(法律法规课件)法的故事·朱苏力文集·法理探幽·法律思想网

（法律法规课件）法的故事·朱苏力文集·法理探幽·法律思想网

“

“法”的故事

苏力

我努力使那些仅仅因其一目了然而不为人所见的东西为人们看见。1——福柯

一

翻开当代中国的几乎任何一本法理学的教科书――无论其名为《法理学》还是《法学基础理论》――或法律辞书，2甚至台湾学者的法律教科书，3我们都可以看到类似下面的文字：中文的“法”字古体写作“灋”。根据东汉许慎所著《说文解字》一书的解释：“灋，刑也，平之如水，从水；廌，所以触不直者去之，从去”。之所以偏旁为“水”，是因为法律如水那样公平；而之所以有“廌”，因为“廌”是传说中古代的一种独角兽，生性正直，古代用它进行“神明裁判”，见到不公平的人，会用角去顶，因此也就有了“去”。

这段存在于几乎所有中国法理学教科书、辞书的文字，究竟有什么意义，何以可能？这就是本文所要探讨的。

二

我不通古文字学，不想与古文字学家争碗饭吃，因此也不敢对“法”字的这种考证表示太多的怀疑。“法”字的起源也许就是如此。但是，对这种论证，我总有些许的怀疑。

许慎生卒于公元1－2世纪年间，这时，距“法”字已经流行的春秋年间已经有六、七百年了，想当然，这个字的出现一定更早。其次，这个古“法”字并非一个单字，而是由“水”、“廌”和“去”三个单字构成的。即使有可信的材料记载了这三个单字的发生，而要将这三个至少在当初几乎是毫无联系的古字组合起来，并用来指涉法律这种社会活动和社会规范，也一定是一个漫长的且必定不是那么井井有条的历史过程。即使当年有人有心记录，也几乎肯定，他或他们不可能完整记录这一历史。换言之，许慎完全没有可能看到这个字是如何发生和演化的，也不可能拥有任何一个人对这一演化发生史作出的比较完整可信的记录。而且，许慎的解说也确实没有引用任何其他令人可信的文字或实物材料来印证自己的解释。注意，我只是说他没有引证而已，并没有说他有意作弊（因此，今天许慎的后代可能无法因此在法院提起诉讼而请求精神损害赔偿）。许慎也许曾掌握了某些第一手的文献或实物材料；也许仅仅由于当时还没有今天的学术规范，或者他编写《说文解字》仅仅是一种私人的爱好而不是像今天的我们这种人更多是为了出版，他未予引证。对这一点，我今天可以理解，也不拒绝他之所言是一种可能性。但是，承认一种可能并不等于它已经成为事实，更不等于排除了其他的可能，相反倒是支持了相反的或其他的可能性：许慎在解释古法字时没有、只有很少的或不充分的资料。也许，有人会说许慎比我们离古代更近，有可能比我们占有更多的材料。的确有这种可能，但仍然仅仅是可能而已。其实，时间的距离并不能令人信服地说他一定占有比我们更充分的材料；在一定条件下，他甚至可能比我们占有的更少，例如他就没有20世纪才开始的甲骨文的研究，由于交通联络和出版发行上的限制，他也没有可能像今天的学者那样可以全国性地甚至跨国使用材料。因此，在没有其他旁证的情况下，我可以接受许慎的解说是一种权威解释，但不能接受其为本真的解释。

而且，仔细琢磨起来，许慎的解释在词源学上就是值得怀疑的。的确，法有水的偏旁，但是为什么一个这个水旁在这里就一定意味着公平？不错，水在静止状态下的特征之一是“平”，但这并不是水的全部特征或“本质”特征，甚至未必是其最突出显著的特征。水也是流动的，水还是由高处向低处流淌的，水是柔和的，水是清的，水又是容易浑浊的，等等等等。在所有这些明显可见的特征，为什么单单水“平”的自然特征被抽象出来了，组成了这个法字，并且一定代表、象征或指涉了法律要求公平的社会特征和维度。这之间的关系实在是太复杂了，太遥远了，很难让一个不轻信的普通人相信这种解释是有根据的。

据我极其有限地对中国古典的阅读，在先秦的文献中，我没有看到强调水“平”这一特征的文字，相反强调水流动，自高向下的文字倒是见到不少。4如果中国古人当年首先或更多注意到的是水

“平”的特征，那么，从逻辑上看，如果不是留下更多这方面的痕迹，似乎也应当在当时的文字上留下某些痕迹。当然我孤陋寡闻，还得请方家指教。更进一步，从认知心理学上看，一般说来，最容易引起人们注意力的往往是物体的活动特征，而不可能是其静止稳定的特征（水平的条件必须是静止）。我想古代先人关于水的文字之所以有这种偏差，是与这一认知特点相关的。当然，这些都还是旁证或推论；最重要的例证实际上是“水”这个象形古汉字的本身。从其线条所指涉的波纹以及波纹的方向都足以表明：首先抓住我们古人视觉感官的是水自上而下的流动，而不是其水平。因此，我不敢说许慎在这里对水旁的解释是错误的，但至少是可疑的。由于才疏学浅，我无法以这种方式对“廌”和“去”字提出疑问；但是我对水之性质之抽象及其在古法字中所代表的意义提出的疑问方式同样可以用来分析许慎关于“廌”和“去”的解释。

有人可能说，许慎的解释是如此圆满、自洽，因此，在没有人提出更有力的假说之前，遵循波普尔的证伪主义，我们可以暂时接受许慎的这种解释为真。这种虚假的波普尔式反驳，我同样不能接受。因为对每个现象都可以提出许多圆满但肯定不可能同时为真的解释，思想上的实验和精密科学上的实验并不相同。维特根斯坦在曾经指出，图画上一个冒着热汽的茶壶，我们解释是壶里有热水；这种解释非常自恰、圆满，但并不等于壶里真有热水。5波普尔也说过：“我们绝不可因为一个一般解释符合于所有的记载，就认为它已经被证实了”。6解释的圆满与其真实性并不同一，尽管可能同一。

为了强调并例证这一点，我可以对这个古“灋”字作出一个或许比许慎的解释更符合我们已知史料的解释。法字，水旁，意味着古人强调法是由上向下颁布的。关于水的这一性质，可以见前面所引文字和对古水字字形的分析。关于古代的法，“法者，宪令著于官府，赏罚必于民心”；7“法者，编著之图籍，设之于官府，而布之于百姓者也”；8“法者，上之所以一民保下也”；9“法者，齐天下之动，至公大定之制”。10为了节省刊物的宝贵篇幅和读者宝贵的时间，我就不再引用本来可以大量引证的此类古文。所有这些关于法的界定都强调了法是自上向下发布的命令。考虑到“法”字的流行是在成文法大量出现的战国时代，11我的这种关于“法”的解释可能比许慎的解释可能更具解释力，尽管并不一定更有说服力。至于“廌”，我可以接受许慎的解释，认定其为一种野兽；当它与其下面的去字之组合，我则可以解释为要“去”除“兽”性，意味着“明分使群”、“化性起伪”，12要启蒙，使人民得到法律文明的熏陶，接受法律的教育（“以法为教”“以吏为师”）。13因此，我就可以依据同一个古法字得出一种完全不同于许慎的解释；这种解释至少就古法字以及古代某些文献来看我不觉得有什么不合道理之处，既能够自洽，也颇为圆满。

不仅如此，这种解释似乎也更符合现代中国诸多法理学家对法律的理解，符合我们今天建立法治所要求的诸多思想：例如，立法至上，法律由立法机关颁布，法律代表了文明，要进行普法教育，对广大人民启蒙，消除愚昧、无知和兽性等等。我甚至还可以从水旁得出法律应当稳定、应当公平、应当具有渗透力、应当具有灵活性、应当保持透明度（公开性）、应当防止腐败的含义。哦，这那里还只是一个“法”字，这简直就是一套20世纪末中国的法治或法制理论！这简直可以写几本专著，例如，《从古“法”字看中国古代的法律理论和实践》。我们只需要这一个字，就足以显示我们祖先的法律思想之深邃、文明之灿烂！

三

我想，不会有谁以为我在当真在作一番古文字的考察，把我这段类似傅斯年考证钱玄同之名的文字当成一种更真确的解释。还是那句话，我不想、也没有能力同古文字学家争饭碗；而只是以一番玩笑的文字显示一个并非玩笑的事实：解释本身所具有的创造性，一种解释者并不总能意识到的、有时甚至是荒唐的但并非言之不成理的创造性。14因此，我的这番“考证”文字意在显示：解释者自身所处的时代或自身境况何以可能影响他的解释。我之所以强调法律消灭兽性、愚昧和无知，以及这里所隐含的“启蒙”和“普法”，显然是与我现在所处的时代环境以及我同时代的法学家对法的理解相联系的。身处这个时代的我，如果不是事先设计了上述这番文字，就很可能无法自觉我在这里留下的时代印记和当代学术传统的印记。由此，我们可以想象，距离“法”字最早出现也许已近

千年的许慎为何不会为他所处时代的或个人的“偏见”所影响？如果他没有极其充实且确实可靠的资料（我想他几乎没有，尽管我不敢断言），这种影响不仅完全可能，甚至不可避免。比如说，当时的法律相当不公正，人们希望法律公正，或者是许慎个人受过法律的不公正待遇，他希望法律公正。他个人的或社会的理想就可能在他并不自觉的情况下流露在他的解释之中。这种可能性是完全存在的。历史往往会在作者完全无心情况下留下时代的痕迹，例如甲骨文本来是用来占卜国家之大事的，可是留给今天的学者往往是关于天文、气候、战争、文字发展等一系列当年占卜者完全无法想象的信息。

说到古文字考察，我们当然不能不重视许慎以及其他古人的解释，但是，在没有坚实有力的旁证的情况下，我们绝不能仅仅因为是古人的释义就将之作为定论。相反，在有其他资料的情况下，我们倒是可能从《说文解字》这样一本从不被人当作思想史材料的文字学著作中看到思想文化变迁的某些痕迹，看到许慎本人以及他那个时代的人们的某些思想、情感、直觉、概念和分类体系等等。因此，在这个意义上，许慎的《说文解字》完全有可能成为一种知识考古学的研究材料，或者成为一种研究的切入口。也许我又说远了，似乎总是想指导思想史专业的学生，为他们作博士论文选题。看来，我的再三申明及自我暗示都不能压抑弗洛伊德所说的那个不安份的、总是想从古文字学那儿找碗饭吃的本我。也许正是这样的理由，我才坚信许慎的下意识会超越他的意图而显露出来。

