浅析正当防卫与防卫过当的界限
浅析正当防卫与防卫过当的界限
引言：《中华人民共和国刑法》第二十条第一款规定："为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任"。这一款以授权性规范的形式规定了正当防卫权，使正当防卫成为公民的一项权利，但同时第二款规定："正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应负法律责任，但是应当减轻或者免除处罚"。从此款可以看出，刑法在授予公民权利的同时，也给权利做出了限制性规定。因此，正确认识和理解正当防卫和防卫过当的界限，对于鼓励和指导广大人民群众和不法行为做斗争，巩固和加强社会主义法制，同时也保护不法侵害人的合法权益，具有重要意义。
一、正当防卫的概念、特征和条件
(一)正当防卫的概念
根据《中华人民共和国刑法》第二十条的规定，正当防卫的概念可以表述为"是为了国家、公共利益或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者实施的制止其不法侵害而未明显超过必要限度的损害行为"。
(二)正当防卫的特征
分析正当防卫的概念，我们可以看出正当防卫行为的三个基本特征：
1、防卫性
正当防卫必须是保护合法权益，有益于社会的行为，使合法权益免受不法侵害是正当防卫的最本质的特征，正当防卫保护的国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利，正当防卫只有在合法权益受到不法侵害时才能实施，而不是在不存在不法侵害或不法侵害已经实施完毕后实施，依此，可以看出正当防卫具有防卫性。认识行为人行为的防卫性，是确定正当防卫的基础。
2、损害性
正当防卫是防卫人为了保护合法权益而与不法侵害进行斗争的行为，因此，正当防卫具有一定的主动性和自觉性。同时，在这种面对面的斗争中，在合法权益受到不法侵害威胁的紧急情况下，正当防卫行为损害不法侵害人的利益是不可避免的，换言之，只有在损害不法侵害人利益的情况下，才能保护合法权益不受侵害，在这个意义上，可以说正当防卫具有侵害性。
3、强度受限性
强度受限性是指正当防卫不能超过必要限度，造成重大损害。在实施正当防卫时，正当防卫的强度、损害程度和不法侵害的强度、损害程度基本适应，而不能超过不法侵害的强度，给不法侵害人所造成的损害程度与不法侵害的损害程度有较大的反差。因此，正当防卫行为必须有它的合法、合理的限度，防卫行为的强度必须会受到一定的限度。
(三)正当防卫的条件
1、必须是为了保卫公共利益、本人或者他人的人身或者其他合法权利，才能实行正当防卫。这是防卫目的的正义性，是正当防卫的首要条件，也是刑法规定正当防卫不负刑事责任的重要依据。如果防卫目的不具有正义性，则正当防卫不能成立。
2、正当防卫必须是针对不法侵害行为人进行。不法侵害，既包括犯罪行为，也包括其他违法行为。这就是说，对实施不法侵害的行为人，并不一定要其达到犯罪的程度，才能实施正当防卫。如果要求防卫人只能对实施犯罪行为的人才能实施正当防卫，那么就等于不允许防卫人在面对不法侵害时及时实行正当防卫。因为不法侵害在刚刚着手进行时，很难判断是犯罪行为还是其他违法行为。如果到能够判明不法侵害行为是犯罪性质时，才能实施正当防卫，则就不及时了，也就不能及时制止不法侵害行为，就会使公共利益和公民的合法权益得不到应有的保障。当然也不是说，可以不分侵害行为的轻重大小，一律可以进行正当防卫。如群众之间的一般纷争，应用说服教育、互谅互让等方法去解决，不宜实施正当防卫。另外正当防卫只能对不法侵害的行为人进行。对于进行合法行为的人，就不能实施正当防卫：(1)对捉拿、扭送正在实施犯罪的人和被通缉的逃犯的公民，不能实施防卫。(2)对依法拘捕人犯、搜查、扣押物品的执法人员，不能实施防卫。(3)对紧急避险的合法行为，受损害一方或第三者，不得对实施紧急避险的人实施防卫。
3、正当防卫必须是对正在进行不法侵害的行为人实施。正在进行的不法侵害有两种：(1)不法侵害在客观上确定存在，而不是主观想象或者推测的。由于主观想象或者推测，把实际不存在的不法侵害，误认为其存在而实施防卫的，是假想防卫。对假想防卫而造成危害的，适用对事实认识错误的处理原则，依法承担法律责任。(2)不法侵害正在进行，而不是尚未开始，或者已经停止，或者已经实施终了。这就是说正当防卫必须适时。防卫的不适时，就不是正当防卫。不法侵害尚未开始就进行防卫，是事先防卫。不法侵害已经
停止或者已经实施终了再进行防卫，是事后防卫。事先防卫和事后防卫，如果构成犯罪的，都要依法追究刑事责任。
4、正当防卫必须是针对实施不法侵害行为的人进行。实行正当防卫，目的是为了制止不法侵害，所以只能对不法侵害者本人造成损害，不能对没有实施不法侵害的第三者(包括不法侵害者的家属)造成损害，这里说的不法侵害者本人，包括其共同进行不法侵害的共同犯罪人;造成损害，主要是指对不法侵害者的人身损害，有时也包括对其财产或者其他权益的损害。
5、正当防卫不能超过必要的限度，造成不应有的危害。对超过必要限度，造成不应有的危害的防卫，是防卫过当。
二防卫过当的概念和特征
根据《中华人民共和国刑法》第二十条第二款的规定，防卫过当的概念可以表述为"是指正当防卫明显超过必要限度造成重大损害，应当负刑事责任的行为"。分析之，可知防卫过当包含四个特征：
(一)犯罪性
即防卫人的防卫行为侵害了不法侵害人的与其不法侵害行为所侵害的利益相适当利
益以外的剩余利益，因此，防卫过当中防卫人主观上存在着犯罪的故意或过失，从而给不法侵害人造成了不应有的损害，所以说，防卫过当具有犯罪性，犯罪性是防卫过当的本质特征，是其与正当防卫的基本区别。
(二)前提的正当性
防卫过当以有不法侵害发生为前提，且不法侵害正在进行，因此，防卫过当具有正当前提。
(三)防卫性
防卫过当也是为了保护合法利益，前提是有不法侵害存在且正在进行，因而，防卫过当也是一种防卫行为，具有防卫性。
(四)行为的过当性
防卫人在实施防卫行为时，由于主观上的故意或过失，而导致防卫行为的强度明显超过必要限度，造成不应有的损害，所以说，防卫过当具有行为的过当性。
三正当防卫和防卫过当的界限
(一)正当防卫和防卫过当的关系
对于正当防卫和防卫过当的关系，理论界存在诸多不同的观点，但大致可以分为两种：一种认为正当防卫不应该包含防卫过当;另一种认为正当防卫应包含防卫过当，防卫过当只是正当防卫的特殊表现形式。认为防卫过当是正当防卫的特殊表现形式的学者认为：理论界对正当防卫的理解，相当程度上受限制于1979年刑法第十七条第一款关于正当防卫性质的规定，因为该条款规定仅仅表明"为了使公共利益、本人或者他人的人身权利和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的正当防卫行为，不负刑事责任"。至于
防卫人对不法侵害者所造成的损害以及损害程度与正当行为的关系，则并无提及。修订后的刑法在正当防卫性的问题上就有明显的进步。根据修订后的刑法第二十条第一款的规定，只要是为了国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，都属于正当防卫，不负刑事责任。他们认为这一规定除了使正当防卫的范围更加明确外，最显著的特征是将"对不法侵害人造成损害"引入正当防卫的概念，据此他们指出：其一，为了保护合法利益，对不法侵害者造成损害乃是正当防卫的必然属性，是正当防卫的应有之意;其二，既然对不法侵害者造成损害是正当防卫的必然属性，则说明对正当防卫的认定不受损害程度的影响，只要防卫目的的正当，防卫客体指向的是正在进行的不法侵害，那么防卫人在制止不法侵害的过程中，不论对不法侵害造成怎样的伤害，也不论伤害的程度是否超出必要的限度，都不会影响正当防卫的性质。
那么正当防卫应不应该包含防卫过当呢?我认为，正当防卫和防卫过当是不同的行为，具有不同的性质，二者的区别可以从以下三个角度分析：
1、从权利角度看，正当防卫蕴涵量和质的内在因素，正当防卫量的积累最终会导致质的变化，因此，正当防卫行为必然有它合法、合理的限度，防卫行为的强度必然会受到一定的限制。正当防卫是不受刑法处罚的，因为它不是犯罪行为;而防卫过当是受刑法处罚的，因为它是违法行为，这就使得正当防卫与防卫过当成为不同质的事物。
2、从权利角度看，正当防卫是法律赋予公民的权利，而防卫过当则是公民在行使正当防卫权利时对其应承担义务的违反，其义务就是使其防卫行为的不过当，而违反义务当然不是权利，因为行为人没有违反法律义务。
3 、从价值角度看，正当防卫是为了维护合法权益而采取的制止不法侵害的行为，具有正当性，同时也反映正当防卫包含了人们对正义、正当的价值追求。而防卫过当是犯罪行为，要负刑事责任。法律对其是否定的，是不允许的，尽管防卫过当有合法的前提，但那并不意味着防卫过当是正义的、正当的。正当防卫体现的是正价值，是正义;防卫过当体现的是负价值，是非正义。
(二)正当防卫与防卫过当的界限
分析正当防卫与防卫过当的概念，我们可以看出，正当防卫和防卫过当的界限就在于"必要限度"，关于如何理解必要限度，刑法学界主要有以下几种观点：
