浅论正当防卫与防卫过当

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浅论正当防卫与防卫过当题目

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摘要

正当防卫作为公民依法享有的权利,渊源于我国宪法，它的行使有其特有的条件,更有必要的限度要求，正当防卫的防卫限度一直是正当防卫制度的核心问题,几乎司法实务中每个正当防卫案件都要涉及必要限度之判断.构建和完善正当防卫防卫限度评判体系,不仅仅是个重要的刑法理论问题,更将对司法实践本身产生重大而深远的影响。防卫过当作为正当防卫制度中一个不可或缺的课题，历来受到理论界和实务界的普遍关注和重视。特别是对限度条件的理解，更是正当防卫与防卫过当相区别的关键所在。对防卫过当进行准确界定，有助于实践部门区分罪与非罪、此罪与彼罪。由于1997年刑法扩大了正当防卫的X围，许多依照1979年刑法属于防卫过当的案件按照1997年刑法应作为正当防卫来处理。所以，深入探讨防卫过当相关问题更显必要。

故本文紧密结合我国新刑法中关于正当防卫与防卫过当的法律规定，分析了正当防卫成立的条件与防卫过当的构成要件，然后对相对防卫权与无限防卫权的界限进行了分析比较，最后在此基础上提出了完善我国正当防卫与防卫过当规定的具体对策。

关键词：正当防卫；防卫过当；不法侵害

目录

一、正当防卫的概念和成立的条件4

（一）正当防卫的概念4

（二）正当防卫成立的条件4

二、防卫过当的概念和构成要件5

（一）防卫过当的概念5

（二）防卫过当的构成要件5

三、正当防卫与防卫过当的界限分析6

（一）正当防卫与防卫过当的辩证关系分析6 （二）相对防卫权实施的必要限度分析7

（三）无限防卫权实施强度控制分析7

四、正当防卫与防卫过当界限的完善对策8

（一）对德国的期待可能性理论进行司法借鉴8

（二）深入考察不法侵害的强度与缓急9

（三）细化对防卫过当规定的司法解释9

五、结语9

参考文献10

一、正当防卫的概念和成立的条件

（一）正当防卫的概念

我国刑法第20条规定：为了使围家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫是我国刑法的一项重要的法律规定，因为我国刑法规定的正当防卫并不仅仅是一种不得已而采取的紧急行为，同时也是支持被侵害公民与侵害人进行斗争的有利措施，但是法律赋予公民的这种权利和手段必须要正确地行使，才能达到正当防卫的目的，如正当防卫行使不正确，反而会危害社会，转化为防卫过当。

（二）正当防卫成立的条件

1．防卫意图：即防卫人意识到不法侵害正在进行，为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身和其他权利，而决意制止正在进行的不法侵害的心理状态。

防卫意图又包括防卫认识和防卫目的两个方面的内容，防卫认识是产生防卫意图的前提，防卫目的是防卫意图的核心。首先，防卫认识就是行为人对与防卫有关的事实情况的主观反映。其次，所谓防卫目的，是以保护合法权益、制止不法侵害为内容的。防卫目的是确定防卫意图的关键，它决定着防卫意图的正当性。

2．防卫起因：正当防卫的起因是不法侵害，防卫必须是针对不法侵害行为，没有不法侵害就谈不上正当防卫。不法侵害必须具备社会危害性和侵害紧迫性。只有同时具备以卜两个特征，才能成为正当防卫的起因。结合我国刑法的规定，笔者认为不法侵害不仅包括触犯了刑律应受刑罚处罚的犯罪行为，也包括尚未触犯刑法的一般XX行为和虽然触犯刑法但情节轻微危害不大的行为。

3．防卫对象：由于不法侵害是通过人的身体外部动作进行的，制止不法侵害就是要剥夺不法侵害人的侵害能力。并且正当防卫是通过制止不法侵害人的侵害，使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利免受正在进行的不法侵害的行为。因此，防卫必须是针对不法侵害者本人实行，不允许对未参与侵害的其他人实行且防卫行为不能明显超过必要的限度，造成重大损害。

4．防卫时间：正当防卫是为制止不法侵害而采取的加害行为，防卫必须是针对实际存在而又正在进行的不法侵害实行。所谓不法侵害正在进行，是指侵害处于实施阶段，这个实施阶段可以表述为已经发生并且尚未结束。

5．防卫限度：正当防卫的限度条件，即防卫行为不能明显超过必要限度造成重大损害。只有在这个限度内，防卫行为才成其为正当防卫，才是有益于社会的行为。超过了这个限度，防卫行为就不能成立正当防卫，而是防卫过当，是一种有害于社会、依法应当承担刑事责任的行为。

二、防卫过当的概念和构成要件

（一）防卫过当的概念

防卫过当是指在实行正当防卫过程中，违反正当防卫的限度情况，明显超过必要的防卫限度给不法侵害人造成重大伤害，因而依法应当承担刑事责任的行为。我国刑法第20条第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚”。从其定义来看，防卫过当是正当防卫明显超过必要限度重大损害的行为，和正当防卫既有本质的区别，又有密切的联系。防卫过当在客观上具有社会危害性，主观上存在罪过，因为其是一种非法侵害行为，这也是防卫过当不同于正当防卫的本质特征，也是追究防卫过当人刑事责任的基础。

（二）防卫过当的构成要件

1、防卫过当的客体

防卫过当的客体是不法侵害人的人身权利，即不法侵害人依法受刑法保护的生命权和健康权。在这里，不法侵害人具有双重身份，即是防卫对象，又是犯罪

对象。我国法律支持对不法侵害人的某些权益造成必要的损害的正当防卫行为。但是，同时不法侵害人还有他的合法权益，而这部分合法权益是受法律保护的。

2、防卫过当的客观方面

防卫过当的客观方面，是防卫行为明显超过了制止不法侵害所必须的限度，并且造成了重大损害。

3、防卫过当的主体

防卫过当的主体是具有刑事责任能力的单个公民。我国《刑法》第17条规定，已满16周岁的人犯罪应当负刑事责任。已满14周岁的不满16周岁的人犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡罪的，应当负刑事责任。

4、防卫过当的主观方面

防卫过当的主观方面是防卫人对过当结果持放任或者疏忽大意、过于自信的态度。防卫过当是一种应负刑事责任的行为，因此。同其他犯罪一样，要求防卫人在主观上具有罪过。

三、正当防卫与防卫过当的界限分析

（一）正当防卫与防卫过当的辩证关系分析

正当防卫和防卫过当，是一般与特殊的关系。正当防卫不负刑事责任是一般原则，防卫过当负刑事责任是例外。防卫行为构成为防卫过当，其前提条件，必须具备正当防卫性质。也只有在正当防卫的前提下，才有可能出现防卫过当之情形。防卫挑拔、不适时防卫、假想防卫之所以不存在防卫过当的问题，根本原因，在于这些行为本身就不属于正当防卫之X畴。防卫过当就其本质而言，仍属于正当防卫性质。防卫人对不法侵害人的损害虽然超出了必要限度，但其防卫的性质并不因此而改变。正当防卫不负刑事责任，而防卫过当必须负刑事责任，事关罪与非罪的根本界限。但二者并不是相互对立的，正当防卫一词中的“正当”，是针对防卫权的行使而言的。在一定情况下，当行为人依法行使防卫权时，其行为性质就是正当防卫，反之就不存在正当防卫的问题；防卫过当的实质，仅仅是防卫行为超过了必要限度，并非防卫人在当时情况下无权行使其防卫权。既然有防卫权，其行为性质就属于正当防卫。正因为如此，刑法对明显超过必要限度造成重大损害的防卫过当行为的处罚比较宽容，规定“应当减轻或免除处罚”。处罚减、免之依据，在于防卫人行为性质仍属正当防卫。正当防卫在一般情况下不负刑事责任，但在特殊情况下应负刑事责任，这一负刑事责任的正当防卫的表现形式，就是防卫过当。将防卫过当视为正当防卫的一种特殊表现形式，树立起正当防卫原则上不负刑事责任的思想，有助于我们防止先人为主，将防卫行为与正当防卫二者割裂开来。在处理具体案件时，只要防卫人制止不法侵害的目的是为了保护国家、社会公共利益或本人以及他人的合法权利，防卫的对象是正在进行的不法侵害，不管造成何种侵害，一般应当认定为正当防卫。在此基础上，再去分