对于我来说，对于许慎的评论也许只能算是“项庄舞剑”，我所意在的沛公是这样一个问题，为什么当代的中国法理学家会如此轻信许慎的显然并不慎的解释？当然，我们可以说当年接受许慎解释的中国近代法理学的始作俑者太迷信古代学者了，因此他们有了智识上的盲点。可是，为什么中国近代以来的法理学作者会迷信古代学者呢？而且，事实上，他们并不迷信，他们早已将更为古代的作为整体的中国“法律文化”都放弃了；那么为什么单单在这一点上如此迷信？我们也可以说其后的中国法理学作者在这一点上又你抄我，我抄你，所以造成了“谬种流传”。这种偶然性确实可能，甚至我也可以（因此，并非一定）接受；但是这种回答并不令人信服，更不能说明为什么它能长期保留下来。

也许，我们不能这样轻松地就将一个也许是也许不是问题的问题放过去，以这类似乎言之成理的回答来糊弄我们自己。我们也许可以将法学家所引用许慎的文字及其解说放在当代中国法理学著作的文本中，看一看许慎的解说对于近代以来中国法学的确立、形成和发展起了什么作用，扮演了一个什么角色。当然，我的意思并不是说，当年中国的法理学学者有意要用许慎的解说来起某种作用；我也不是说我有能力重构现代中国法理学作者的使用许慎之说的意图；我更不是说，我在下面的分析和解释是一个真实的历史。我只是试图作一种可能的远距离透视，试图从中看到点什么。在这个意义上，它更像是一种福柯所说的那种“虚构”或是一种可能的历史。当然，我不可能在此展开。而最多只是几根粗线条。

四

一般在讲完了许慎的关于“法”字产生的故事（这是我对许慎“法”解说的初步定性）之后，现代法理学的作者往往说，大意是：由此可见，法在中国从古以来都是同“公平、正义”相联系的；随后这些作者往往又会考察英文词jurisprudence（法学或法理学）的拉丁文词根Ius以及其他文字中据说是与“法”相对应的词，例如法文中的droit,德文中的Recht,以及俄文中的право，据说，这些外文的“法”字都具有公平、正义的含义。不少学者还进一步引申说，法学从一开始就是同研究正义公平相联系的，因为，一位著名的古罗马法学家乌尔比安也曾将法学界定为研究“正义与非正义之学”。15匝一看，这些文字有些奇怪，特别是在法理学这门强调哲学思考、逻辑思辨的学科之语境中。它想说明和例证什么？这些文字似乎是在进行一种归纳，但是这种归纳显然是有毛病的。首先，这里先是分别考察古汉文“法”和英文“法学”的词根，尽管这两个词的指涉完全不同；更奇怪的是，作者接着就转而考察法文、德文和俄文“法”词的含义，而不再是这些词词根的含义。因此，这些分析所涉及的就有三个层面的含义，中文“法”字的词根的含义，英文法学的词根的含义，以及（法德俄文）“法”的含义。如果是一个可信的归纳，就必须近乎穷尽这三个层面的含义，

而不能选择性地将一些或许有关联的语词或词根的含义作一种虚假的归纳。显然，这里的归纳是在某种目的或前设的诱使下制作出来的，因此不符合逻辑的要求。其次，我们必须明白，弄清一个词的起源并不能或者很难帮助我们弄清一个概念。16即使是所有的中西文中的“法”这个字当中都有正义与公平的词根或词素，这并不等于所有的中西古代的法以及此后的法就是正义或公平，更进一步，它也并不能证明后来的法就一定与正义或公平有关，而最多只能证明古代的“法”或是法律发展的某个阶段曾设及到这个因素。举个例子来说，中文中许多字都有水旁，不能说它就都是水，而最多只可能是它们的演变、发生或/和发展的某个阶段与水有关。因此，所有这些词根最多只能证明某个国家的“法”或法学研究涉及到正义与非正义的问题。曾经与什么相关并不能得出它是什么以及它以后是什么。因为语词的发展史是一个自然的过程，而不是一个逻辑的过程。每个语词一旦产生之后就有了自己的生命，其含义是在其得以使用的社会中不断获得并演变的，语词的含义或指涉都不为其词根甚或是语词学研究总结出来的“一般规律”所决定；甚至其字形也可能因为我们的潦草或便利而变化。第三，即使中西“法”字中都有与正义与公平相关的词根，也不能归纳得出作为社会实践活动的中西的法就是一样的。在这个意义上，我们可以说，一个语词的起源与一个学科的现状在某些情况下可以是几乎没有――如果不是完全没有的话――什么内在的逻辑上的关系，一个词根最多只是一点历史之冰川在一个语词或学科留下的擦痕。这种状况正如当年现代中国法理学的学者将法学译作律学并不因“律”字中难以发现水的痕迹就与公平或正义无关了。

上面分析指出的归纳问题，近代中国法理学的作者是应当懂得的；因此，我们不能原谅这种逻辑上的混乱，特别是这种持续了近乎一个世纪的混乱。而另外一些问题，例如语词含义演化的非逻辑性问题，他们也许（但不必定）无知，因为当时还没有今天我可以便利使用的相关知识；对此，我们可以原谅他们。但是，我们首先要问，是什么是这些学者在分析中西“法”的问题上会如此“不留心”（如果可以用不留心来解释的话），而忘记了而且是长期地忘记了甚或是有意忽略了这里的归纳谬误。其次，即使我们原谅这些学者在某些方面的无知之际，我们又绝不能重犯现代启蒙思想家在评断历史之际往往会犯的错误，即简单地误以为这些学者之所以没有看到我们今天看到的东西是因为他们没有知识或没有我们的知识。

在近代以前，其实并没有许多人将许慎关于法的故事当真；近代以来，一些重要学者也对古汉字“法”作了重要的考证。17在此基础上，蔡枢衡就曾公开谴责许慎的“平之如水”为“后世浅人所妄增”，并试图利用有关材料从人类学的角度重新解说古“法”字。18尽管蔡枢衡的解说同样缺乏足够的资料支持，因此难以作为一个更为坚实的结论予以接受；但是，他的解释之存在就表明，如果仅仅就学术源流而言，对法字的解释完全可以走上另一条不归路，或者至少这两种路可以并存。因此，首先，当近现代诸多法理学家均采纳许慎关于“法”字的故事而无人采纳（就我的阅读范围之内）蔡枢衡的故事之际，就不可能仅仅是因为他们阅读有限，未能获得我们的知识。其次，他们的这种选择，以及当他们努力发掘中国法中所谓的公平正义之因素并将之同西方的“法”中的公平正义相联系之际，他们又必定是为某种知识（他们已有的某种关于世界之图景、社会之发展、事物之分类等基本范畴、概念、命题和理论乃至某种欲求和信念）牵引。对于这些学者来说，这些知识乃是他们赖以组织他们的生活世界、使那个生活世界对他们有意义、使他们所感受的意义得以进行交流的支架。这些知识是他们无法抛弃、甚至是无法自觉的存在方式。他们深深地嵌在他们的这个语词世界之中，就像我们今天都深深嵌在我们的语词世界之中一样。也许，他们的这些知识在我们今天看来不值一提，是虚假和错误的，是应当抛弃的；但恰恰是因为这种知识，他们才可能接受了许慎的解释。

然而，仅仅指出近代的法律学者有自己的知识，这还是不够的。我们要问的是，是什么样的知识，什么样的关于世界的图画，什么样的范畴、概念和命题使得他们最终选择性地接受了许慎的故事，而不是其他的、例如蔡枢衡的故事。在这里，作一番分析，我们就有可能从中国现代的法理学家对“法”字的考察和分析中看到一个这个故事得以接受并成为天经地义的那个更为广阔的知识脉络，就如同我们可能从一些矿苗来构想一张地矿分布图一样，就像一个甲骨文专家可能从那些曾被

当作中药材买卖的甲骨中局部性地重构中国古代文明一样。

这样一种也许是充满智力挑战的工作却注定会是痛苦的，其得出的结论将注定是不确定的。因为，这种工作近乎于从结果推论起因――而且是结构性起因――的过程。无论对于谁，这都将是一个难以应付学术批评的任务。因此，我重申，我并不是在书写历史，而更多是一种“考古”，尽管是对现代的考古。强调其考古的意义，就在于考古学不可能复现历史，而只是依据某些资料建构一种可能的真实。判断这种构建的标准并不是真实的历史，而是其是否令人信服，是否能够引起某种程度的认可。

五

如果带着这样一种知识考古学的眼光来考察，我们首先看到的似乎是近代中国学者对于古典的某种程度迷信。这种迷信不仅是对《说文解字》这部中国保留最完整的、最早的、最系统的一部文字学著作的迷信，而且还有（包括许慎本人）对于中文造字六法的迷信。这种知识传统的特点早为孔夫子的言行所概括：信而好古。信而好古，特别是对经典的信而好古是有理由的，《说文解字》的确是一部至今公认的杰出著作，对中国的文字学、语言学、语源学都具有重大的意义，是人们有理由信任的著作。因此，人们尊重古典作品。用博尔赫斯的话来说，“古典作品是一个民族……长期以来决心阅读的书籍，仿佛它的全部内容像宇宙一般深邃、不可避免、经过深思熟虑，并且可以作出无穷无尽的解释。”19但是，博尔赫斯就在这段文字之后又说，“古典作品并不是一部必须具有某种优点的书籍；而是一部世世代代的人出于不同理由，以先期的热情和神秘的忠诚阅读的书”。20这里重要的是“出于不同的理由”的阅读和对经典可以作出“无穷无尽的解释”。因此，我们必须发现近代法理学家虔信许慎之说的某些特殊理由，在可能的情况发掘出他们的先期热情和神秘忠诚；否则，我们就无法理解为什么，许慎的故事为什么会在20世纪的法理学中而不是在此前或在20世纪的其他学科中被普遍信仰。