1、基本适应说。该说是关于正当防卫必要限度的传统观点，这种观点认为，正当防卫的必要限度指正当防卫行为在性质、强度、手段、后果上与侵害行为的性质、强度及防卫利益等大体相当，防卫行为给不法侵害者造成的损害可以略超过不法侵害可能造成的损害，但两者之间应大体相适应。
2、需要说。这种观点认为，正当防卫的必要限度是指能够有效制止住不法侵害所必要的应有强度。也就是说，为了制止不法侵害，正当防卫必须达到足以有效的制止不法侵害行为的强度。防卫行为给不法侵害者造成的损害只要是为了制止不法侵害所需要的，就不能认定为超过了必要限度。即使在这种情况下防卫行为的强度、结果大于不法侵害行为的强度、结果，也在必要限度之内。
3、必需说。这种观点认为，正当防卫的必要限度指制止正在进行的不法侵害所必需的行为的限度。所谓的行为，是指防卫人在制止不法侵害的过程中，实施的舍此就不能制
止不法侵害的行为。由于案件形式千差万别，不同的不法侵害会表现为不同的防卫需要，因此很难预先对不法侵害行为确立防卫的规格。因此必需说具有广泛的适应性。只要防卫行为是为了制止不法侵害所必需的，无论造成的损害是重还是轻，防卫都是适当的。如果不是非此不能制止的不法侵害，造成了不应有的危害的，就应认为是防卫过当。
4、适当说。这种观点实际上是"基本适应说"和"必需说"的有机结合。该说认为，基本相适应说与必需说并不是互相对立、彼此排斥的，观察防卫行为是否超过必要限度，关键要看是否为有效制止不法侵害所必需。但是，如何认定必需不必需，又脱离不了对侵害行为的强度、所保护权益的性质以及防卫行为的强度作综合的分析研究。也就是说，"必要限度"的确定，应当以防卫行为是否制止住正在进行的不法侵害为标准，同时考虑所防卫的利益的性质和可能遭受损害的程度，要同不法侵害人造成的损害的性质、程度大体相适应。因此，应当结合危害的性质、手段、紧迫程度，以及防卫者只身能力的大小以及侵害人数的数量对比等，全面分析，综合判断。能用较缓和的手段制止不法侵害的，不允许采用激烈的防卫手段;能造成较小损害结果即可到达防卫目的的，就不应给不法侵害人造成较重的损害结果。但是，对防卫人的限制又不宜过严，特别是在保护社会利益或他人的合法权益时，更应该谨慎，否则就会挫伤公民同犯罪行为做斗争的积极性。
第四种观点是刑法通说。我认为，适当说对"必要限度"含义的理解是科学的、合理的，即必要限度的确定应当以防卫行为是否制止正在进行的不罚侵害为标准，同时考虑所防卫的利益的性质和可能遭受损害的程度，同不法侵害人造成损害的性质、程度大体相适应。我认为必要限度具有客观性、相对性和判断上的困难性。因此，在认定防卫行为是正当防卫还是防卫过当时应注意以下几点：
1、判断防卫行为是否超过必要限度，应以适当说为基础，充分了解必要限度的含义，才能把握防卫行为是否"明显超过必要限度"。
2、应注重防卫行为的目的，即制止不法侵害，只要是为了制止不法侵害所需，又没有明显超过必要限度造成重大损害的，都认定为正当防卫。所谓"明显超过必要限度"应包括以下情形：(1)防卫行为所保护的利益明显小于防卫行为给不法侵害人造成的损害。(2)不法侵害行为明显不具有紧迫性，防卫人却采取了急迫的防卫手段。(3)根据当时的情况，防卫人明显不必要采取给不法侵害人造成的重大损害的防卫手段即可制止不法侵害，但防卫人却采取了这样的防卫手段。
3、同时应注意造成重大损害是防卫过当的特征之一，是否重大损害，应结合不法侵害的课题、强度、性质予以判定。脱离不法侵害的客体、强度与性质是无法判断是否重大损害的，重大损害本身也具有相对性。
结论
总之，防卫行为是否"明显超过必要限度造成重大损害"，即防卫行为是正当行为还是防卫过当，应结合案件的具体情况进行具体分析。正如台湾学者韩忠谟指出的，"行为之违法与否乃实质上之问题，除依据法规之文义规定外，尚须就公序良俗决定之，实属正当，决定防卫行为过当与否，自不能例外，行为当时之环境事实，自应当加以审酌，俾与一般社会道德观念相吻合….故正当防卫之观念，又必基于合理之判断，殊未可拘泥于一格。" 文章来源：中顾法律网(免费法律咨询，就上中顾法律网）
论正当防卫与防卫过当的界限
内容提要：如何正确区分正当防卫与防卫过当，可以说是当前司法实践中面临的重要课题，认真理解、准确运用正当防卫的必要限度，是划分正当防卫与防卫过当的界限的关键所在，因为它不仅可以对司法机关正确划分罪与非罪的界限，提高案件审理质量；而且还能有效地惩罚犯罪，保护公民的合法权益，鼓励和支持人民群众依法同犯罪行为作斗争。
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一、正当防卫与防卫过当概述
1 刑法第２０条规定：正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对实施不法侵害分子所采取的必要的防卫行为。从刑法对正当防卫的规定可以看出，正当防卫具有两个基本特点：第一是具有正义、合法性。无论是本人还是第三者，作为防卫人所实施的防卫行为，都是同违法行为作斗争的合法行为，不但无害于社会，而且有益于社会；第二是目的具有正当性。防卫人对不法侵害者的伤害是被迫的，目的在于维护国家、公共利益、本人或者他人的合法权益免受正在进行的不法侵害，其主观上不具有危害社会的意图。所以正当防卫行为在其外观上似乎符合某种犯罪构成，但实质上并不具备社会危害性，也不具备刑事违法性，因此其行为不仅不构成犯罪，而且是法律赋予人民同违法犯罪行为作斗争的一种重要的法律武器，是受国家法律保护的正当行为。
防卫过当是指防卫行为明显超过必要限度，对不法侵害人造成重大损害的行为。具体来说，防卫过当是指防卫的限度明显地超过了有效地制止正在进行的不法侵害所必要的程度、范围，对不法侵害人造成的损害远远超过了仅仅使其丧失侵害能力或者中止其侵害行为的程度，从而造成重大危害。它与正当防卫有着本质的区别，它是在具备正当防卫的四个要件的基础上（四个要件为：必须是为了保卫国家利益、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他合法权利；必须是针对不法侵害的行为；必须是对正在进行的不法侵害的行为；必须是针对实施不法侵害行为的人），由于防卫过当行为明显超过必要限度，造成重大损害，合法行为向非法行为转化成为一种特殊形式的犯罪。
二、必要限度的概念的特征
（一）必要限度的概念
正当防卫的必要限度既是划分正当防卫与防卫过当的界限，又是确定追究刑事责任的法律依据，刑法规定：正当防卫不超过必要限度，不负刑事责任，明显超过必要限度造成重大损害的应负刑事责任。可见正确理解和掌握必要限度问题是确定行为是正当防卫还是防卫过当的关键所在，但必要限度问题是一个非常复杂的问题，法律规定又比较原则，要想正确把握这一问题，必须对必要限度的概念和特征作科学界定。有学者对必要限度做如下定义：“所谓正当防卫的必要限度，应当是刑法所规定的，为保持正当防卫的合法性质而要求防卫损害之轻重应予遵守的界限。”这一定义比较准确、完整，是可取的，它具有以下三方面的含义：第一、必要限度是由刑法所规定的。无论是新刑法还是旧刑法，都分别已对防卫过当追究刑事责任的禁止性做出了规定，要求正当防卫应当保持必要限度。因此，必要限度的根本依据，来自于刑法的明确规定。第二、必要限度是保持正当防卫的合法性质的必要条件。根据刑法的规定，超过必要限度的防卫行为即属于防卫过当，而防卫过当由于明显造成了不应有的重大损害，已经使防卫的合法性质发生了变化，成为具有一定社会危害性而依法应当承担刑事责任、受到刑法处罚的犯罪行为，因此，保持必要限度是正当防卫成立所不可或缺的。第三、必要限度是防卫损害之轻重应与遵守的界限。所谓防卫损害，是指防卫对不法侵害人的人身、财产等所造成的实际损害结果。对于防卫损害而言，要其遵守一定的界限，不仅意味着在一定范围之内的防卫损害所具有的合法性质，而且同时也意味着逾越一定范围，防卫行为造成的损害便不可避免地具有违法性。
（二）必要限度的三个特征
１、防卫行为必须具有制止不法侵害的目的性。众所周知，人的行为及其性质，是受自已的目的行为所支配、制约的，不同的行为是受不同的目的支配、制约的。因此，不同的目的也是区分不同性质的重要标志。以制止不法侵害的目的性，是正当防卫必要限度的重要特征之一。我们在分析、认定防卫行为是否超过了正当防卫的必要限度时，首先应当认真查明、掌握这一特征。
２、防卫强度以制止任意在进行的不法侵害所必须的强度为限度，它是从制止不法侵害的目的性中派生出来的一个特征。其主要表现为：一是防卫行为的被迫性。就是说，正当防卫的行为，都是由不法侵害行为所引起的，并且是为了制止不法行为的继续侵害所进行的防卫。二是防卫强度具有约束性。防卫行为始终以制止不法侵害相约束，而不能是出于报复目的的报复活动，始终是以不法侵害的强度（包括行为、性质、方法、手段、工具、作用力量的强度、作用部位以及行为人的特点等），来约束防卫行为的强度，使之明显超过不法侵害的强度。正因为防卫行为既要制止其不法侵害，而又不能明超过侵害的限度的强度，所以正当防卫行为首先是可以用较小的强度制止其强度较大的侵害时，自然应该以较小的强度去制止，然而当不能以较小的强度制止其强度较大的侵害时，自然可以采取强度较大的行为去制止其侵害。也就是说，防卫强度的约束性，不是机械地与具体的不法侵害行为相比较，单纯片面要求防卫只能以较小的强度制止其侵害，而应把握不法侵害的具体情况，针对不法侵害行为的强度、性质，来控制或制止不法侵害的行为强度，这也是正当防卫必要限度的重要标志。三是这种防卫行为还应具有随时随地的彻底终止性。防卫行为在制止不法侵害行为的继续侵害之后，应立即彻底终止防卫行为。如果在制止不法侵害以后，仍去加害于不法行为人，甚至将其致死，显然是防卫行为的强度超过了制止不法侵害所必须的强度。
