罪刑相适应原则的内涵解读

罪刑相适应原则的内涵解读

●　李永升

(西南政法大学　法学院,重庆　400031)

〔提要〕　罪刑相适应原则是我国新刑法规定的基本原则之一,但是,对这一原则的内涵如何理解,在学术界却存在着不同的争议。本文通过对罪刑相适应原则的“名称”、

“罪”与“刑”的含义以及“相应性”所作的阐释,进一步廓清了刑法理论界对这一原则的认识。

〔关键词〕　罪刑相适应原则;犯罪;刑事责任

〔中图分类号〕D924.13 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1003-3637(2005)04-0071-04

罪刑相适应原则,又称之为罪刑相当、罪刑均衡、罪刑等价或者罪刑相称原则。这些名称上的不同主要是由于翻译的原因或用语上的不同,其实并无本质的差异。在我国1979年旧刑法适用期间,虽然当时刑法立法上没有对罪刑相适应的原则作出明确的规定,但从我国旧刑法总则与分则的规定来看,基本上是贯彻了这一原则的,不仅如此,在刑法理论上,罪刑相适应原则作为我国刑法的基本原则,几乎得到了所有的刑法专家与学者的首肯。关于罪刑相适应原则的含义,根据当时的权威解释,“罪刑相适应原则是指刑罚一定要和犯罪相称,即罚当其罪。换言之,决定刑罚的轻重要与犯罪危害性的大小相当,重罪适用重刑,轻罪适用轻刑”①。1997年我国新刑法在立法上正式规定了罪刑相适应原则。根据新刑法第5条规定:“刑罚的轻重,应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”新刑法颁布以后,关于这一基本原则的名称及其含义,引起了很大的争议。有的称之为“罪刑相当原则”,并对其含义作出这样的解释:“罪刑相当,就是罪重的量刑要重,罪轻的量刑要轻,各个法律条文之间对犯罪量刑要统一平衡,不能罪重的量刑比罪轻的轻,也不能罪轻的量刑比罪重的重。”②有的称之为“罪刑均衡原则”,并对其含义作出这样的解释,罪刑均衡原则是指“在确定刑罚的时候,应当考虑以下两重因素:(1)所犯罪行。这里所犯罪行主要是指行为的社会危害性程度,包括客观危害与主观恶性。(2)刑事责任。这里的刑事责任主要是指行为人的人身危险性程度,包括初犯可能与再犯可能。在量刑的时候,要综合考虑以上因素,并使所处刑罚与这些因素保持一种均衡态势,以求得最大限度的刑罚公正”③。还有些学者,将其称之为“罪责刑相适应原则”,并对其含义作出这样的解释:“罪责刑相适应原则的含义是:犯多大的罪,就应承担多大的刑事责任,法院也应判处其相应轻重的刑罚,做到重罪重罚,轻罪轻罚,罪刑相称,罚当其罪;在分析罪重罪轻和刑事责任大小时,不仅要看犯罪的客观社会危害性,而且要结合考虑行为人的主观恶性和人身危险性,把握罪行和罪犯各方面因素综合体现的社会危害性程度,从而确定其刑事责任程度,适用相应轻重的刑罚④。持这一观点的学者还解释说:“罪、责、刑三者的关系是:罪行的大小决定刑事责任的大小,刑事责任的大小决定刑罚的轻重,刑事责任是罪行与刑

罚的中介,刑罚是刑事责任的主要承担形式,也是罪行的法律后果。”⑤我们认为,以上各种观点都有其各自的道理,但是,从传统习惯上来看,还是称为罪刑相适应原则为妥。只不过随着刑法理论的不断进化,我们这里所称的罪刑相适应原则已非犯罪与刑罚的相对应,而是犯罪与刑事责任相对应。至于其中的道理,笔者将于后文对其略抒浅见。

(一)罪刑相适应原则名称之适当性

众所周知,罪刑相适应原则作为资产阶级革命的产物,是近代资产阶级启蒙思想家竭力倡导的结果。虽然这一原则与罪刑法定原则均为刑法所确认的基本原则,但是与罪刑法定原则相比,它在名称上却并不统一,由于翻译上的原因所致,罪刑相适应原则的别名甚多。有的将其称之为“罪刑相当原则”,有的将其称之为“罪刑均衡原则”,有的将其称之为“罪刑相称原则”,还有的将其称之为“罪刑等价原则”。虽然这些别称在字面上有所不同,但是从其实质意义上来考察,却并无区别。新刑法颁布以后,很多学者根据新刑法第5条所规定的内容将“罪”、“责”、“刑”并列起来加以表述,并将这一原则称之为“罪责刑相适应原则”或者“罪责刑相当原则”。我们认为,作出这样的变化并无必要。其主要理由有以下几个方面:其一,从逻辑关系上来考察,我国新刑法第3条明文规定了“罪刑法定原则”,对于这一原则的确立在刑法学界几无异议。虽然这一原则中没有写明“责”的字眼,但它无疑包含了“责任法定”的基本精神。据此,从刑法基本原则表述的一致性和遵从约定俗成的习惯两个方面来考虑,用罪刑相适应一语概括新刑法第5条的内容,在逻辑上并无矛盾和遗漏之处。倘若刻意强调刑事责任在罪刑关系中的中介作用,那么在罪刑法定原则中也势必插入一个“责”字,将罪刑法定原则表述为“罪责刑法定原则。”这种作法,无疑是画蛇添足之举。其二,从中外刑法中的刑事责任理论来看,“刑事责任”一词在不同场合具有多种语义。在我国,刑事责任一词指的是犯罪行为所引起的法律后果,是国家依据刑事法律对行为人所实施的犯罪行为所作的谴责与非难。作为刑法学的一个基本范畴,刑事责任与犯罪的故意与过失是两种完全不同的概念。正如张明楷教授所指出的那样:“我国刑法与刑事诉讼法在使用刑事责任一词时,显然不是指一种‘心理状态’,否则,人们无法理解刑事法律中的‘追究刑事责

任’、

‘负刑事责任’、‘承担刑事责任’、‘不负刑事责任’等用语”⑥。而在国外的刑法理论中,刑事责任指的就是犯罪成立条件中的有责性,而有责性作为犯罪成立的三大要件之一,包括责任能力、责任形式和责任阻碍……是由三个方面的内容,而故意与过失的心理态度作为刑事责任的形式,基本上与刑事责任是同义语。由此不难看出,我国刑法理论中所使用的刑事责任与国外刑法中所使用的刑事责任是完全不同的概念。如果我们在本已约定俗成的罪刑相适应原则之中人为加入“责”的字眼,其多重语义势必导致人们在理解这一原则时多生歧义。其三,从法条内容上来分析,新刑法将犯罪分子“所犯罪行”和“承担的刑事责任”并列作出规定,共同决定“刑罚的轻重”,这说明前两者都是后者的决定因素之一,它们当中的任何一种因素在价值上都不能与刑罚相对等。由此可见,将罪责刑三个并不对等的事物并列加以表述,在逻辑结构上不能说不缺乏严谨之处。换句话说,只有将“所犯罪行”与应“承担的刑事责任”视为一个共同体与“刑”相并列,才能相互匹配。这样“罪”也正好能够与其相适应。因为从刑法进化的角度来考察,“罪”是一个不断发展的概念,它完全可以包容有关犯罪人的责任因素,因此将新刑法第5条概称为罪刑相适应原则是恰当的,并无任何不妥之处。

(二)罪刑相适应原则中的“罪”的界定

在我国刑法学界,对于罪刑相适应原则中的“罪”如何理解,不同的学者由于其认识上存在的差异,对这一问题的理解也有所不同。有些学者在对这一原则的认识上从形而上学的观点出发,无视“罪”的内容的发展变化,将这一原则中“罪”的含义仅仅限定于“已然犯罪行为的客观危害性”这一范畴。从而提出宜由兼容了“已然之罪”与“未然之罪”的罪责刑相适应的原则来取代罪刑相适应原则的主张。我们认为,这是某些学者对罪刑相适应原则中的“罪”的含义作了过分狭义的理解的结果。其实,正如罪刑相适应原则始终是一条发展的原则一样,其罪的蕴涵也随着罪刑关系的演进在不断地充实和发展。在罪刑相适应原则产生之始,由于这一原则是作为罪刑擅断主义的对立物而存在的,加之当时的刑罚理论深受结果责任论的影响,因此,罪的含义在那时是被严格限定在客观的犯罪行为及其危害结果的范围之内;所谓罪刑相适应,也就是犯罪行为的客观危害性大小与刑罚的严厉性程度相适应。随着这种僵化与片面的刑罚理论为人们逐渐认识,于是罪的内涵被加入了行为当时的罪过心理态度。从而将犯罪行为的主客观方面统一到“罪”的含义之中。19世纪末20世纪初,主观主义的刑罚理论开始在世界范围内兴起,以致在现代许多国家的刑法理论和司法实践中,犯罪人的个别情况受到普遍重视。例如,1996年《俄罗斯联邦刑法典》第6条即规定:“对实施犯罪的人适用的刑罚和其他刑法性质的方法,应该是公正的,即与犯罪的性质和社会危害性的程度、实施犯罪的情节及犯罪人的身份相当。”由此可见,在现代国家的刑事立法中,有关犯罪人的因素又被注入到“罪”的含义之中,从而成为罪刑相适应原则的重要内容。对于罪刑相适应原则的新发展,我国刑法学界也早就有所研