这里的理由，在我看来，是近代以来中国法理学家试图强调中西“法”中的共同性。对于中国近代的法理学家来说，对“法”字作语源学考察的意义并不在于法这个字或法这种社会现象究竟是如何产生的，而是要急于证明古今中外的“法”的一致性，乃至法学的一致性。至于这种证明是词源学的，或是语义学甚或其他什么学的，实际上已经不重要。只有在这种强烈的先期热情的影响下，才会无视我在上面所分析的那些逻辑上的弱点，将一些凌乱的材料拼在一起，构成一个考证上的、论证上以及解释上的盲点；并且得以长期延续。

我在这里不想细细辨析中西之“法”是否一致，21仅仅想指出当年严复在翻译《法意》（今译作《论法的精神》）之际，就已经指出“西文‘法’字，于中文有理、礼、法、制四者之异义”；“西文所谓法者，实兼中国之礼典”，严复还特意告诫中国学者要“审之”。22但是几乎很少有中国学者愿意这样慎重地辨析中西法律之异同。当然，这里的原因可能有能力上（例如不通西文）的，也可能有便利与否（确实，某些差异在某些时候在某些方面可能是不重要的）的原因。但是，的确有其他因素。例如，如果从上面所引用的严复的话来看，严复似乎私心认为西文之“法”更类乎于中国的“礼”。这一点，当代中国许多熟悉西方法律的学者也都有这个感触。但是，严复这位自称“一名之立，旬月踟蹰”23的翻译家，就选择了“法”而拒绝了“礼”。在我看来，这固然可能是由于严复之前的一些法典译作已经将西文之“法”译作法，约定俗成，成为严复必须依赖的路径。但这并不是唯一的理由，甚至不是一个重要的原因；因为，严复在翻译西学时，曾不惜劳力运用了许多几乎被人遗忘了的古词，24以求翻译之“信达雅”。为什么在“法”的翻译问题上作了这种损害了其第一要求“信”的迁就。因此，更为重要的原因可能是严复所面临的时代是一个已不得不进行变革的时代，在这个年代里可以提“变法”（因为中国古代毕竟还曾有此一说），却无法提变“礼”（康梁当年也只敢托古改“制”或“变法维新”）。其次，由于礼所涉及的面如此之广，也无法想变就变。第三，我揣测，可能是严复寄希望于清代中央政府推行变革；因为法在中国传统中如前引文所示通常是同官府相联系的，是官府制定颁布的命令。如果这些揣测还有几分道理，那么，我们就看到，“法”之翻译是同中国当时正在或将要进行的由政府组织进行的以法律移植为特征的变法相联系的；我们还看

到，即使在严复这样严谨的学者那里，一个词的翻译都已带上了强烈的时代印记和译者的先期热情。

当然，这里的时代印记和先期热情又并不仅仅是中国有变法的传统或当时的思想家有变法或法律移植之意欲。在变法的意欲背后，还有一种面对中国一天天衰落，西方列强以及日本步步紧逼之前产生的一种近乎变态的民族自豪感。当时的诸多思想家面对现实，一方面不能不承认西方的技艺制度的先进，但另一方面又总是有鲁迅先生曾入木三分地刻划过的“我们先前也富过”的阿Q心理，总是试图从古代寻找某种与现代西方的制度技术有某些相似之处的东西。因此，中国的过去被“当作装满了让人〖可以〗不顾传统而随心所欲地选取好东西的仓库”。25辜鸿铭搜寻中国古籍以比附演绎现代西方的光电声化是自然科学上的例子；而在社会人文学科中，这种做法不仅更为普遍，甚至更为容易。就是在这种情感氛围和心态中，试图比附沟通中西之“法”，寻求中西之法的共同性就不难理解了。在这里，几乎是注定，蔡枢衡的那种故事将被遗忘、被忽略。这并不仅仅是因为蔡的故事不精彩，而是许慎的不慎故事在这一刻更为符合中国学者当时对社会的判断，也更为适合他们自己当时的那种复杂情感。在这里起重要作用甚或是决定作用的已经不是而且也不可能是纯粹的知识本身，而只是福柯所说的那种追求知识的意志，征服知识的意志，是博尔赫斯所说的那种“先期热情”和“神秘忠诚”。

就在这种打通中西的努力之中，当然，我们还可以察觉到隐含着的、中国近代法理学学者关于世界历史发展和人类知识体系的一般判断：中西方的法在起源上都是为了追求公平正义，中西方的法学都是研究正义的学说。在他们看来，也许我们的法学是比西方落后，但是既然在知识根源上具有一致性，那么就有可比较性；更重要的是，我们也就有可能借助西方现有的法学研究成果来解决中国的问题。或者用更通俗的话来讲，在他们看来，中西之“法”的差别最多只是大苹果和小苹果或“红富士”与“青香蕉”之差别，而不是苹果和橘子的差别；因此是可比的。而如果两者无法相比，一切深藏心底的文化认同以及“奋起直追”的可能性都可能受到重创。因此，也正是在这种高度情感化的知识追求中，我们才可能理解为什么《天演论》这样的进化论著作曾激动了整整一代中国学人和青年的心海。天演论的影响，因此，并不在于其它是一种科学，而在于它提供了一个新的关于世界变化之可能的总体画图。我们才能理解，为什么天演论强调的是“物竞天择”，一种自然无为的过程，但是在羞辱交加的中国学人读来，它的意味竟类乎于“有志者事竟成”和“天行健，君子以自强不息”的奋斗精神。进而，我们才能理解为什么中国近代的法理学学者要努力论证中西法的一致性和共同性。这一切，仅仅用通常意义上的客观知识本身是无法解释的。在这里，一种最深厚、强烈的“民族”主义反倒是以一种最强烈的普适主义而展现的，一种表层的自豪感反映的是一种深层的不自信甚或是自卑感。

六

但是，我们绝不能将“法”的解释视为与个体或群体物质利益无关，仅仅是情感的、精神的或意志的活动，从而无法自拔地陷入唯心主义。知识话语的确立并不仅仅涉及知识的重新布局，而且势必涉及社会利益格局的某种程度的改变，涉及到利益的社会再分配。因此，在考察“法”解释中，我们还必须从社会变迁的层面考察这种“法”的解释的接受，以及这种接受对中国社会变迁可能具有的影响和可能扮演的角色。当然，还是必须强调，这里强调的是一种“可能”，而不是重构历史。

首先，“法”的解释是与上个世纪末以后法学开始作为现代知识制度的一部分得以确立相关的。1898年，第一所公立大学“京师大学堂”（即后来的北京大学）建立，四年后，当大学堂正式开张时，法学就作为政治科的一目就列入当时所列八科之一，1905年，政治科改为法政科并成为率先设置的四科（其他为文学、格致[相当于今天的自然科学]、工科）之一。26法科作为一个“专学”进入学院，标志着一个在中国传统上被视为刀笔吏不为人看重的行当将要成为一个同文史哲并列的学科。然而，仅仅一个变法兴学的法令并不能改变传统律学的学科地位。在这种重新建立的知识制度之内，法科既无文史哲那种传统的“显学”地位，似乎又不如格致和工科那样有赫然的西学地位。要使法科真正得以确立并为人们所接受，不仅要使之仅仅进入大学，更重要的是要使这一学科获得正当化。这就需要寻求一切可能的正当化资源。法字的解释以及由此而成为可能的对传统的中国律学的重构，

因此，就不仅显示了法学悠远的国学渊源，同时又与西学相通暗合；这种双重的合法性将大大有利于法学作为一种“专学”的存在和确立。它也不再是刀笔之吏的刑名之术，而是一种研究正义与非正义之“学”。这也许是为什么尽管法学――就其知识的性质来看――更多是实践的、职业性的，而在现代中国却一直被当作一种学术来传授，无论法学界内外人士似乎都强调它具有或应当具有学术品位而不是它的职业教育特征。27因此，在“信而好古”的中国，在“西学东渐”的中国，对“法”字的这种解释，这种事后追认或创造先驱的活动28几乎具有一种绝对的必要性。当然，我并不是说，近代的法学家当时一定有这样一种清醒的意识，有这样一种“阴谋”，有这样一种理性设计。但是，对“法”字的这种在今天且在我看来毫无学术价值的考证，其意义和功能也许只有这样才能得到一个比较自洽的解释。

“法”字的解释还不仅仅与一些试图确立法学之学科地位的最早的法学家的利益相联系，与之相联系的还有一大批因社会变革和转型而受到触动的清王朝官吏以及准备入仕的新旧知识分子。如果西方的“法”不同于中国之法，那么这些司掌刑名之术的官吏就制度逻辑而言将“下岗待业”；而一旦西方之法与中国之法相通，那么这些人就自然而然在新的制度中找到了与旧制度大致相应的位置――尽管今天看来，传统的刀笔之吏与现代的法律家所从事的工作很难说有多少相似之处。事实上，从20世纪初开始，尽管中国受过现代法学教育的教员数量很少，但当时中国法学教育之普遍，与其他学科相比，竟令人吃惊。据清政府学部总务司的教育统计表显示，到1909年，法政学堂的数量已经占了学堂总数的37％，而法政专业的学生总数已经占了学生总数的52％。29并且，大量的法律教育是对“已仕”官吏进行的成人教育，“期收速效”；或者是为了方便那些因废除科举后在其他学科上难于成就的举贡生员求学就业。30在毫无法学专业教育传统的情况下，这种突如其来的法学教育的繁荣或“勃兴”，绝不是因为市场经济发展、社会分工细化而产生的，而仅仅是由于“进仕”之路的变更而引发的。正是由于这种巨大的社会利益集团的需求，“法”的解释就有了一种巨大的、具有讽刺意味的“融汇中西古今”的作用。它不仅具有巨大的维护社会集团既得利益的功能，而且是一些人获取潜在利益的工具。它已不再是社会转型期中某些知识分子的一种情感的需求，而且也是这一时期社会中人们权力和利益再分配的需求。它所扮演的角色已远远超出了身在庐山的历史过客之意图或想象。以致于，当历史蜕出之后，这一曾经起过转换作用的壳仍然被保留下来，令人奇怪地、突兀地暴露在今天的《法理学》的教科书中，现出某种不协调。