３、防卫行为的合法性。由于防卫是出于不法行为的侵害，而且其防卫的强度又必须以制止住正在进行的不法侵害的强度为限度，所以这种防卫行为无疑是有益于社会的行为。总之，制止不法侵害的目的性、制止住不法侵害所必须的强度的限度性、防卫行为的合法性，是正当防卫必要限度互为制约的三个主要特征。防卫只有同时具备这三个主要特征，才能说明它是正当防卫必要限度内的行为，否则便是防卫过当的行为。因此，对表明正当防卫必要限度的这三个特征，不能顾此失彼，特别是应当注意防止片面强调受害者给加害者所造成的伤害，而忽视、否认制止不法侵害的目的性、合法性；或者片面地强调后果严重，忽视或否认行为强度的必要性，从而将某些属于正当防卫的行为当作防卫过当，所以考察防卫行为是否超过了必要限度，必须依据标明这一限度的特点，进行全面的分析和综合的判断。
此外，对于防卫行为是必要还是不必要，不能以防卫者的主观认识为标准，只能以客观的实际情况为标准，要从实际出发，把制止不法侵害的行为放在当时特定的环境中加以考察。必须查明当时的具体情况，比如案件发生的时间、地点、环境，以及不法侵害的性质、手段、强度、后果，不法侵害者个人的情况，防卫人所保护权益的大小、防卫人的处境等因素，进行全面的、实事求是的分析判断。由于不法侵害往往是突然发生，防卫人没有防备，精神高度紧张，一般很难立即判明不法侵害的真实意图和危害程度，往往没有条件选择一种恰当的防卫方式、工具和强度来进行防卫，甚至也很难预料防卫行为造成的后果。因此，对正当防卫行为不宜提出过严的要求，在当时的情况下，只要是为有效地制止不法侵害所必须的，没有明显超过必要限度造成重大损害的，就应当认为是正当的、合法的防卫行为。如果防卫行为不是一般超过，而是明显超过必要限度造成重害的，则属于防卫过当。
三、防卫过当的特征
防卫过当是超过正当防卫必要限度的行为，认定防卫行为是否过当，必须认真地分析判断其防卫行为是否具有防卫过当的特征。结合司法实践，本人认为防卫过当的特征主要有：
１、防卫过当行为是对不法侵害人造成重大损害的行为。防卫过当行为是在防卫不法侵害过程中，明显超过必要限度造成重大损害的行为，它是在具有制止不法侵害的目的性、被迫防卫性的情况下实施的过当行为，这种过当行为防卫强度，在制止不法侵害的过程中，没有全面地衡量不法侵害的强度，没有约束和控制防卫行为的强度，只是片面地根据侵害行为的方法、手段、工具和后果等因素来决定防卫强度。在一般情况下，不法侵害行为的性质、方法、手段、工具、后果等对防卫行为的强度的影响是很难大的，但它不是全部的影响因素，特别是它不能脱离整个行为事实、行为过程而独立存在，甚至于在防卫过程中的地位、作用总是要受行为的目的、行为人的特点、作用力量的程度以及作用的部位等因素制约的，因此，我们在确认防卫强度是否明显超过必要限度时，一定要坚持全面分析、结合判断。
２、防卫过当是有罪过的行为。防卫过当不仅是行为强度超过了不法侵害的强度，而且行为人在主观上也有罪过，或者是故意、或者是过失，这是防卫过当的主观条件。认为防卫过当只是在正当防卫过程中出现的问题因而行为人在主观上不具有罪过的观点是不正确的。人的思想意识支配行为，因而不仅不同性质的行为是不同的思想意识的表现，而且同一性质的行为如防卫过当在不同的情况下，其行为人的主观罪过形式也是各不相同的。当
防卫强度在违反了自我约束性所造成的防卫过当的情况下，一般地说，不是行为人间接故意的表现，而是间接故意或者过失的结果。因为违反防卫强度自我约束性的行为，是在正当防卫过程中所造成的过当，其目的是为了制止不法行为的侵害，但不是希望或追求防卫的强度超过不法侵害的强度，虽然有时这种行为是明知，但对后果也仅仅是放任；有时这种行为虽然是应当预见可能出现的后果，但由于疏忽大意而没有预见到。由此可见，防卫强度在违反了自我约束的情况下所造成的防卫过当，是行为人主观上的间接故意或过失的反应。
３、防卫过当是具有犯罪特征的行为。防卫过当的行为，必然是危害社会的行为，而且也是达到了违法并且应该受到刑法处罚的程度，所以我国刑法才规定了防卫过当行为应当负刑事责任。
有这样一个案例：村民王××与村民于×系同村人，二人因日常琐事素有矛盾。１９９８年6月的一天傍晚，于×饭后从自家走出，当他来到村头时，正好看见王××赶着马车过来，于×故意挑衅，漫骂王××，王××于是停下车来与其争论。于×见王××不服气，顿时恼火，仗自己身强体壮，将王××打倒在地，并继续殴打。王××一边躲闪，一边从地上捡起块石头打向于×脸部，于×被打倒在地。这时王××从地上爬起后，又被于×拽住，撂倒在地，顺势骑在身上殴打，又从地上拿起一块石头砸向于×的头部，于×当场死亡。
一审法院认为：王××与于×在打架过程中，动用石头将于×砸死，有故意伤害的动机，后果严重，已成伤害致人死亡，故判处王××有期徒刑１４年。
二审法院认定的事实与一审法院一致，只是对王××的行为性质与原审法院不同。二审认为，王××的行为属于防卫过当，只是所采取的手段和强度超过了必要限度，因而按伤害罪从轻追究刑事责任，故判处王×有期徒刑２年，缓期３年。
根据刑法的规定，二审法院认定王××的行为属于防卫过当是正确的。因为于×将王××打倒在地，属于不法侵害。对此，王××用石头砸于×属于正当防卫。但当王××从地上爬起后，又被于×骑在身下，用石头砸躺在地上的于×头部时，其防卫行为的强度显然明显超过侵害行为的强度，超过了正当防卫的必要限度，造成了不应有的危害。所以，说王×的行为属于防卫过当，因此王××应该负刑事责任，但可以依法从轻处罚。
总之，防卫过当行为，在客观上必须具有防卫强度的超限度性，同时行为人在主观上符合犯罪的三个特征。否则就不能认为是防卫过当行为。由此可见，明确防卫过当的特征，特别是特征之间的辩证统一关系，对于正确认定防卫过当行为的性质，具有重要意义。实践证明，任何片面地强调防卫过当的某些特征，必然导致错误，比如片面地强调防卫的目的性，忽视、否认防卫强度以制止不法侵害强度为限，必然将防卫过当说成正当防卫。相反，如果片面强调防卫强度以制止不法侵害强度为限，忽视、否认防卫过当的罪过性，就可能将防卫过当说成是正当防卫。因此，正确地掌握防卫过当行为的特征，深刻地了解各个特征的辩证关系，对于正确地认定防卫过当，划分清防卫过当与正当防卫，无疑是十分重要的。
四、无限防卫
刑法第２０条第三款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法伤害人伤亡和其他后果的，不属于防卫过当，不负刑事责任。“这是关于特定情况下的无限防卫的规定。
无限防卫是正当防卫的一种特殊状态。刑法鉴于目前社会治安的实际性和暴力犯罪采取防卫行为，确立了无限防卫原则。这对于鼓励人民群众勇于同犯罪行为作斗争，运用法律武器保护自身的合权益，维护社会治安，都具有重要的意义。根据这一规定，只要是符合针对刑法第２０条第三款所规定的暴力犯罪内容实施的防卫行为，即使防卫行为明显超过必要限度，造成了不法侵害人重伤，死亡或其他严重后果的，也不属于防卫过当，其防卫行为是合法的，不负刑事责任。
又如有这样一个案例：2001年6月2日晚10时许，郑某办完事后欲租车回单位。此时，酒后从“红太阳”酒家出来的郭某看到郑某后无故辱骂，二人发生争执。争执中，郭扬言“把你搞定”，郑遂到另一酒家后院躲避。郭返回“红太阳”酒家要求与其一同喝酒的同事高某、杜某等人帮忙，并四处寻找郑。后几人发现了郑对其围打，郑掏出随身携带的水果刀刺了郭腹部1刀，致伤高手臂后逃跑。高见状，指使杜在“红太阳”酒家拿了两把菜刀，二人分别持一把菜刀追赶。当他们追上郑逃至的机动三轮出租车时，先持菜刀威逼三轮车司机离开，又逼郑下三轮车，并扬言要砍死他。郑提出商量解决争执，或报警解决纠纷，被高等人拒绝，高等人还用菜刀拍打三轮车企图拉郑下车。郑持刀乱挥，不让高等人靠近。高见郑仍不下车，遂将三轮车掀翻。郑从车内爬出，用水果刀在高胸前刺了3刀后逃离现场。杜持菜刀追赶并将菜刀甩出打郑，未果。高经抢救无效于当日死亡；郭伤情经鉴定属重伤。郑逃回单位后，即向单位保卫部门投案。
本案的焦点是郑某面对侵害持刀防卫，造成他人伤亡的严重后果，其防卫行为是否超过必要限度。针对本案，有两种观点。一种观点认为，郑在自卫时致高死亡，致郭重伤，其行为属防卫过当，应当负刑事责任。另一种观点认为，郭某酒后寻衅滋事，无端辱骂郑，并纠集他人围打郑，郑为了使自己的人身权利免受不法侵害，而持刀致伤郭和高的行为是正当防卫行为。当郑逃跑上三轮车要离开时，高等人又持刀威胁并强行推翻三轮车，使郑失去抵抗防卫的屏障。郑在遇到严重暴力犯罪，人身安全受到重大威胁的情况下拔刀自卫，刺死高，其行为符合无过当防卫的规定，不负刑事责任。