究与反映。如高铭暄教授主编的《刑法学》教材即明确指出:“罪刑相适应不是罪刑的绝对相等和机械对应。所谓‘罪’,不是单纯地看犯罪行为及其所造成的危害结果,而要看整个犯罪事实,包括罪行和罪犯各方面因素综合体现的社会危害性程度。也就是说,要把犯罪的社会危害性与罪犯的人身危险性结合起来考虑。”⑦综上所述,我们认为,罪刑相适应原则从产生之始一直发展到今天,其“罪”的蕴涵也经历了三次大的充实和发展,正如理论的发展是一个相互继承、不断扬弃的过程,我们在对罪刑相适应原则中的“罪”的认识方面,也应当不断地扬弃,不断地引入符合时代需要的新内容,而不能将其永远停留在某一水平上。鉴于以上认识,根据现代罪刑关系的新发展,我们认为,我国刑法规定的罪刑相适应原则中所指的“罪”,不能仅仅指犯罪人所实施的危害行为及其所造成的危害后果,而应当是整个犯罪事实包括罪行和犯罪人各方面因素所体现的社会危害性程度。因为只有这样,我们才能将新刑法第5条规定的“所犯罪行”与应“承担刑事责任”联为一体,从而真正揭示其“罪”的蕴涵。

(三)罪刑相适应原则中“刑”的界定

在对罪刑相适应原则的解释中,长期以来,对其中的“刑”字无一不是将其界定为刑罚,我们通常所说的罪刑关系,一般指的就是犯罪与刑罚之间的关系。犯罪是刑罚的前提和基础,刑罚是犯罪的必然结果,这是我国刑法学界众所周知的经典结论。然而,近年来,有的学者一改传统的观点,将其中的“刑”字界定为刑事责任,这无疑是一个重大的历史性进步。其主要理由是,犯罪的后果不止刑罚一种,还包括非刑罚处罚和单纯宣告有罪,这三种法律后果都是刑事责任的实现方式。因而把“刑”字解释为刑事责任,才能全面反映与犯罪的对应关系⑧。笔者非常欣赏并赞同这一观点。具体理由补充如下:(1)从逻辑关系上来看,刑事责任作为犯罪的法律后果,是刑罚的上位概念,无刑事责任则无刑罚,这在我国刑法学界是基本上已形成通说的观点。既然刑事责任是刑罚的上位概念,刑罚只是刑事责任的实现方式之一,那么,能够与犯罪相对应的只能是刑事责任,而不应是刑罚。况且刑事责任的实现方式除了刑罚之外,还包括非刑罚处罚措施和单纯宣告有罪,因此,在这么多的实现方式之中只选取刑罚与犯罪相对应,显然不能全面地反映与犯罪的对应关系,难免存在以偏盖全之嫌。(2)从刑法理论上来看,刑事责任与刑罚虽然有一定的联系,但是它们二者之间却是有严格区别的。它们之间的区别主要表现在:其一,刑事责任是犯罪人向国家担负刑事法律后果的义务,刑罚则是对这种义务的实际负担。其二,刑事责任是随着犯罪的实施而产生,刑罚则是随着法院的有罪判决生效而出现。其三,虽然刑事责任通常以刑罚作为自己的实现方式,但也并非有责必有刑。例如,虽然犯罪人因犯罪应当负刑事责任,但由于存在犯罪预备、中止等免除刑事责任的影响因素,法院就可以免除其刑罚处罚。由此可见,刑事责任是犯罪的直接结果,而刑罚只是犯罪的间接结果,刑罚的存在不能离开刑事责任,而刑事责任却可以脱离刑罚而独立存在。因此,在有些时候,刑罚与犯罪之间并不存在不可分割的联系。(3)从立法与司法

情况看,在刑法分则中,尽管所有的犯罪都设定了与之相匹配的法定刑,虽然这些法定刑都是以刑罚的方式出现的。但实际上,这里的法定刑也只是刑事责任的一种规定方式,如果说它在罪刑关系中占了主导地位,也只能说它在刑事责任的规定方式中占了主导地位,因为,除了刑法分则中规定的法定刑之外,在刑法总则中还规定有非刑罚处罚措施,这种规定方式也是刑事责任的形式之一。尽管它在刑法分则中没有作出明文规定,但是我们知道,刑法总则规范对于刑法分则具有普遍的指导意义,这也就是说,对于刑法分则中规定的所有犯罪,在判处法定最低刑仍嫌过重的情况下,均可以适用非刑罚处罚措施。因此,与刑法分则中规定的所有犯罪相对应的不仅仅是刑罚,而且还包括非刑罚处罚措施。所有这些都充分表明,与犯罪相对应的并不是刑罚,而应当是刑事责任。

(四)关于罪刑相适应原则中“相应性”的理解

通过前述讨论,我们对罪刑相适应原则的名称的适当性及其罪与刑的含义都作了较为具体的分析,那么最后需要探讨的问题当然就是对这一原则中所涉及的“相应性”的理解问题。关于这个问题,我们拟从以下三个方面展开讨论。

第一,罪刑相适应原则中的“相应性”表明罪刑关系具有相对性。关于这一点,是由犯罪的无限性与刑事责任的有限性决定的。就现实的刑法而言,无论在犯罪的种类还是在犯罪的危害性程度上,都无法穷尽和确切地估计未来的犯罪究竟有多少。正是在这一意义上,犯罪具有无限性的特点。相对而言,作为犯罪后果的刑事责任则是有限的。它不仅表现在刑事责任的实现方式上是有限的,而且还表现在刑事责任的严厉性程度也是有限的。因此,企图在无限的犯罪与有限的刑事责任之间寻求一一对应的相当关系,无异于缘木求鱼,是徒劳无益的。以故意杀人罪为例,犯罪人杀死一人最高可处以死刑,而犯罪人杀死十人最高也只能处以死刑。从表面上看,这种处罚的结果确使罪刑关系出现了失衡的现象,即犯罪人所犯的罪行与其承担的刑事责任极不相称。然而,就其实质而言,这种处罚既是公正的,也是相当的。因为公正立于个人责任的立场,超越这一立场的任何处罚都是不公正的;而相当则出于死刑的不可分割性,因为人的生命只有一次,无论是杀死一人还是杀死十人,对于犯罪人都只能执行一次死刑。因此,对最严重之罪处以最严厉之刑,这就是罪刑相适应。相反,只有对最严重之罪处以次严厉之刑,才是罪刑不相当。鉴此,罪刑相适应原则永远是相对的、有条件的,而不是绝对的、无条件的。在我们的现实生活中,罪刑相适应是以罪刑不相适应为参照的,我们只有在罪刑关系不平衡的状态中去寻求罪刑关系的平衡,才能领悟到罪刑相适应原则的真谛。

第二,罪刑相适应原则中的“相应性”表明罪刑关系具有相当性。关于这一点,是从罪刑相适应的性质上来界定的,即从质的方面看,罪刑相适应要求罪与刑在性质上务必相同或相近。正如美国学者赫希所说:“犯罪行为同等严重的人应该同等地受到惩罚。”⑨因为“相应的该当性原则只有在刑罚的差异反映正当地属于罪犯的谴责的差异的情况下,才允

许在罪犯中存在刑罚的严厉性的差异。当罪犯被定同等严重性之罪时,他们因而该受严厉性相同的刑罚———除非人们能够认定特别的因素(如:加重与减轻情节),而这些因素在其发生的具体背景下,比案件的普通状态更多或更少地应受谴责”⑩。赫希的这一观点关键在于强调平等性是相应性的一项基本要求,也即是说,对于相同性质的犯罪应当给予相同的处罚。从我国刑法对罪刑配置的情况来看,基本上体现了罪与刑的相当性。首先,我国刑法以同类客体为标准,规定了危害国家安全罪、危害公共安全罪、破坏社会主义市场经济秩序罪、侵犯公民人身权利民主权利罪、侵犯财产罪、妨害社会管理秩序罪、危害国防利益罪、贪污贿赂罪、渎职罪和军人违反职责罪等十大类犯罪,并大致按照社会危害性程度的大小由重到轻进行排列。与此同时,我国刑法还规定了主刑与附加刑九种刑罚方法,它们分别是:(1)主刑,包括管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑;(2)附加刑,包括罚金、剥夺政治权利、没收财产和驱逐出境。上述九种刑罚方法分别归属于生命刑、自由刑、财产刑和资格刑四大类,其严厉程度也基本上由重及轻排列,从而使罪的属性与刑的属性之间形成较为合理的配置,基本上实现了重罪与重刑、轻罪与轻刑的相匹配。例如,对于侵犯人身权利的犯罪,有以剥夺人身权利的刑罚与之相匹配;对于侵犯财产权利的犯罪,有以剥夺财产权利的刑罚与之相匹配;对于弄权渎职的犯罪,有以剥夺政治权利的刑罚与之相匹配。所有这些,无一不体现了罪与刑的相当性。当然,这里的罪与刑在质上的相当性也不能绝对化,这是因为,即便是性质完全相同的两种犯罪,但由于它们在犯罪构成之外的其他因素上存有差异,因此,犯罪人所受的处罚也可能不尽相同。然而,罪刑关系的相当性并不能因为有这样的差异而使罚不当罪的现象合理化。比如,对故意杀人者仅仅处以罚金,而对纯粹的财产犯罪则要处以死刑。如果这样的话,刑与罪在性质上就会相去甚远,形成极大的反差,刑法的公平性就无法体现。而一旦刑法失去其公平性,那么刑法就会沦为纯粹的法律工具,既无法建立刑法的威信,也无法产生刑法的规范功能。

