础性问题。在中国，法律并没有对“商事代理”这一概念进行界定，一般适用《民法通则》关于“民事代理”概念的规定，以及相关法律法规

对于特殊商事代理行为的规定。在国际上，对于商事代理的界定主要区别在大陆法系和英美法系。在大陆法系，商事代理依据各国立法例的不同分为营业领域说、商人名义说、代理商说。①营业领域说认为，商事代理是一般代理制度在营业领域的应用，例如证券代理和保险代理，这主要为承认民商合一的国家所采用，如瑞士、意大利等。商人名义说则是以代理商是否具有商人资格入手，认为商事代理是指具有商人资格的代理人所为之代理行为。因此，在采用商人名义说立法例的国家之中，民事主体必须满足商人的条件才能成为代理人，很大一部分都需要经过管理论文" target="_blank">工商管理的登记。主要代表国家为日本和德国。而代理商行为说则以代理人的特殊视角出发，认为商事代理应为代理商的代理业务行为，采此说的国家把商事代理限定为代理商的代理行为，代表国家为法国。可见，在大陆法系国家中，无论从哪个切入点来界定商事代理，其所强调的重点是一样的，那就是显名，即代理人必须以被代理人的名义与第三人为法律行为，也就是我们通常所说的直接代理。 在英美法系国家中，由于没有独立的民商法部门，其有关代理的法律主要为单行的商事代理法或判例。他们强调的不是代理人是否以被代理人的名义为法律行为，而是更注重代理的内在实质关系——代理权的合法性。正如有学者所言：“尽管在英美法学界，代理关系有”合意说“、”权限说“、”权力说“等不同理论依据，但其关心的主题不是代理人究竟是以代理人（代表）的身份还是以本人的名义与第三人签订合同这一外在形式，而是代理人是否有权以自己的行为来构建委

第七章 商事代理

第七章商事代理 【导语】 在大陆法系国家商法典中，一般是从主体角度规制商事代 理，称之为代理商。然而，从商事行为的角度看，商事代理是 一种特殊的商事法律制度而具有区别于民事代理的特征。在现 代市场经济社会中，商事代理普遍存在。因而，商法中对商事 代理制度的研究有很高的制度价值。然而，我国《民法通则》 和《合同法》对代理制度的规定均未区分民事代理和商事代理， 鉴于我国目前法律规定上的缺失，本章将研究重点放在对国外 商事代理制度的考察与分析上。 学习本章，应注意对概念的把握和理解，深刻理解商事代 理的制度内涵，着重其与民事代理和其它中间制度的区别，掌 握商事代理法律关系中的特别制度规定。 第一节商事代理概述 一、商事代理的概念 代理制度，是随着社会经济关系的发展而逐渐发展的。近代资本主义的发展使商品交易频繁，商业活动复杂，这就使代理制度最终形成并得到充分的发展，尤其重要的是，商事代理制度由于满足了经济活动中节省交易成本和方便快捷的需要，在现代商品社会发展更为迅速，成为许多国家商法中的一项重要内容。 在大陆法系国家民商分立的国家中，立法上对于代理有民事代理和商事代理之分，分别在其民法典和商法典中确立起了有关代理制度的规定。例如，《法国民法典》第十三编“委托”中的1984-2010条对民事代理做了规定；而其《商法典》在商人编中对商事代理做了规定，并于1958年12月25日专门颁布了第58-1345号《关于商事代理人的法令》，1991年6月25日又颁布了第91-593号《关于商业代理人与其委托人之间关系的法律》。《日本民法典》在债编中以委任合同的形式对代理制度作了规定；同时《日本商法典》在第一编“总则”的第七章专门规定了代理商。 英美普通法国家虽没有严格的民事代理和商事代理之分，但代理制度已经成为一项单独的法律制度。英国早在1889年就制定了专门的《商事代理法》。1971年又专门制定了《代理权利法》。美国1953年8月6日专门制定了《商法典修订法》（商业代理法），美国法学会在1957年专门起草了《代理法重述》。此外，还在财产法、合同法和公司法等制度中对代理制度作了规定。 一般来说，代理是指代理人依据被代理人授予的代理权，以被代理人的名义与第三人进行法律行为，而其法律后果直接归属于被代理人的行为。而商事代理与一般民事代理却有着不同的含义，例如，《德国商法典》第84条第1款规定：“代理商是指一种独立的商事经营者，它接受委托，固定的为其他企业主促成交易，或者以其他企业主的名义缔结交易。”法国在1991年专门制定的《关于商业代理人与其委托人之间关系的法律》中规定：“商业代理

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6、国际商事代理法案例讲解大全 邹岿编 第七章国际商事代理法 第一节国际商事代理法概述 1、柯斯特思诉福特恩(COstaceV．FortenePe) 原告柯斯特思曾是伦敦商人福特恩（被告）的学徒，在此期间，福氏令柯氏到英格兰的桑德维奇（地名）从一名法国商人那里采购了10吨酒，但未支付货款。法国商人起诉到法院，得到了令柯氏付款的判决。由于柯氏没有偿还这批货款的能力，于是被投入监狱。 柯氏不服，在伦敦市政厅对其老板福特恩提起诉讼，诉称是福氏派他到桑德维奇买酒，并同意了这批交易。 伦敦市长和市政厅的官员们审理此案后认定，根据商人习惯法和本市的惯例，既然原告买酒是供被告使用，并且完全是为了被告的利益，因而被告必须向法国的货主支付这批货物的货款，并宣布原告无罪释放。 1689-1710年，霍尔特(Holt)法官在担任王座法庭首席大法官期间，把代理制度发展为普通法中的一个分支。 2、E公司诉R公司案 E公司对R公司的授权范围是从波兰购买一批皮货。由于爆发了第二次世界大战，在无法与E公司取得联系的情况下，R公司便以高价卖出该批皮货并将所得的价款以E公司的名义存入银行。第二次世界大战结束后，皮货价格暴涨。E 公司指控R公司未经授权出售其货物的行为是侵权行为，为此要求R公司作出赔偿，R公司则以存在客观必需的授权作为抗辩，英国法院认为，皮货并不是一种不易保存或者经储存即大大减损其价值的物品，因此不能认为被告有客观必需的代理权，被告应对其越权行为所造成的原告损失负责。