笔者同意第二种观点。在司法实践中，对被告人的行为是否具有防卫性一般比较容易把握，但对构成防卫过当还是正当防卫往往分歧较大，而区分两者的关键是防卫行为是否明显超过必要限度造成重大损害。即正当防卫是一种合法的、应受保护的行为；而防卫过当是一种违法的、应受惩罚的犯罪行为。正当防卫必要限度的认定是一个极其复杂的问题，要根据案件的具体情况加以全面判断，综合考察。从本质上讲，必要限度是以防卫行为足以制止住正在进行的不法侵害所必需的限度。防卫行为必要限度的内容应包括以下四点：（一）对于强度较小的不法侵害，不能采取强度过大的防卫行为；（二）对于较缓和的不法侵害，不能采取过分激烈的防卫行为；（三）对于侵害轻微合法权益的不法侵害，不能采取会造成重大损害的防卫行为；（四）对于并非严重危及人身安全的暴力犯罪行为，不能采取过当防卫。在具体认定防卫行为是否明显超过必要限度时，不宜对防卫行为要求过于苛刻，而要根据案件的具体情况，包括案件发生的时间、地点、环境、起因、双方力量对比、智
力状况、是否持有器械、不法侵害和防卫的手段、强度、后果等因素，进行全面的、综合的、实事求是的考察分析，从而作出准确的判断。
在判断行为人的行为是否为正当防卫时，还要注意刑法第二十条第三款关于无过当防卫的规定，即“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”成立无过当防卫，必须具备以下条件：（一）防卫的对象是达到一定严重程度，严重危及人身安全的暴力犯罪；（二）防卫的目的必须是为了保护被不法侵害人的人身安全；（三）防卫的时间是严重危及人身安全的行为正在进行的过程中。只要符合以上条件，则行为人采取的防卫手段、强度、造成的后果就不受法律限制，即使造成不法侵害人伤亡的，也是正当防卫，不负刑事责任。
本案中，从整个事件的发展过程看，郑某并无过错，始终处于防卫、被动的地位，即使其刺倒高某逃跑中，杜某仍将菜刀甩出打他，可以看出被害方侵害他的明显意图，已构成严重暴力犯罪，且郑某逃离现场后即跑到单位投案。可见，郑某主观上无伤害被害方的犯罪故意，客观实施的是为保护其正当权利免受非法侵害而采取的防卫行为。如果要求郑某在被围打，或高某、杜某拿菜刀砍中他后，才允许他实行防卫行为，恐怕他就没有能力、没有可能实施防卫行为，故不宜苛求郑某选择防卫的最佳时机、力度和部位，否则是不科学、不现实的，也不利于保护、鼓励公民同违法犯罪行为做斗争。
综上所述，正当防卫的必要限度，是正当防卫与防卫过当的界限，当防卫行为超过必要限度时，便是防卫过当。当然，这里不包括无限防卫在内。
浅谈正当防卫
浅谈正当防卫
浅谈正当防卫 防卫是人类的自然属性。正当防卫是我国刑法的一项重要法律制度，是法律赋予公民同违法犯罪行为作斗争的一种重要权利和手段，其目的是鼓励公民与正在进行的不法侵害作斗争，从而保障国家公共利益及公民的合法权利免受正在进行的不法侵害。本文通过对正当防卫必要限度的具体内容，由此而提出关于正当防卫在司法实践中如何正确运用的相关问题。 一、正当防卫的历史沿革和立法方向 正当防卫队维护统治阶级的利益和社会秩序以及公民的合法权益都起着积极重要的作用，从合法权益免受正在进行的不法侵害方面来看，正当防卫这一法律措施是刑罚无法取代的。从习俗到法律，从观念到学说，正当防卫经历了一个漫长而又曲折的历史发展过程，它萌生于复仇，蜕变于私刑，历史渊源一直可追溯到原始社会。作为法律制度在刑法中地位的真正确立，是1791年的法国刑法典。可以说，现代意义上的正当防卫制度，是十八世纪启蒙思想家所鼓吹的天赋人权论的产物。 我国刑法中的正当防卫，是在总结新民主主义时期的法制建设和社会主义时期的司法实践经验基
础上产生的，有着深刻的社会政治根源。1954年中华人民共和国刑法草案第33次稿规定：“为了使公共利益，本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，采取正当防卫行为，不负刑事责任，正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任，但可以减轻或者免除处罚。”1979年颁布的《刑法》基本上保持了正当防卫条款的原貌，只是防卫过当“可以以”减轻或者免除处罚修改为“应当”减轻或者免除处罚。可见，立法的取向是逐渐放宽对正当防卫的限制。 二、正当防卫的概念和意义 （一）正当防卫的概念 刑法第20条规定：正当防卫是指为了国家公共利益，本人或他人的人身、财产和其它权益免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害且对不法侵害人造成损害的行为。其主要特点是：1、主观上不具有危害社会的故意：2、客观上对不法侵害人造成了损害：3、行为不具有社会危害性，更对社会有益：4、法律规定了不负刑事责任。 从前允许运用私力救济受侵害的权利是“以牙还牙，以眼还眼”时代的规则，现代法治国家中应该由国家机关根据法定程序来阻止侵害或解决冲突，个人运用私力来阻止侵害或解决冲突一般而言
论正当防卫制度的完善
论正当防卫制度的完善 ［内容摘要］正当防卫是我国刑法的一项重要法律制度，是法律赋予公民同违法犯罪行为作斗争的一种重要权利和手段，其目的是鼓励公民与正在进行的不法侵害作斗争，从而保障社会公共利益及公民的合法权利免受正在进行的不法侵害。本文通过对正当防卫的概念、特征以及防卫过当等法律问题进行评析，并阐述正当防卫必要限度的具体内容，由此而提出关于正当防卫在司法实践中如何正确运用的相关问题。并结合我国刑法关于正当防卫内容的规定，对正当防卫制度的完善提出了自己的看法和观点。 ［关健词］正当防卫，防卫过当，不法侵害，无过当防卫，必要限度 一、正当防卫的历史沿革和立法取向 正当防卫对维护统治阶级的利益和社会秩序以及公民的合法权益都起着积极重要的作用。从合法权益免受正在进行的不法侵害方面来看，正当防卫这一法律措施是刑罚无法取代的。从习俗到法律、从观念到学说，正当防卫经历了一个漫长而又曲折的历史发展过程，它萌生于复仇，蜕变于私刑，历史渊源一直可追溯到原始社会。作为法律制度在刑法中地位的真正确立，是1791年的法国刑法典。可以说，现代意义上的正当防卫制度，是十八世纪启蒙思想家所鼓吹的天赋人权论的产物。
我国刑法中的正当防卫，是在总结新民主主义时期的法制建设和社会主义时期的司法实践经验基础上产生的，有着深刻的社会政治根源。1954年中华人民共和国刑法草案第33次稿规定：“为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，采取正当防卫行为，不负刑事责任。正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任，但可以减轻或者免除处罚。” 1979年颁布的《刑法》基本上保持了正当防卫条款的原貌，只是防卫过当“可以”减轻或者免除处罚修改为“应当”减轻或者免除处罚。可见，立法的取向是逐渐放宽对正当防卫的限制 二、正当防卫的目的和意义 （一）正当防卫的目的 允许运用私力救济受侵害的权利是“以牙还牙，以眼还眼”时代的规则，现代法治国家中应该由国家机关根据法定程序来阻止侵害或解决冲突，个人运用私力来阻止侵害或解决冲突一般而言是不被允许的。但是在侵害迫在眉睫而依靠国家机关来阻止或恢复来不及时或不可能时，不允许私人运用私立救济就不仅不能保护受侵害的权利，还将难以维持法律秩序。正当防卫作为国家机关公力救济的补充，受到各国的普遍重视。从正当防卫的法定概念中我们可以看出正当防卫行为的目的是为了
论正当防卫的研究
论正当防卫的研究 [内容摘要]正当防卫是我国刑法的一项重要法律制度，是法律赋予公民同违法犯罪行为做斗争的一种重要权利和手段，其目的是鼓励公民与正在进行的不法侵害做斗争，从而保障社会公共利益及公民的合法权利免受正在进行的不法侵害。正当防卫在打击违法犯罪分子、鼓励公民与正在进行的不法侵害作斗争方面发挥了积极的作用。因此，准确把握正当防卫的原则界限，正确运用好这把正义之剑，是我们每一位公民都应该做到的。 [关健词] 正当防卫防卫过当必要限度无限防卫权 正当防卫制度是为了维护合法权益，制止犯罪而设定的，这一制度从一定角度讲是鼓励公民从正面对抗犯罪行为，使公民懂得正当防卫乃是法律赋予自己的一项重要权利，并且有利于培养见义勇为的社会风尚。但是防卫权是刑罚权的例外，如果滥用，就会蜕变为私刑权，这无疑是从另一角度助长公民滥用暴力、滥用私刑，助长私力报复。故而因当鼓励公民面对犯罪侵害时敢于防卫，同时也要对防卫加以必要限制，真正做到既不挫伤公民正当防卫的积极性，又能维护社会主义法制的严肃性。 一、正确认识正当防卫概念 （一）正当防卫的概念 刑法第20条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任”。这一法定概念具体明确地揭示了正当防卫的实质内容，对于正确认识正当防卫的目的和意义有着十分重要的作用。 （二）正当防卫的目的 从正当防卫的法定概念中我们可以看出正当防卫行为的目的是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利免受正在进行的不法侵害。正当防卫的目的在正当防卫的概念中占有主导地位，它对于理解我国刑法中的正当防卫的本质以及确定正当防卫的构成条件都具有重要的意义。目的的正当性表明正当防卫不是违法侵害，更不是对不法侵害人的惩罚，它具有正当防卫的性质，是一种有限度的防卫行为。它充分说明了正当防卫行为仅仅是在合法权利被正在侵害或威胁之中的一种紧急情况下，为保护国家、社会公共利益和其他合法权利免受不法侵害而采取的紧急救济措施，是针对正在进行的不法侵害的有利的反击。（三）正当防卫的意义 正当防卫不负刑事责任，它的主要意义在于保障社会公共利益和其他合法权利免受正在进行的不法侵害，鼓励公民和正在进行的不法侵害作斗争，震慑犯罪分子，使其不敢轻举妄动。可以说正当防卫不仅是免除正当防卫行为的刑事责任的法律依据，而且是公民和正在进行的不法侵害作斗争的法律武器。 我国正当防卫的意义具体表现在：首先，它有利于及时制止不法侵害，维护正常的社会秩序。这是规定正当防卫制度的根本目的所在。其二，它鼓励和支持广大人民群众同违法犯罪行为作坚决的斗争，有利于维护社会主义法制的权威性。第三，它要求每一位公民在关键的时刻能够为他人的利益挺身而出，舍己为人，从而增强人们的互爱精神。第四，对于少数犯罪分