第三,罪刑相适应原则中的“相应性”表明罪刑关系具有相称性。关于这一点,是从罪刑相适应的比例关系上来界定的。即从量的方面来讲,罪刑相适应原则要求罪与刑在比例上务必相称。一般来讲,刑事责任无论是刑罚亦或非刑罚处罚措施都具有一定的量的要素,如人的生命只有一次,自由刑有时间的长短,财产刑有数额多少,赔偿经济损失有数量大小等,但罪行就不尽然,虽然有的罪行可以进行量化,例如盗窃罪、诈骗罪等财产犯罪与某些经济犯罪,可以从其涉案金额上反映其罪行的大小,但总的来说犯罪只有轻重之分,而犯罪的轻重是比较抽象的概念,要象刑事责任那样具体量化是很难做到的。这就决定了罪与刑在量上的相当也不是绝对的量化,而只能是比例上的相称。而要实现这种比例上的相称性,首先必须有赖于犯罪的等级化、系列化与刑格规定的合理化和科学化。在这一方面,美国学者赫希所提出的“基的相应性”与“序的相应性”对实现罪与刑的相称性无疑具有十分重要的意义。依赫希所言,“基的相应性是这样一

项要求,即刑罚的绝对水平与犯罪行为的严重性之间应该保持一种合理的比例” λ?。序的相应性是这样一项要求,即刑罚的严厉性的分级应该反映犯罪行为的严重性的分级。刑罚在幅度上应该被排序,以便其相关的严厉性与行为的相对的应受谴责性相适应 λω。赫希的设计对于刑事立法上如何确立罪与刑的相称性不仅具有重要的理论价值,而且具有较为现实的可操作性。例如,1994年3月1日颁布施行的法国新刑法典为我们提供了一个最新范例。其第一卷总则第三编第一章明确规定了“刑的性质”,即首先把刑罚分为对自然人适用的刑罚与法人适用的刑罚;其次分别规定了重罪刑罚、轻罪刑罚和违警罪刑罚 λξ。这样就为不同类型的犯罪界定了轻重有别的基本的处刑范围,同时也为个罪的具体的裁量提供了相应的斟酌空间。上述立法例对于我国刑事立法进一步贯彻、实现罪刑相适应原则,无疑具有十分重要的参考价值。其次是在司法适用上,应力求犯罪与刑事责任的具体相当。其特点就是在法定刑幅度同一的前提下,充分反映不同犯罪人之可罚性的差异性。这种差异性不是片面与犯罪人之可罚性相当的结果,而是犯罪的严重性制约之下的个别差异性。因此,罪与刑的相称性在一定意义上是由刑罚适用的一致性来体现的。罪刑之相当性并非一种个别判断,而是一种关系反映,即不同罪行之间的关系、不同犯罪人之间的关系、不同刑罚之间的关系、罪行与刑罚之间的关系,以及不同判决之间的关系。关于罪刑相应性的评价最后是通过不同判决之间的比较来实现的。刑法中从不存在犯罪与刑事责任之孤立的、个别的、绝对的相当。确切地说,作为适用刑罚时的罪与刑的相应性,应当包括以下两个方面的内容:一是不同法官之间适用刑罚的一致性。即要求不同地区的法官之间、不同法院的法官之间以及同一法院的法官之间对于相同或近似的案件作出相同或相近的判决,而不能存在过分的悬殊。二是同一法官对不同罪犯适用刑罚的一致性。即对于具有相似严重性的不同案件应该作出相似的判决;而对于情节差异明显的不同案件,应当作出不同判决。如果对于两个情节相似的案件作出明显不同的判决,而对两个情节明显有别的案件却作出相同的判决,则违反了罪刑关系的相当性。

注　释:

①⑦高铭暄主编:《刑法学》,北京大学出版社1989年版,第34、40页。

②王汉斌:《关于〈中华人民共和国刑法(修订草案)〉的说明》。

③陈兴良:《刑法疏议》,中国人民大学出版社1997年版,第77页。

④高铭暄、马克昌主编:《刑法学》(上编),中国法制出版社1999年版,第33页。

⑤陈明华主编:《刑法学》,中国政法大学出版社1999年版,第54页。

⑥张明楷:《刑事责任论》,中国政法大学出版社1992年版,第33页。

⑧李卫红:《论罪刑相适应原则的立法完善》,载《刑法修改建议文集》,中国人民大学出版社1997年版,第164页。

⑨⑩

λ?

λω转引自邱兴隆:《罪与罚讲演录》(第1卷),中国检察出版社2000年版,第183～184、184、167、175页。

λξ参见罗结珍译:《法国刑法典》,中国人民公安大学出版社1995年版,第11～17页。

责任编辑:胡雯君;校对:易文

(上接第108页)的个性,强调矛盾的特殊性和对立性,而忽视了事物的共性,否定了不同的事物之间存在一致性和统一性,割裂了个性和共性的联系。事实证明,事物之间既有个性又有共性,只看到个性而看不到共性,或者只看到共性而看不到个性,都是片面的、错误的。如对社会主义和资本主义,我们过去只看到这两大社会制度的个性或特殊性,而看不到共性或普遍性。实际上,这两种社会制度存在着共性,也存在着许多同样要解决的问题。如环境保护、消除腐败、抑制垄断、反对恐怖主义、反毒品、反走私、处理公平与效率关系等等问题。邓小平的共性思想给我们的重要启示就是:我们在社会主义现代化建设实践中应注意发现事物之间的共性,深入研究和分析事物的共性,吸收人类文明的共同成果,以促进我们各项事业的发展。

其次,理论研究要以最大多数人的利益为出发点。不同的事物之间存在一定的共性,对此许多人并非没有认识,但却不敢提出来,因为坚持共性比坚持个性要承担更大的风险和压力。而为什么邓小平能够大胆提出并长期坚持呢?我认为根本原因就是邓小平同志始终把人民利益放在首位,不计个人荣辱与得失,这使他能够顶住种种压力,以大无畏的精神坚持这一思想。因此,我们理论工作者要以邓小平同志为榜样,始终把人民的利益放在首位,这样在理论研究中才能勇于探索,发现和坚持真理。

最后,理论研究要进行大胆创新。邓小平的共性思想的提出实际上是理论上的一个伟大的创新:如在人们强调市场经济与计划经济的对立和矛盾时,邓小平提出它们具有共同性;在人们强调世界的矛盾和战争的风险时,邓小平认为世界各国也有利益相同的一面,因此,战争尤其是世界性的战争有可能避免或延迟;在人们一味强调两大社会制度相对立的情况下,邓小平意识到这两种制度也存在一些共同性,我们可以从资本主义社会得到有益的经验和教训。这一切都源于邓小平具有的伟大的创新精神,这种精神是值得我们认真学习和借鉴的。我们正在进行着全面建设小康社会的伟大事业,为了取得更大的成果,需要有创新精神。因此,我们应从邓小平理论中汲取丰富的创新思想。

注　释:

①②③④⑤《邓小平文选》(第三卷),人民出版社,第193、281、377、17、215页。

责任编辑:汉河;校对:易文

新《刑法》罪责刑相适应原则的理论构造(一)

新《刑法》罪责刑相适应原则的理论构造(一) 摘要]本文认为,新《刑法》第5条所规定的不是简单的罪刑相适应原则,而是以刑事责任为纽带,把罪行相适应原则和刑罚个别化原则有机结合起来,使刑罚的运用既注重犯罪行为又兼顾犯罪人,使刑法做到了公正与功利、一般预防与特殊预防、打击犯罪与保障人权的统一。关键词]罪责刑相适应确立理论构造修订《刑法》第五条规定,“刑罚的轻重,应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”这就是我国刑法的罪行责相适应原则。代写论文它既肯定了我国刑法一贯坚持的罪行相适应原则的基本要求,又吸纳了新派刑法学刑罚个别化思想的合理成分,是罪行相适应原则和刑罚个别化原则的有机统一。罪责行相适应原则在新《刑法》中的确立,体现了我国刑事立法的进步与科学。 一 在犯罪同刑罚量的关系问题上,西方新旧两派刑法学提出了两种对立的原则。旧派(刑事古典学派)客观主义刑法学立足犯罪行为,以客观的犯罪事实为论罪科刑的基础,主张罪行相适应。新派(刑事实证学派)主观主义刑法学着眼于犯罪人,主张根据人身危险性的大小决定刑罚轻重,实行刑罚个别化。罪行相适应原则和刑罚个别化原则立足点与价值取向不同,都包含着科学的内容,但也都带有片面性的缺陷。 罪行相适应原则,即根据犯罪的社会危害程度确定刑罚的轻重,重罪重罚,轻罪轻罚,同罪同罚,罚当其罪。它是资产阶级旧派刑法学者在反对中世纪封建刑罚罪刑擅断、严峻刑罚的斗争中提出的刑法原则。其理论根据是旧派刑法学关于刑罚目的的报应论和功利论。报应论从刑罚维护社会正义的伦理属性出发,认为犯罪是对社会的害恶,刑罚是对犯罪者的害恶,犯罪同刑罚之间是一种因果报应关系。刑罚的正当根据和全部意义仅在于,通过使犯罪人忍受刑罚的痛苦来平衡他的罪责,恢复被犯罪破坏的社会正义。日本学者木龟村二将报应的概念归纳为三个要素:(1)报应是对一定动的“反动”;(2)报应是与动相当的“反动”;(3)报应的内容是“害恶”或“痛苦”1]。根据报应论,刑罚要完成维护正义的使命,就必须与犯罪相当。因为过轻的刑罚不足以均衡犯罪人的罪责,过重的刑罚缺乏正当的根据。 功利论立足刑罚一般威慑的目的性,认为犯罪人之所以犯罪,是追求犯罪的“快乐”,避免守法导致的“不快”。刑罚的目的在于把犯罪的“快乐”与一定的痛苦相联系,使人通过对“快乐”与“痛苦”的利弊权衡消除犯罪动机。他们认为,犯罪人犯罪动机的强弱同犯罪的危害大小成正比,这样,制止不同程度的犯罪,就需要不同程度的刑罚与之相对应。贝卡利亚曾指出,“犯罪对公共利益的危害越大,促使人们犯罪的力量越强,制止人们犯罪的手段就应越有力......如果对两种不同程度的侵犯社会的犯罪处以同等的刑罚,那么人们就找不到更有力的手段去制止实施能带来较大好处的较大犯罪了”2]。因此,刑罚的轻重必须同犯罪的危害相适应。 罪行相适应原则以犯罪制约刑罚,限制了国家刑罚权的滥用,具有保障人权、维护刑罚公正和一般预防的价值。但这一原则并非完美无缺,它抑制了刑罚特殊预防功能的发挥。首先,理论上,旧派刑法学以唯心主义的“非决定论”为哲学根据,认为人具有完全理性和绝对的意志自由,犯罪纯粹是犯罪人根据自己的意志而实施的危害行为,将刑事责任的根据片面地求诸犯罪人有意为恶的自由意志,而不去研究导致犯罪发生的实在原因。把刑法评价和非难的对象仅仅局限于客观的犯罪行为,而看不到行为背后的犯罪人。这就根本否定了人身危险性问题在刑法中的存在,使特殊预防没有立足之地。其次,实践上,罪行相适应原则片面的强调犯罪与刑罚的内在比例关系,刑罚完全成为犯罪消极被动的法律后果,全然不顾犯罪人自身情况的差异,这就必然导致刑罚的机械与僵硬。根据这一原则,对初犯、累犯、惯犯、少年犯都必须“同罪同罚”,并排斥了自首、立功、减刑等制度的存在,使刑罚不能根据犯罪人自身情况灵活运用,从而限制了刑罚特殊预防功能的发挥。 刑罚个别化原则,即根据犯罪人人身危险性大小和改造的难易程度决定刑罚的轻重,对不同的犯罪人处以不同的刑罚,使刑罚最大限度的满足改造犯罪人的需要。1869年德国学者沃尔伯