3、斯普林格诉威斯特铁路公司案(SpringerV．GTWesternRailwaPs)1921 铁路公司替原告运一批西红柿到A地，由于铁路工人罢工，装西红柿的车被堵在半路上，眼看西红柿将腐烂，铁路公司遂就地卖掉了。法院认为：虽然铁路公司是出于善意的、保护原告的利益，但当时有充分的时间和足够的条件与原告联系并获得指示，在可以联系而未联系的情况下私自处理他人货物，不能算是具有客观必需的代理权，被告败诉。 4、Hannington诉宾夕法尼亚大学案(20GG) Hannington是宾夕法尼亚大学（以下简称“宾大”）的研究生，因与宾大在拖欠学费方面的纠纷而起诉宾大。开庭审判前，双方律师表示将在庭外达成和解协议。不久，原告律师向被告律师递送了最后的和解方案，并通知法庭双方已经达成了和解。法庭随即取消了开庭。但此时Hannington突然拒绝在和解协议上签字，并聘请新的律师打算继续诉讼。法庭拒绝了原告的请求，认为原告Hannington的律师享有权限（采用和解方式）来解决纠纷。Hannington上诉。 二审法院维持原判。理由是：如果第三方合理地相信原告的律师即代理人有和解权，那么根据表见代理原则，该和解协议应当予以执行，即便原告律师在采用和解方式上没有明示的授权或者骗取第三方相信他有和解权。在原告与律师的代理关系中，作为第三方的宾大是无辜的、无过错的，宾大及其律师有理由相信原告律师对案件有和解权，即便原告律师进行和解的行为确实超越了其代理权限，也应归属于原告和其律师之间的纠纷，而不应当对抗善意第三人---宾大。 5、第一能源公司诉匈牙利国际银行案(1993) 原告（第一能源公司）是一家安装商业供暖系统的公司。因业务需要大量贷款，原告找到了被告（匈牙利国际银行）所在的曼彻斯特分行一名高级经理。该高级经理告知原告其所需的融资规模需要在伦敦的总行董事会批准。后来，由于相信能够获得伦敦总行的批准，该高级经理便向原告写信表示提供该笔信贷，原

商事代理与商事行纪的异同

商事代理与商事行纪的异同 商事代理 商事代理是指在商事交易中，代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施代理行为，其代理后果由被代理人承担的一种商事行为。 依照代理行为的名义，可分为显名代理、隐名代理与代名代理三种。其中显名代理大陆法上称之为直接代理；隐名代理乃借用普通法上之术语；而代名代理即以代理人名义所为之商事代理，大陆法上谓之间接代理。 商事行纪 商事行纪是指商主体以自己的名义为委托人购买或销售货物、有价证券等，从中获取相应的报酬，并以此作为职业性经营的行为。 相同点： 都涉及两种法律关系，尤其是对内都涉及到委托合同关系问题。它们都是基于委托关系产生，受托人都是为委托人的利益与第三人签订合同。 不同点： 1.经委托人同意，或双方事先约定，经纪机构可以以低于（高于）委托人指定的价格买进（卖出），并因此而增加报酬。 2.除非委托人不同意，对具有市场定价的商品，经纪机构自己可以作为买受人或出卖人。 3.介入权和选择权的主体不同。代理行使介入权的主体是委托人，而行纪合同介入权的主体是行纪人。即行纪人是以自己的名义为民事行为；代理人是以被代理人的名义为民事行为。 4.行纪的后果直接归属于行纪人，然后由行纪人转移于委托人；代理的后果直接归属于被代理人。 5.行纪必为有偿的民事行为；代理不以有偿为要件。 6.代理是独立的民事法律制度，行纪是一种具体的合同关系，属于债的组成部分。《合同法》第四百二十一条规定：“行纪人与第三人订立合同的，行纪人对该合同直接享有权利，承担义务。”因此行纪合同是由行纪人独立对委托人和第三人承担责任。而代理人的代理行为所导致的法律后果依法应由被代理人即商人承担。