析防卫人的防卫行为是否“明显超过必要限度造成重大损害”。如此正确思维，对防卫正当与过当所掌握的尺度就比较宽松，就不会轻易作出防卫过当的结论。

（二）相对防卫权实施的必要限度分析

普通防卫的合法成立，要求防卫强度必须与不法侵害强度大体相当。对防卫相当性的判定，以没有“明显超过必要限度造成重大损害”为标准。“相当”的界限，以尚未“明显超过必要限度，造成重大损害”为其合法上限。防卫行为只要没有明显超过过必要限度造成重大损害即为相当。对必要限度的判定，应当从具体案件的实际出发，全面考察防卫情况发生的时间、地点、环境等防卫客观条件；考察不法侵害的性质、手段、缓急、侵害者的各种情况如人数、体力、工具、强度等不法侵害方面的情况；考察防卫主体的体力、智力、分析判断能力、气质类型，参加防卫的人数、防卫措施及造成的后果和可能造成的后果等防卫方的情况，具体分析，综合判断。

通过直接考察防卫人期待可能性的有无来判断防卫限度，要求在确认防卫限度时就不能局限于防卫行为本身，而应考虑到防卫人在防卫时的具体客观环境，除考察防卫人在行为时客观条件的特殊性外，更应关注客观环境对防卫人主观意志的影响程度，评价其在当时作出适度行为的可能性。德国学者指出：“人在作出决定的瞬间其行使自由幅度的可能性，受到许多客观性因果因素所限制，如年龄、性别、出身、经历、疾病、气质、气氛、疲劳度、兴奋度、激情、国民性甚至涉及风土、气候等”。回在正当防卫中，防卫人如果处在一个极其急迫的环境中，其心理受到的压迫很大，面对如此短暂的时间和如此之多的意决事项，要求其立即判断不法侵害的强度，继而选择恰当的防卫方式与工具，并准确控制防卫强度、避免不应有的损害，“其期待可能性比在其他场合具有明显的减低或者完全被压制了”，故对防卫限度就应适当放宽，不能要求太过于苛刻。

（三）无限防卫权实施强度控制分析

无限防卫权是刑法对严重危及人身安全的暴力性犯罪防卫强度的特别规定。刑法规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡，不属于防卫过当，不负刑事责任。”

我国刑法第20条第1款、第2款对防卫过当及其处罚的规定，在内容上具有逻辑联系，具有普通指导意义，适用于任何情形下的防卫正当与否的认定。虽然第三款规定的防卫行为有一定的特殊性，但只要承认该规定属正当防卫之X畴，就必须适用前二款的原则性规定包括必要限度的原则。对严重危及人身安全的暴力性犯罪，法律允许可以造成不法侵害人伤亡，包括轻微伤、轻伤、重伤及死亡。但是，这并不意着此种情形下的防卫没有任何必要限度。其实，在相当防卫权必要限度概念本身就存在着上限，即法律容许的最重的、致不法侵害人死亡的损害

结果。致不法侵害人死亡，既是相当防卫权实施之必要限度的极限，也是特别防卫权实施之必要限度的极限。处理案件，应当从案情实际出发，以必要限度的标准进行理性判断。看防卫的实际损害是否系足以制止不法侵害所必须，并且不属于明显的不应有的重大损害。致正在进行的严重暴力性犯罪侵害人死亡，死亡结果之本身，是防卫损害的上限，包含于必要限度合法界限之内。死亡结果的出现，并不意味着防卫已超过必要限度。特别防卫的合法成立要件，与相对防卫的要件相比。不但与后者同样有必要限度的限制，而且有更加严格的适用条件和X围。在客观上它要求必须针对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪的不法侵害者本人实施。针对对象必须是严重危及人身安全的暴力犯罪。如果某些暴力性犯罪中还没有达到非常严重的状态，或者该暴力性侵害危及的不是人身安全，而是财产等方面的安全，在该种情形下，也不能行使特别防卫权。

四、正当防卫与防卫过当界限的完善对策

（一）对德国的期待可能性理论进行司法借鉴

期待可能性理论，是指在行为时的具体情况下，能够期待行为人避免犯罪行为、实施适法行为的情况，反之，则可成为行为人的阻却XX事由，即对行为人可以免除或减轻刑事处罚。期待可能性思想可以对正当防卫中防卫是否适度提供合理的判断和理论支持，运用期待可能性原理能够较好地解决正当防卫中防卫限度的判断问题。在我国的司法实务中，由于对正当防卫超过必要限度的规定太过笼统，在实际操作执行中随意性较大，出现了不少问题：一些司法者往往对正当防卫的正义性视而不见，脱离正当防卫的动态环境，不能辨证地分析防卫案件的特点，防卫人受到不法侵害时自我防卫不仅得不到保护，反而被以防卫过当追究刑事责任，行为后果几乎成为防卫限度的惟一尺度。期待可能性的引入，可以提醒司法者在关注防卫行为效果的同时，还应考察防卫时的具体情形，避免了判断防卫限度的唯结果论。正当防卫之必要性，应自期待可能性之原则而为了解。所谓期待可能性，谓于此之时难期待其不出如此之行为。

通过直接考察防卫人期待可能性的有无来判断防卫限度，要求在确认防卫限度时就不能局限于防卫行为本身，而应考虑到防卫人在防卫时的具体客观环境，除考察防卫人在行为时客观条件的特殊性外，更应关注客观环境对防卫人主观意志的影响程度，评价其在当时作出适度行为的可能性。德国学者指出：“人在作出决定的瞬间其行使自由幅度的可能性，受到许多客观性因果因素所限制，如年龄、性别、出身、经历、疾病、气质、气氛、疲劳度、兴奋度、激情、国民性甚至涉及风土、气候等”。在正当防卫中，防卫人如果处在一个极其急迫的环境中，其心理受到的压迫很大，面对如此短暂的时间和如此之多的意决事项，要求其立即判断不法侵害的强度，继而选择恰当的防卫方式与工具，并准确控制防卫强度、避免不应有的损害，“其期待可能性比在其他场合具有明显的减低或者完全被压

制了”，故对防卫限度就应适当放宽，不能要求太过于苛刻。

（二）深入考察不法侵害的强度与缓急

要正确把握正当防卫的限度，还应该从不法侵害的以下几个方面进行分析：1.不法侵害的强度。在确定必要限度时．首先需要确定不法侵害的强度。对于不法侵害实行正当防卫，如果是轻于或相当于不法侵害的防卫强度不足以有效地制止不法侵害的，可以采取大于不法侵害的防卫强度。当然，如果大于不法侵害的防卫强度不是为制止不法侵害所必需，那就是超过了正当防卫的必然限度。2、不法侵害的缓急，是指侵害的紧迫性，即不法侵害所形成的对国家、社会公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利的危害程度。不法侵害的缓急对于认定防卫限度具有重要意义，尤其是在防卫强度大于侵害强度的情况下，确定该行为大于不法侵害的防卫强度是否为制止不法侵害所必需，更需要以不法侵害的缓急等因素为标准。3.不法侵害的权益．不法侵害的权益．就是正当防卫应该保护的权益，它是决定防卫限度的因素之一。根据不法侵害的权益在确定是否超过必要限度时的作用，为保护重大的权益而将剥夺不法侵害人的生命权，可以认为是为制止不法侵害所必需的，因而没有超过正当防卫的必要限度。