论罪责刑相适应原则【文献综述】

毕业论文文献综述 法学 论罪责刑相适应原则 （一）国内研究状况及研究成果 罪责刑相适应原则是现代刑法的内在精神，它折射出人类对公正理念的追求是永恒的。无论是人们的朴素观念，还是学者们的理论探求，直至立法和司法实践。。97刑法典确立了罪责刑相适应原则，这对我国刑法理论、立法与司法的完善具有非常重要的意义。关于罪责刑相适应原则的现状，不少学者及相关的专业人士也做了大量的探索和研究。 主要文献介绍如下： 原威则在《对罪责刑相适应原则的反思》一文中通过阐述罪责刑相适应原则的发展过程、新旧派对罪责刑相适应原则的理解对比，分析不同流派的不同，从而引出我国的罪责刑相适应原则的类型，从罪责刑相适应原则的适用中面临的问题，提出立法上修改条文的建议。 屈耀伦在《论刑事和解与罪责刑相适应原则》一文中主要是在罪责刑相适应原则适用中提出一个给予犯罪嫌疑人、被告人的刑事责任从宽处理的法律制度——刑事和解制度。作者认为此制度是符合我国宽严相济刑事政策的，同时也提出该制度适用的情节和时期，以达到在不违背法律原则的情况下，尽量满足双方的合理要求，坚持以人为本的执法理念。 张健在《论罪责刑相适应原则在刑法适用解释中的作用——以一起转化型抢劫案为视角》一文中举例一转化型抢劫案，通过对该案探讨如何定罪、定罪依据、量刑情节等方面引出机械适用刑法法条所带来的不合理性。作者认为“在公共交通工具上抢劫”不能简单适用条文，必须具体分析行为对象和客体，才能合理适用条文。 杨荣东在《浅析罪责刑相适应原则》一文从“所犯罪行”与“刑事责任”两个角度阐述了与“刑罚轻重”相适应问题，从罪责刑相适应原则的含义，立法体现和对司法实践的指导意义上，提出并论证了以刑事责任为纽带，重新确立“罪——责——刑”三者的均衡关系的体制。 马荣春在《罪责刑相适应原则与罪责刑相适应原则之辨》一文中通过对罪责刑相适应原则形成过程的探讨指出其的缺陷，并着重探讨罪责刑相适应原则与刑罚个别化之间

新《刑法》罪责刑相适应原则的理论构造

新《刑法》罪责刑相适应原则的理论构造 [摘要] 本文认为, 新《刑法》第5 条所规定的不是简单的罪刑相适应原则, 而是以刑事责任为纽带, 把罪行相适应原则和刑罚个别化原则有机结合起来, 使刑罚的运用既注重犯罪行为又兼顾犯罪人, 使刑法做到了公正与功利、一般预防与特殊预防、打击犯罪与保障人权的统一。 ; [关键词] 罪责刑相适应确立理论构造 ; 修订《刑法》第五条规定,“刑罚的轻重, 应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”这就是我国刑法的罪行责相适应原则。代写论文它既肯定了我国刑法一贯坚持的罪行相适应原则的基本要求, 又吸纳了新派刑法学刑罚个别化思想的合理成分, 是罪行相适应原则和刑罚个别化原则的有机统一。罪责行相适应原则在新《刑法》中的确立, 体现了我国刑事立法的进步与科学。 一 在犯罪同刑罚量的关系问题上, 西方新旧两派刑法学提出了两种对立的原则。旧派(刑事古典学派) 客观主义刑法学立足犯罪行为, 以客观的犯罪事实为论罪科刑的基础, 主张罪行相适应。新派(刑事实证学派) 主观主义刑法学着眼于犯罪人, 主张根据人身危险性的大小决定刑罚轻重, 实行刑罚个别化。罪行相适应原则和刑罚个别化原则立足点与价值取向不同, 都包含着科学的内容, 但也都带有片面性的缺陷。

罪行相适应原则, 即根据犯罪的社会危害程度确定刑罚的轻重, 重罪重罚, 轻罪轻罚, 同罪同罚, 罚当其罪。它是资产阶级旧派刑法学者在反对中世纪封建刑罚罪刑擅断、严峻刑罚的斗争中提出的刑法原则。其理论根据是旧派刑法学关于刑罚目的的报应论和功利论。报应论从刑罚维护社会正义的伦理属性出发, 认为犯罪是对社会的害恶, 刑罚是对犯罪者的害恶, 犯罪同刑罚之间是一种因果报应关系。刑罚的正当根据和全部意义仅在于, 通过使犯罪人忍受刑罚的痛苦来平衡他的罪责, 恢复被犯罪破坏的社会正义。日本学者木龟村二将报应的概念归纳为三个要素: (1) 报应是对一定动的“反动”; (2) 报应是与动相当的“反动”; (3) 报应的内容是“害恶”或“痛苦”[1 ] 。根据报应论, 刑罚要完成维护正义的使命, 就必须与犯罪相当。因为过轻的刑罚不足以均衡犯罪人的罪责, 过重的刑罚缺乏正当的根据。 功利论立足刑罚一般威慑的目的性, 认为犯罪人之所以犯罪, 是追求犯罪的“快乐”, 避免守法导致的“不快”。刑罚的目的在于把犯罪的“快乐”与一定的痛苦相联系, 使人通过对“快乐”与“痛苦”的利弊权衡消除犯罪动机。他们认为, 犯罪人犯罪动机的强弱同犯罪的危害大小成正比,这样,制止不同程度的犯罪,就需要不同程度的刑罚与之相对应。贝卡利亚曾指出, “犯罪对公共利益的危害越大, 促使人们犯罪的力量越强,制止人们犯罪的手段就应越有力. . . . . . 如果对两种不同程度的侵犯社会的犯罪处以同等的刑罚, 那么人们就找不到更有力的手段去制止实施能带来较大好处的较大犯罪了” [2 ] 。因此, 刑罚的轻重必须同犯罪的危害相适应。