从两大法系代理法对比浅谈我国商事代理制度的完善

从两大法系代理法对比浅谈我国商事代理制度的完善 杜鹃提要：本文首先明确了作者对商事代理概念的理解，指出商事代理不同于民事代理而独具广泛、多变、快捷、流转等特点，所以，调整商事代理的法律规范也应该根据商事代理的特点作相应规定。之后，本文从比较两大法系代理制度理论基础，即区别论与等同论的异同入手，指出区别论的特点在于严格区分委任合同与代理权限，而等同论的特点在于将代理人的行为等同于被代理人的行为。经过比较，英美法系不存在大陆法上的直接代理与间接代理的划分，大陆法系则缺乏英美法系中的隐名代理和不公开被代理人身份的代理制度。从某种意义上来说，英美法系显名代理、隐名代理及不公开被代理人身份的代理的分类，更适合商事代理迅捷、高效的特点。尤其不公开被代理人身份的代理的有关制度是比较先进的。而目前的发展趋势，则是两大法系代理制度规定在逐渐相互借鉴相互融合。本文分析了我国商事代理制度的现状，指出了法律实践与制度的脱节。本文主张，从巩固理论基础——民法通则及相关法律制度、改良引入英美法系代理制度、注重理论与实践的结合几个方面来完善我国商事代理制度。 代理制度作为两大法系所共有的一项法律制度，并非从来就有，而是随着商品经济的发展而逐步产生、发展起来的。商事代理的历史可以溯源到罗马法上的代理概念，由于“非其本人不得订立契约”的原则，罗马法的代理制度产生较晚，在帝政时期才初见端倪，且仅限于民事代理，但为后来的商事代理奠定了理论基础。中世纪时期，随着地中海沿岸城市商业的繁荣，商事代理得到广泛发展，产生了关于代理的商事习惯法。 现今的国际贸易中，大量的商事行为都是依靠代理完成的。商事行为可由本人实施，也可通过代理人实施。商事代理人制度可以扩张商事主体的商事能力，扩大其经营活动的半径，对

从两大法系代理法对比浅谈商事代理制度的完善

从两大法系代理法对比浅谈商事代理制度的完 善 公司内部编号：（GOOD-TMMT-MMUT-UUPTY-UUYY-DTTI-

中文提要：本文首先明确了作者对商事代理概念的理解，指出商事代理不同于民事代理而独具广泛、多变、快捷、流转等特点，所以，调整商事代理的规范也应该根据商事代理的特点作相应规定。之后，本文从比较两大法系代理制度理论基础，即区别论与等同论的异同入手，指出区别论的特点在于严格区分委任与代理权限，而等同论的特点在于将代理人的行为等同于被代理人的行为。经过比较，英美法系不存在大陆法上的直接代理与间接代理的划分，大陆法系则缺乏英美法系中的隐名代理和不公开被代理人身份的代理制度。从某种意义上来说，英美法系显名代理、隐名代理及不公开被代理人身份的代理的分类，更适合商事代理迅捷、高效的特点。尤其不公开被代理人身份的代理的有关制度是比较先进的。而目前的发展趋势，则是两大法系代理制度规定在逐渐相互借鉴相互融合。本文分析了我国商事代理制度的现状，指出了法律实践与制度的脱节。本文主张，从巩固理论基础——通则及相关法律制度、改良引入英美法系代理制度、注重理论与实践的结合几个方面来完善我国商事代理制度。 关键词：代理，商事代理，国际商事代理，区别论，等同论 代理制度作为两大法系所共有的一项法律制度，并非从来就有，而是随着商品的发展而逐步产生、发展起来的。商事代理的可以溯源到罗马法上的代理概念，由于“非其本人不得订立契约”的原则，罗马法的代理制度产生较晚，在帝政时期才初见端倪，且仅限于民事代理，但为后来的商事代理奠定了理论基础。中世纪时期，随着地中海沿岸城市商业的繁荣，商事代理得到广泛发展，产生了关于代理的商事习惯法。