（三）细化对防卫过当规定的司法解释

我国刑法并无明文规定无限防卫权。这里所列举行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪行为。在这种情况下，由于防卫人的生命安全受到威胁。因此需要采取较为激烈的防卫手段，造成不法侵害人伤亡的后果，对此刑法明文规定不负刑事责任。防卫行为足以有效制止不法侵害人的不法侵害行为而没有对其造成不应有的危害所必需的手段和强度，就是正当防卫的必要限度。基本相适应说把防卫行为与侵害行为基本相适应作为衡量标准，是其合理的一面；但在实践中，被保护的利益和性质与所损害的利益和性质往往难以比较，“基本相适应”很不好把握。“必要说”以制止为不法侵害所必需的限度为标准，有利于鼓励公民实行正当防卫的积极性，如果片面强调，会任意扩大防卫限度，导致滥用防卫权。因此，应以防卫行为是否能制止正在进行的不法侵害行为为限度，同时考虑所保护的利益的性质和可能遭受的损害的程度与不法侵害者造成损害的性质和程度基本相适应。

五、结语

防卫行为与其引起的损害结果之间具有因果关系的品质，正当防卫和防卫过当各自有其独立的因果关系。防卫过当是过当行为和过当结果的统一，而正当防卫是行为限度和结果限度的统一。在司法实践中，对一个防卫行为性质的界定应结合防卫人的行为独立地来认识。

参考文献

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论正当防卫的研究

论正当防卫的研究 [内容摘要]正当防卫是我国刑法的一项重要法律制度，是法律赋予公民同违法犯罪行为做斗争的一种重要权利和手段，其目的是鼓励公民与正在进行的不法侵害做斗争，从而保障社会公共利益及公民的合法权利免受正在进行的不法侵害。正当防卫在打击违法犯罪分子、鼓励公民与正在进行的不法侵害作斗争方面发挥了积极的作用。因此，准确把握正当防卫的原则界限，正确运用好这把正义之剑，是我们每一位公民都应该做到的。 [关健词] 正当防卫防卫过当必要限度无限防卫权 正当防卫制度是为了维护合法权益，制止犯罪而设定的，这一制度从一定角度讲是鼓励公民从正面对抗犯罪行为，使公民懂得正当防卫乃是法律赋予自己的一项重要权利，并且有利于培养见义勇为的社会风尚。但是防卫权是刑罚权的例外，如果滥用，就会蜕变为私刑权，这无疑是从另一角度助长公民滥用暴力、滥用私刑，助长私力报复。故而因当鼓励公民面对犯罪侵害时敢于防卫，同时也要对防卫加以必要限制，真正做到既不挫伤公民正当防卫的积极性，又能维护社会主义法制的严肃性。 一、正确认识正当防卫概念 （一）正当防卫的概念 刑法第20条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任”。这一法定概念具体明确地揭示了正当防卫的实质内容，对于正确认识正当防卫的目的和意义有着十分重要的作用。 （二）正当防卫的目的 从正当防卫的法定概念中我们可以看出正当防卫行为的目的是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利免受正在进行的不法侵害。正当防卫的目的在正当防卫的概念中占有主导地位，它对于理解我国刑法中的正当防卫的本质以及确定正当防卫的构成条件都具有重要的意义。目的的正当性表明正当防卫不是违法侵害，更不是对不法侵害人的惩罚，它具有正当防卫的性质，是一种有限度的防卫行为。它充分说明了正当防卫行为仅仅是在合法权利被正在侵害或威胁之中的一种紧急情况下，为保护国家、社会公共利益和其他合法权利免受不法侵害而采取的紧急救济措施，是针对正在进行的不法侵害的有利的反击。（三）正当防卫的意义 正当防卫不负刑事责任，它的主要意义在于保障社会公共利益和其他合法权利免受正在进行的不法侵害，鼓励公民和正在进行的不法侵害作斗争，震慑犯罪分子，使其不敢轻举妄动。可以说正当防卫不仅是免除正当防卫行为的刑事责任的法律依据，而且是公民和正在进行的不法侵害作斗争的法律武器。 我国正当防卫的意义具体表现在：首先，它有利于及时制止不法侵害，维护正常的社会秩序。这是规定正当防卫制度的根本目的所在。其二，它鼓励和支持广大人民群众同违法犯罪行为作坚决的斗争，有利于维护社会主义法制的权威性。第三，它要求每一位公民在关键的时刻能够为他人的利益挺身而出，舍己为人，从而增强人们的互爱精神。第四，对于少数犯罪分

论正当防卫制度

内容提要 正当防卫是我国刑法的一项重要法律制度，是法律赋予公民同违法犯罪行为作斗争的一种重要权利和手段，是法律赋予公民在国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利受到不法侵害时可采取的正当行为。其目的是鼓励公民与正在进行的不法侵害作斗争，从而保障社会公共利益及公民的合法权利免受正在进行的不法侵害。1997年3月14日，我国修订通过的《中华人民共和国刑法》（以下简称新刑法）在对正当防卫进行规定的同时，将特殊防卫权立法化，实现了我国当代刑事立法史上的突破，这在一定程度上改变了正当防卫立法的传统格局，但也带来了刑法价值层面上的问题，引发众多学者从司法适用的角度对正当防卫条款的用语解释、具体适用等展开了探讨，有的学者还对这一立法的价值得失提出了检讨。笔者认为，我国新刑法中的正当防卫，既不同于人类远古时代的正当防卫，也不同于近代西方的正当防卫，而是在借鉴古今中外经验的基础上建立的具有中国特色的正当防卫制度。本文主要以1997年刑法关于正当防卫的规定为依据，通过对正当防卫的基本概念的阐述，探究其本质和内涵，通过评析正当防卫构成条件的具体内容，说明其构成理论上的模糊性，指出我国正当防卫规定在法条设计上潜在的缺陷和弊端，通过对正当防卫与防卫过当、特殊防卫的对比进行分析，阐述几点自己对正当防卫的认识和理解，从而针对实践中存在的相关问题，借鉴国外立法关于正当防卫制度的规定，提出自己的关于我国正当防卫制度如何适用及完善的看法和观点。

目录 一、正当防卫的基本内涵（3）（一）正当防卫的概念（3）（二）新、旧刑法关于正当防卫制度规定的对比（3）（三）正当防卫制度正当化的依据（4）二、正当防卫的构成条件（5）（一）正当防卫的构成条件综述（5）（二）新刑法中正当防卫构成要件的缺失情形（6） 1、前提条件（起因条件）模糊（6） 2、时机条件（时间条件）模糊（6） 3、限度条件模糊（7） 三、正当防卫与防卫过当、特殊防卫（7）（一）正当防卫与防卫过当（7） 1、正当防卫的概念（7） 2、正当防卫与防卫过当的区别（8）（二）正当防卫与特殊防卫（8） 1、特殊防卫的概念（8） 2、特殊防卫与正当防卫的区别（9） 四、对正当防卫中相关规定的把握（9）（一）正当防卫中“不法侵害”的界定（9） 1、不法侵害行为具有刑事违法性（9） 2、不法侵害行为具有社会危害性（10） 3、不法侵害行为具有发生的现实性（10） 4、不法侵害行为具有可制止性（10）（二）正当防卫的限度（11） 1、不法侵害的强度（11） 2、不法侵害和防卫环境（11） 3、不法侵害的突发性（12） 4、双方力量对比悬殊（12） 5、实践中要正确把握正当防卫的适时问题（12） 五、我国正当防卫制度存在的问题及完善建议（13）（一）我国现行正当防卫制度存在的问题（13）（二）对完善正当防卫制度的建议（14）—（16）