民法基本原则

1.2民法基本原则 1.2.1民法基本原则概述 1.2.1.1民法基本原则的概念 民法基本原则，即民法的根本规则或民法的基本理念、民法的基本原理、民法的基本精神，是民法调整社会关系的基本规律的反映，是民法具体规则的源泉，是当事人从事民事活动、司法机关裁决民事纠纷的根本依据。 1.2.1.2民法基本原则的功能 民法基本原则的功能主要有二：法律解释的准据功能和法律漏洞的弥补功能。一方面，民法基本原则发挥法律解释的准据功能。在具体规则适用过程中，若出现不确定或者有争议的情况，法官应以民法基本原则为指导，正确理解、适用民法具体规则，以确定适用具体规则的意见。在对民法具体规则进行进行解释时，如果产生两种以上的解释结果，则应当采用更符合民法基本原则的结果。无论采用何种解释方法，其解释结果都不能违背民法基本原则。另一方面，民法基本原则发挥法律漏洞的弥补功能。由于民法调整的社会关系的复杂性，立法者预见能力和立法水平的限制，立法机关无法对各种民事现象都作出规定，难以制定穷尽未来的法律，因此必然存在民法漏洞，有必要在具体案件的裁判中赋予法官以自由裁量权，填补法律漏洞。民法基本原则就是法官司填补民法漏洞的重要工具，即当民法缺乏具体的法律规范时，法院可以适用民法基本原则作为判决的法律依据。 1.2.2地位平等原则 1.2.2.1地位平等原则的含义 所谓平等，是指人们相互间与利益获得有关的相同性。民法的地位平等原则，简称平等原则，又称人格平等原则，是指当事人在民事活动中取得利益的条件相同。我国《民法通则》第3条确认了这一原则，“当事人在民事活动中的地位平等。”根据这一原则，在民事活动中，所有的民事主体，无论是自然人、法人还是非法人组织，其法律地位一律平等，取得利益的条件一律相同，谁也不享有优越于对方的特权地位，谁也不能声称自己在性别、民族、财产或者职级上具有优势，并以此获得不正当的利益。 1.2.2.2地位平等原则的内容 地位平等原则，主要有三个方面的内容：（1）民事权利能力平等。民事权利能力是当事人享有民事权利的资格。民事权利能力平等，就是当事人成为民事主体的条件平等，是当事人能否获得民事权利的资格平等。对于自然人而言，不论性别、年龄、民族、宗教、文化程度、精神健康状况等如何不同，其民事权利能力一律平等；对于社会组织而言，性质、目的、规模、营业范围、存续时间等如何不同，其民事权利能力亦是一律平等；（2）民事权利内容平等。民事主体不但具有平等的民事权利能力，而且在具备相应的条件时，享有平等的民事权利，负担平等的民事义务。如果说民事权利能力是能否取得利益的资格平等，那么民事权利内容平等就是取得利益的多少平等。对于成为民事主体必须的那些民事权利，即基本民事权利或者人格权，所有民事主体完全平等；对于民事主体所享有的非基本民事权利，所有民事主体比例平等，其享有的民事权利内容与其贡献成正比；（3）民事权利保护平等。民法对民事权利的规定，既包括对民事权利的确认，又包括对民事权利的保护。在民事权利受到侵害时，民法对所有民事主体的保护一律平等。无论任何人的民事权利受到侵害，民法都将给予保护，而且对任何受到侵害的民事主体都给予相同程度的保护。 1.2.3私权神圣原则 1.2.3.1私权神圣原则的含义 私权，即民事权利。私权神圣原则，就是民事权利作为自然和当然的权利，应受到法律充分保护，不受任何人及任何权力的侵犯，不依正当的法律程序，不受限制或剥夺。我国《民法通则》第5条规定，“公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。”该条虽然没有明确民事权利的神圣性，但却概括私权神圣原则的主要内容。 1.2.3.2私权神圣原则的内容 私权神圣原则，具有以下几个方面的内容：（1）民事权利是自然的权利。民事权利，尤其是人格权和原始取得的财产权，都是被社会上绝大多数人认可的、自然而来的权利，体现了自然的正义法则。法律对这些权利的发现和确认，则是这些权利进一步获得强制性的来源。（2）民事权利的内容无限广泛。只要是权利人可以支配的人格和财产范围，都是民事权利的界限之内；只要权利人有利用和实现的可能，都是权利人民事权利的内容。换言之，

罪责刑相适应原则

“罪责刑相适应原则”是具有中国特色的刑法基本原则，贯穿于刑法的始终，对刑事立法、司法及定罪量刑具有重大的指导作用。这一原则源于西方刑法罪刑关系上的两个原则即罪刑相当原则和责任主义原则。我国刑法把这两者结合起来加以规定，把“罪——责——刑”的均衡关系统一起来，是比较科学的。罪、责、刑三者的有机统一，是正确定罪与适当量刑的根本方针。本文通过分析罪责刑相适应原则的历史来源与发展，基本概念，所揭示的罪行、责任、刑罚三者之间的内在关系，所体现的“罪——责——刑”均衡关系的本质和实践意义，指出在该原则中罪刑的均衡关系是主要、决定性因素，责刑的均衡关系是从属因素，从而使“罪——责——刑”均衡关系具体化、严密化，构成具有更丰富内涵的罪责刑相适应原则。 本文分为六个部分，除引言与结语外，主体内容有四部分，分别论述罪责刑相适应原则的历史溯源；我国刑法的罪责刑相适应原则；罪、责、刑的基本概念及其相互关系；罪责刑相适应原则所体现的“罪——责——刑”均衡关系及实践意义。本文肯定了我国罪责刑相适应原则体现区别对待的策略思想和无产阶级的公正、正义观，同时也指出任何罪责刑的均衡关系都不是永恒不变的。 一、引言 为了反对中世纪刑罚的残酷和专横，限制刑罚权不当扩张，实现刑法的公正和正义，保障人权，在西方罪刑关系上古典学派提出了两个原则，一是罪刑相当原则，一是责任主义原则。这两个原则成为当时资产阶级刑法的主要基石。这一点是近代派学者也承认的。加罗法洛曾经说过，古典学派提出两个“对目前刑事科学严格意义上的法律来说关系重大的”原则，即：“（1）除非行为人对其行为负有道义责任，否则犯罪就不存在。因此，犯罪的严重性随着道义责任的轻重而变化。（2）刑罚量必须与犯罪的严重性成正比。”（1）第一个原则就是道义责任，即责任主义，第二个原则就是罪刑相当。加罗法洛指出：“…道义责任?和…罪刑相适应?继续成为刑法的基石，尽管科学研究表明它们具有内存的不可能性。”(2)近代学派是坚决反对这两个原则的，加罗法洛说：“我们正在论及的这些原则被错误地看作是对个人权利的保护，它们实际上刑法衰弱和衰败的源泉。”(3)因此，他们曾满怀信心地要把这个原则从刑法中驱逐出去。加罗法洛说：“尽管驱逐的任务很艰巨，但最终完成这个任务是不容置疑的。”(4)但是，历史证明他们错了，罪刑相当原则和责任主义，仍然是西方刑法的基石。 “罪责刑相适应”与“罪刑相当”、“责任主义”是本质不同的概念。前者是我国刑法的基本原则，后二者是几百年前西方刑事古典学派提出的刑法基本原则。“罪责刑相适应原则”是我国1997年《刑法》的一项崭新创举，是西方刑法罪刑关系上的两个原则即上述罪刑相当原则和责任主义原则发展而来的，我国刑法把这两者结合起来加以规定，把“罪——责——刑”均衡关系统一起来，这是比较科学的。其总的原则即重罪重刑，轻罪轻刑，罚当其罪，不能轻罪重刑，重罪轻刑。在犯罪、刑事责任、刑罚三者的关系上，应当是：无犯罪即无刑事责任，无刑事责任则无刑罚。解读这项具有中国特色的刑法基本原则，应从罪责刑的基本概念、所体现的“罪——责——刑”均衡关系上去把握精髓。 二、罪责刑相适应原则的历史溯源 西方刑法的“罪——责”均衡关系是以罪刑相当原则来体现的。这是以行为中心论构加架的罪刑关系，不涉及行为人即责任者的问题。 （一）罪刑相当原则的历史发展 1、罪刑相当原则的思想肇始和理论形态 罪刑相当原则又称罪刑均衡、罪刑相称或罪刑相适应原则。这些名称上的不同主要是由于翻译的原因或用语上的不同，并无实质的区别。 罪刑相当观念的思想萌芽，可以追溯至古代的复仇习俗。在人类社会的早期，由于认识能

(完整版)论我国刑法中的罪刑法定原则

论我国刑法中的罪刑法定原则 目录 一、罪刑法定原则的概述····································1-4页（一）罪刑法定原则的概念··································1页（二）罪刑法定原则的内容··································2-4页 二、罪刑法定原则渊源······································6页 三、罪刑法定原则刑法机能··································7页 四、我国罪刑法定原则的现状································8页（一）我国罪刑法定原则在立法中的体现······················8页（二）我国罪刑法定原则在司法中的体现······················8页五、我国司法实践中落实罪刑法定原则的缺陷和完善措施········9-10页（一）我国司法实践中落实罪刑法定原则的缺陷················9页（二）我国司法实践中落实罪刑法定原则的完善措施············10页

论我国刑法中的罪刑法定原则 【内容摘要】罪刑法定是刑法中的一个基本理论问题，并且我国刑法学界曾对此有过激烈的争论。本文集各家之长，作以下总结性的论述。本文共分七个部分，对罪刑法定的方方面面都作了一些肤浅的分析：从它的含义、历史沿革，到它的价值内涵和思想理论基础，再到它在我国刑法中的确定，以及它存在的缺陷与不足，最后作了一下小结。罪刑法定原则目前在我国刑法典中已经确立，以往学者都是针对某个问题进行深刻的分析，希望通过本文能将它的基本理论系统化。 【关键词】：罪刑法定、渊源、机能、现状 自1997年《中华人民共和国刑法》修改颁布到现在，整整走过了十余年的历程。罪刑法定原则被正式明文确定为刑法的基本原则并应用于实践也有十余年。罪刑法定原则正在逐渐改变着人们的犯罪与刑罚的观念，罪刑擅断、类推适用等司法官自由裁量权受到有效控制，犯罪追究行政化现象也有所遏制，保障犯罪嫌疑人、被告人的人权观念在司法实践阶层开始萌芽与发展。随着依法治国的推进，罪刑法定原则在我国适用有成就也有流弊，本文将阐述如何认清罪刑法定的应有之意，以及如何推进罪刑法定在我国的深入发展。 一、罪刑法定原则的概述 （一）罪刑法定原则的概念 罪刑法定原则的基本含义是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。这句法律格言，是对罪刑法定原则的含义的概括。学者们也各自给出了罪刑法定原则的概念。日本著名刑法学教授中山研一先生认为“所谓罪刑法定原则是为了处罚某种行为，在该行为实行之前。用法律将它规定为犯罪并且应当科处的刑法的种类与程度也必须用法律加以规定的原则。”此外，张明楷教授也认为:根据保障国民的预测可能性与国民主权的原理要求机构成犯罪以及受到刑法处罚必须以法律的存在为前提，这便是罪刑法定原则或罪刑法定的含义。我国没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。从而确定了不同于与97年刑法的类推制度，从而改变了我国以往以党的政策代替法律，以行政决定是司法的现象。这一改变，使人们看到了中国特色的社会主义又向民主法治迈出了具有重大实质意义的一大步。