国际商事代理法

文档来源为:从网络收集整理.word版本可编辑.欢迎下载支持. 第五章国际商事代理法 本章内容 概述 代理的内部法律关系 代理的外部法律关系 法律依据 大陆法和英美法 一、概述 甲公司生产服装并委托乙外贸公司代理出口。 ◆假设1. 乙公司以被代理人(委托人甲)的名义与国外丙公司签订了销售合同。 ◆假设2. 乙公司以自己的名义但表明“代理卖方”与国外丙公司签订了销售合同。 ◆假设3. 乙公司以自己的名义与国外丙公司签订了销售合同，且未公开代理关系。（一）代理的含义及类型 狭义：是指代理人以被代理人（委托人、本人）的名义从事代理行为，其法律后果直接归属于被代理人的法律行为。 广义：是指代理人以自己的名义或以被代理人的名义为其购进或售出货物或提供服务，并从中获取报酬的经营活动。 立法趋势 1983年《国际货物销售代理公约》（未生效） 1998年《欧洲合同法原则》 1999年我国《合同法》 基本类型 （二）代理权的认定 是有权代理还是无权代理？其结果有何差异？ §被代理人的授权 以口头或书面形式向代理人授予代理权。 §被代理人的追认 对无权代理予以追认时产生的代理权；如未追认，代理人对无权代理行为承担（履行或赔偿）责任。 §客观需要（法律规定） 是指在一个人受委托照管、托运另一个人的财产时，在紧急情况下为了委托人的利益而必须采取某种行动时产生的代理权。 二、代理的内部法律关系 （一）代理人的基本义务 1.忠实义务：为委托人谋求最大的利益，不能谋私利。 2.注意义务：代理人应当尽到合理注意完成受托事务。 3.服从义务：代理人应当按照委托人的指示处理委托事务 4.报告义务：代理人应当报告委托事务的处理情况。 5.利益交付义务：代理人应当将处理委托事务取得的财产和权益（包括金钱、物品、权利凭证等）转交给委托人。 （二）被代理人的基本义务 1.支付佣金或报酬 2.补偿代理人因履行代理职责而垫付的费用（如运费、港口费、仓储费等） 讨论案例 ?被告绍兴县印染有限公司委托原告上海爱尔思国际货运公司办理两批出口货物的货运手续，分别要求订2002年10月19日和26日“DSR”的船，运费预付。?2002年10月21日、23日，原告委托上海天鼎集装箱运输有限公司派车从被告处将货物装箱并拖运至上海港区，产生费用人民币4800元。被告业务员在装箱单上签字确认。原告又委托上海航顺国际货运有限责任公司代为报关，产生费用人民币295元。 ?货物出运后，被告收到了原告递交的两份已装船提单，证明货物已于2002年10月26日装船，航次名为HANJIN04W”，运费预付。 ?而货物实际上于2002年11月2日出运。该批货物出运后，于2002年11月11日因火灾而灭失。 双方争议 ?原告诉称，公司按约履行了货运手续并代垫了相关运杂费，包括海洋运费5448美元，定额费、码头操作费人民币1700元。但被告拒不支付相关费用。 ?被告辩称：原告并没有按被告的委托履行义务，原告擅自变更船期和垫付运费，无权主张代理费用；被告出运的货物在运输过程中灭失，被告也不应承担支付垫付运费的责任。 参考结论： ?被告出具货运委托书委托爱尔思公司办理货运出口手续，双方之间的海上货运代理合同关系成立。 ?原告爱尔思公司安排货物于2002年10月26日出运，已违反了委托书的约定。然而，当原告安排集卡车队于2002年10月21日前去装货时，被告并没有提出异议，之后又接受了原告转交的提单，应视为原、被告已就第一批货物的出运时间作了修改。 ?原告取得提单后交由被告应视为原告的代理义务已经完成，货物未能在提单载明的时间装船出运，是承运人的过错，故被告认为原告未尽代理职责的观点不成立，原告有权向被告追讨代理费及垫付运费。 上海市高院 ?虽然一审判决后，印染公司不服，向上海市高级人民法院提起上诉。二审认为，涉案货物已装船出运，爱尔思公司为此垫付了运费等有关费用。 ?印染公司没有明确授权爱尔思公司垫付运费，但爱尔思公司基于货运代理的行业惯例垫付运费，是为了印染公司的利益，并无不当。 案例 ?某电子设备有限公司有一批电子配件由武汉经上海运往香港，委托某货运代理公司（货代）办理货物出口报关、报检、托运手续及结汇、退税事宜。 ?货代在上海港A港务公司办理装货，因货物包装有轻微破损，A港务拒装，货代遂向A港务出具保函，称如因货物包装破损在目的港交货困难造成损失，均由货代负责。 基本案情 ?A港务在保函上加注：因包装破损所致一切后果由货代负责，与港方无关。并与货代一起将保函交给承运人上海某远洋运输公司。 ?承运人收下保函，签发了已装船货物清洁提单。6月24日，船抵目的港，经检验发现因包装不当导致货损。 索赔 ?承运人对货方作出赔付。 ?承运人依照保函要求货代赔付有关损失。 货代抗辩理由 ?承运人明知货物包装不牢，但却未在提单上注明，这说明承运人对所接受的货物表面状况无异议，因此他必须对所承运的货物负责，而不论其是否接受了保函。

论民法总则对商事代理的调整

论民法总则对商事代理的调整 本文从网络收集而来，上传到平台为了帮到更多的人，如果您需要使用本文档，请点击下载按钮下载本文档（有偿下载），另外祝您生活愉快，工作顺利，万事如意！ 代理是一种重要的社会经济活动方式，也是重要的法律制度。代理制度调整的，是被代理人、代理人和第三人之间的法律关系。大陆法系一般在法律行为框架内讨论代理，《法国民法典》第1984条将代理定义为“一人据以授权另一人以委托人的名义，为委托人完成某种事务的契约”。《德国民法典》第164条关于代理人意思表示的规定，可以看出其所彰示的代理之概念，即认为代理是代理人在代理权限内、以被代理人的名义所实施的、对被代理人产生效力的行为。瑞士(债法典32条)、日本(民法典99条)、意大利(民法典1388条)、俄罗斯(民法典182条)等国，与德国定义类似。而英美法系则将代理偏重于理解为一种法律关系。我国对代理的定义也与德国类似，王泽鉴认为代理是一种行为，郑玉波认为代理是一种制度，尹田认为代理是一种法律关系。我国目前面临民法法典化，对于各国代理规范进行比较和分析，检视中国代理规范模式之不足，寻求中国问题的规范答案，有助于提高立法的适用性。

一、代理的比较法模式大陆法系和英美法系对代理的规范模式不尽相同，甚至在大陆法系之内，民商分立的国家和民商合一的国家对代理的规范也不尽相同，而英美法系将代理分为显名代理、隐名代理和不公开本人身份的代理。 (一)民商分立之规范模式 在大陆法系实行民商分立的国家，立法上早有民事代理和商事代理之分，一般是在民法典中规定代理的一般法律规范，在商法典中对商事代理进行特别规范。《德国民法典》第164条至第181条规定了直接代理，在意思表示归属上，由被代理人自己发出或到达至代理人处的意思表示被归于被代理人，就像被代理人自己发出或受领了该意思表示一样。直接代理作为一种思维形态，直到19世纪才清晰地显现出来，而与之相对应的间接代理则历史悠久的多。在《法国民法典》当中，没有专门规定代理制度，在委托合同编中，第1984条至2010条规定了委托的性质与形式、受托人的义务、委托人的义务和终止委托的各种方式。其对于经理人行使公司权力进行了特别规定，比如，第1849条规定，“公司章程中关于限制经理管理人权力