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期徒刑九年。 【案件点评】（陈璇，中国人民大学法学院副教授） 本案主要涉及到正当防卫的两个问题，一是防卫与相互斗殴之间的区别，二是对防卫限度的认定标准。 1. 从我国审判实践的情况来看，对于双方先前存在某种纠纷的案件，一些法院之所以不承认行为人具有实施正当防卫的可能，是因为认定双方都是抱着加害对方的目的，故属于相互斗殴，任何一方均不享有防卫权。但是，事前的纠纷与正当防卫前提要件的存在与否并无直接关联。即便案件是由双方的争端、纠纷所引起，但任何一方都不具有非法侵害另一方的权利，任何一方对于对方所实施的不法侵害也不负有忍受的义务。因此，不能因为双方先前存在争端就否定防卫权的存在，更不能因为一方对另一方的侵害有所预见和准备就一概排除行为成立正当防卫的可能，而应当准确地分析究竟谁是率先发起不法侵害者。在本案中，王长钱、王长鲁等7人主动找到李洪钧对其实施围殴，面对这一不法侵害行为，李洪钧当然有权实施防卫。因此，一审判决仅将王长钱等人的殴打看作是纯粹“被害人有过错”的情节，而没有认定被告人李洪钧等人的行为具有防卫性质，明显存在错误；二审判决对此进行的改判是正确的。 2. 《刑法》第20条对防卫限度的判断设置了两个规定。一是第2款关于防卫过当的一般性规定，二是第3款关于特殊

在履行职责与正当防卫之间_对警察防卫权的再认识(可以重点参考)

法学评论(双月刊)2009年第6期(总第158期) 在履行职责与正当防卫之间 ———对警察防卫权的再认识 张正新3 内容提要:我国《刑法》中的正当防卫制度没有专门规定警察的防卫问题,人民警察依法制止和打击犯罪的行为一般不宜适用正当防卫的规定。在发生暴力袭警等严重危及警察人身安全的紧急情况时,警察可以实行自我防卫,这种防卫适用刑法对正当防卫的规定。 主题词:警察　履行职责　正当化事由　防卫权 警察作为一种站在社会矛盾最前沿的职业,决定了警察工作具有荣誉和风险并存的特点。除了在与犯罪行为作斗争过程中可能遭受伤亡之外,抗拒执法、暴力袭警等违法犯罪活动也给警察工作带来诸多风险因素,有些案件直接导致了警务人员重伤、死亡等严重后果。为此,不少观点提出警察应该具有刑法规定的正当防卫权,然而,现实情况却是,由于受到种种因素的制约,即使是当警察自己的人身安全遭到严重暴力侵害时,他们往往也是处于被动挨打的局面,特别是开枪防卫更是倍受争议的事情。实践当中认定警察是否正当防卫的案件更是鲜有耳闻。理论与实践的脱节让我们不能不思考这个问题:警察在执法过程中究竟有无防卫权,这种防卫是否可以归于刑法中的正当防卫?笔者也就这个问题谈谈个人见解。 一、我国刑法没有专门规定警察的防卫权 我国刑法第20条分三款规定了正当防卫制度,即“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。”“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。”“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。”对于正当防卫,现行刑法和1979年刑法都没有对警察等特殊职责人员的防卫问题作专门的规定。虽然1997年刑法对原刑法中的正当防卫制度作了很大修改,尤其是增加了对特定犯罪的特别防卫权规定,而且将防卫过当表述为“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的”,这些实际上都是放宽实施防卫行为的限制。但在“宽”的指导思想下,新刑法也没有就警察等特定职责人员的防卫问题进行单独规定。这一点与紧急避险制度有明显不同。 现行《刑法》第21条规定:“为了使国家、公共利益、本人或者他人的合法权益免受正在发生的危险,不得已而采取的紧急避险行为,造成损害的,不负刑事责任。”“紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。”“第一款中关于避免本人危险的规定,不适用于职务上、业务上负有特定职责的人。”在这里,紧急避险制度同样也是由三款构成,但其第三款专门规定了“负有特定职责的人”不能适用紧急避险的规定“避免本人危险”。该规定主要是基于如下理由:其一,负有特定职责的人的工作本身具有排险性质,涉及国家和人民的重大利益。如果允许他们避险,这与排险救助工作背道而驰。其二,负有特定职责的人一般经过专门训练,具有与职责有关的专门知识和技能。如果在那时刻,他们不去排险救难,就是在逃避困难,躲避危险,给社会造成重大的损失。与紧急避险不同,正当防卫是要以对不法侵害人直接造成损害的方法制止不法侵害的,而制止不法侵害本就是警察的任务和职责。我国《警察法》第2条规定,人民警察的任务是维护国家安全,维护社会治安秩序,保护公民的人身安全、人身自由和合法财产, 3湖北省政法委员会常务副书记,法学博士,武汉大学法学院教授。 731

浅谈正当防卫

浅谈正当防卫

浅谈正当防卫 防卫是人类的自然属性。正当防卫是我国刑法的一项重要法律制度，是法律赋予公民同违法犯罪行为作斗争的一种重要权利和手段，其目的是鼓励公民与正在进行的不法侵害作斗争，从而保障国家公共利益及公民的合法权利免受正在进行的不法侵害。本文通过对正当防卫必要限度的具体内容，由此而提出关于正当防卫在司法实践中如何正确运用的相关问题。 一、正当防卫的历史沿革和立法方向 正当防卫队维护统治阶级的利益和社会秩序以及公民的合法权益都起着积极重要的作用，从合法权益免受正在进行的不法侵害方面来看，正当防卫这一法律措施是刑罚无法取代的。从习俗到法律，从观念到学说，正当防卫经历了一个漫长而又曲折的历史发展过程，它萌生于复仇，蜕变于私刑，历史渊源一直可追溯到原始社会。作为法律制度在刑法中地位的真正确立，是1791年的法国刑法典。可以说，现代意义上的正当防卫制度，是十八世纪启蒙思想家所鼓吹的天赋人权论的产物。 我国刑法中的正当防卫，是在总结新民主主义时期的法制建设和社会主义时期的司法实践经验基

础上产生的，有着深刻的社会政治根源。1954年中华人民共和国刑法草案第33次稿规定：“为了使公共利益，本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，采取正当防卫行为，不负刑事责任，正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任，但可以减轻或者免除处罚。”1979年颁布的《刑法》基本上保持了正当防卫条款的原貌，只是防卫过当“可以以”减轻或者免除处罚修改为“应当”减轻或者免除处罚。可见，立法的取向是逐渐放宽对正当防卫的限制。 二、正当防卫的概念和意义 （一）正当防卫的概念 刑法第20条规定：正当防卫是指为了国家公共利益，本人或他人的人身、财产和其它权益免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害且对不法侵害人造成损害的行为。其主要特点是：1、主观上不具有危害社会的故意：2、客观上对不法侵害人造成了损害：3、行为不具有社会危害性，更对社会有益：4、法律规定了不负刑事责任。 从前允许运用私力救济受侵害的权利是“以牙还牙，以眼还眼”时代的规则，现代法治国家中应该由国家机关根据法定程序来阻止侵害或解决冲突，个人运用私力来阻止侵害或解决冲突一般而言

论正当防卫与防卫过当的界限(成稿)