七

但是，我们又还不能仅仅将这一对“法”字的解释视为一种社会转型的制作，一个历史变迁的玩偶，一个枝头飘零的蝉蜕。所有这些比喻都仅仅强调了一个方面，尽管重要，但不是全部的方面。正如我在前面所提到的，一个语词一旦在社会生活中获得了其特定含义了，就获得了自己的生命，就将开始自己的历程。用文革中的流行语言来说，“家庭出身并不决定一切，每个人前途是自己决定的”。在这个意义上看，每个词在人类历史上都可能成为一条曲径分叉的小路，每个结局都可能成为一个新分叉的始点。从这条路上将走出去新的道路，将产生新的知识体系。因此，我们决不能将“法”之解释仅仅视为一种对西方法学的依附，而忘记了它在这种依附中重新形成或获得的巨大繁殖力和可能的自主性。

如前所说，在对共同性或相通性的求知意志指导下，尽管以承认中国法不如西方法、中国法学不如西方法学为前提，但是在逻辑上已经要求且势必要求中国也有一套有关法和法学的知识体系。因此，就在这种隐含的逻辑必然的框架中，“中国法制史”、“中国法律思想史”、“中国民法史”、“中国刑罚史”、“中国经济法史”、“中国行政法史”都至少有了一种逻辑上的可能；而西方法和法学的即成体系也就成为一种组织这些历史材料的便利框架。事实上，在过去的一个世纪中，这类著作已经出版了相当不少。我们不仅挖掘出了从周公到孙中山的法律思想，我们还发现了先秦的“经济法制度”，“唐六典”也因此也就变成了行政法典。总之，就在这样一种求真意志的引导下，在一个虚构的现代西方法律的知识体系的对照和参照下，一个新的关于中国古代的法学知识体制发生了。这个新的知识体系显然带着西方法或法学体系的胎记，但又不仅仅是如此。甚至，我们还正在用这种

知识体制来构建其他国家和地区的关于法律的知识体制；并且，这种知识也开始借助各种渠道逐渐向外出口。

然而，正如莎士比亚戏剧中的那位因三位女巫之预言的诱惑而渴望成为国王的麦克白一样：最终他成了国王，但也获得了死亡。31当中国近代以来法学家在重新构建了这一套套中国的“法”史之际，中国古代社会秩序在这些书中已经“逐渐死去”――书中展现的是一个100年前甚或是50年前的中国法律史家都已无法辨认的中国古代社会的“法”；32当然，许慎的这个关于“法”的故事也许除外，但它如今已早已是孤伶伶地站在那里，一片惘然，过往的学人已几乎遗忘了它当年也曾有过的青春华年，以及它繁衍出来的、已遍及大地的后裔，包括我们自己。

这是一个惊心动魄的知识演变史，这又是一个“平之如水”的知识演变史。而“法”这个古汉字在这里扮演的是一个核心的角色。它既是被操纵和玩弄的，同时又玩弄和操纵着那些玩弄和操纵它的人。它不仅起到了一个近乎是paradigm的整合、确立学科知识的作用，而且它又是一条曲径交叉的小路。从这条小路上走过来许多法学学者，衍绎出诸多的法学著作，它不但改变了作为一种社会实践和学科的自身，而且改变了赋予它在现代中国的历史使命的这个世界。当然，它也创造了无数的养家糊口的饭碗。

八

于是，当我们打开现代中国法学院第一门基础课的教科书之际，我们就看到了类似本文一开始所引述的那段许慎的关于“法”的故事。

法理学讲义大纲

第一讲何为法律 视频1、2 一、制定法 二、习惯法 三、法理与情理 四、自然法 五、权限内的裁量 六、定义之争 第二讲法律的功能及特点 视频3、4 一、功能 二、法律的功能 三、法律的特点 四、后果主义 第三讲法理学问题（法律起源于复仇）视频5、6 一、三种规则遵守方式 二、复仇 三、复仇的弱点？ 四、复仇弱点之校正 五、制度化的复仇 六、法律的发生

第四讲法律的起源（ 视频7、8 一、前提条件 1.劳动分工 2.剩余劳动 3.国家分工？ 二、新问题 1.代理问题 2.信息问题 3.意识形态问题 第五讲法系问题 视频9、10 一、法系作为法理学问题 二、英美法系与大陆法系特点 三、大陆法系的制度优点 四、英美法系的制度优点 五、中国在法系上的制度选择 第六讲自由主义（个体主义）视频11、12 一、基本观点 二、自由主义的多种形态 三、法治 四、自由：消极与积极 五、自由的限度

第七讲自由主义（个体主义）视频13、14 一、基本观点 二、自由主义的多种形态 三、法治 四、自由：消极与积极 五、自由的限 第八讲自由主义（个体主义）视频15、16 一、针对的问题（背景） 二、什么是社群 三、主要观点与主张 四、社群主义的理论困境 五、社群主义法学的实践难题 六、中国的社群主义问题 第九讲利维坦法理学 视频17、18 一、问题 二、被遗忘的利维坦 三、现代民族国家的利维坦问题 四、人治到法治 五、法理学 中国的经验

第十讲利维坦问题 视频19、20 三、民族国家建立过程中的利维坦问题 四、利维坦之后（从人治到法治） 魅力型政治 传统型政治 法理型政治 五、经验总结（利维坦法理学） 第十一讲职业主义法理学 视频21、22 一、职业 二、职业主义及其发生 三、核心主张 1.法律的治理 2.司法独立 3.法律形式主义 4.法律论证及推理 第十二讲法律与经济（以传统农业社会为例）视频23、24 一、概述 二、传统农业社会的经济与社会组织 三、制度需求 四、法律制度供给

2020智慧树,知到《法律人生》章节测试完整答案

2020智慧树，知到《法律人生》章节测试 完整答案 智慧树知到《法律人生》章节测试答案 第一章 1、法律思维方式最显著的特征是严谨性。( ) 答案: 对 2、语言、思维、逻辑之间是紧密联系的，语言特征会体现逻辑与思维的特点和习惯。( ) 答案: 对 3、一些沟通交流效果不好的主要原因是没有掌握技巧。( ) 答案: 错 4、法律思维是一种正向思维。( ) 答案: 错 5、法律总是与“人情”相冲突的。( ) 答案: 错 6、语言表达习惯能够反映言说人的思维方式的特点。( ) 答案: 对 7、法律中，“权利”“权力”不能混用，但是生活中可以混用。( ) 答案: 错 8、法律中的自由裁量权可能滋生腐败。( ) 答案: 对 9、为了防止法官滥用权力，因而司法活动需要舆论的监督，这

是法治精神的体现。( ) 答案: 错 10、美国网红法官的案件处理方式说明，美国司法中存在很大的随意性。( ) 答案: 错 第二章 1、刑法是调整社会关系最为广泛的一部部门法。( ) 答案: 对 2、我国法律规定，婚姻必须以爱情为基础。( ) 答案: 错 3、未达到刑事责任年龄的未成年人犯罪，其与其父母不需要承担任何法律责任。( ) 答案: 错 4、保险合同中的格式条款是无效的。( ) 答案: 错 5、甲在15周岁时盗窃他人2万元人民币但在其16周岁时案件被侦破，对甲应( )。 A.按盗窃罪从轻处罚 B.按盗窃罪减轻处罚 C.构成盗窃罪但免除处罚 D.不负刑事责任 答案: 不负刑事责任

6、父母为子女购买的婚房，应属于( )。 A.房产证上写的谁的名字就是谁的 B.子女的 C.子女及其配偶的 D.视婚姻缔结时间等具体因素而定 答案: 房产证上写的谁的名字就是谁的 7、关于社会主义法治理念与罪刑法定的表述，下列哪一理解是不准确的? ( )。 A.依法治国是社会主义法治的核心内容，罪刑法定是依法治国在刑法领域的集中体现 B.权力制约是依法治国的关键环节，罪刑法定充分体现了权力制约 C.人民民主是依法治国的政治基础，罪刑法定同样以此为思想基础 D.执法为民是社会主义法治的本质要求，民意对根据《刑法》规定作出的判决持异议时，应当根据民意修改判决 答案: 执法为民是社会主义法治的本质要求，民意对根据《刑法》规定作出的判决持异议时，应当根据民意修改判决 8、关于父母对未成年子女的体罚，下列说法正确的是( )。 A.是错误的教育理念所致，家长应当更新教育理念 B.是家庭教育必须的，父母有管教子女的义务 C.体罚行为构成虐待罪

法学界权威人物

法学界权威人物 中国当前的法律权威和领导者 ？ 法学理论 张文显朱苏力何维方葛弘毅舒沈国英宗灵孙笑侠卓袁泽李步云刘左祥傅子堂孙国华辛春莹郭道辉郝铁川卢世伦史泰丰王成光朱京文李林李龙刘汉谢晖 法律史 曾张宪义金范吴陈数何华勤陈盛清范忠信元秋吴悠杨建英一凡杨永华于荣根韩延龙怀肖丰霍存福刘海年倪正茂高亨浦建朱勇 宪法和行政法 周业忠、徐崇德、韩大元、胡建淼、胡金光、蒋碧欣、蒋明安、罗浩才、马怀德、陈云生、方世荣、张庆福、张书一、莫、蒲增元、童志伟、、王、、肖、杨海坤、袁书鸿、张广波、朱伟、 刑法 高铭暄马克昌赵秉志张明楷陈明华陈兴良曹子丹楚胡爱芝古贺小荣炳松梁华仁罗大华欧阳涛区新九阮七林苏晖俞康叔华张志辉周道銮卢建平王佐甫何鹏姜伟孙乾 民商法

江平、梁辉兴、吴汉东、王立明、孙显忠、王卫国、、郑、、、、刘春田、、史少霞、史玉卓、秦有图、顾红云、郭明瑞、龙逸飞、吴焕宁、夏银兰、许、杨大为、、杨振山、马俊举、沈、吴昌珍、范健、尹田 诉讼法 江陈为广众徐景春范崇义龙宗智陈瑞华陈卫东边陈建林桂明谷董培荆韩朝刘家星沈大明宋英辉谭氏桂堂威建天平安王建王建王建王建王建汪建成王亚信杨荣信张卫平周国军左卫民谭兵李浩昌义严段崔民 经济法 杨子欣、李昌齐、刘龙恒、刘文华、齐多军、邵建东、史济春、杰夫、张守文、 环境与资源保护法 国际法 韩德培、曾、梁、余劲松、陈安、董立坤、龚仁人、王春、李双元、刘南来、饶格培周仲海 军事法 丛文生，顾德新，李昂图，张

世纪初的中国法学家学派 (1)所谓的红色学派法学家是一群在学术上已有建树的法学家，他们的学术理论受到高度评价他们可以在30多岁时成为博士生导师。主要代表有中国人民大学的、、，北京大学的吴，武汉大学的等。 (2)所谓黄学派法学家是指能够把法学研究成果转化为有价值的改革建议，从而有效地推动中国政治、经济和司法体制改革的法学家。他们善于联系实际，运用法律原则批判现实，关注民生，倡导改革。他们不仅著作丰富，而且分量很重。在他们的代表作品中，他们经常用黄金语言表达他们的主要观点和主张。主要代表有中国政法大学的江平、中国法律杂志的郭道晖、中国社会科学院的梁慧星等。(3)所谓紫派的紫法学家，是指比红法学家更红一层的法学家。 紫法学家的特点是他们参与改革但不主张改革。他们经常从更正统的角度解释、论证和宣传现有的改革措施和理论。它们经常被紫色的光环所包围。他们在政治上受到高度重视，经常参与重要法律的起草。他们也有非常重要的学术地位。他们中的大多数都有学术职位，如博士生导师、总裁、董事会主席等。他们还经常主持编写国家教材。紫色法学家的另一个特点是，他们往往对他人(尤其是年轻人)的探索持批判态度，他们的批判往往以政治批判为主，以学术批判为辅。1996年的所谓“小南事件”就是这一特征的重要体现。②最有代表性的紫色法学家是张广波张广波，大连海事大学经济与法律学院教授，专攻宪

朱苏力教授演讲读后感.