关于国际商事代理制度研

国际商事代理制度研究 赵秀文中国人民大学法学院教授 内容提要: 本文从比较法的角度，对大陆法和普通法上代理制度的基本理论与实践作了比较研究。分析了我国关于代理制度的立法和外贸代理的现状，指出应在代理制度整体论的基础上，建立起适合我国社会主义市场经济发展需要的代理制度，并通过不断地完善社会主义法制，给国内更多的企业，特别是大中型企业以外贸经营权。 代理是各国民商法上的重要制度之一。在国际商事交易中，代理制度被广泛地应用于国际货物买卖、运输、保险、支付、证券交易等领域，它对于促进国际商事交往和繁荣各国经济，发挥着重要的作用。本文试从比较法的角度，对大陆法和普通法上的代理制度作研究，进而对我国涉外商事代理的立法与实践的现状及其改进，提出本人的看法。 一、大陆法上的代理制度 在罗马法上，代理这个概念出现在查士丁尼(Justinian)时期[1]。但由于罗马经济多以家族为单位，家庭成员获得的财产自动归家长所有，因此在这一时期，代理制度的发展非常缓慢。 在中世纪，由于商业发展的迫切需要，出现了有关代理的理论。荷兰著名政治家、法学家格老(Grotius Hugo，1583—1645)在其《战争与和平法》中，提出了关于“代理人的权利直接来源于他的委托人，其行为基于委托人的授权”的理论[2]。 大陆法上的代理制度建立在把委任(mandate)与授权(authority)严格区别开来的础上。委任是本人(又称委托人)与代理人之间的契约，调整本人与代理人之间的内部关系。授权则指代理人代表本人与第三人签订合同的权力，它调整的是本人和代理人与第三人之间的外部关系。本人对代理人在其授权X围内实施的代理行为，承担责任。这就是大陆法上的代理制度赖以存在的基本理论——“区别论”(the theory of separation)。 根据代理人究竟是以代表的身份还是以他个人的名义与第三人订立合同，大陆法上的代理分为直接代理和间接代理。如果代理人以代表的身份，即以本人的名义与第三人签约，就是直接代理。直接代理人通称为商业代理

国际商事代理制度研

国际商事代理制度研究赵秀文中国人民大学法学院教授 内容提要: 本文从比较法的角度，对大陆法和普通法上代理制度的基本理论与实践作了比较研究。分析了我国关于代理制度的立法和外贸代理的现状，指出应在代理制度整体论的基础上，建立起适合我国社会主义市场经济发展需要的代理制度，并通过不断地完善社会主义法制，给国内更多的企业，特别是大中型企业以外贸经营权。 代理是各国民商法上的重要制度之一。在国际商事交易中，代理制度被广泛地应用于国际货物买卖、运输、保险、支付、证券交易等领域，它对于促进国际商事交往和繁荣各国经济，发挥着重要的作用。本文试从比较法的角度，对大陆法和普通法上的代理制度作研究，进而对我国涉外商事代理的立法与实践的现状及其改进，提出本人的看法。 一、大陆法上的代理制度 在罗马法上，代理这个概念出现在查士丁尼(Justinian)时期 [1]。但由于罗马经济多以家族为单位，家庭成员获得的财产自动归家长所有，因此在这一时期，代理制度的发展非常缓慢。 在中世纪，由于商业发展的迫切需要，出现了有关代理的理论。荷兰着名政治家、法学家格老(Grotius Hugo，1583—1645)在其《战争与和平法》中，提出了关于“代理人的权利直接来源于他的委托人，其行为基于委托人的授权”的理论 [2]。 大陆法上的代理制度建立在把委任(mandate)与授权(authority)严格区别开来的础上。委任是本人(又称委托人)与代理人之间的契约，调整本人与代理人之间的内部关系。授权则指代理人代表本人与第三人签订合同的权力，它调整的是本人和代理人与第三人之间的外部关系。本人对代理人在其授权范围内实施的代理行为，承担责任。这就是大陆法上的代理制度赖以存在的基本理论——“区别论”(the theory of separation)。 根据代理人究竟是以代表的身份还是以他个人的名义与第三人订立合同，大陆法上的代理分为直接代理和间接代理。如果代理人以代表的身份，即以本人的名义与第三人签约，就是直接代理。直接代理人通称为商业代理人(agent commercial<法>;Handelsvertreter<德>)。如果代理人以自

论商事代论商事代理应用

论商事代理 楚 上传时间:2001-8-29 浏览次数:4919 字体大小：大中小 关键词: 民商法商事代理代理法律关系 容提要: 该文简要回顾了两大法系关于商事代理的立法与实践状况，着重论述了商事代理的定义、特点、行为方式与效果归属，及其在法律关系构成上与民事代理之区别，并就我国商事代理法的制定提出了建议。文章认为，商事代理是商事代理人以营利为目的，接受被代理人委托而为的，效果最终归属于被代理人的，具有法律意义的行为。而在思考代名代理时，则应摆脱大陆法行纪概念的影响，将其作为一个整体关系对待，使之能在商事法上得到灵活、高效的调整。 商事代理这一商事法上的重要制度，是随着商事代理经营实践的发展而发展的，并因商事代理人成为独立的商人类型而随之产生，在工商业高度发达的现代社会，商事代理已经成为企业经营必不可少的方式。虽然作为商事经营方式和商事法律制度的商事代理已经通行于世界，并在我国勃然兴起，但是要给它下一个统一的定义却非