论正当防卫与防卫过当的界限 [内容摘要]近代刑法理论认为，正当防卫是将本来应由法律保护的利益在法力所不能及的紧急情况下，赋与公民奋起自卫的一项正当权利。它本身意味着对国家刑罚权的一种补充。但在理论和实践中，对防卫行为的认定尤其是正当防卫与防卫过当的界定上存在较多的争议。本文主要从正当防卫与防卫过当的关系、正当防卫必要限度的具体内容，并阐在实践中如何认定，由此而提出正当防卫与防卫过当的界限，并结合我国刑法关于正当防卫内容的规定，对正当防卫制度的完善提出了自己的看法和观点。 [关键词]正当防卫的必要限度防卫强度正当防卫防卫过当一、正当防卫与防卫过当的关系 正当防卫与防卫过当的关系简单的说，正当防卫是合法的，对社会有益的，是权利的合理运用；而防卫过当则是违法的，对社会有害的，对权利的滥用。在法学界主要存在对防卫过当与正当防卫关系的三种观点，即“转化说”、“包容说”、“并引说”三种观点。①“转化说”，该观点认为防卫过当是由正当防卫转变成的，防卫过当是正当防卫的量变引起质变的结果。正当防卫超过必要限度造成不应有的损害，正当防卫就转化为防卫过当。该种观点以正当防卫为防卫过当的前提条件。只是由于正当防卫明显超出必要限度造成重大损害而被认为是犯罪。②“包容说”，该观点认为正当防卫本身包括了适当和过当两种情形。该种观点承认正当防卫和防卫过当是两个不同的行为，只是防卫过当是正当防卫中的一种情形，为正当防卫所包容。③“并引说”，该观点认为正当防卫和防卫过当都纯属于防卫行为，是防卫行为的属概念，二者是一种并引关系。 二、防卫强度 衡量防卫强度的法定因素有两个，一是“明显超过必要限度”；二是“造成重大损害“。前者是防卫强度的说明，后者是防卫结果的表现，对于衡量正当防卫与防卫过当来说，二者缺一不可。 正当防卫的必要限度既是划分正当防卫与防卫过当的界限，又是确定追究刑事责任的法律依据，刑法规定正当防卫不超过必要限度，不负刑事责任，明显超

论正当防卫

论正当防卫 目录一正当防卫的概念二正当防卫的构成要件三正当防卫的特征四它的社会意义 内容摘要：正当防卫是法律赋予公民在国家，公共利益，本人或他人的人身，财产和其他权利受到不法侵害时可采取的正当行为，为避免其滥用，对其适用规定了严格的条件，为保护公民人身安全，对暴力犯罪规定了特殊防卫的内容。 关键字：正当防卫，特殊防卫 中国《刑法》第二十条规定：“为了使国家公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。所谓正当防卫就是指为了保护国家、公共利益、他人或本人的合法权利免受正在进行的不法侵害采取的对不法侵害者造成一定损害的自卫 行为.构成正当防卫的条件包括必要条件，时间条件，起因和限度等条件，这里重点讨论必要条件和特殊的正当防卫。 一、构成正当防卫的必要要件包括五个方面。 第一，侵害现实存在。正当防卫的起因必须是具有客观存在的不法侵害。“不法”指法令所不允许的，不必其侵害行为构成犯罪为必要。对于精神病人所为的侵害行为，一般认为可实施正当防卫。但是并非针对所有的犯罪行为都可以

进行正当防卫，例如贪污罪、渎职罪等等不具有紧迫性和攻击性的犯罪，一般不适用正当防卫制度。不法侵害应是由人实施的，对于动物的加害动作予以反击，原则上系紧急避难而非正当防卫。不法侵害必须现实存在。如果防卫人误以为存在不法侵害，那么就构成假想防卫。假想防卫不属于正当防卫，如果其主观上存在过失，且刑法上对此行为规定了过失罪的，那么就构成犯罪，否则就是意外事件。 第二，侵害正在进行。不法侵害正在进行的时候，才能合法益造成威胁和紧迫性，因此才可以使防卫行为具有合法性。不法侵害的开始时间，一般认为以不法侵害人开始着手实施侵害行为时开始，但是在不法侵害的现实威胁十分明显紧迫，且待其实施后将造成不可弥补的危害时，可以认为侵害行为已经开始。例如恐怖分子在放置炸弹后，即使尚未引爆炸弹，但也构成不法侵害；为了杀人而侵入他人住宅的，即使尚未着手杀害行为，但也被视为不法侵害行为已经开始。不法侵害的结束时间——当合法权益不再处于紧迫现实的侵害威胁的时候，视为不法侵害已经结束。具体表现在：不法侵害人被制服，丧失了侵害能力，主动中止侵害，已经逃离现场，已经造成危害结果且不可能继续造成更严重的后果。在财产性犯罪中，即使侵害行为已经构成既遂，但如果尚能及时挽回损失的，可以认为不法侵害尚未结束。例如：抢劫犯夺走他人财物，虽然抢劫罪已经完成，但是防卫人仍

互殴案件中正当防卫的认定解析

论正当防卫在互殴案件中的认定及刑事责任 摘要：正当防卫是我国刑法总则中的一项重要制度。正当防卫的本质是制止正在进行的不法侵害、保卫法益，这一点是处理与正当防卫相关问题必须把握的核心内容。虽然我国1997年刑法对正当防卫制度在立法上进行了完善，赋予了正当防卫崭新的内容，但实务中对正当防卫的认定，会因事件形态和情况的不同而体现出明显的复杂性，立法的规定往往过于原则而缺乏准确适用的标准。防卫挑拨、相互斗殴、偶然防卫等特殊状态中正当防卫的认定就涉及到特定因素的分析与评判，是实务中比较疑难且争议较大的问题。笔者仅就互殴中正当防卫的认定问题作一粗浅的探讨。 关键词：正当防卫前提条件；认定；刑事责任。 根据《中华人民共和国刑法》的相关规定，在互相斗殴的过程中一般不存在正当防为的行为。互相斗殴，指双方或多方在主观上均具有不法侵害的故意，客观上均实施了不法侵害对方的行为。认定互殴行为不属于正当防卫，关键在于行为人主观上均不具备正当防卫的意图。但在一方停止或退出互殴后，另一方继续对对方进行殴打，此种情形下，行为的性质已经转变，从原来的互殴变为一方对另一方的加害，被加害人在不得已的情况下，对加害人实施了防卫行为，应认定为正当防卫。在司法实践中普遍的一种观点认为，互殴案件中双方都有伤害对方的故意，因而不存在正当防卫的问题，即“在相互的非法侵害行为中，双方都有侵害对方的非法意图，都在积极地追求非法损害对方利益的结果，因而根本不存在正当防卫的前提条件”。按照这种观点，在司法实践中，许多司法机关对互殴案件中任何一方所主张的正当防卫的辩护理由往往不予理会。 一、可能出现正当防卫的前提条件 所谓相互斗殴，是指双方以侵害对方身体的意图进行相互攻击的行为。由于斗殴双方具有积极地不法侵害他人的意图与行为，客观上也是侵犯对方权益的行为，故不属于正当防卫；符合构成要件的，成立聚众斗殴罪、故意伤害罪等，这是一般原则。但是，在特殊情况下，根据事态的发展，也可能出现正当防卫的前提条件，这些条件包括以下几方面。 （一）、互殴向“不法侵害”行为转化。正当防卫中的“不法侵害”，既包括犯罪行为也包括其他违法行为，但又不泛指一切违法犯罪行为。相互斗殴因是双方以侵害对方身体的意图进行相互攻击的行为，在正常的互殴中是一种相互侵害。但是，根据我国刑