朱苏力教授演讲读后感 朱苏力教授演讲读后感 部门老大留的作业，也确是由感而发。看着这么一大篇文字，不发怪可惜的。 读了几遍这篇文章，不知道自己是否真的读懂它了，但是我想说的是：做自己能做的，只是为了在将来某一天能够去做自己想做的事情，妥协也是为了更好的坚持。 人最不能没有或者放弃的就是“追求”这件事了。可以想见，当一个人没有了个人的追求，只剩下妥协的时候，是多么的了无生机和生趣。我不知道那样还会有什么奋斗的支柱。毕竟人不只是为了活着，显然我也没有为了人类社会而活的伟大。 不可否认的是生活总会有种种种种的不尽人意和难以掌控的东西，但是我宁可把它当成黑色幽默戏谑置之，然后拼命的寻找实现自己追求的可能和方式。努力是最不值得吝惜的一件事。当一切都太尽如人意的时候，也就太乏味了。总要不停的挣扎、努力和突破，生活才显得乐趣无穷。 追求也并不一定是多大的成就，多少的丰功伟业，它可以是自己一直想做却不敢做或没有机会做的事，可以是自己一直想涉足的行业或领域，或者是自己在某个领域当中的目标，或者是一种生活状态。总之追求是一件令人开心和兴奋的事，是一场自己与自己玩的游戏。 在朱苏力教授所说的“做自己能做的，而不是想做的”，我想再添加一句苹果公司创始人Steve Jobs的一句“There is no reason not to follow your heart”。

谈到现在的工作，说不上喜欢或者是不喜欢，当初的那份激情也悄悄蜕却，剩下的只是做，为了做好为了学到东西，为了不虚度光阴而不停的努力。当初来公司应聘的时候就有讲过，我是想通过零售行业转做管理，同时在计划学习职业经理人的课程。这一目标没有变，而是将学习职业经理人的课程改为了考在职MBA，虽然只是个雏形，不知道可行性有多大，但我已经开始努力，期限为两到三年吧。说到未来十年似乎太遥远，我无法想见那时的自己会是个什么样子，但是唯一可以肯定的是，那时的我肯定会对本行业有了一个轻易的掌控能力，在行业中能够收放自如，并且处于管理的位置了。 一个公司，一份工作，只要它能够让自己积极奋进，培养自己的良好的工作习惯和工作思维，并能够不断的让自己在这个行业中变的丰满，同事和领导能够给自己积极的影响，创造积极的环境，那就是值得去为之付出努力和时间的一家公司和一份工作。当然在这之中，个人的发现的眼光和自己主动的精神是不容忽视的因素。 一直以Steve Jobs的一句话警戒自己：Stay Hungry，Stay Foolish。

关于法律思维与道德判断的分析与思考

从法律思维与道德思维的差异中寻求平衡 汪春燕 (法律硕士教育中心，2010022744) [摘要] 实现司法的社会效果，就必然需要民众的广泛参与，一个法官看来好的判决，却会引起的民众的阵阵舆论之声。从思维方式的角度来看，普通民众往往带着一种道德思维的方式去看待司法中的一些问题，这与法治社会所提倡的法律思维是有冲突的。本文试图通过比较两种思维方式的差异，通过差异的对比，最终寻求解决两种思维方式价值取向之间的平衡。 [关键词]法律思维；道德思维；价值 一、引言 当前我国的法治建设进程中，民众的法律意识有了很大的提升，法治建设需要民众的广泛参与，近些年来，借助于网络等传媒平台，使得广大民众更大范围和更深程度的参与到法治建设的进程中，对法治社会的形成起到了一定的推进作用，前些时期的黄静“勒索”华硕案、湖北巴东邓玉娇故意杀人、南京等地的“醉驾案”以及近期的北京捡钻戒扔掉被判赔案等一大批社会影响较大的案件，纷纷引发着广大民众的热议，而这些舆论声中，多半时候是听到对于法官所作出判决的不满。从这些不满情绪之中，我们深刻感受到，办案过程中所追求的“三个效果”的统一并不乐观。随着这些争议之声的淡去，作为一个法学专业的学生，这些案件都留给了我们很深的思考。从普通民众角度看到的案件事实和内心的判断与法律人对法律事实的认定和最终的裁判竟有着如此之大的差别，从法理学的角度来判断分析，究竟是何原因造成这种种争议？一个好的判决，是否要考虑民众

价值判断，还是应当严格恪守法律人的操守和办案规则？本文试图从思维的层面进行解析，以期能探寻出作为法律人特有的法律思维方式和普通民众的道德思维之间产生分歧的重要原因，同时这种分歧也是实现政治效果、社会效果、法律效果三者统一的重要影响因素。也只有这样，我们在今后的司法工作中，才能正确处理好这两种思维的关系，进一步从舆论之中提升司法的效果和实现和谐之下的法治社会。 二、法律思维与道德思维之间的差异探寻 （一）、法律思维与道德思维究竟为何？ 法律思维与道德思维都是比较专业和晦涩的专业术语，几乎本科的学习过程中都是没有过接触的，经过一段时间的查阅资料，对二者略知大概。,而我国对于法律思维的研究也较之国外迟缓些，目前还处于不完全成熟阶段。首先对于法律思维的大致内涵，很多人都把它简单理解为一种法律人的思维，毋庸置疑，它是与普通大众的思维方式所区别的关键点，那么这究竟是怎样的一种思维过程或思维方式呢？陈金钊将法律思维更多的看成是一种形式逻辑，他认为，法律思维首先是指根据法律进行的思维，“法律”是进行思维的基准；其次又从主体上区分，它是法律人所特有的一种职业思维，并因此成为法律职业共同体内部同质一体和外行人所区别开来的最主要标志。台湾的王泽鉴先生认为，一个法律人应当具备三种能力：法律知识、法律思维、解决争议。而他将法律思维界定为“依循法律逻辑，以价值取向的思考、合理的论证，解释适用法律”。〔1〕（p1）此定义中法律思维的涵盖既有价值层面的，也有方法层面的，而他的专著中主要是以民法中的请求权的基础理论体系为论述对象，列举了大量的案例以及法律适用的过

苏力《法治及其本土资源》读后感

什么是你的贡献 ——苏力《法治及其本土资源》读后感 市中院研究室何肖琬 “什么是你的贡献？”北京大学法学院院长朱苏力教授在他的《法治及其本土资源》（中国政法大学出版社，1996年版）中，向法学界提出了这一哈姆雷特式的诘问，相信每一个有学术良知的法学家都会在这个问提上作长久而凝重的停留，拷问自己的学术贡献。 那么，苏力自己对法学界的贡献是什么？他从美国留学归来，给我们带回什么法律理念？笔者认为，苏力的价值在于，他没有一味地强调法律移植的重要性，相反，他在法学界强烈主张法律移植，引入西方法治文化的呼声之下，以社会实证分析的视角，独树一帜地提出“本土资源说”，主张挖掘本国“民间法”的法治资源，建构本土化的法律体系，探索有本国特色的法治之路。 苏力的理论明显是受了德国历史法学派萨维尼、梅因以及后现代法学思潮的影响，认为“法律是一种地方性知识”（吉尔兹语），促使法学界重新反思法律移植的可行性，并认识到“民间法”的存在及其潜在意义、“本土化”的必要性和重要性，使我们对于照搬外来法律，失去民族特色的危险性有了一定程度的警觉和认识。一种非主流法治思想的出现，产生了法治“国际化”及“本土化”两种思潮的交锋、碰撞，也对促进中国法理学的多元化和法学的争鸣，起到了积极的推动作用。这一点，对于目前幼稚、不成熟、缺乏争鸣的法学界而言极

为可贵。 更重要的是，苏力为我们展示了一种新的研究方法和思想进路：语境论，提示我们从“当下语境”的视角中理解法律制度与社会。对于当前过于热衷“宏大叙事”、思想进路过于单一化的法理学界，苏力的视角显得另辟蹊径，别具特色（尽管笔者未必同意他诸如“本土资源”、“送法下乡”等论著中的具体观点，也不能同意他在运用吉尔兹的哲学理论对中国本土案例进行剖析时的简单套用）。从方法论层面而言，就是小切口，深分析，对文本与现实事件进行再阐释。比较成功的例子是他对古代包办婚姻所展开的社会—制度学分析（参见《苏力：制度变迁中的行动者——从梁祝的悲剧说起》）以及对延安“黄碟案”的法理学梳理，分析之深入细致，论述之鞭辟入里，实乃法理学思辨模式的经典范例，无论是在方法论上抑或是在逻辑推演上，都极为出色，几乎可以算是当代中国法理学研究范式的一次革新。 但不得不指出，苏力作为一个中国法学家，他捕捉问题的意识，他发掘社会事件蕴含的法学要素的角度，他的思维习惯和逻辑推理过程，都是如此地与众不同——既远离了他的法理学同伴们，也远离了中国当下的具体国情和目标——现代化的演进以及法治化的构建，甚至，在法律基本知识的把握上，苏力还存在着缺陷乃至硬伤。可以说，尽管苏力声名显赫，但他充满个性和个人色彩的法理学却是边缘化的，并非当今法理学的主流和中心。在法律至上等法治理念尚未树立的今天，高举解构法治旗帜的后现代学说显得极为不合时宜。毕竟，当代中国的意识形态里面，更缺乏的是思想资源是建构性的自由主