易事。这不仅因为商事代理与其他一些法律制度相比，较为幼嫩，有待于完善，还因为各国对之有着不同的认识和规定，难以概括。有鉴于此，我们很难用演绎的方式来论述这一问题。为了较完整地阐述商事代理制度的基本涵，本文拟在简略考察商事代理经营实践的发展，以及世界主要法系关于商事代理的理论、立法及发展趋势之后，再讨论商事代理的概念特征等基本问题。 一、商事代理经营实践发展概况 商事代理作为一种商业经营手段，出现于我国已是由来甚久了。据有关史料记载，汉代已有“节狙侩”，即为买卖牵线搓合的经纪。唐时称“牙人” [1]。当时所从事的交易局限于牲畜、农产品方面，规模也较小。后来虽有发展，但由于封建统治者重农抑商政策的限制，没能有大进展。近代，帝国主义列强以坚船厉炮侵略我国，在强行掠夺的同时，输入资本主义商品贸易，一时间我国沿岸买办洋行林立，商事代理甚为活跃。但此时的商事代理活动，是以强权和官商为背景的，并非现代自由经济意义下的商事代理实践。 商事代理业务在西方国家至迟于11—12世纪已经出现。当时西欧城市产生了脱离农、工业，而以商品贸易为业的商人阶层，他们不仅自营买卖，同时也应手工业者之托，从事代买购销等商事代理业务[2]。12—13世纪的欧洲海上贸易的发达，则对商事代理的发展起到了较大的促进作用，当时许多商人并不亲自出海，而将货物或业务委托于代理人经营[3]。但是，作为现代意义上普遍建立于工商业之间的大规模、长期、稳定的商事代理关系，则是于18世纪末英国工业革命时期形成的。到了19世纪下半叶，由于运作机制及售后服务等原因，商事代理业务也曾出现过低潮。到了本世纪代理商根据商品技术含量不断增高、服务多样化等需求，完善了商事代理体系[4]，各国乃至国际组织也都制定了有关商事代理的法律或公约，促使商事代理有了长足的发展。 现今的商事代理业务围极广，种类繁多。就其围而言，既发生于国贸易之中，更活跃于国际贸易领域;既以有形商品为客体，又可以无形商品为对象。可以说是商品经济世界，无所不在。就其种类而言，依是否享有独占权，可分为独家代理与非独家代理;依是否享有订约权，可分为缔约代理与媒介代理;依权利来源，可分为一级代理与次级代理;依业务容，可分为销售代理、采购代理、运输代理、广告代理、保险代理、出口代理、进口代理、

论商事代理(一)

论商事代理(一) 摘要：该文简要回顾了两大法系关于商事代理的立法与实践状况，着重论述了商事代理的定义、特点、行为方式与效果归属，及其在法律关系构成上与民事代理之区别，并就我国商事代理法的制定提出了建议。文章认为，商事代理是商事代理人以营利为目的，接受被代理人委托而为的，效果最终归属于被代理人的，具有法律意义的行为。而在思考代名代理时，则应摆脱大陆法行纪概念的影响，将其作为一个整体关系对待，使之能在商事法上得到灵活、高效的调整。关键字：民商法商事代理代理法律关系商事代理这一商事法上的重要制度，是随着商事代理经营实践的发展而发展的，并因商事代理人成为独立的商人类型而随之产生，在工商业高度发达的现代社会，商事代理已经成为企业经营必不可少的方式。虽然作为商事经营方式和商事法律制度的商事代理已经通行于世界，并在我国勃然兴起，但是要给它下一个统一的定义却非易事。这不仅因为商事代理与其他一些法律制度相比，较为幼嫩，有待于完善，还因为各国对之有着不同的认识和规定，难以概括。有鉴于此，我们很难用演绎的方式来论述这一问题。为了较完整地阐述商事代理制度的基本内涵，本文拟在简略考察商事代理经营实践的发展，以及世界主要法系关于商事代理的理论、立法及发展趋势之后，再讨论商事代理的概念特征等基本问题。一、商事代理经营实践发展概况商事代理作为一种商业经营手段，出现于我国已是由来甚久了。据有关史料记载，汉代已有“节狙侩”，即为买卖牵线搓合的经纪。唐时称“牙人”1].当时所从事的交易局限于牲畜、农产品方面，规模也较小。后来虽有发展，但由于封建统治者重农抑商政策的限制，没能有大进展。近代，帝国主义列强以坚船厉炮侵略我国，在强行掠夺的同时，输入资本主义商品贸易，一时间我国沿海口岸买办洋行林立，商事代理甚为活跃。但此时的商事代理活动，是以强权和官商为背景的，并非现代自由经济意义下的商事代理实践。商事代理业务在西方国家至迟于11—12世纪已经出现。当时西欧城市产生了脱离农、工业，而以商品贸易为业的商人阶层，他们不仅自营买卖，同时也应手工业者之托，从事代买购销等商事代理业务2].12—13世纪的欧洲海上贸易的发达，则对商事代理的发展起到了较大的促进作用，当时许多商人并不亲自出海，而将货物或业务委托于代理人经营3].但是，作为现代意义上普遍建立于工商业之间的大规模、长期、稳定的商事代理关系，则是于18世纪末英国工业革命时期形成的。到了19世纪下半叶，由于运作机制及售后服务等原因，商事代理业务也曾出现过低潮。到了本世纪代理商根据商品技术含量不断增高、服务多样化等需求，完善了商事代理体系4]，各国乃至国际组织也都制定了有关商事代理的法律或公约，促使商事代理有了长足的发展。现今的商事代理业务范围极广，种类繁多。就其范围而言，既发生于国内贸易之中，更活跃于国际贸易领域；既以有形商品为客体，又可以无形商品为对象。可以说是商品经济世界内，无所不在。就其种类而言，依是否享有独占权，可分为独家代理与非独家代理；依是否享有订约权，可分为缔约代理与媒介代理；依权利来源，可分为一级代理与次级代理；依业务内容，可分为销售代理、采购代理、运输代理、广告代理、保险代理、出口代理、进口代理、证券代理、投标代理、旅行代理、保付代理等等。这些分类虽与商事法关于代理的分类有许多不同，有些甚至与法学上的代理概念差距较大，却有助于我们了解商事代理业务的运作情况。二、两大法系有关商事代理的理论与立法状况（一）大陆法系关于商事代理的理论与立法罗马法上的代理概念起源于查帝时期的万民法部分。但直到格老秀斯时，才提出较完整的理论。虽然此时的代理只能属于民事代理的范畴，却为制度商事代理的出现奠定了基础5].现代大陆法系的商事代理立法，以1897年德国的新商法为其典型。该法采取主观主义原则，以商人概念为核心构造法典，因而在商事代理的规定上，也是从代理商这一角度出发的。该法第84条规定：“代理商是一种独立的商事经营者，他接受委托，固定的为其他企业主促成交易，或者以其他企业主的名义缔结交易。独立是指代理上基本商可以自由决定自己的活动和支配自己的时间。”6]此所谓独立商事代理人。另外，德国商法还规定了雇佣代理人、佣金代理人、行纪