论正当防卫制度
内容提要 正当防卫是我国刑法的一项重要法律制度，是法律赋予公民同违法犯罪行为作斗争的一种重要权利和手段，是法律赋予公民在国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利受到不法侵害时可采取的正当行为。其目的是鼓励公民与正在进行的不法侵害作斗争，从而保障社会公共利益及公民的合法权利免受正在进行的不法侵害。1997年3月14日，我国修订通过的《中华人民共和国刑法》（以下简称新刑法）在对正当防卫进行规定的同时，将特殊防卫权立法化，实现了我国当代刑事立法史上的突破，这在一定程度上改变了正当防卫立法的传统格局，但也带来了刑法价值层面上的问题，引发众多学者从司法适用的角度对正当防卫条款的用语解释、具体适用等展开了探讨，有的学者还对这一立法的价值得失提出了检讨。笔者认为，我国新刑法中的正当防卫，既不同于人类远古时代的正当防卫，也不同于近代西方的正当防卫，而是在借鉴古今中外经验的基础上建立的具有中国特色的正当防卫制度。本文主要以1997年刑法关于正当防卫的规定为依据，通过对正当防卫的基本概念的阐述，探究其本质和内涵，通过评析正当防卫构成条件的具体内容，说明其构成理论上的模糊性，指出我国正当防卫规定在法条设计上潜在的缺陷和弊端，通过对正当防卫与防卫过当、特殊防卫的对比进行分析，阐述几点自己对正当防卫的认识和理解，从而针对实践中存在的相关问题，借鉴国外立法关于正当防卫制度的规定，提出自己的关于我国正当防卫制度如何适用及完善的看法和观点。
目录 一、正当防卫的基本内涵（3）（一）正当防卫的概念（3）（二）新、旧刑法关于正当防卫制度规定的对比（3）（三）正当防卫制度正当化的依据（4）二、正当防卫的构成条件（5）（一）正当防卫的构成条件综述（5）（二）新刑法中正当防卫构成要件的缺失情形（6） 1、前提条件（起因条件）模糊（6） 2、时机条件（时间条件）模糊（6） 3、限度条件模糊（7） 三、正当防卫与防卫过当、特殊防卫（7）（一）正当防卫与防卫过当（7） 1、正当防卫的概念（7） 2、正当防卫与防卫过当的区别（8）（二）正当防卫与特殊防卫（8） 1、特殊防卫的概念（8） 2、特殊防卫与正当防卫的区别（9） 四、对正当防卫中相关规定的把握（9）（一）正当防卫中“不法侵害”的界定（9） 1、不法侵害行为具有刑事违法性（9） 2、不法侵害行为具有社会危害性（10） 3、不法侵害行为具有发生的现实性（10） 4、不法侵害行为具有可制止性（10）（二）正当防卫的限度（11） 1、不法侵害的强度（11） 2、不法侵害和防卫环境（11） 3、不法侵害的突发性（12） 4、双方力量对比悬殊（12） 5、实践中要正确把握正当防卫的适时问题（12） 五、我国正当防卫制度存在的问题及完善建议（13）（一）我国现行正当防卫制度存在的问题（13）（二）对完善正当防卫制度的建议（14）—（16）
在履行职责与正当防卫之间_对警察防卫权的再认识(可以重点参考)
法学评论(双月刊)2009年第6期(总第158期) 在履行职责与正当防卫之间 ———对警察防卫权的再认识 张正新3 内容提要:我国《刑法》中的正当防卫制度没有专门规定警察的防卫问题,人民警察依法制止和打击犯罪的行为一般不宜适用正当防卫的规定。在发生暴力袭警等严重危及警察人身安全的紧急情况时,警察可以实行自我防卫,这种防卫适用刑法对正当防卫的规定。 主题词:警察 履行职责 正当化事由 防卫权 警察作为一种站在社会矛盾最前沿的职业,决定了警察工作具有荣誉和风险并存的特点。除了在与犯罪行为作斗争过程中可能遭受伤亡之外,抗拒执法、暴力袭警等违法犯罪活动也给警察工作带来诸多风险因素,有些案件直接导致了警务人员重伤、死亡等严重后果。为此,不少观点提出警察应该具有刑法规定的正当防卫权,然而,现实情况却是,由于受到种种因素的制约,即使是当警察自己的人身安全遭到严重暴力侵害时,他们往往也是处于被动挨打的局面,特别是开枪防卫更是倍受争议的事情。实践当中认定警察是否正当防卫的案件更是鲜有耳闻。理论与实践的脱节让我们不能不思考这个问题:警察在执法过程中究竟有无防卫权,这种防卫是否可以归于刑法中的正当防卫?笔者也就这个问题谈谈个人见解。 一、我国刑法没有专门规定警察的防卫权 我国刑法第20条分三款规定了正当防卫制度,即“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。”“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。”“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。”对于正当防卫,现行刑法和1979年刑法都没有对警察等特殊职责人员的防卫问题作专门的规定。虽然1997年刑法对原刑法中的正当防卫制度作了很大修改,尤其是增加了对特定犯罪的特别防卫权规定,而且将防卫过当表述为“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的”,这些实际上都是放宽实施防卫行为的限制。但在“宽”的指导思想下,新刑法也没有就警察等特定职责人员的防卫问题进行单独规定。这一点与紧急避险制度有明显不同。 现行《刑法》第21条规定:“为了使国家、公共利益、本人或者他人的合法权益免受正在发生的危险,不得已而采取的紧急避险行为,造成损害的,不负刑事责任。”“紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。”“第一款中关于避免本人危险的规定,不适用于职务上、业务上负有特定职责的人。”在这里,紧急避险制度同样也是由三款构成,但其第三款专门规定了“负有特定职责的人”不能适用紧急避险的规定“避免本人危险”。该规定主要是基于如下理由:其一,负有特定职责的人的工作本身具有排险性质,涉及国家和人民的重大利益。如果允许他们避险,这与排险救助工作背道而驰。其二,负有特定职责的人一般经过专门训练,具有与职责有关的专门知识和技能。如果在那时刻,他们不去排险救难,就是在逃避困难,躲避危险,给社会造成重大的损失。与紧急避险不同,正当防卫是要以对不法侵害人直接造成损害的方法制止不法侵害的,而制止不法侵害本就是警察的任务和职责。我国《警察法》第2条规定,人民警察的任务是维护国家安全,维护社会治安秩序,保护公民的人身安全、人身自由和合法财产, 3湖北省政法委员会常务副书记,法学博士,武汉大学法学院教授。 731
论正当防卫制度的完善
论正当防卫制度的完善 [内容摘要]正当防卫是我国刑法的一项重要法律制度，是法律赋予公民同违法犯罪行为作斗争的一种重要权利和手段，其目的是鼓励公民与正在进行的不法侵害作斗争，从而保障社会公共利益及公民的合法权利免受正在进行的不法侵害。本文通过对正当防卫的概念、特征以及防卫过当等法律问题进行评析，并阐述正当防卫必要限度的具体内容，由此而提出关于正当防卫在司法实践中如何正确运用的相关问题。并结合我国刑法关于正当防卫内容的规定，对正当防卫制度的完善提出了自己的看法和观点。 [关健词] 正当防卫，防卫过当，不法侵害，无过当防卫，必要限度 一、正当防卫的历史沿革和立法取向 正当防卫对维护统治阶级的利益和社会秩序以及公民的合法权益都起着积极重要的作用。从合法权益免受正在进行的不法侵害方面来看，正当防卫这一法律措施是刑罚无法取代的。从习俗到法律、从观念到学说，正当防卫经历了一个漫长而又曲折的历史发展过程，它萌生于复仇，蜕变于私刑，历史渊源一直可追溯到原始社会。作为法律制度在刑法中地位的真正确立，是1791 年的法国刑法典。可以说，现代意义上的正当防卫制度，是十八世纪启蒙思想家所鼓吹
的天赋人权论的产物。