法理学(朱苏力)讲义大纲

第一讲何为法律视 1、2 一、制定法 二、习惯法 三、法理与情理 四、自然法 五、权限内的裁量 六、定义之争 第二讲法律的功能及特点 视 3、4 一、功能 二、法律的功能 三、法律的特点 四、后果主义 第三讲法理学问题（法律起源于复仇） 视 5、6 三种规则遵守方式 复仇 复仇的弱点？

复仇弱点之校正 制度化的复仇 法律的发生 第四讲法律的起源（ 视 7、8 前提条件 1.劳动分工 2.剩余劳动 3.国家分工？ 二、新问题 代理问题 2.信息问题 3.意识形态问题 第五讲法系问题 视 9、10 法系作为法理学问题 二、英美法系与大陆法系特点 三、大陆法系的制度优点 四、英美法系的制度优点

五、中国在法系上的制度选择第六讲自由主义（个体主义）视 1、12 基本观点 二、自由主义的多种形态 三、法治 四、自由：消极与积极 五、自由的限度 第七讲自由主义（个体主义）视 3、14 基本观点 二、自由主义的多种形态 三、法治 四、自由：消极与积极 五、自由的限 第八讲自由主义（个体主义）视 5、16 针对的问题（背景） 二、什么是社群

三、主要观点与主张 四、社群主义的理论困境 五、社群主义法学的实践难题 六、中国的社群主义问题 第九讲利维坦法理学 视 7、18 问题 二、被遗忘的利维坦 三、现代民族国家的利维坦问题 四、人治到法治 五、法理学 中国的经验 第十讲利维坦问题 视 9、20 三、民族国家建立过程中的利维坦问题 四、利维坦之后（从人治到法治） 魅力型政治 传统型政治 法理型政治 五、经验总结（利维坦法理学）

第十一讲职业主义法理学 视 1、22 一、职业 二、职业主义及其发生 三、核心主张 1.法律的治理 2.司法独立 3.法律形式主义 4.法律论证及推理 第十二讲法律与经济（以传统农业社会为例）视 3、24 一、概述 二、传统农业社会的经济与社会组织 三、制度需求 四、法律制度供给 五、儒家思想（意识形态）作为制度 六、弱点 第十三讲现代化与法治 视 5、26

朱苏力的演讲风采

朱苏力的演讲风采 在当代中国法理学界，朱苏力也许是影响最大也最具争议的学者之一了，不仅它的学术，他的演讲也受到广大学生的追捧。今天给大家分享一些朱苏力的演讲风采，希望对大家有所帮助。 朱苏力的演讲风采 一、主题鲜明，句句扣旨 主题是演讲的灵魂。所以，演讲者所讲的话题要明确突出，不可含含糊糊，似是而非;对所要阐述的观点和主张，态度要明朗清晰，爱憎分明，决不可吞吞吐吐，模棱两可。这样，听众听完演讲之后，才能理解和接受你的观点，从中受到启迪和教育。在给北大法学院即将毕业的研究生做演讲时，朱苏力这样讲道： 珍重自己，并不只是珍重身体，更重要的是要珍重自己的才华。在未来的航程上，最危险的并不是漩涡、暗礁、惊涛、骇浪，而是古希腊神话中的塞壬女妖，她用迷人的歌声诱惑那些无畏的水手，最终导致过往船只触礁沉没。而这种诱惑，在当代中国社会转型期间，可能尤为突出。社会旧有的控制体系在一定程度上已经功能失调，现代的以法治为中心的社会控制体系尚未完成，因此在这一时期，种种诱惑可能驱使你们用自己的才智以各种名义、甚至以法治的名义干一些不道德的事、违法的事，龌龊的事、卑鄙的事。有的人可能会想，这件事即便做了，也可能不会被抓到，不受惩罚，但是我必须提醒你们，有许多事，如果你的良心不能认同，就一定不要做，一定不能做。 这段话紧紧围绕着"珍重自己"这个主题展开论述，旗帜鲜明地告

诫学生们不要做有悖于良心的事情。他先是以古希腊神话中的人物为例，说明了在以后人生的道路上，我们要经受得住一些无形的但是危害性极大的诱惑;之后，为了更强有力地证明观点，以"种种诱惑……甚至以法治的名义……也可能不会被抓到，不受惩罚"这一递进句式，从反面论述，将造成一些人做出没能"珍重自己"行为的可能性一一列数，把丑话说在前面，起到了启发警示的作用。最后语气坚定地说："如果你的良心不能认同，就一定不要做，一定不能做"，进一步突出强化了演讲的主题，做到了观点鲜明，态度明朗，从而取得了良好的演讲效果。 二、条理清晰，言之凿凿 演讲不讲求条理性，语序杂乱是不行的，演讲者必须合理安排演讲内容，做到言之有序，条理清晰，这样听众才能对演讲的内容有一个清晰的认识。朱苏力在题为《第一个梦想成真》的演讲中曾这样讲：学习不仅仅是读书和上课。不要把学习仅仅当作一项任务，或是为了分数，为了满足自己的虚荣心而谋杀了你生活的快乐。我说过，不要追求"刻苦"学习，而是要"发现你的热爱"。学习应当是一种享受，一种生活的常态。这里有许多智慧的老师，不仅有本校的，而且有外校的;有许多精彩的讲座，不仅是法学的，还有其他专业方面的。你还应当发现，周围的每个人都会有你不可能一一亲历却是你所需要具备和了解的知识和经验。一次远足也许会令你获得一位良友;一次交谈也许会让你进入一个只能在电视上或书本里接触的世界。大学并不只是校园比中学的更大一点儿，同学更年长一点儿，老师学历更高一

陈瑞华谈法律人的思维方式

陈瑞华谈法律人的思维方式 来源丨法律与生活杂志 什么是“法律人的思维方式”?在我看来，这包含着一套十分复杂的概念体系、价值体系、逻辑推理方式，也蕴涵了一系列涉及权利、义务和责任的分配体系。我们可以将普通人的思维方式作为一种参照系，通过比较分析，来对法律人的思维方式做出清晰的认识和界定。首先，法律人的思维方式包含一套完整的概念体系。任何思维都离不开概念，概念是逻辑思维的起点和最小的细胞。举个例子来说，民法中有一个非常重要的概念是“法人”，与它相对的概念是“自然人”。至今为止，我们发现一些媒体还有这样的表述:“某某法人赵某某”。其实这种表述是错误的，因为法人不仅是一个有别于自然人的“团体”，而且其成立还需要具备一系列的法律条件，并在成立后独立地行使权利和承担义务。那些不具有“法人资格”的机构最多只能是“非法人团体”，而那些具备法人资格的团体则可以有“机关法人”和“企业法人”的区分。可见，通过使用“法人”、“自然人”和“非法人团体”等专门的概念，我们就可以在民法意义上进行法律思考了。而这些专门概念如果被使用到其他社会情境之下，就很难为人们所接受。例如，假如我们说“自然人赵某某”、“非法人团体某某公司”，就要闹笑话了。

1996年以前，刑事诉讼法没有区分“罪犯”、“人犯”、“犯罪嫌疑人”、“被告人”等术语称呼，对于那些接受调查的嫌疑人，经常动辄称其为“人犯”甚至“罪犯”。这种概念的使用与中国古代的用语是一脉相承的。《水浒》中经常有这样的描述:“某某官员开堂问审，将一干人犯押上堂来。”在古代司法制度中，任何人只要被怀疑犯罪，就可以被称为罪犯了。通过1996年的刑事司法改革，这种情况发生了重大变化:那些受到刑事追诉的人在检察机关提起公诉之前，只能被称为“犯罪嫌疑人”;在法院审判阶段，被追诉者则具有“被告人”的地位。这里所说的“犯罪嫌疑人”、“被告人”就属于专门的法律概念，它们的使用要受到一系列的严格限制。在证据法中，涉及单个证据之资格的概念有“证据能力”和“证明力”之分;而与证据的综合运用密切联系的则有“证明对象”、“证明责任”、“证明标准”、“推定”等一系列十分复杂的概念。而在证据法的限制下，那些因为取证手段违法而被排除证据能力的“非法证据”，可以被排除于法庭之外;那些“传闻证据”、“非自愿的供述笔录”等，也会在证据能力上受到辩护方的挑战。 类似上面提到的法律概念还有很多。可以说，几乎每一个部门法律都包含着极为丰富的法律概念。这些法律概念成为法律人分析案件和进行法律思考的逻辑工具。法律人思维方式的第二个方面，是有一套独立的价值理念体系。我们都知道，

法理学(朱苏力)修正版

xx 教学大纲《法理学》 第一讲何为法律视频 1、2 一、制定法 二、习惯法 三、法理与情理 四、自然法 五、权限内的裁量 六、定义之争第二讲法律的功能及特点视频 3、4 一、功能 二、法律的功能 三、法律的特点 四、后果主义 第三讲法理学问题（法律起源于复仇） 视频 5、6

一、三种规则遵守方式 二、复仇 三、复仇的弱点？ 四、复仇弱点之校正 五、制度化的复仇 六、法律的发生第四讲法律的起源（视频 7、8 一、前提条件 1. 劳动分工 2. 剩余劳动 3. 国家统一？ 二、新问题 1. 代理问题 2. 信息问题 3. 意识形态问题第五讲法系问题视频 9、10 一、法系作为法理学问题 二、英美法系与大陆法系特点 三、大陆法系的制度优点

四、英美法系的制度优点 五、xx 在法系上的制度选择第六讲自由主义（个体主义）视频 11、12 一、基本观点 二、自由主义的多种形态 三、法治 四、自由： 消极与积极 五、自由的限度第七讲自由主义（个体主义）视频 13、14 六、自由的责任 七、个人主义 八、自由主义的发生九、自由主义对法律的贡献 十、自由主义的理论与实践难题第八讲社群主义法理学视频 15、16 一、针对的问题（背景）