民法论文

论民法的理念 ——从基本原则角度分析【内容摘要】：民法是现代法治中最基础的一个环节，同时也是最具人文气息的一门法律。而民法最核心的内容以及价值追求就体现在它的理念上。民法的理念与民法的基本原则息息相关，理念通过基本原则体现出来。原则则概括了理念。但二者在本质体现的都是正义，是为了保障人们的私权权利而存在的。 【关键词】：民法理念基本原则私权权利 【正文】 民法是市民社会保护人们私权、调控人与人之间关系的法律。而民法理念是民法的最高价值与终极宗旨所在。它产生于现实的需要，反映了市民阶层对私人权利的追求，体现了市民要求私权（如财产权、人格权、荣誉权等）能得到保护的现象，同时民法的理念又反过来促进了民法的发展，而民法的发展又规范了社会秩序，从而使市民社会能够继续更好的向前迈进。特别是在现今的市场经济体制下，民法的理念正发挥着其重大的作用。 民法在其发展过程中，共形成了三个基本的理念，那就是私权神圣、身份平等和意思自治。如何去看待民法的理念以及理念所要体现的精神和它对社会要产生一个怎样的结果，对于更好的促进社会的发展，保证人们的私人权利有着重大的影响。首先我们要知道，民法理念是市场经济发展的动力，同时也是把人们解放，成为一个独立的、自由的、理性的人的一个重要的途径。而民法的理念又是与它的原则密不可分的。可以说，民法的基本原则是对民法理念的概括和总结，是民法理念的集中体现；而民法理念则是民法基本原则的最高价值追求①。接下①王利明著《民法的精神构造：民法哲学的思考》，法律出版社

来，我们便会从民法的4个基本原则来谈谈对民法理念的认识，并简单阐述一下它对我国现今的社会主义市场经济发展的作用有哪些。 一．平等原则是如何体现民法的理念的？ 平等原则也称为法律地位平等原则。它提倡当事人在民事活动中地位平等。这也是民法的一个基本原则。同时它与民法理念中身份平等所要提倡的价值是一致的。首先让我们知道：为什么要平等？1. 对于民法所保护的主体而言：这是保障人们私权不受他人侵害的一个重要条件，只有交易双方地位平等了，它们在交易过程中才能够自愿的就某一协定达成一致。否则会容易出现强势群体欺压弱势群体的现象，而这都会使交易过程中意思表示不能很好的进行，长久以往，将会导致经济的衰退与萎靡不振。2. 对于民事立法和民事司法的有效运行而言：它体现了民法的正义性这一性质。通过立法者和裁判者对民事主体的平等对待，不仅体现了分配正义，也有助于调控人们的利益冲突、协调人们之间的利益关系①。这都反映了平等原则对民法理念的体现：它直接或间接的决定了人在整个社会中的地位。反映了最基础的人格要求。并通过这种对于平等人格的规定来解决社会上实际存在的一些不平等的现象。 接下来我们可以再看一下两种不同意义上的平等对待。一种是强势意义上的平等对待（不对人群加以划分，要求所有的人“严格平等”），另一种是弱势意义上的平等对待（按照一定标准对人群分类，一定意义上可以说是差别对待）。这里要指出的是：近代民法相对比较重视强势意义上的平等对待，而现代民法则更侧重弱势意义上的平等对待。这与近代和现代两种不同的时代背景是有很大关联的。近代期间，市场经济条件不发达，从事民事活动的主体在经济实力上相差无 ①王利明主编《民法》第四版，中国人民大学出版社。

罪责刑相适应原则

论罪责刑相适应原则。 当初我们班写这个的基本都是高分。 切入点很多、例如 我国罪责刑原则的贯彻执行很不到位、究其原因、我国的程序审查和监督漏洞。要体现罪责刑相适应原则、在我国现今社会背景下、如何认定社会危害程度。罪责刑中的刑事责任并非指犯罪的法律后果的刑事责任、而指的是犯罪人的人身危险性。 罪责刑相适应原则对刑事立法和司法的重要意义、和对于解释刑法的制约作用。等等、很多…… 这个题目、经过查阅资料和归纳总结、还可以让你对整个刑罚体系和精神内涵有进一步的、清晰的了解。 一举两得啊~~~~ 为了不使刑罚成为某人或某些人对其他公民施加的暴行，从本质上说，刑罚应该是公开的、及时的、必须的。在既定条件下尽量使用轻微的，同犯罪相对应的法律规定。 对犯罪分子不能姑息纵容，但法律应当公平公正地裁断，严刑峻法，对犯罪分子施加超出于其罪行的惩处，违背了罪责刑相适应原则。不管是有的犯罪分子可以轻判，或是有的犯罪分子因各种原因受到与其罪行不相符的重判，这都会造成在实际司法工作中，让司法部门有更多的自由裁量权，也就容易由此滋生腐败，及给公众产生司法并不公平正义的印象。司法工作的目的，应该是惩前毖后，治病救人，司法部门更应该秉公执法，不偏不倚。 罪责刑相适应原则是刑法的一项重要的基本原则，是我国刑法实现立法公正和司法公正所必须遵循的原则。它不仅是一项立法原则，也是一项司法原则。这一原则在立法和司法层面上有着不同的含义，即立法层面的罪刑相当和司法层面的责刑相应。目前，公正与效率已成为罪责刑相适应关系的评价标准，我们依赖公正与效率对罪、责、刑及其相互关系做出适当性的评价。同时，通过对制刑、量刑、行刑阶段的全面规范，使该原则得以实现。本文通

司法考试刑法之罪刑相适应原则

司法考试刑法之罪刑相适应原则 司法考试刑法之罪刑相适应原则。为了帮助各位考生更好地复习，法律教育网的小编整理了罪刑相适应原则的复习笔记，希望对考生有所帮助，祝各位考生都能取得好成绩。 精彩链接： 司法考试刑法之刑法概述 司法考试刑法之罪刑法定原则 2013年司考刑法考点：罪数形态 2013年司法考试《刑法》笔记汇总 【相关法条】 第五条刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。 【知识要点】 1．基本内容：刑罚与罪质、犯罪情节、犯罪人的人身危险性相适应。 2．表现特点： （1）制刑，重视罪质，兼顾犯罪情节与犯罪人的人身危险性。法律敎育网 （2）量刑，重在犯罪情节，兼及人身危险性,罪质只在极个别情况下，才对宣告刑的选定起绝对决定作用。 （3）行刑，重在犯罪人的人身危险程度的消长变化，兼及罪质和犯罪情节。 【活学活用】(2005年试卷二第51题）下列关于罪刑相适应原则的说法哪些是正确的？ A．罪刑相适应原则要求刑法不溯及既往 B．罪刑相适应原则要求刑事立法制定合理的刑罚体系 C．罪刑相适应原则要求刑罚与犯罪性质、犯罪情节和罪犯的人身危险性相适应 D．罪刑相适应原则要求在行刑中合理地运用减刑、假释等制度 答案：BCD

解析：罪刑相适应原则要求刑罚的设定首先必须轻重有序、适当。各个法条之间对犯罪量刑要统一平衡，不能罪重的量刑比罪轻的轻，也不能罪轻的量刑比罪重的重。罪刑相一致原则要求刑罚与罪质相适应。不同的罪质标志着各该行为侵害、威胁法益不同。这种不同正是表明各种犯罪具有不同的危害程度、从而决定刑事责任大小的根本所在。罪刑相一致原则要求刑罚与犯罪情节相适应，在罪质相同的犯罪中，犯罪情节不一致，其社会危害性就不同，量刑当然必须注意刑罚与犯罪情节相适应。刑罚的轻重还要与犯罪人的人身危险性相适应。人身危险性体现着行为人对社会的潜在危险程度，现代刑罚追求遏制犯罪、预防犯罪的目标，把人身危险性作为决定刑罚轻重的标准之一，符合刑罚目的的要求。罪刑相一致原则在行刑中体现为重视人身危险性的消长变化，具体的制度运作就是合理的运用减刑、假释等规定。A选项中的“刑法不溯及既往”是罪刑法定原则的派生原则。 【活学活用】（2005年试卷二第2题）我国刑法规定了（）法定原则，（）法定原则的经典表述是，“法无明文规定不为罪”、“法无明文规定不处罚”；刑法同时规定了（）相适应原则，即刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯（）和承担的（）相适应；死刑只适用于（）极其严重的犯罪分子。在这段话的空格中： A.2处填写“罪刑”，4处填写“罪行” B.3处填写“罪刑”，3处填写“罪行” C.4处填写“罪刑”，2处填写“罪行” D.3处填写“罪刑”，2处填写“罪行” 答案：D 解析：将此题作为填空题来做，不要提前看答案。依次填充的词语是：罪刑、罪刑、罪刑、罪行、刑事责任、罪行。 法律教育网编辑整理，转载请注明出处。