防卫过当与正当防卫的区别 与联系

防卫过当与正当防卫的区别与联系 1、 (一)防卫过当的主体 防卫过当的主体是具有刑事责任能力的单个公民。我国刑法第17条规定，已满16周岁的人犯罪应当负刑事责任。已满14周岁的不满16周岁的人犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡罪的，应当负刑事责任。这就是说， 防卫过当所构成的犯罪中，有已满16周岁的和已满14周岁的犯罪主体，但防卫过当的主体一般是已满16周岁的人，因为已满14周岁不满16周岁的人由于认识能力的限制，一般不可能正确判断防卫过当这种犯罪行为的性质。 (二)防卫过当的主观方面 防卫过当的主观方面是防卫人对过当结果持放任或者疏忽大意、过于自信的态度。防卫过当是一种应负刑事责任的行为，因此，同其他犯罪一样，要求防卫人在主观上具有罪过。关于防卫过当的罪过形式，刑法理论界说法不一，主要有以下几种观点： (1)疏忽大意过失说，该观点认为，防卫过当的罪过形式只能是疏忽大意的过失。 (2)全面过失说，该观点认为，防卫过当的罪过形式可以是疏忽大意的过失，也可以是过于自信的过失，但不能是故意。 (3)过失与间接故意说，该观点认为，防卫过当的罪过形式包括疏忽大意的过失，过于自信的过失和间接故意，只有直接故意不能成为防卫过当的罪过形式。 (4)过失与故意说，该观点认为，防卫过当的罪过形式可以是任何种类的过失与故意。 (5)故意说，该观点认为，防卫过当都是故意犯罪，因为防卫过当是故意造成的损害。 我比较赞成第三种观点，要确定防卫过当的罪过形式应当注意到防卫过当的成立要求具备防卫目的的正当性一点，防卫过当的目的的正当性决定了防卫过当的罪过形式不可能是直接故意，直接故意的内容是行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并希望该结果发生，如果防卫人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并积极追求和希望这种结果发生，这就是否定了防卫过当的本身。防卫过当的行为人是在认识到不法侵害正在进行的情况下，为了保护合法权益才实施防卫的，主观上出于正当防卫的意图，尽管防卫行为是故意实施的，但防卫人并没有危害社会的犯罪目的，只是由于在同不法侵害紧张搏斗时的疏忽或者判

关于防卫过当的法理界定分析

关于防卫过当的法理界定分析 正当防卫，是对危害国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利正在实施侵害的行为采取不超过必要限度的制止性的损害行为。所谓防卫过当，是指采取的制止性行为超过了必要的限度，造成侵害人的重大损害的行为。“不超过必要的限度”，是指以制止不法行为的状态为限度，不法侵害状态已处于结束状态，危险状态已消除。如：某人持刀行劫，被劫人自卫反抗，将行劫人打翻并夺下其所持刀具，刺伤行劫人，行劫人的不法侵害已被制止，不法侵害状态和危险已处于结束，制止行为的损害到此为止，为“不超过必要的限度”。 我国新刑法第20条第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”这里的“明显超过必要限度造成重大损害”的含义，与1979年的旧刑法相比对公民实施防卫行为进行了扩张，在鼓励公民更好地利用防卫权，保护合法权益，维护社会秩序方面，其积极意义是显而易见的，但由于立法过于简略，没有作出明确的界定，造成了在正当防卫理论上的争论和实践中的困惑，特别是罪与非罪的困惑，在司法实践中不容易操作。为此，对防卫过当的表现形式分析，对何谓“明显超过必要限度”以及“造成了重大损害”的标准与程度如何，笔者拟作些探讨，以期抛砖引玉，完善正当防卫的理论与实践。 一、现行法律关于防卫过当文字表述存在的缺陷

刑法关于防卫过当的表述存在明显逻辑矛盾的问题，例如将“正当防卫明显超过必要限度”改为“防卫行为明显超过必要限度”乃举手之劳，不予修改实为新刑法的一个缺陷。对于严重危及人身安全的暴力犯罪的防卫规定，在表述上仅规定“造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当”似显不足。我们知道，正当防卫采取的是对不法侵害人造成损害的方法，至于损害的利益是不法侵害人的人身权益，也可以是其财产权益，法律并未限制。在新刑法第二十条第一、二款将防卫的结果分别表述为“对不法侵害人造成损害的”和“造成重大损害的”，二者是相互协调的，第三款“造成不法侵害人伤亡的”表述则与前两款的表述不一致。笔者认为这无疑是正当防卫制度的又一缺陷，这样表述的弊端，一方面往往会造成对严重暴力犯罪的不法侵害人人身而不能对其财产进行防卫并造成损害的误解，另一方面对严重暴力犯罪的不法侵害人采取防卫行为造成其财产的重大损害是否也“不属防卫过当”，因立法上不明确可能带来司法实践中的操作困难。笔者认为应增加对不法侵害人财产造成重大损害同样不属防卫过当的规定，同时仍应突出“人身伤亡”的规定，可以表述为“造成不法侵害人伤亡或者其他重大损害的，不属防卫过当”。 二、关于防卫过当的表现形式 根据防卫过当的概念，防卫过当的表现形式是行为过当与结果过当的统一，仅有行为过当或仅有结果过当均不能构成防卫过当。在审判实践中，要正确把握防卫是否过当，要紧扣两个环节，一是行为和结果都要过当，二是正确理解和认定两者之间的关系。首先，对立法

论正当防卫制度(论文)

目录 摘要： 目录： 前言： 一、正当防卫的历史渊源及发展概况 二、正当防卫的概念和构成条件 （一）正当防卫的概念 （二）正当防卫的构成条件 三、防卫过当和无过当防卫 6 （一）关于防卫过当 6 （二）关于无过当防卫 7 四、我国刑法对正当防卫规定的不足之处及其完善的意见 7（一）关于正当防卫的适用对象的限定存在缺陷。 7 五、参考文献： 8

论正当防卫制度 摘要：正当防卫是我国刑法的一项重要法律制度，是正当行为的一种，是法律赋予公民同违法犯罪行为作斗争的一种重要权利和手段，是法律赋予公民在国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利受到不法侵害时可采取的正当行为。其目的是鼓励公民与正在进行的不法侵害作斗争，从而保障社会公共利益及公民的合法权利免受正在进行的不法侵害。 关键词：正当防卫、不法侵害、防卫过当、无过当防卫 正文: 正当防卫是我国刑法的一项重要法律制度，是正当行为的一种，是法律赋予公民同违法犯罪行为作斗争的一种重要权利和手段，是法律赋予公民在国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利受到不法侵害时可采取的正当行为。其目的是鼓励公民与正在进行的不法侵害作斗争，从而保障社会公共利益及公民的合法权利免受正在进行的不法侵害。 一、正当防卫的历史渊源及发展概况 正当防卫对维护统治阶级的利益和公民的合法权益都起着积极重要的作用。其历史渊源一直可以追溯到原始社会。人类经过几千年的进化，使动物自身本能的防卫在人类得以继承下来，原始社会人们对

来自人的攻击的防卫反应为“人不犯我，我不犯人，人若犯我，我必犯人。”“以牙还牙，以眼还眼。”充满了自然复仇的意味。随着社会的进步，奴隶社会阶级的出现，更需要良好而稳定的统治秩序，因此，复仇形态的正当防卫通过法定形式得以肯定。但奴隶社会的法律规定一般限于对私人利益侵害的正当防卫。到了封建社会，正当防卫得到了一定的发展。我国《汉律》规定：“无故入人室宅庐者，上人车船国，牵引人欲犯法者，其圣贤格杀之，无罪。”。之后的唐律、明清律等也在此基础上发展。近代以来资本主义法律中，突出了对于“他人”利益的正当防卫的规定，明确肯定除了针对自身及与自身密切关系的人之外的“他人”利益不法侵害的防卫行为的合法性。正当防卫作为法律制度在刑法中地位的确立，是1791年的法国刑法典。我国刑法中的正当防卫，是社会主义时期法制建设的产物，充分体现国家的本质，将国家、社会的利益摆在正当防卫保护对象的前列，有着深刻的社会政治根源。54年中华人民共和国刑法草案第三十三次稿规定：“为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，采取正当防卫行为，不负刑事责任。正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任，但可以减轻或者免除处罚。”1979年颁布的《中华人民共和国刑法》基本保持了54年刑法的原貌，但是防卫过当“可以”减轻或者免除处罚则修改为“应当”减轻或者免除处罚。1997年的《中华人民共和国刑法》第二十条则规定为“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”可见，正当防卫限制逐渐放宽。 二、正当防卫的概念和构成条件 （一）正当防卫的概念 1979年刑法对于正当防卫方面，起到了一定的积极作用，但由于它是建立在传统的正当防卫观念基础之上，把正当防卫与刑事犯罪紧密联系，对正当防卫的界限缺乏明确界定，司法实践中对防卫人过于苛求，不能实事求是地处理防卫案件。因此，新刑法对正当防卫立法作了重大修改，为公民积极行使正当防卫权提供了有力的法律保障。1997年颁布的《中华人民共和国刑法》第二十条分三款进行了规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。 正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是