二、什么是社群 三、主要观点与主张 四、社群主义的理论困境 五、社群主义法学的实践难题 六、xx 的社群主义问题第九讲xx 法理学视频 17、18 一、问题 二、被遗忘的xx 三、现代民族国家的xx 问题 四、人治到法治 五、法理学 xx 的经验第十讲xx 问题视频 19、20 一、民族国家建立过程中的 xx 问题二、xx 之后（从人治到法 治） 1. 魅力型政治（人治） 2. 传统型政治（法治） 3. 法理型政治（法治）

法律人必须要具备的十种思维

法律人必须要具备的十种思维 第一种思维，逻辑思维 在学逻辑的时候，老师讲过古希腊一个学生和一位老师之间的“半费之讼”。这个“半费之讼”就是一半的费用。我们都知道当时在古希腊，一个老师教一个学生如何打官司，说：“我跟你签一个协议，收你一半的费用”。大家都知道，这相当于现在当律师的风险代理，或者说这是提前支付一半费用的风险代理。(古希腊的老师)说：“你毕业以后打的第一场官司，只要是赢的官司，你就再付我另外一半”。然而，这个学生毕业之后，就天天呆在家里，不打官司。这个老师着急了，很生气，就起诉这个学生，说：“你必须把这另外一半的费用给我，不管是哪个途径我都能赢。如果按照法院判决我赢了，我也可以让你将另外的一半费用给我；如果按照协议你赢了，你也得把另外的一半费用给我”。没想到老师厉害，学生更厉害。所以，在座的各位学生将来超过老师是正常的。学生说：“老师啊，其实我的另外一半费用永远也不给你的，而且我也给不了你。因为这个协议签订完了之后，现在到了诉讼阶段，如果根据法律判决我不给你，那我当然不给你；如果你赢了我同样不会给你”。你们看，这又是一个逻辑道理。只不过，这个里面双方利用了一个概念的偷换达到了赢得自己胜利的目的。这就是一种逻辑推理。 所以在法律思维当中，逻辑思维可能是我们最需要考虑的问题。我们经常讲“因为”、“所以”，这是一种逻辑思维。在我们的法律规范当中，比如说“假定、处理、制裁”，也是一种逻辑思维。比如说我们要设定一种权利，那我们要考虑这种权利的来源。比如说我们设定一种权利，我们同样考虑为这种权利设置了某些救济措施。这就是我首先要告诉大家的逻辑思维。 第二种思维，逆向思维 逆向思维也就是反向思维。我们现在生活在网络时代，每天都能看到我们所谓的“民意”。“民意”是一种什么思维？就是一种大众思维。我经常讲，我们法律人的思维，跟“民意”究竟是否属于一种思维？我的观点，我认为就是这样一种思维：当全社会皆曰可杀的时候，我们法律人要说不杀，因为我们法律人拥有的思维之一就是这样一种逆向思维。当大家都说这个人犯罪的时候，我们有可能要想：他有没有可能不构成犯罪的理由、条件、事实、证据。

读朱苏力_法律规避和法律多元_有感_浅谈法律的多元化问题

2010年01月15日第3期 商品与质量 理论研究 9 读朱苏力“法律规避和法律多元”有感 □尚洁 （甘肃政法学院甘肃兰州730070） 摘要：法律是人们在群体生活中的产物，也是在群体生活中得以传承的，因此，在这个意义上法律是一种文化的现象，法律的运作反映了一定社会 的文化。这一点已经为越来越多的学者们所意识到并承认。我们也日益意识到由于地理环境、生产力水平和生产方式的不同，因此人们的社会群体的组织方式就会不同。正是因为这些不同也就造成了文化多元和法律的多元。通过对该文章的阅读我们可以看出社会实际生活中的法律多元及其互动关系和一些关于法律多元的理论观点。从中我们可以看出研究法律多元问题对建设中国当代法制建设的现实意义。关键词：法律规避法律多元制定法民间法中国法制 "法律规避和法律多元"一文出自朱苏力教授于1996年编纂的《法治及其本土资源》一书。虽然该书出版已有一些年限了，但书中的一些观点对现在的法治建设还是起到了很积极的作用。本书内容以交叉学科为背景，从浅近的社会法律问题入手，集中讨论了中国当代法律和法学一系列重要理论问题。例如：法律多元化问题。其学术背景涉及经济学、人类学、社会学、阐述学、语言哲学等。以力求从平易中展现法学与其他学科的不可分割的关系，创造性地把交叉学科的知识引入到中国的法学中来，并融合进中国法学。 作者在文章中具体的阐明了自己对法律多元问题的认识了见解：通过对一"私了"案件的分析，我们可以看出法律多元的研究的学术和事件的意义。首先法律多元的研究指出了法律与社会生活方式之间的密切关系，有助于打破统一的法律模式的观念和世界单线进化的观念。法律多元这一概念始于人类学的研究，特别是在西方学者对偶非洲和拉丁美洲的部落居民的文化和法律的调查后产生的。这些学者在许多殖民地或前殖民地发现多种文化以及相应的多种法律体系共存的状态。一方面，殖民者带来了现代西方文化和西方的法律制度，在殖民的建立了据说是更为文明的法律制度；而另一方面殖民地人民并未完全接受强加给他们的文化和法律。在许多地方，殖民地人民仍然习惯于他们的法律文化，一旦发生了纠纷，人们并不是借助那些殖民者给他们带来的、被称之为"原始的"、"低级的"法律制度。这样，在这些殖民地或前殖民地国家就同时存在着并有效运作着两种或几种完全不同的法律制度。西方学者将这种状态概念为法律多元主义。[1] 然而，这种文化的法律的多元之一并不限于近代的殖民地社会。殖民地内的法律多元只是许多其它社会内发生的或发生过的法律和文化传播、移植、征服以及因此而产生的法律多元的现象中的一种。因此，法律多元的研究也是对法律文化传播的研究。学者们发现，在许多殖民地社会，欧洲文化并非第一个外来的法律文化。在许多世纪里，许多社会曾为不同的异族所征服，不断有人口的迁徙，也自发地进行法律改革，这些都会造成法律多元的情况。当代美国著名文化人类学家吉尔兹就曾描述了印尼的爪哇岛法律的多元复杂性，这种法的多元是来自中国南方和越南北方的居民、印度和中国的商社、伊斯兰教传播者、荷兰和英国殖民者、日本占领军以及目前的印度尼西亚国家等力量相互碰撞的结果。因此，只要真正对某一社会进行细致的研究，我们就会发现我们原来的想法，即一个社会的传统文化和法律在历史上完全没有变化，完全自发地产生，只是一种虚设和假设，是一种浪漫化了的或者天真的虚构。 法律多元是两种或者更多的法律制度在同一社会中共存的一种状况，因此法律多元的研究必然涉及国家法（尤其是制定法）和民间法的互动关系和国家制定法有效性的发生渠道。法律人类学家指出，在每个社会都有一些组成该社会所必要的次群体，如家庭、宗族、社区和政治联盟这样一些社会单元。在长期的社会生活中，每一次群体中都形成了一定的带有强制性的规范或"类法律"，并具有自身的特点。尽管这并不是严格意义的法律，但由于占统治地位的法律制度的影响，它们却常常模仿或分享了国家的机构形成和符号形成；而另一方面，由于种种原因，民间法的一些做法也会影响制定法的结构形式和运作方式。 在笔者看来，这里的法律多元除了书中作者所说的规范，秩序的多元性外，在一定程度上应该还包括在解决法律问题过程中，可以运用不同的规则来解决。这里的规则不仅包括法律、法规等这些由国家强制力保证实施的解决方式更多的是包含着民间的一些习惯方式，"不成文规定"等等方式。例如：在民事纠纷的解决过程中，我们除了可以用诉讼这个"公了"方式来解决纠纷，我们还可以运用人民调解、和解、仲裁等方式来解决纠纷。运用这些方式来解决纠纷有很多优于诉讼处理问题的地方。这些优越性主要表现在以下几个方面： 第一，程序上的非正式性，多元的解纷方式的程序通常具有简易性和灵活性的特点，相对诉讼程序的复杂性和高成本及迟延等问题，这种特点凸现了程序利益。基于这一特点，多元的解纷机制能够降低当事人和社会的纠纷解决成本，节约和有效利用司法资源。第二，纠纷解决基准上的非法律化。多元的解纷方式无需机械适用实体法规定，在法律规定的基本原则框架内，可以有较大的灵活变通和交易的空间。第三，纠纷解决主体的非职业化。无论是调解员或仲裁员，乃至小额诉讼和专门法院的"法官"，都可以由非法律职业人士承担，并可由非律师代理或者完全由当事人本人进行。这种主体的非职业化，一方面使纠纷解决摆脱了职业法律家的垄断，有利于促进当事人本人参与，增加纠纷解决过程的协商性和对话性，并用常识思维改善法律推理的不足；另一方面，由非法律职业的各类专家（包括技术专家、行政专家、行业和特定群体的代表、心理学和青少年既家庭问题专家，等等）参与处理特定类型纠纷，能够将专家优势引进纠纷解决过程，避免法律专家的专业知识欠缺，提高专门性纠纷处理的合理性和公正性。第四，性质和形式的民间化或多样化。多元的解纷方式本身具有多元化的特征，其中以民间性（社会性）为主；无论从机构组织的数量、覆盖面，还是从实际解纷的数量上看，民间社会性解纷机制均占有明显优势，尽管其数量和作用有时很难通过量化指标衡量。各种不同的解纷方式形成了一种功能互补的多元化系统。第五，程序构造的平等性。多元的解纷机制与诉讼程序存在本质区别，纠纷解决者与当事人之间的关系属于非权力化的水平或平等性构造。在包括仲裁在内的多元解纷机制程序中，参与解决纠纷的第三人并非行使司法职权的裁判者（法官），不具有行使国家权力的性质和地位；纠纷解决程序的启动，运作和结果取决于当事人的处分权和合意。第六，纠纷解决过程和结果的互利性于平和性（非对抗性）。尽管一部分多元解纷机制以追求接近法律的解决为基本指向（司法取向），但也同样会寻求通过互利与平和的程序获得与诉讼不同的结果；更多的多元解纷机制以促成和解以及圆满解决纠纷为取向，双赢（多赢）与平和是其中最受关注的价值，也是当代世界对多元解纷机制最为认同的优势。[2] 事实上，法律多元在一定程度上促成了法律社会学研究的转 ——浅谈法律的多元化问题