我国刑法中的正当防卫，是在总结新民主主义时期的法制建设和社会主义时期的司法实践经验基础上产生的，有着深刻的社会政治根源。1954年中华人民共和国刑法草案第33 次稿规定：“为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，采取正当防卫行为，不负刑事责任。正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任，但可以减轻或者免除处罚。”1979 年颁布的《刑法》基本上保持了正当防卫条款的原貌，只是防卫过当“可以”减轻或者免除处罚修改为“应当”减轻或者免除处罚。可见，立法的取向是逐渐放宽对正当防卫的限制 二、正当防卫的目的和意义 （一）正当防卫的目的 允许运用私力救济受侵害的权利是“以牙还牙，以眼还眼”时代的规则，现代法治国家中应该由国家机关根据法定程序来阻止侵害或解决冲突，个人运用私力来阻止侵害或解决冲突一般而言是不被允许的。但是在侵害迫在眉睫而依靠国家机关来阻止或恢复来不及时或不可能时，不允许私人运用私立救济就不仅不能保护受侵害的权利，还将难以维持法律秩序。正当防卫作为国家机关公力救济的补充，受到各国的普遍重视。从正当防卫的法定概念中我们可以看出正当防卫行
论正当防卫
论正当防卫 目录一正当防卫的概念二正当防卫的构成要件三正当防卫的特征四它的社会意义 内容摘要：正当防卫是法律赋予公民在国家，公共利益，本人或他人的人身，财产和其他权利受到不法侵害时可采取的正当行为，为避免其滥用，对其适用规定了严格的条件，为保护公民人身安全，对暴力犯罪规定了特殊防卫的内容。 关键字：正当防卫，特殊防卫 中国《刑法》第二十条规定：“为了使国家公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。所谓正当防卫就是指为了保护国家、公共利益、他人或本人的合法权利免受正在进行的不法侵害采取的对不法侵害者造成一定损害的自卫 行为.构成正当防卫的条件包括必要条件，时间条件，起因和限度等条件，这里重点讨论必要条件和特殊的正当防卫。 一、构成正当防卫的必要要件包括五个方面。 第一，侵害现实存在。正当防卫的起因必须是具有客观存在的不法侵害。“不法”指法令所不允许的，不必其侵害行为构成犯罪为必要。对于精神病人所为的侵害行为，一般认为可实施正当防卫。但是并非针对所有的犯罪行为都可以
进行正当防卫，例如贪污罪、渎职罪等等不具有紧迫性和攻击性的犯罪，一般不适用正当防卫制度。不法侵害应是由人实施的，对于动物的加害动作予以反击，原则上系紧急避难而非正当防卫。不法侵害必须现实存在。如果防卫人误以为存在不法侵害，那么就构成假想防卫。假想防卫不属于正当防卫，如果其主观上存在过失，且刑法上对此行为规定了过失罪的，那么就构成犯罪，否则就是意外事件。 第二，侵害正在进行。不法侵害正在进行的时候，才能合法益造成威胁和紧迫性，因此才可以使防卫行为具有合法性。不法侵害的开始时间，一般认为以不法侵害人开始着手实施侵害行为时开始，但是在不法侵害的现实威胁十分明显紧迫，且待其实施后将造成不可弥补的危害时，可以认为侵害行为已经开始。例如恐怖分子在放置炸弹后，即使尚未引爆炸弹，但也构成不法侵害；为了杀人而侵入他人住宅的，即使尚未着手杀害行为，但也被视为不法侵害行为已经开始。不法侵害的结束时间——当合法权益不再处于紧迫现实的侵害威胁的时候，视为不法侵害已经结束。具体表现在：不法侵害人被制服，丧失了侵害能力，主动中止侵害，已经逃离现场，已经造成危害结果且不可能继续造成更严重的后果。在财产性犯罪中，即使侵害行为已经构成既遂，但如果尚能及时挽回损失的，可以认为不法侵害尚未结束。例如：抢劫犯夺走他人财物，虽然抢劫罪已经完成，但是防卫人仍
论正当防卫与防卫过当的界限(成稿)
论正当防卫与防卫过当的界限 [内容摘要]近代刑法理论认为，正当防卫是将本来应由法律保护的利益在法力所不能及的紧急情况下，赋与公民奋起自卫的一项正当权利。它本身意味着对国家刑罚权的一种补充。但在理论和实践中，对防卫行为的认定尤其是正当防卫与防卫过当的界定上存在较多的争议。本文主要从正当防卫与防卫过当的关系、正当防卫必要限度的具体内容，并阐在实践中如何认定，由此而提出正当防卫与防卫过当的界限，并结合我国刑法关于正当防卫内容的规定，对正当防卫制度的完善提出了自己的看法和观点。 [关键词]正当防卫的必要限度防卫强度正当防卫防卫过当一、正当防卫与防卫过当的关系 正当防卫与防卫过当的关系简单的说，正当防卫是合法的，对社会有益的，是权利的合理运用；而防卫过当则是违法的，对社会有害的，对权利的滥用。在法学界主要存在对防卫过当与正当防卫关系的三种观点，即“转化说”、“包容说”、“并引说”三种观点。①“转化说”，该观点认为防卫过当是由正当防卫转变成的，防卫过当是正当防卫的量变引起质变的结果。正当防卫超过必要限度造成不应有的损害，正当防卫就转化为防卫过当。该种观点以正当防卫为防卫过当的前提条件。只是由于正当防卫明显超出必要限度造成重大损害而被认为是犯罪。②“包容说”，该观点认为正当防卫本身包括了适当和过当两种情形。该种观点承认正当防卫和防卫过当是两个不同的行为，只是防卫过当是正当防卫中的一种情形，为正当防卫所包容。③“并引说”，该观点认为正当防卫和防卫过当都纯属于防卫行为，是防卫行为的属概念，二者是一种并引关系。 二、防卫强度 衡量防卫强度的法定因素有两个，一是“明显超过必要限度”；二是“造成重大损害“。前者是防卫强度的说明，后者是防卫结果的表现，对于衡量正当防卫与防卫过当来说，二者缺一不可。 正当防卫的必要限度既是划分正当防卫与防卫过当的界限，又是确定追究刑事责任的法律依据，刑法规定正当防卫不超过必要限度，不负刑事责任，明显超
关于防卫过当的法理界定分析
关于防卫过当的法理界定分析 正当防卫，是对危害国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利正在实施侵害的行为采取不超过必要限度的制止性的损害行为。所谓防卫过当，是指采取的制止性行为超过了必要的限度，造成侵害人的重大损害的行为。“不超过必要的限度”，是指以制止不法行为的状态为限度，不法侵害状态已处于结束状态，危险状态已消除。如：某人持刀行劫，被劫人自卫反抗，将行劫人打翻并夺下其所持刀具，刺伤行劫人，行劫人的不法侵害已被制止，不法侵害状态和危险已处于结束，制止行为的损害到此为止，为“不超过必要的限度”。 我国新刑法第20条第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”这里的“明显超过必要限度造成重大损害”的含义，与1979年的旧刑法相比对公民实施防卫行为进行了扩张，在鼓励公民更好地利用防卫权，保护合法权益，维护社会秩序方面，其积极意义是显而易见的，但由于立法过于简略，没有作出明确的界定，造成了在正当防卫理论上的争论和实践中的困惑，特别是罪与非罪的困惑，在司法实践中不容易操作。为此，对防卫过当的表现形式分析，对何谓“明显超过必要限度”以及“造成了重大损害”的标准与程度如何，笔者拟作些探讨，以期抛砖引玉，完善正当防卫的理论与实践。 一、现行法律关于防卫过当文字表述存在的缺陷
刑法关于防卫过当的表述存在明显逻辑矛盾的问题，例如将“正当防卫明显超过必要限度”改为“防卫行为明显超过必要限度”乃举手之劳，不予修改实为新刑法的一个缺陷。对于严重危及人身安全的暴力犯罪的防卫规定，在表述上仅规定“造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当”似显不足。我们知道，正当防卫采取的是对不法侵害人造成损害的方法，至于损害的利益是不法侵害人的人身权益，也可以是其财产权益，法律并未限制。在新刑法第二十条第一、二款将防卫的结果分别表述为“对不法侵害人造成损害的”和“造成重大损害的”，二者是相互协调的，第三款“造成不法侵害人伤亡的”表述则与前两款的表述不一致。笔者认为这无疑是正当防卫制度的又一缺陷，这样表述的弊端，一方面往往会造成对严重暴力犯罪的不法侵害人人身而不能对其财产进行防卫并造成损害的误解，另一方面对严重暴力犯罪的不法侵害人采取防卫行为造成其财产的重大损害是否也“不属防卫过当”，因立法上不明确可能带来司法实践中的操作困难。笔者认为应增加对不法侵害人财产造成重大损害同样不属防卫过当的规定，同时仍应突出“人身伤亡”的规定，可以表述为“造成不法侵害人伤亡或者其他重大损害的，不属防卫过当”。 二、关于防卫过当的表现形式 根据防卫过当的概念，防卫过当的表现形式是行为过当与结果过当的统一，仅有行为过当或仅有结果过当均不能构成防卫过当。在审判实践中，要正确把握防卫是否过当，要紧扣两个环节，一是行为和结果都要过当，二是正确理解和认定两者之间的关系。首先，对立法
法学论文 浅论正当防卫
法学论文 浅论正当防卫 学院：政治与公共管理学院专业班级：公共关系1班 姓名： 学号： 二零一一年十二月