正当防卫论文提纲

内容摘要 关键词 引言书写内容和格式 (1)说明论文的主题、范围和目的。 (2)说明本研究的起因、背景及相关领域简要历史回顾(前人做了哪些工作?哪些尚未解决?目前进展到何种程度?)。 (3)预期结果或本研究意义。 (4)引言一般不分段,长短视论文内容而定,涉及基础研究的论文引言较长,临床病例分析宜短。国外大多论文引言较长,一般在千字左右,这可能与国外内数期刊严格限制论文字数有关。 法律解释：为使公共利益、本人或他人的人身和其他权利免遭正在进行的不法侵害而进行反击，致使侵害人受到某种损害的行为。 正当防卫的本质与特征 正当防卫的目的与意义（分开写） 构成正当防卫需要具备两方面的要件，即侵害方面的要件和防卫方面的要件。 侵害方面的要件是：①必须存在不法侵害的行为。②侵害行为必须是正在进行的。对于预备的或想象的侵害行为，不能借口正当防卫，先发制人，而只能采取预防措施；对于已经实施的侵害行为，如果没有实施到底而中止或者已经实施完了，也不能适用正当防卫的规定。但侵害行为虽已完成，却在仍能排除其危害的情况下，则应认为侵害行为仍在继续中。例如罪犯抢夺他人财物逃跑，事主立即追踪并强行将

财物夺回的行为应属正当防卫。如果抢夺者已经逃匿，事后被事主发现，就不能认为侵害的事实正在进行。 防卫方面的要件是：①防卫必须针对侵害人本人，而不能针对第三人。如果实施了损害第三人利益的方法，不能适用正当防卫的规定。②防卫不能过当。即正当防卫不能超过必要的限度，造成不应有的损害。必要限度不是指防卫者和侵害者的损害是否基本均衡，而是指是否超过了有效地制止不法侵害的限度。如果防卫行为不是当时制止不法侵害行为所必需，因而对侵害人造成不应有的损害，就是防卫过当。《中华人民共和国刑法》规定，正当防卫行为不负刑事责任。防卫过当应负刑事责任，但应酌情减轻或免除处罚。 为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。 运用正当防卫的条件 根据我国《刑法》的规定，实施正当防卫必须同时符合以下五个条件： 第一、只有在国家公共利益、本人或他人的合法权利受到不法侵害时；

正当防卫案例分析

正当防卫案例分析 案情介绍： 2012年11月15日2时许，被告人宋某和其女朋友扶着腿部骨折的堂弟行走，遇到醉酒后的被害人张某及其朋友李某、邱某，张某见宋某的堂弟被搀扶着即向其挑衅，要求其给自己敬礼，宋某一方三人见对方醉酒未予纠缠，但张某仍对宋某的堂弟骂骂咧咧，二人发生口角，张某拿起一个“请勿停车”的黄色塑料牌冲上前欲砸宋某的堂弟，宋某见状上前用左手挡住停车牌，用右手击打张某的面部，并将张某抱住将其推倒在地，致使张某头部撞击到地面受伤，无法自行爬起。李某等人报警后，警方赶至将双方带离现场。2012年11月15日3时许，被害人张某从派出所出来后感觉冷、想睡觉，李某等人遂将张某扶至宾馆休息后离开。同日11时许，张某的朋友来宾馆查看张某，发现张某已无意识、小便失禁，遂将张某送到医院抢救。经鉴定，张某的损伤程度为重伤。经查，可排除张某被李某等人扶至宾馆房间至张某的朋友发现张某昏迷期间受到其他伤害或意外的可能性。经法院审理认定，宋某的行为构成故意伤害罪，判处有期徒刑八年。 被告宋某的辩护人认为，被告人宋某的行为系正当防卫，不构成故意伤害罪；被害人张某的诉讼代理人认为，宋某的行为不属于正当防卫，应认定为故意伤害罪；公诉人的公诉意见为宋某的行为为防卫过当，应从轻处罚。 法院认为，被告人宋某遇事不能冷静处理，故意伤害他人身体致人重伤，其行为已构成故意伤害罪，应依法惩处。对公诉人的公诉意见，法院认为，被害人张某手持黄色塑料牌砸向宋某堂弟时，宋某用手将张某手中的塑料牌挡住，此时张某对宋某的侵害行为已被宋某有效制止，随后宋某在张某未实施新的侵害行为时，出拳击打张某面部，将张某抱住并推倒在地，致张某头部着地受伤。由此可见，宋某对被害人实施的伤害行为，客观上并不是发生在张某正在对宋某堂弟实施侵害之时，不是为了制止正在发生的不法侵害行为。主观上，宋某并不是为了使堂弟免受张某的侵害，而是在明知自己是用拳头击打他人头部、将他人推到会导致张某伤害后果发生的情况下，对伤害后果的发生采取了放任的态度。宋某的行为不具备正当防卫的防卫时机、防卫目的，不属于正当防卫或者防卫过当。 案件来源：真实案件

怎么区分正当防卫和防卫过当

怎么区分正当防卫和防卫过当 正当防卫的成立要件有5个，违反这5个可成立防卫过当。 1、起因条件：面临的侵害具有不法性、客观性、现实性 2、时间条件：不法侵害的紧迫性和防卫的适时性； 3、意思条件：防卫者具有正对不正的防卫意识； 4、对象条件：防卫手段针对不法侵害人本人； 5、限度条件：防卫手段具有必要性和相当性。 被害人在反抗他人的加害行为时，如果对施害人造成了损害，则可能会构成正当防卫，不用负刑事责任。但很多人无法区分正当防卫和防卫过当，而导致构成防卫过当，担负了刑事责任。那么，应该怎么区分正当防卫和防卫过当?公民在在遭受不法侵害时，应如何行使正当防卫权利?对此，本文将详细为您进行介绍。 一、怎么区分正当防卫和防卫过当 正当防卫，是对危害国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利正在实施侵害的行为采取不超过必要限度的制

止性的损害行为。所谓正当防卫过当，是指采取的制止性行为明显超过了必要的限度，造成不法侵害人的重大损害的行为。 不超过必要的限度，是指以制止不法行为的状态为限度，不法侵害状态已处于结束状态，危险状态已消除。如：某人持刀行劫，被劫人自卫反抗，将行劫人打翻并夺下其所持之刀，刺伤行劫人，行劫人的不法侵害已被制止，不法侵害状态和危险已处于结束，制止行为的损害到此为止，为不超过必要的限度。 对正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，正当防卫人应当负刑事责任。 正当防卫是法律赋予公民的合法权利，每个公民都应积极采用这一权利与犯罪行为作斗争，因采用正当防卫维护国家公共利益、本人和他人人身、财产权利而超过必要限度造成重大损害的，刑法在量刑时会依法予以减轻或者免予处罚。 二、应如何行使正当防卫权利 关于正当防卫，我国《刑法》是这样规定的：为了使国家、公共利益，本人或者他人的人身财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，不负刑事责任。 首先，对实施侵害行为的人实行防卫，必须是法律所保护的国家、公共利益，本人或者他人的人身和其他权利受到侵犯时，才可以采取这种防卫的行为;

浅谈正当防卫制度及其完善(一)