从两大法系代理法对比浅谈商事代理制度的完善

从两大法系代理法对比浅 谈商事代理制度的完善 The Standardization Office was revised on the afternoon of December 13, 2020

中文提要：本文首先明确了作者对商事代理概念的理解，指出商事代理不同于民事代理而独具广泛、多变、快捷、流转等特点，所以，调整商事代理的规范也应该根据商事代理的特点作相应规定。之后，本文从比较两大法系代理制度理论基础，即区别论与等同论的异同入手，指出区别论的特点在于严格区分委任与代理权限，而等同论的特点在于将代理人的行为等同于被代理人的行为。经过比较，英美法系不存在大陆法上的直接代理与间接代理的划分，大陆法系则缺乏英美法系中的隐名代理和不公开被代理人身份的代理制度。从某种意义上来说，英美法系显名代理、隐名代理及不公开被代理人身份的代理的分类，更适合商事代理迅捷、高效的特点。尤其不公开被代理人身份的代理的有关制度是比较先进的。而目前的发展趋势，则是两大法系代理制度规定在逐渐相互借鉴相互融合。本文分析了我国商事代理制度的现状，指出了法律实践与制度的脱节。本文主张，从巩固理论基础——通则及相关法律制度、改良引入英美法系代理制度、注重理论与实践的结合几个方面来完善我国商事代理制度。 关键词：代理，商事代理，国际商事代理，区别论，等同论 代理制度作为两大法系所共有的一项法律制度，并非从来就有，而是随着商品的发展而逐步产生、发展起来的。商事代理的可以溯源到罗马法上的代理概念，由于“非其本人不得订立契约”的原则，罗马法的代理制度产生较晚，在帝政时期才初见端倪，且仅限于民事代理，但为后来的商事代理奠定了理论基础。中世纪时期，随着地中海沿岸城市商业的繁荣，商事代理得到广泛发展，产生了关于代理的商事习惯法。 现今的中，大量的商事行为都是依靠代理完成的。商事行为可由本人实施，也可通过代理人实施。商事代理人制度可以扩张商事主体的商事能力，扩大其经营活动的半径，对促进专业化分工、节约交易具有重要作用，对商事法律制度有重大意义。现今的商事代理业务范围极广，种类繁多。就其范围而言，既发生于国内贸易之中，更活跃于国际贸易领域；既以有形商品为客体，又可以无形商品为对象。可以说是商品经济世界内，无所不在。就其种类而言，依是否享有独占权，可分为独家代理与非独家代理；依是否享有订约权，可分为缔约代理与媒介代理；依权利来源，可分为一级代理与次级代理；依业务内容，可分为销售代理、采购代理、代理、广告代理、代理、出口代理、进口代理、代理、投标代理、旅行代理、保付代理等等。这些代理构成了国际贸易实践中重要的环节。 代理制度在两大法系中的功能是相似的，即通过代理行为建立被代理人与第三人之间的法律关系，从而扩大当事人意思自治的空间、促进社会分工的细化、加速经济流转、拓宽和贸易活动的范围。然而，由于两大法系的背景、法律传统以及思维方式等方面的不同，其代理制度于存在共性的同时，也存在着相异的特性。在我国面临着经济、科技各方面与世界接轨的今天，对两大法系的代理制度进行研究探讨、取其所长，对发展我国的商事代理制度有着深远的意义。 一、两大法系代理理论与立法状况 （一）大陆法系代理法的立法理论：区别论

民法典背景下我国商事代理制度的路径选择

民法典背景下我国商事代理制度的路径选择 民法典背景下我国商事代理制度的路径选择一、注重商事代理制度的体系化构建 目前，我国的各种不同的法律对商事代理制度都有所规定，但都相当零散、混乱，很多问题日益凸显。商事活动区别于民事活动，主要在于其营利性强、较为易变，风险增大等，所以在法律制度的选择上，我们必须适度的区分商事代理和民事代理，对二者做不同的立法设计。主要表现为两方面：第一，坚持体系化思路。民法典作为民商事活动应遵守的一般法律，其中关于代理的规定应该为一般性制度，而因为票据、保险等商事活动而涉及到的商事代理应该通过各商事单行法进行具体规定。但是，各商事单行法必须以民法典为基础，不能与其立法精神相背离。同时，各商事单行法在立法过程中应秉持严谨的态度，以避免其对商事代理制度的具体规定与其他法律相冲突。第二，在商事代理制度的立法方面，应该着重考虑商事代理的个性。商事代理伴随经济活动的发展而产生，也因为经济的发展会产生很多的新情况和新问题，这要求政府和法律及时做出应对，同时，在对商事代理进行立法时必须将市场因素考虑进去，使法律更好地促进经济的发展。 二、加强利益衡量论的规范化适用 由于我国的法学研究与实务操作没有形成完备的理论体系，欠缺理性的思维，所以规范化的方法对我国的法学发展尤为重要。自从梁慧星教授从日本引入“利益衡量”这一概念，到现在为止，