司法考试刑法之罪刑法定原则

司法考试刑法之罪刑法定原则 司法考试刑法之罪刑法定原则。2013年司法考试备考工作正在紧张进行中，为了帮助考生更好地进行复习，法律教育网的小编将司法考试中涉及罪刑法定原则的内容进行了整理，希望考生认真阅读。 精彩链接： 司法考试刑法之刑法概述 2013年司考刑法考点：罪数形态 2013司法考试刑法考点：连续犯 2013年司法考试刑法考点：共同犯罪 【相关法条】 第三条法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。 【知识要点】 （一）思想基础 1．基本含义：法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。 2．沿革渊源：三权分立、自然法思想、心理强制说。 3．现代基础：民主主义与尊重人权主义（预测可能性）。 （1）民主主义：诸如犯罪与刑罚这些关系到国民基本和重大事项的内容，必须由国民或者国民选举的代表以立法方式加以决定，即要求体现国民的意志。 （2）尊重人权主义：为了不限制国民的行为与创造欲望，事先规定犯罪与刑罚的内容，可以促使国民预测自己行为的法律效果，从而维护人权。 （二）罪刑法定原则的基本内容 1．成文的罪刑法定：排斥习惯法等。 即法律主义的立场：刑法渊源只能是最高立法机关依法制定的刑事成文实体法律规范，这是民主主义的当然要求（国民意志的体现）。其他法律性文件不能创设刑法罚则，例如行政法规与规章、习惯法、判例都不能成为刑法的渊源，但可能成

为理解构成要件要素的材料；国际条约与国际公约等也不能才成为刑法的渊源，因为在刑事领域，实体法上判决的依据只能是本国的刑事实体法律规范。 注意：刑法的这一特征有别于民事法律。民事法律的渊源表现多样，不仅包括法律，还包括学理、判例或者习惯，外国的民事法律或者国际条约或者公约都可能成为民事案件判决的依据。 2．事前的罪刑法定：溯及既往的禁止。 但允许有利于行为人的溯及既往，溯及力问题中从旧兼从轻原则表达了这一思想。 注意：下列做法违反禁止事后法的原则： （1）对行为时并未禁止的行为科处刑罚； （2）对行为时虽有法律禁止但并未以刑罚禁止(未规定法定刑)的行为科处刑罚； （3）事后减少犯罪构成要件而增加犯罪可能性； （4）事后提高法定刑； （5）改变刑事证据规则，事后允许以较少或较简单的证据作为定罪根据。 3．严格的罪刑法定：合理解释刑法，禁止类推解释。 类推解释是指对于法律没有明文规定的行为，适用类似规定定罪处罚。这是一种司法恣意的做法，不被允许。但刑法理论允许有利于行为人的类推解释，例如刑法第67条第2款规定"被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论"，其中"被采取强制措施的犯罪嫌疑人……"可以解释为包括被行政拘留的行为人。 4．确定的罪刑法定：刑罚法规的适当。 （1）明确性：刑法的规定必须清楚、明了，不得有歧义，不得含糊不清。 刑法的明确性具有相对性，即借助刑事立法与刑法理论的合力共同实现，即二者结合在一起，使法律规定明确的，刑法条文就具有明确性；只有当法律规定和理论都不能将刑法条文意义阐释清楚，刑法条文才可能欠缺明确性。 明确性的实现与刑法条文字数的多少无关，与分则条文中罪状的规定模式无关，与司法解释确定的罪名是否准确或者科学也无关。

民法的概念和基本原则

民法的概念和基本原则

民法的概念和基本原则 民法是商品的产物。在漫长的商品交换的历史发展过程中，形成了大家所共同遵守的习惯和规则。商品经济的发展，要求国家将人们自然形成的习惯和规则，提升为具有强制力的规范，于是产生了早期的民法。随着商品经济的进一步发展，国家加强了对经济的干预，产生了一些民法新观念，民法在走向现代化。 我国历史上商品经济不发达，所以不重视民法的作用，形成“重刑轻民”的传统。新中国成立后，很长一段时间里实行计划经济，没有重视民法的作用，造成人们头脑中的民法观念淡薄，一提到法律手段就是《刑法》，在很多情况下，所谓要追究侵权责任，一些人主要考虑的是《刑法》中有没有这种罪名设置：能不能抓起来？能不能给他判几年？好像这才叫有法律管了。实际上，随着我国市场经济的发展，更主要的法律调整手段是民法手段，民法的重要性越来越明显地表现出来了。因此，我们必须认真学习和研究民法。 接下来，我们就来共同学习什么是民法、民法的调整对象，民法的基本原则？ 什么是民法？民法的含义——调整平等主体的自然人之间、法人之间以及自然人之间与法人之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。 什么是自然人？什么是法人？什么是平等主体？民法在调节财产关系和人身关系又有哪些具体的法律规范？ 自然人（natural person）是在自然状态下出生的人。

公民：公民指具有一国国籍，并根据该国法律规定享有权利和承担义务的人。 法人：法人不是人！ 法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织，是社会组织在法律上的人格化。 平等主体： 1.当事人之间具有平等地位。当事人之间互不隶属，没有管理与被管理的关系，没有命令与服从的关系，没有高低贵贱之分。 2.当事人的意志是平等的，各自可以独立地表达自己的意愿，自愿结成各种关系。 3.当事人相互间平等地享有权利，平等地承担义务。 例：儿女平等地承担赡养父母的义务，也平等地享有继承父母遗产的权利。 接下来，我们从民法的调整对象分析起。 民法调整对象 作为社会规范的一种，民法不外乎也是调整社会关系的行为规范，而社会关系概括起来有两大类，一是财产关系，二是人身关系。财产关系 所谓财产关系，是指人们在生产、占有、支配、交换和分配中形成的具有经济内容的社会关系。比如：占有、支配反映的是动态的财

论罪责刑相适应原则

论罪责刑相适应原则— 郝正一 发布人:郝 正 一浏览次 数：19 发布时间：2012-10-10 9:39:56 内容摘要：罪责刑相适应原则在刑法第五条中有明确的定义，作为我国刑法所确认的一项基本原则，它在我国刑事立法和司法实践中有着重要的地位。然而实践中仍存在对罪刑法定原则的背离，在当今中国的国情下，各级法院的法官、检察院的检查官的素质良莠不齐，加之受“崇尚刑罚，迷信重刑功能”的传统思想影响，在办理同一性质，犯罪情节基本相同的案件时，最终判决结果可能差别很大。尤其是面对媒体舆论的点拨评论，我们的司法机关是否还能秉着尊重法律、依法断案的原则来维护司法公正，体现罪责行相适应原则。因此在司法实践中贯彻罪责刑相适应原则并非易事，这要求我们认真完整理解罪责刑相适应原则的法律条款，各级司法机关在办案过程中要保证证据的充分、可靠，要坚持司法公正、秉公执法，只有这样才能真正体现刑法的罪责刑相适应的立法精神。 关键词：罪责刑相适应司法公正发展完善司法独立 我国刑法第五条规定：“刑罚轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”也就是说犯多大的罪，就应承担多大的刑事责任，法院也应判处其相应轻重的刑罚，做到重罪重罚，轻罪轻罚，罪刑相称，罚当其罪；在分析罪重罪轻和刑事责任大小时，不仅要看犯罪的客观社会危害性，而且要结合考虑行为人的主观恶性和人身危险性，把握罪行和罪犯各方面因素综合体现的社会危害性程度，从而确定其刑事责任程度，适用相应轻重的刑罚。光了解这一原则的概念是不够的，更重要的是进一步了解罪责刑相适应原则的深刻内涵。 一、罪责刑相适应原则的历史渊源 罪刑相适应的观念，最早可以追溯到原始社会的同态复仇和奴隶社会的等量报复。“以血还血、以眼还眼、以牙还牙”，是罪刑相适应思想最原始、最粗俗的表现形式。罪刑相适应成为刑法的基本原则，则是17、18世纪的资产阶级启蒙思想家和法学家倡导的结果。孟德斯鸠指出：“惩罚应有程度之分，按罪大小，定惩罚轻重。”资产阶级革命胜利后，

(完整word版)罪刑法定观点汇总

罪刑法定 目前我国围绕罪刑法定这一刑法原则还存有许多争议，我阅读了一些文献，并提出了一些自己的疑问。 一、目前我国刑法是否规定了罪刑法定？ 肯定说认为，虽然有类推制度的存在,但整部刑法还是体现了罪刑法定的精神。 否定说认为，类推以及特别刑法中溯及力的规定说明旧刑法“不教而诛”,没有实行罪刑法定原则。 相对说认为，旧刑法基本体现了罪刑法定原则的要求,但在部分细节上尚不够彻底。 我认为，目前我国的罪刑法定并非真正意义上的罪刑法定，其本质因素并不在于法条本身，而在于人们对于法条的理解和应用。也就是说，不仅在司法过程中需要解释法条的时候，哪怕是在立法的过程中也并没有做到真正意义上的罪刑法定。这一点，仅看从法条的前半句就可管中窥豹。刑法究竟应该偏重保障人权、限制国家公权力，还是防卫社会、惩罚犯罪？我认为，当然是前者。 二、刑法第3条条文设计的合理性问题： 依中国立法实践习惯，一般在法律文本开首之处，会列明产生本法律文本的根据，立法者希望达到的法律目标，及理解并适用本法律文本于所涉社会生活领域时，必须遵守的基本原则，即不仅要以条文形式来表述贯穿全部法律文本，进而成为此文本所述法律的主导性或