摘要：正当防卫作为法律制度自古就有，但作为法律制度在刑法中地位的真正确立，是1791年的法国刑法典。现代意义上的正当防卫制度，是十八世纪启蒙思想家所鼓吹的天赋人权论的产物。纵观古今中外，正当防卫制度经历了一个无限防卫、有限防卫、有限制的无限防卫的过程。特定情况下的防卫行为，因其不具有社会危害性而成为刑法保护的行为。我国刑法也将之明文规定为合法行为，其目的是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利免受正在进行的不法侵害，鼓励公民和正在进行的不法侵害作斗争，震慑犯罪分子，使其不敢轻举妄动。从意图、起因、客体、时间、限度等方面为其规定了较为严格的法律要件，这些要件及其本质决定了该项制度的正当性。正当防卫在犯罪构成评价中有着重要地位。 关键词：正当防卫防卫过当必要限度刑法不法侵害 一、正当行为概述 保护社会利益和保障人权是现代刑法的两大基本功能。刑法各项原则、制度中对人权保障功能体现的最充分的，是罪刑法定原则和正当行为制度。正当行为制度要求定罪量刑时除应考察行为形式上符合犯罪要件外，尚需进一步考察该行为实质上是否具有社会危害性。正当行为的制度和理论旨在反对法律教条主义，目的在于限制刑罚权的发动，实现刑法的人权保障功能。可见，正当行为是现代刑法中至关重要的一项制度，对正当行为的理论和实践进行深入、系统、全面的研究，对于推动刑法观念的变革，拓展刑法学理论研究的深度和广度，解决司法实践中的难题，都具有十分重要的意义。 社会危害性是犯罪的本质特征，刑事违法性是犯罪的法律特征，这两个特征在绝大多数情况下是一致的。但是，由于法律的稳定性与社会生活的持续变化之间的矛盾，更由于法律的制定受人类知识水平、思维方式、语言能力等的局限，社会危害性与刑事违法性之间也可能产生矛盾。对于具有社会危害性而不具有刑事违法性的行为，按罪刑法定原则不能以犯罪论处；对于形式上具有刑事违法性而实质上不具有社会危害性的行为，则应以正当行为对待。我国学者一般将正当行为称为排除社会危害性的行为。 二、关于正当防卫 正当防卫是法定的正当行为之一。我国刑法第20条第1款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法
浅谈正当防卫制度及其完善(一)
浅谈正当防卫制度及其完善(一) 内容摘要： 正当防卫是我国刑法的一项重要法律制度，是法律赋予公民同违法犯罪行为作斗争的一种重要权利和手段，其目的是鼓励公民与正在进行的不法侵害作斗争，从而保障社会公共利益及公民的合法权利免受正在进行的不法侵害。 本文通过对正当防卫的概念、特征进行评析，并阐述正当防卫必要限度的具体内容，由此而提出关于正当防卫在司法实践中如何正确运用的相关问题。并结合我国刑法关于正当的防卫内容的规定，对正当防卫制度的完善提出了自己的看法和观点。 关键词正当防卫不法侵害必要限度 一、正当防卫的目的和意义： （一）、正当防卫的目的 正当防卫作为国家机关公力救济的补充，受到各国的普遍重视。从正当防卫的法定概念中我们可以看出正当防卫行为的目的是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利免受正在进行的不法侵害。正当防卫的目的在正当防卫的要领中占有主导地位，它对于理解我国刑法中的正当防卫的本质以及确定正当防卫的构成条件都具有重要的意义。目的的正当性表明正当防卫不是违法侵害更不是对不法侵害人的惩罚，它具有正当防卫的性质，是一种有限度的防卫行为。它充分说明了正当防卫行为仅仅是在合法权利被正在侵害或威胁之中的一种紧急情况下，为保护国家、社会公共利益和其他合法权利免受不法侵害而采取的紧急救济措施，是针对正在进行的不法侵害的有利的反击。正当防卫行为在客观上对不法侵害人造成了一定的人身或者财产的损害，因此具有犯罪的外在形式。但是，正当防卫行为和违法犯罪行为在性质上有着内在本质的区别。我们只有明确正当防卫的目的，才能知晓正当防卫制止不法侵害、保护国家、社会公共利益和其他合法权利的本质，才能真正把握正当防卫不负刑事责任的法律依据。 （二）、正当防卫的意义 正当防卫不负刑事责任，它的主要意义在于保障社会公共利益和其他合法权利免受正在进行的不法侵害，鼓励公民和正在进行的不法侵害作斗争，震慑犯罪分子，使其不敢轻举妄动。可以说正当防卫不仅是免除正当防卫行为的刑事责任的法律依据，而且是公民和正在进行的不法侵害作斗争的法律武器。特别是现行刑法中对正当防卫规定作了重大的修改补充，主要立法精神是适当地放宽正当防卫的构成条件，除原则性地规定正当防卫行为不负刑事责任以外，还对某些特定情况下的正当防卫不负刑事责任作了特别规定，这就有利于公民大胆地运用正当防卫的法律武器同不法侵害作斗争。因此，新刑法对正当防卫立法作了重大修改，为公民积极行使正当防卫权提供了强有力的法律保障。 二、正当防卫的概念和构成条件 （一）、正当防卫的概念 新刑法第二十条分三款进行了规定：“为了使国家公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的。应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。从以上规定可以看出，新刑法中的正当防卫制度较旧刑法有了以下变动1、增加了利益的内容，扩大了保护对象范围。2、增加了对不法侵害人造成损害的内容，从而使正当防卫的概念更加明确，也为正当防卫的认定提供了法律依据和标准。3、放宽了防卫限度的条件。79刑法规定，正当防卫超过必要限度造成不应有的危害是防卫过当，而新刑法则修改为正当防卫的明显超过必要限度造成重大损害的是防卫过当。可见，新正当防卫的限
论正当防卫制度的完善
本科学年论文 题目：论正当防卫制度的完善学生姓名：牛青云 系别：经济管理与法律系 专业年级：2010级法学专业 学号：201002011218 2013年 6 月10日
摘要 正当防卫是我国刑法的一项法律制度，是法律赋予公民同犯罪作斗争的权利和手段，其目的是鼓励公民与正在的不法侵害作斗争，从而保障社会公共利益及公民的合法权利免受正在的不法侵害。本文对正当防卫的概念、特征防卫过当等法律问题评析，并正当防卫必要限度的内容，由此而关于正当防卫在司法实践中如何运用的问题。并我国刑法关于正当防卫内容的规定，对正当防卫制度的了的看法和观点。 关键词：正当防卫；防卫过当；无过当防卫；正当防卫的法律
目录 一、正当防卫的历史沿革和立法取向 (1) 二、正当防卫的目的和意义 (1) 三、正当防卫的概念和构成条件 (2) 四、关于防卫过当 (6) 五、关于无过当防卫 (6) 六、正当防卫的法律和社会 (7) 七、刑法对正当防卫规定的之处及其的意见 (7) 参考文献 (10)
一、正当防卫的历史沿革和立法取向 正当防卫对统治阶级的利益和社会秩序公民的合法权益都起着的作用。从合法权益免受正在的不法侵害来看, 正当防卫法律措施是刑罚无法取代的。从习俗到法律、从观念到学说, 正当防卫经历了漫长而又曲折的历史发展过程, 它萌生于复仇, 蜕变于私刑, 历史渊源一直可追溯到原始社会。法律制度在刑法中地位的真立, 是1791 年的法国刑法典。可以说, 现代意义上的正当防卫制度, 是十八世纪启蒙思想家所鼓吹的天赋人权论的产物。我国刑法中的正当防卫, 是在总结新民主主义时期的法制建设和时期的司法实践经验基础上产生的, 有着的社会政治根源。1954年共和国刑法草案第33 次稿规定:“使公共利益、本人或者他人的人身和权利免受正在的不法侵害, 正当防卫, 不负刑事责任。正当防卫超过必要限度不应危害的,应当负刑事责任, 但可以减轻或者免除处罚。”1979 年颁布的《刑法》，上了正当防卫条款的原貌, 只是防卫过当“可以”减轻或者免除处罚修改为“应当”减轻或者免除处罚。可见, 立法的取向是逐渐放宽对正当防卫的限制。 二、正当防卫的目的和意义 （一）正当防卫的目的 允许运用私力救济受侵害的权利是“以牙还牙，以眼还眼”时代的规则，现代法治中应该由机关法定程序来阻止侵害或解决冲突，个人运用私力来阻止侵害或解决冲突而言是不被允许的。在侵害迫在眉睫而机关来阻止或恢复来不或不时，不允许私人运用私立救济就保护受侵害的权利，还将难以维持法律秩序。正当防卫机关公力救济的补充，受到各国的。从正当防卫的法定概念中，可以看出正当防卫的目的是使、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利免受正在的不法侵害。正当防卫的目的在正当防卫的概念中占有主导地位，它理解我国刑法中的正当防卫的本质正当防卫的构成条件都的意义。目的的正当性表明正当防卫侵害，更法侵害人的惩罚，它正当防卫的性质，是有限度的防卫。它说明了正当防卫仅仅是在合法权利被正在侵害或威胁之中的紧急情况
论正当防卫制度(论文)
目录 摘要： 目录： 前言： 一、正当防卫的历史渊源及发展概况 二、正当防卫的概念和构成条件 （一）正当防卫的概念 （二）正当防卫的构成条件 三、防卫过当和无过当防卫 6 （一）关于防卫过当 6 （二）关于无过当防卫 7 四、我国刑法对正当防卫规定的不足之处及其完善的意见 7（一）关于正当防卫的适用对象的限定存在缺陷。 7 五、参考文献： 8
论正当防卫制度 摘要：正当防卫是我国刑法的一项重要法律制度，是正当行为的一种，是法律赋予公民同违法犯罪行为作斗争的一种重要权利和手段，是法律赋予公民在国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利受到不法侵害时可采取的正当行为。其目的是鼓励公民与正在进行的不法侵害作斗争，从而保障社会公共利益及公民的合法权利免受正在进行的不法侵害。 关键词：正当防卫、不法侵害、防卫过当、无过当防卫 正文: 正当防卫是我国刑法的一项重要法律制度，是正当行为的一种，是法律赋予公民同违法犯罪行为作斗争的一种重要权利和手段，是法律赋予公民在国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利受到不法侵害时可采取的正当行为。其目的是鼓励公民与正在进行的不法侵害作斗争，从而保障社会公共利益及公民的合法权利免受正在进行的不法侵害。 一、正当防卫的历史渊源及发展概况 正当防卫对维护统治阶级的利益和公民的合法权益都起着积极重要的作用。其历史渊源一直可以追溯到原始社会。人类经过几千年的进化，使动物自身本能的防卫在人类得以继承下来，原始社会人们对