“利益衡量”一词已被熟知。为了冲破法律条文形式主义的桎梏，拓展法律适用的范围，寻求法律结论的适当性，有必要加强利益衡量论的规范化适用。商事活动较民事活动有很强的盈利性特征，商主体进行商行为的目的就是为了使自身利益最大限度的得到满足和实现，商事代理人作为商主体之一也是以此为目的去从事商事代理活动。所以，与民事代理人相比较，商事代理人除了帮助被代理人实现其合法利益，也以最大化地实现自己利益为目标，这也是法律对商事代理人的要求更为严格的重要原因之一而备受关注。而原因之二不外乎是因为经济活动对商事代理人的要求极高，他们除了要具备一般代理人的专业素质之外，还需要精通与商事活动相关的知识和技能，又因为商事活动涉及的金额之大、商业秘密的重要性等特性，对商事代理人的自身品质、职业道德的要求也较高。但是，因为传统观念更倾向于保护被代理人的利益等原因，商事代理人的利益保护在商法理论和实践中都未受到足够的重视，这显然会使商事代理人从事商事代理行为的积极性遭受不利影响。因此，对此我国应在借鉴日本的“利益衡量”原则的基础上，以规范化为基点，协调法律与社会之间的矛盾。当然， 我国应该将意思自治的原则深入贯彻到商事立法中去，允许代理商与被代理人对报酬等做出自主约定，进而保护代理商的应有权益，促进商事代理的发生。只有这样，才能在法律上对商主体进行平等的保护，有效防止商事代理人侵害被代理人合法权益，从而促进商事交易活动的安全进行。

从两大法系代理法对比浅谈我国商事代理制度的完善.

中文提要：本文首先明确了作者对商事代理概念的理解，指出商事代理不同于民事代理而独具广泛、多变、快捷、流转等特点，所以，调整商事代理的规范也应该根据商事代理的特点作相应规定。之后，本文从比较两大法系代理制度理论基础，即区别论与等同论的异同入手，指出区别论的特点在于严格区分委任与代理权限，而等同论的特点在于将代理人的行为等同于被代理人的行为。经过比较，英美法系不存在大陆法上的直接代理与间接代理的划分，大陆法系则缺乏英美法系中的隐名代理和不公开被代理人身份的代理制度。从某种意义上来说，英美法系显名代理、隐名代理及不公开被代理人身份的代理的分类，更适合商事代理迅捷、高效的特点。尤其不公开被代理人身份的代理的有关制度是比较先进的。而目前的发展趋势，则是两大法系代理制度规定在逐渐相互借鉴相互融合。本文分析了我国商事代理制度的现状，指出了法律实践与制度的脱节。本文主张，从巩固理论基础——通则及相关法律制度、改良引入英美法系代理制度、注重理论与实践的结合几个方面来完善我国商事代理制度。 关键词：代理，商事代理，国际商事代理，区别论，等同论 代理制度作为两大法系所共有的一项法律制度，并非从来就有，而是随着商品的发展而逐步产生、发展起来的。商事代理的可以溯源到罗马法上的代理概念，由于“非其本人不得订立契约”的原则，罗马法的代理制度产生较晚，在帝政时期才初见端倪，且仅限于民事代理，但为后来的商事代理奠定了理论基础。中世纪时期，随着地中海沿岸城市商业的繁荣，商事代理得到广泛发展，产生了关于代理的商事习惯法。 现今的中，大量的商事行为都是依靠代理完成的。商事行为可由本人实施，也可通过代理人实施。商事代理人制度可以扩张商事主体的商事能力，扩大其经营活动的半径，对促进专业化分工、节约交易具有重要作用，对商事法律制度有重大意义。现今的商事代理业务范围极广，种类繁多。就其范围而言，既发生于国内贸易之中，更活跃于国际贸易领域；既以有形商品为客体，又可以无形商品为对象。可以说是商品经济世界内，无所不在。就其种类而言，依是否享有独占权，可分为独家代理与非独家代理；依是否享有订约权，可分为缔约代理与媒介代理；依权利来源，可分为一级代理与次级代理；依业务内容，可分为销售代理、采购代理、代理、广告代理、代理、出口代理、进口代理、代理、投标代理、旅行代理、保付代理等等。这些代理构成了国际贸易实践中重要的环节。 代理制度在两大法系中的功能是相似的，即通过代理行为建立被代理人与第三人之间的法律关系，从而扩大当事人意思自治的空间、促进社会分工的细化、加速经济流转、拓宽和贸易活动的范围。然而，由于两大法系的背景、法律传统以及思维方式等方面的不同，其代理制度于存在共性的同时，也存在着相异的特性。在我国面临着经济、科技各方面与世界接轨的今天，对两大法系的代理制度进行研究探讨、取其所长，对发展我国的商事代理制度有着深远的意义。 一、两大法系代理理论与立法状况