基础性原则，而且还要求在具体地理解并适用 文本其他法条时，必须同时考虑到这些法律原则的规范性；它们是能够渗透到各个条款之具体意义中的。 因此，在法律文本中，不论某些基本原则的地位多么崇高，或多么基础，它们是且只能是以条文形式存在于由立法者创制的法律文本中。同时，且更为重要的是，它们是以对文本其他条款的影响而施展其全部机能的。 刑法典总则第一章有一个明确的标题，“刑法的任务、基本原则和适用范围”。第３条作为此章一个条文，就承担着表达上述标题内容的职能，并且正是从此条起，刑法典开始设立了刑法基本原则。因此可以认为第３条所述原则及其内容，在刑法诸项基本原则中，是位列首位的原则。罪刑法定正是这样的刑法基本原则。 从国人表述习惯上看，不论此种表述是口头还是书面的，放在表述前面的内容，一定是在表述者看来最为重要的内容，尤其在不必展开长篇宏论的场合及语境下，更是如此；当然，在口头表述中，可能会存在开场白所必要的客套与礼仪性言辞，但没有人会把它们看作是言说者讲述的主要内容，这也是一种讲述习惯。其次，将重要且关键的内容放在首位，也是人类，而不仅仅只是中国人的表述习惯。最后，也是最为重要的，开首所讲述的内容，对紧接其后展开的内容，有指导作用。这种作用不仅是指理解其后的相关内容，必须参照开头的诸项要点，而且它还规定着其后内容的拓展方向。原则性表述中含有方向性导引是原则的应有之义，正是在此种意义，人们才习惯将原则性

论民法的基本原则与环境保护(一)

论民法的基本原则与环境保护(一) 论文关键词:民法基本原则环境保护 论文摘要:环境问题的产生与人类的环境观是分不开的,现代环境观要求民法在环境问题面前采取积极应对的态度。民法的私法属性反映出民法应对环境问题的局限性,而民法基本原则的功能可以弥补这一局限。无论是民事立法还是民事司法,都应当体现出作为民法基本原则的政策性原则与公理性原则的要求,使可持续发展观和环境道德作为民法基本原则的新内涵,保障在立法始终不够完善的情况下,私法规范能够承受环境问题的冲击,私法秩序能够得以维护,良好的生态环境也能有助于实现。当法律没有对民事主体的行为赋予保护环境的相应规定时,法官不能因为没有规定而做出不利于环境保护的裁判。借助民法基本原则的功能,民法可以发挥环境保护的规制作用。 近年来,学界出于对环境问题的关切,在学术上展开了反思传统理念、进行制度变革以应对环境问题的讨论。在民法上,关于如何将环境问题纳入到奉行私法自治理念的民法中进行规制,学者们进行了积极的探讨,但民法基本原则的制度价值还鲜有人认真地发掘,笔者不揣浅陋,在此略陈管见。 一、现代环境观对民法的新要求 通常认为,环境问题是指“因自然变化或人类活动而引起的环境破坏和环境质量变化,以及由此给人类的生存和发展带来的不利影响”1](P2)。环境问题的产生与人类的环境观是分不开的,人类的环境观是人们对自然界的看法、观点、观念的总和。它对人类的环境意识、社会发展和环境法治建设都具有重要意义。学界认为,迄今为止,人类的环境观大致经历了三个历史阶段和三种观念形态:第一阶段是人类畏惧自然、崇拜自然的阶段;第二阶段是人类无视自然、主宰自然的阶段;第三阶段是重视自然,与自然和睦相处、协调发展的阶段。1](P9—11)人类环境观的历史发展表明,人类对自然的认识经历了一个由肯定自然(或崇拜自然)到否定自然(即无视自然),再到新的肯定自然(即重视自然)的否定之否定过程,这也是人类环境观由不科学到科学的发展过程。由此体现出现代环境观与传统环境观的不同。 传统环境观是一种功利主义的环境观,它以人类中心主义为价值取向,以人统治自然为指导思想。在传统的环境观下,人们认为自然资源是无限的,取之不尽,用之不竭,因而可以不受限制地、无偿地使用;自然界消化废物的能力也是无限的,可以随意地把废弃物排向环境,造成环境的污染和破坏也认为无关紧要。在这种功利主义的环境观下,自然资源只要是对人们有用的,人们便可以无限制地作用于自然和改变自然,拼命地向自然索取,由此便不断加剧人与自然的冲突和对立,直至出现全球性的生态危机。可以说,环境问题的出现是人类长期奉行传统的价值观所导致的必然结果,在这样的价值观下,环境问题不可能获得解决而只会加剧发展。现代环境观建立在对自然环境与人类社会的全新认识之上,它认为地球资源和环境容量都是有限的,必须尊重自然、保护环境。从这一基本观点出发,其价值取向是人与自然的和谐发展。这种尊重自然和自然规律的思想要求人类转变环境观念,转换社会经济发展模式,由“人类中心主义”转向“生态—人类中心主义”,由以牺牲环境为代价的社会经济发展模式转换到人与自然和谐相处,经济增长与环境保护相协调,经济建设与环境建设同步发展的社会经济发展模式,保障经济、社会发展的可持续性。因此,我们应当在遵循自然规律的前提下,行使利用环境的权利,承担保护环境的义务,应当从经济、社会和自然的同一性上来认识人在自然界中的位置以及人与自然的关系。从民法的角度看,这种“同一性”的认识超越了传统私法对个体利益的关注与保护,它要求民事主体在从事民事活动时不能有害于环境利益和其他社会公共利益,即把环境问题作为“社会公共利益”的一个重要的组成部分进行考量和规制。 可持续的发展观还要求人们不仅关注当代人的利益,还要关注后代人的利益;不仅要关注人类自身的生存和发展,也要关注动物、植物乃至生态环境的良性循环;不仅要关注环境的经济价值,更要关注其生态价值,甚至后者比前者更重要。由此产生出“代际公平”、“生态正义”、“环

罪刑法定原则缺陷之对策(一)

罪刑法定原则缺陷之对策(一) 罪刑法定主义使刑法第一次在人类历史上，不再仅仅作为统治工具而存在，而且成为保障公民个人自由权利的大宪章。它要求只要公民未实施刑法规定的犯罪行为，就不能对该公民处以刑罚；在公民实施犯罪的情况下，保障犯罪人免予刑法规定以外的不应当刑罚。这样以正反两方面使公民的个人自由权利得到最大限度的保障，国家刑罚权受到最大可能的限制，在我国改革开放的今天，尤其需要罪刑法定发挥重要作用，树立法律的权威性。 然而，“‘没有无缺陷的原则’，罪刑法定原则也不例外。”刑法典是罪刑法定主义的基本法律载体，而成文法，尤其是法典总是相对稳定和抽象的，必须会带来自身无法克服的缺陷：1、不周延性，即立法者认识能力的局限性和非至上性，造成法律不能涵盖一切社会关系，立法者即使竭尽全力，仍会在法律中留下是星罗棋布的漏洞和盲区。所以有学者提出：“现实生活中必然会出现一些刑法没有规定的‘恶行’，人民群众对该‘罪行’的容忍度如何？司法机关是否会采取类推解释的方法将该‘恶行’定罪判刑？罪刑法定原则会不会名存实亡？”这样一些尖锐的问题。2、滞后性，即法律与社会生活条件或大或小的脱节。法律具有稳定性特征，而法律调整的社会关系是变动的。无所谓“情无穷，法有限”。“实质上”的犯罪可能相当严重，但刑法条文对此可能无法作出敏锐反应。 罪刑法定的缺陷是客观存在的，克服的根本途径是实行自由裁量主义，但这样做的结果是以人治代替法治，以个别牺牲一般。我们应当用其他的对策加以弥补。在笔者看来，应从以下几个方面入手。 1、观念更新：实行罪刑法定是无奈之中的明智之举 “法作为一种社会现象，它根植于一定社会的物质生活并在此基础上实现其存在的价值。在不同的社会结构形态中，刑法具有不同的使命”。当前，我国正面临着社会转型，这种社会结构转换，在很大程度上就是从政治国家的一元社会结构向政治国家与市民社会二元分立的社会结构嬗变。在此基础上，我们可以看到从政治刑法向市民刑法的功能性转换。①即罪刑法定是社会发展的必然选择。随着我国市民社会的逐步形成，公民权利意识的增强，人权越来越成为人们所关注的焦点，可以说，罪行法定或许不是人类社会中最有效和最合理的刑法制度安排，但肯定是法治时代我们可以选择的“次好”的制度。尤其是在当前中国，更需要这一制度。 善良的人们总是希望一切应当以犯罪论处的行为在现实中都以犯罪论处，但是，认为刑法典可以毫无遗漏，是荒唐的幻想；希望刑法典做到毫无遗漏，是苛刻的要求。承认刑法典必然有遗漏，才是明智的观点。“法律有时入睡，但决不死亡”罪刑法定原则的确立，使刑法调整范围相对确定，同时也带来消极效应。但正如马克思在总结资本主义发展时所指出：在资本主义时代，每一种发展都包含相应的代价，“每一种事物好象都包含自己的反面”。“我们的一切发现和进步，似乎结果是使物质力量具有理智生命，而人的生命则化为愚钝的物质力量。现代工业、科学与现代贫困、衰颓之间的这种对抗……，是显而易见的，不可避免的和无庸争辩的事实”。因为，“没有对抗性就没有进步，这是文明直到今天所遵循的规律。”而对抗就必然有牺牲，即其结果必然要付出一定的代价。必要的代价与人们所追求的目标及其实现具有必然的内在联系，因而必要代价的支出是应该的，也是需要的。罪刑法定的缺陷是客观存在的，但这不能成为否定罪刑法定的理由。我们应当以务实的态度将它们的冲突的可能性减小到最低限度。唯有如此，对罪刑法定的正确认识态度才有可能形成。 2、立法解释 这是一块待开拓的新天地。大力加强刑事立法解释工作，是解决众多法无明文规定的严重危害社会的行为问题的明智选择，也是防止司法解释侵入立法领域的极佳途径。 亚里士多德曾指出：“法律之所以能见成效，全靠民众的服从，而遵守法律的习性须经长期的培养，如果轻易地对这种或那种法制常常作这样或那样的废改，民众守法的习性必然削减，