浅谈正当防卫制度及其完善(一) 内容摘要： 正当防卫是我国刑法的一项重要法律制度，是法律赋予公民同违法犯罪行为作斗争的一种重要权利和手段，其目的是鼓励公民与正在进行的不法侵害作斗争，从而保障社会公共利益及公民的合法权利免受正在进行的不法侵害。 本文通过对正当防卫的概念、特征进行评析，并阐述正当防卫必要限度的具体内容，由此而提出关于正当防卫在司法实践中如何正确运用的相关问题。并结合我国刑法关于正当的防卫内容的规定，对正当防卫制度的完善提出了自己的看法和观点。 关键词正当防卫不法侵害必要限度 一、正当防卫的目的和意义： （一）、正当防卫的目的 正当防卫作为国家机关公力救济的补充，受到各国的普遍重视。从正当防卫的法定概念中我们可以看出正当防卫行为的目的是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利免受正在进行的不法侵害。正当防卫的目的在正当防卫的要领中占有主导地位，它对于理解我国刑法中的正当防卫的本质以及确定正当防卫的构成条件都具有重要的意义。目的的正当性表明正当防卫不是违法侵害更不是对不法侵害人的惩罚，它具有正当防卫的性质，是一种有限度的防卫行为。它充分说明了正当防卫行为仅仅是在合法权利被正在侵害或威胁之中的一种紧急情况下，为保护国家、社会公共利益和其他合法权利免受不法侵害而采取的紧急救济措施，是针对正在进行的不法侵害的有利的反击。正当防卫行为在客观上对不法侵害人造成了一定的人身或者财产的损害，因此具有犯罪的外在形式。但是，正当防卫行为和违法犯罪行为在性质上有着内在本质的区别。我们只有明确正当防卫的目的，才能知晓正当防卫制止不法侵害、保护国家、社会公共利益和其他合法权利的本质，才能真正把握正当防卫不负刑事责任的法律依据。 （二）、正当防卫的意义 正当防卫不负刑事责任，它的主要意义在于保障社会公共利益和其他合法权利免受正在进行的不法侵害，鼓励公民和正在进行的不法侵害作斗争，震慑犯罪分子，使其不敢轻举妄动。可以说正当防卫不仅是免除正当防卫行为的刑事责任的法律依据，而且是公民和正在进行的不法侵害作斗争的法律武器。特别是现行刑法中对正当防卫规定作了重大的修改补充，主要立法精神是适当地放宽正当防卫的构成条件，除原则性地规定正当防卫行为不负刑事责任以外，还对某些特定情况下的正当防卫不负刑事责任作了特别规定，这就有利于公民大胆地运用正当防卫的法律武器同不法侵害作斗争。因此，新刑法对正当防卫立法作了重大修改，为公民积极行使正当防卫权提供了强有力的法律保障。 二、正当防卫的概念和构成条件 （一）、正当防卫的概念 新刑法第二十条分三款进行了规定：“为了使国家公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的。应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。从以上规定可以看出，新刑法中的正当防卫制度较旧刑法有了以下变动1、增加了利益的内容，扩大了保护对象范围。2、增加了对不法侵害人造成损害的内容，从而使正当防卫的概念更加明确，也为正当防卫的认定提供了法律依据和标准。3、放宽了防卫限度的条件。79刑法规定，正当防卫超过必要限度造成不应有的危害是防卫过当，而新刑法则修改为正当防卫的明显超过必要限度造成重大损害的是防卫过当。可见，新正当防卫的限

浅析正当防卫(论文)

浅析正当防卫 【摘要】正当防卫是我国刑法的一项重要法律制度，是法律赋予公民在国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利受到不法侵害时可采取的正当行为，其目的是鼓励公民与正在进行的不法侵害作斗争，从而保障社会公共利益及公民的合法权利免受正在进行的不法侵害。但是，法律赋予公民的这种权利和手段也必须正确行使，才能达到正当防卫的目的，如行使不当，反而会危害社会，转化成犯罪。因此，必须对正当防卫的不法侵害作出严格界定，同时，为避免其滥用，对其适用规定了严格的条件，为保护公民人身安全，对暴力犯罪规定了特殊防卫的内容。 【关键词】正当防卫必要限度防卫过当特殊防卫不法侵害 一、正当防卫的含义及意义 根据刑法第20条的规定，正当防卫是指为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫的本质是制止不法侵害，保护合法权益。刑法规定正当防卫制度，具有非常重要的意义。正当防卫制度不仅体现了专门机关与人民群众相结合的司法路线，而且体现了对合法权益的保护精神；不仅有利于制止不法侵害，而且有利于预防不法侵害；不仅有利于鼓励和保护公民与不法侵害斗争的积极性与自觉性，而且有利于树立和培养社会主义道德情操。法学界对正当防卫制度的研究也从没间断，正当防卫制度也不断得到完善和发展，并为更多的人们所了解，在社会生活中起到了其应有的作用，本文就正当防卫的若干方面谈谈自己的一些粗浅看法。 二．正当防卫的成立条件 为避免正当防卫被利用作为免除刑事责任的借口，对正当防卫的成立做了严格的限定条件其中包括起因条件、时间条件、对象条件、主观条件、及限度条件。 （一）正当防卫的起因条件——须有不法侵害行为，且不法侵害必须是实际存在的。

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浅论正当防卫的正当性 一、正当防卫存在的基础 （一）从古典哲学的角度分析正当防卫的正当性 社会契约论是近代西方思想家在继承和发展“古代契约”思想的基础上提出的一种比较系统的关于国家起源、性质和基本原则的理论。“古典契约论”的奠基者是霍布斯，而后斯宾诺莎、洛克、卢梭和康德等历代政治思想家的补充、调整而完善，成为西方正统的国家理论。古典契约论主张在国家诞生之前，人们处于“自然状态”。然而近代的哲学家们对“自然状态”的性质意见并不统一。 “自然状态”可以是相当糟糕的状态，如霍布斯所说的那样，人对人想现在的动物一样，人们永远处于战争之中。 “自然状态”也可以是一种相当完善的状态，如洛克所说的那样，人们在其中过着和平、宁静的生活，但是洛克也认为“自然状态”有种种不便之处，而这些不便之处往往导致战争。 不论因为“自然状态”本来就糟糕，还是因为自然状态存在某些不便之处而糟糕，以一言蔽之，“自然状态”是不可靠的，因此人们试图摆脱这种没有保障的生活环境。正是在这里产生建立国家的要求。在古典契约论中，这种从“自然状态”过渡到国家的过程是在“自然法”的理论支持下完成的，以关于个人权利的形而上学假定为前提。以“自然法”为基

础的古典契约论具有以下几个基本的原则：第一，“自然法”赋予每个人不可侵犯的自然权利。第二，“自然法”赋予人个人护自己的自然权利，每个人都有权惩罚犯罪，并在受到伤害时索取赔偿。第三，“自然法”告诉人们，契约订立之后，必须加以履行，正义就是信守契约，违约就是不正义。 各学派的不同之处在于人们订立契约时，放弃的是自己的全部的权利还是仅仅一部分权利。在霍布斯看来，所有人都应放弃自己的自然权利，将他们让渡给一个公共机构，这种每个人的自然权利的放弃就是人们之间的权利互相交换和转让的过程，同时权利的互相转让过程也就是契约的形成过程，在缔结契约的过程中代表公共权力的国家诞生了。国家出现以后，诞生公力救济，并进而取代私力救济，此时，公力救济是私力救济的替代，但是随着社会的进步与发展，公力救济的诸多不足逐渐显现，私力救济又获得的重生，只是受到法律的诸多约束。具有典型代表性的就是正当防卫。 正当防卫是指为了避免自己或者他人遭受现实的人身或者财产等合法权益的非法侵害而在紧急状态下对非法其害人所采取的必要的损害行为。要构成正当防卫必须满足如下条件：首先必须是针对现实的不法侵害；其次必须针对步伐侵害人人身或其他权益；最后，针对不法侵害人的行为必须在必要限度内。实际上，正当防卫就是认为为了保护自己的自然权利而对侵害行为的一种反抗或者打击。在最初的社