来自人的攻击的防卫反应为“人不犯我，我不犯人，人若犯我，我必犯人。”“以牙还牙，以眼还眼。”充满了自然复仇的意味。随着社会的进步，奴隶社会阶级的出现，更需要良好而稳定的统治秩序，因此，复仇形态的正当防卫通过法定形式得以肯定。但奴隶社会的法律规定一般限于对私人利益侵害的正当防卫。到了封建社会，正当防卫得到了一定的发展。我国《汉律》规定：“无故入人室宅庐者，上人车船国，牵引人欲犯法者，其圣贤格杀之，无罪。”。之后的唐律、明清律等也在此基础上发展。近代以来资本主义法律中，突出了对于“他人”利益的正当防卫的规定，明确肯定除了针对自身及与自身密切关系的人之外的“他人”利益不法侵害的防卫行为的合法性。正当防卫作为法律制度在刑法中地位的确立，是1791年的法国刑法典。我国刑法中的正当防卫，是社会主义时期法制建设的产物，充分体现国家的本质，将国家、社会的利益摆在正当防卫保护对象的前列，有着深刻的社会政治根源。54年中华人民共和国刑法草案第三十三次稿规定：“为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，采取正当防卫行为，不负刑事责任。正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任，但可以减轻或者免除处罚。”1979年颁布的《中华人民共和国刑法》基本保持了54年刑法的原貌，但是防卫过当“可以”减轻或者免除处罚则修改为“应当”减轻或者免除处罚。1997年的《中华人民共和国刑法》第二十条则规定为“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”可见，正当防卫限制逐渐放宽。 二、正当防卫的概念和构成条件 （一）正当防卫的概念 1979年刑法对于正当防卫方面，起到了一定的积极作用，但由于它是建立在传统的正当防卫观念基础之上，把正当防卫与刑事犯罪紧密联系，对正当防卫的界限缺乏明确界定，司法实践中对防卫人过于苛求，不能实事求是地处理防卫案件。因此，新刑法对正当防卫立法作了重大修改，为公民积极行使正当防卫权提供了有力的法律保障。1997年颁布的《中华人民共和国刑法》第二十条分三款进行了规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。 正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是
防卫过当与正当防卫的区别 与联系
防卫过当与正当防卫的区别与联系 1、 (一)防卫过当的主体 防卫过当的主体是具有刑事责任能力的单个公民。我国刑法第17条规定，已满16周岁的人犯罪应当负刑事责任。已满14周岁的不满16周岁的人犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡罪的，应当负刑事责任。这就是说， 防卫过当所构成的犯罪中，有已满16周岁的和已满14周岁的犯罪主体，但防卫过当的主体一般是已满16周岁的人，因为已满14周岁不满16周岁的人由于认识能力的限制，一般不可能正确判断防卫过当这种犯罪行为的性质。 (二)防卫过当的主观方面 防卫过当的主观方面是防卫人对过当结果持放任或者疏忽大意、过于自信的态度。防卫过当是一种应负刑事责任的行为，因此，同其他犯罪一样，要求防卫人在主观上具有罪过。关于防卫过当的罪过形式，刑法理论界说法不一，主要有以下几种观点： (1)疏忽大意过失说，该观点认为，防卫过当的罪过形式只能是疏忽大意的过失。 (2)全面过失说，该观点认为，防卫过当的罪过形式可以是疏忽大意的过失，也可以是过于自信的过失，但不能是故意。 (3)过失与间接故意说，该观点认为，防卫过当的罪过形式包括疏忽大意的过失，过于自信的过失和间接故意，只有直接故意不能成为防卫过当的罪过形式。 (4)过失与故意说，该观点认为，防卫过当的罪过形式可以是任何种类的过失与故意。 (5)故意说，该观点认为，防卫过当都是故意犯罪，因为防卫过当是故意造成的损害。 我比较赞成第三种观点，要确定防卫过当的罪过形式应当注意到防卫过当的成立要求具备防卫目的的正当性一点，防卫过当的目的的正当性决定了防卫过当的罪过形式不可能是直接故意，直接故意的内容是行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并希望该结果发生，如果防卫人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并积极追求和希望这种结果发生，这就是否定了防卫过当的本身。防卫过当的行为人是在认识到不法侵害正在进行的情况下，为了保护合法权益才实施防卫的，主观上出于正当防卫的意图，尽管防卫行为是故意实施的，但防卫人并没有危害社会的犯罪目的，只是由于在同不法侵害紧张搏斗时的疏忽或者判
正当防卫论文提纲
内容摘要 关键词 引言书写内容和格式 (1)说明论文的主题、范围和目的。 (2)说明本研究的起因、背景及相关领域简要历史回顾(前人做了哪些工作?哪些尚未解决?目前进展到何种程度?)。 (3)预期结果或本研究意义。 (4)引言一般不分段,长短视论文内容而定,涉及基础研究的论文引言较长,临床病例分析宜短。国外大多论文引言较长,一般在千字左右,这可能与国外内数期刊严格限制论文字数有关。 法律解释：为使公共利益、本人或他人的人身和其他权利免遭正在进行的不法侵害而进行反击，致使侵害人受到某种损害的行为。 正当防卫的本质与特征 正当防卫的目的与意义（分开写） 构成正当防卫需要具备两方面的要件，即侵害方面的要件和防卫方面的要件。 侵害方面的要件是：①必须存在不法侵害的行为。②侵害行为必须是正在进行的。对于预备的或想象的侵害行为，不能借口正当防卫，先发制人，而只能采取预防措施；对于已经实施的侵害行为，如果没有实施到底而中止或者已经实施完了，也不能适用正当防卫的规定。但侵害行为虽已完成，却在仍能排除其危害的情况下，则应认为侵害行为仍在继续中。例如罪犯抢夺他人财物逃跑，事主立即追踪并强行将
财物夺回的行为应属正当防卫。如果抢夺者已经逃匿，事后被事主发现，就不能认为侵害的事实正在进行。 防卫方面的要件是：①防卫必须针对侵害人本人，而不能针对第三人。如果实施了损害第三人利益的方法，不能适用正当防卫的规定。②防卫不能过当。即正当防卫不能超过必要的限度，造成不应有的损害。必要限度不是指防卫者和侵害者的损害是否基本均衡，而是指是否超过了有效地制止不法侵害的限度。如果防卫行为不是当时制止不法侵害行为所必需，因而对侵害人造成不应有的损害，就是防卫过当。《中华人民共和国刑法》规定，正当防卫行为不负刑事责任。防卫过当应负刑事责任，但应酌情减轻或免除处罚。 为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。 运用正当防卫的条件 根据我国《刑法》的规定，实施正当防卫必须同时符合以下五个条件： 第一、只有在国家公共利益、本人或他人的合法权利受到不法侵害时；
浅析正当防卫(论文)
浅析正当防卫 【摘要】正当防卫是我国刑法的一项重要法律制度，是法律赋予公民在国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利受到不法侵害时可采取的正当行为，其目的是鼓励公民与正在进行的不法侵害作斗争，从而保障社会公共利益及公民的合法权利免受正在进行的不法侵害。但是，法律赋予公民的这种权利和手段也必须正确行使，才能达到正当防卫的目的，如行使不当，反而会危害社会，转化成犯罪。因此，必须对正当防卫的不法侵害作出严格界定，同时，为避免其滥用，对其适用规定了严格的条件，为保护公民人身安全，对暴力犯罪规定了特殊防卫的内容。 【关键词】正当防卫必要限度防卫过当特殊防卫不法侵害 一、正当防卫的含义及意义 根据刑法第20条的规定，正当防卫是指为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫的本质是制止不法侵害，保护合法权益。刑法规定正当防卫制度，具有非常重要的意义。正当防卫制度不仅体现了专门机关与人民群众相结合的司法路线，而且体现了对合法权益的保护精神；不仅有利于制止不法侵害，而且有利于预防不法侵害；不仅有利于鼓励和保护公民与不法侵害斗争的积极性与自觉性，而且有利于树立和培养社会主义道德情操。法学界对正当防卫制度的研究也从没间断，正当防卫制度也不断得到完善和发展，并为更多的人们所了解，在社会生活中起到了其应有的作用，本文就正当防卫的若干方面谈谈自己的一些粗浅看法。 二．正当防卫的成立条件 为避免正当防卫被利用作为免除刑事责任的借口，对正当防卫的成立做了严格的限定条件其中包括起因条件、时间条件、对象条件、主观条件、及限度条件。 （一）正当防卫的起因条件——须有不法侵害行为，且不法侵害必须是实际存在的。