《被告山杠爷》观后的法理学思考

《被告山杠爷》观后的法理学思考 一、背景：被告山杠爷是堆堆村的村长，为百姓出谋划策，解纷息讼，通过乡规民约惩治不遵守道德规范的刁民，因此他在这个村里倍受街坊四邻的尊敬和信任，很多人为他鞍前马后，特别是何会计。此事从惩罚措施说起，堆堆村有两种严厉的惩罚措施，对违反道德之人，轻者给村里自费放一场电影，重者五花大绑游村，以儆效尤。堆堆村里某人媳妇翠花对自己年事已高的婆婆颇为不仅不孝顺，而且出言不逊，甚至拳打脚踢，致使自己的婆婆无法忍受翠花的凌辱，在万般无赖之下告到山杠爷处，山杠爷就把她给游村了，性情耿直的翠花不堪忍受欺辱，于是在山杠爷的家门上吊自尽了，最后山杠爷就被刑拘了。 特别提醒的是文学作品不能等同于现实，文学作品毕竟是导演或者作家构思的产物，与我们的现实相差很远，不过它里面所蕴含的价值得我们去思考和挖掘，特别是对一个学法律的人来说更有这个必要。其实只要上过大学进入法学院同学都应该知道中外法制史这门课程，有些人偶尔会埋怨到，这东西是古人的事，与我们太遥远了，没有必要花费课时和精力去学习它，一种东西的价值不能以时间的长短为标准进行考量。使得我们更深层次了解我们现行的实在法经历那些阶段以及每个阶段的特征（习惯-习惯法-实在法），一个国家的法律制度是移植的，是继承的，还是本土所产生的，可以更深的了解一个国家发展的历程①。通过我国历史可以了解到我们国家的刑法史是一 注释： ①张文显.法理学[M].北京：北京大学出版社,2007.205.

部血泪史，经历了罪行擅断和滥杀无辜的年代，未经任何法定程序，事实不清，证据不充分的情况下，仅凭一纸红头文件就圆满的解决，杀人就如同割韭菜。列入这段分析的目的主要说明特定背景下社会现象。 我是农村出生的，对于偏远农村处理矛盾的机制和规则最熟悉不过了，邻里之间发生矛盾纠纷时，首先诉诸的不是法律，而是寻找在村里比较有威望的长者进行和解，和解的基础是熟人社会的裙带关系和长者的威信。就像山杠爷这样的长者，村里的大小纠纷须得山杠爷事必躬亲，坐在祠堂里就可以解决纠纷，譬如好吃懒做，嗜酒成风的王禄，不仅被山杠爷审讯，而且限制了王禄的人生自由，按照现在的刑法规定，山杠爷的行为已经构成了非法拘禁罪，但在村里人的眼中，山杠爷的行为是正义之举，为大家所能接受的。这也是父权家长制的精神所在，也体现法律与民间的乡规民约的价值冲突。我们面临的是法律与乡规民约的冲突及如何实现实在法和民间法的有效结合问题。 众所周知，法律调整的关系是社会关系，调整人的外在行为。影片中翠花的行为该如何定性呢？依照刑法或者民法呢?如果依照刑法，翠花谩骂了婆婆几句，轻微的殴打了婆婆几下，给她强加一个故意伤害或者是侮辱罪，是缺乏构罪的要件，再说了法律也不能强人所难。婆媳之间的矛盾自古以来就有，而且这种矛盾纷繁复杂，没有足够的证据，也没有证人可以作证，因为他们的矛盾发生在一个很小的空间范围内，一般情况下证据不足，于是陷入“婆说婆有理，公说公有理”

制度变迁中的行动者 朱苏力

制度变迁中的行动者——从梁祝的悲剧说起 朱苏力 【关键词】暂缺 【点击次数】7276 【阅读次数】7276制度变迁中的行动者 ——从梁祝的悲剧说起 苏力＊ 愿天下有情的皆成眷属。 ——《西厢记》 我们根本无法成为研究自身的历史学家：他本身就是一个历史的产物。 ——萨特 WriteZhu('1');[1] 一般说来，中国古代的婚姻制度基本上是民间自发形成的，表现为习惯、惯例，国家一般不干预。只有当婚姻家庭制度直接与国家政治、经济生活有重大关系时，国家才干预。例如商鞅变法时对分家有严格规定，以及越王勾践为了复仇对婚龄有严格规定等。 WriteZhu('2');[2] 但是，究竟哪些民间的婚姻习惯、惯例可以算作法律。这个界限很难划分。本文采取了哈特的功能性法律界定，“法律的存在指的是某些人类行为不再是选择性的，而是在某些意义上是义务性的”。 WriteZhu('3');[3]根据这一定义的分析可以弥补研究传统中国法律历来重视刑法及其制度变迁的倾向，将古代法研究从中国传统的以制定法为核心的法律定义——“宪令著于官府，赏罚必与民心” WriteZhu('4');[4]——中逐步走出来。但更重要的是，这一定义的分析还便利了我们从另一个方面考察作为法律一部分的民间的习惯、惯例与社会生活的密切联系，进一步理解法律与社会生活的关系。 本文分析的是一部在当代中国几乎家喻户晓的戏剧，《梁山伯与祝英台》。这个故事至少在唐就有记载，此后在民间广泛流传， WriteZhu('5');[5]到了元、明代，梁祝的故事已经大量进入戏剧； WriteZhu('6');[6]不仅作为单独的一个剧，而且在当时其他戏剧中也为剧中人物提起， WriteZhu('7');[7]由此可见其在当时就已经成为一种民间经典或大众文化。新中国成立以后，由于社会改革，特别是50年代的婚姻制度的变革，使得这一戏剧在中国获得了新的社会意义。它的越剧版被拍摄成新中国的第一部彩色电影。50年代中期作曲家陈钢和何占豪又以越剧为素材改编创作了小提琴协奏曲《梁祝》。这两部作品都增加了或强化了其中的阶级斗争的因素和反封建道德的因素， WriteZhu('8');[8]使得这一民间故事在当代中国无论在艺术表现方式上而且在社会意义上都获得了更多的现代性。在当代中国社会中，就其流传的广泛程度而言，恐怕《红楼梦》也难以与之媲美。 我利用的版本是明代戏剧《同窗记》。《同窗记》的全本已经失落，现仅存两出。一出是《梁山伯千里期约》，另一出是描述梁山伯与祝英台学成回家分手时《河梁分袂》。前者可见于王起主编的《中国戏剧选》； WriteZhu('9');[9]后者可见于古桥主人等著：《梁祝故事说唱合编》。 WriteZhu('10');[10]尽管剧本不完整，但就本文分析的问题而言，《梁山伯千里期约》中的信息已经足够。

朱苏力教授给法学院学生推荐的十种书

朱苏力教授给法学院学生推荐的十种书 来自: 逍遥法内(太原) 创建时间: 2010-05-27 11:11:12 朱苏力教授给法学院学生推荐的十种书 一个人喜欢的书是变动的，也应当变动，没有变动意味着人没长进。 我曾经喜欢过文学，尤其是新诗，例如李瑛和艾青的诗，甚至至今喜欢。李瑛写的军人生活和情感不仅伴随了我的军人生涯，而且他对看似无奇的生活的观察力、文学想象力和表现力，善于从小中见大，以及清雄的文词，对于我今天的学术研究都有一种“习性”的养成作用。艾青的开阔、雄浑和壮烈对我的学术也有潜移默化的影响。 如果说到法学学术著作，对我影响大的中国人的著作主要来自法学之外，主要是有关问题和方法的著作。有： 1.《毛泽东选集》。毛泽东对中国问题的观察和发现，在我看来，是任何一个有志于研究中国问题的学者都绕不过去的。集中在三点，首先是，中国问题的特殊性以及解决其问题必须考虑的知识和制度的特殊性；其次是，中国问题与国际问题的交错，即所谓中国革命是世界革命的一部分；第三，中国知识分子如何研究和解决中国问题。毛的基本命题是正确的，其意义已经为历史所证明，尽管犯了许多实践者的错误。 2.《乡土中国》。ersonName w:st="on" ProductID="费孝通">费孝通ersonName>先生的这本小册子以及其他著作深刻剖析了中国社会的一系列制度，将许多人们习以为常的制度都作了学理上的分析，并且这种分析与我们的经验感受非常一致。这本书是任何一个外国学者都无法写出来的。必须是对生活有观察力、同时又眼光开阔的中国学者才可能写出来的。在这种意义上，他的著作是无法替代的。 对我学术影响大的更多是外国学者的著作，主要有圣·奥古斯丁、休谟、马克思、尼采、詹姆斯、维特根斯坦、哈耶克、伽达默尔、福柯和罗蒂。这些学者并不能归为一类，有些甚至有很多矛盾，但一般说来，经验主义特别是实用主义哲学、分析哲学对我的影响比较大。在具体法律制度理解分析上，我最喜欢的是美国法官的一些著作。除了霍姆斯、卡多佐之外，一个重要的人物是波斯纳。 3.霍姆斯的《普通法》以及散见于各种霍姆斯选集的论文、判例和书信。霍姆斯是美国法律史上的一个巨人，知识广博，同时文笔很好，有常识，有英美哲人的智慧、机智、敏锐和怀疑主义。他的《普通法》是对具体法律制度变迁的详细分析，综合了各个学科以及当时还在学科之外的各种洞识，思想开放又有一定之规，敢于且更能够说出一些常人不敢说的“真理”。此书由于太老，谈的又是外国的许多已经消失的制度，许多中国学者未必喜欢读，但是如果要研究法律和制度，特别是英美法，不能不读，尽管不一定需要读完。 4.卡多佐《司法过程的性质》，也是一位法官的经验之谈，同时是美国司法哲学的经典著作。此书很小，题目似乎也很偏，讨论的是法官的司法问题，但是所涉及的问题却很广。此书与霍姆斯的著作都是文采出众，言简意赅。 5.6.7.8我选择了波斯纳四本书，《法律的经济学分析》、《法理学问题》、《法律与文学》以及《性与理性》。这种选择并不是因为波斯纳特别伟大，特别正确，而仅仅因为这四本书分别代表了当代法学研究前沿的四个方面的突出成果：法经济学、法理学、法律与文学