刑民交叉案件法理分析的逻辑进路_杨兴培

刑法理论

刑民交叉案件法理分析的逻辑进路

杨兴培

摘　要　刑民交叉案件是目前司法实践中较为复杂和疑难的一类案件。从法律技术运用层面上进行分类，刑民交叉的案件存在着三种主要类型。一是，案件在外形上具有刑民交叉或经济与刑事混杂的形式，但

就其内容而言，其行为性质并未超出民法或经济法的调整范围，因此只能通过刑法的前置法来加以解决，无

需进入到刑法领域进行评价；二是，案件在外形上具有刑民交叉或经济与刑事混杂的形式，但就其内容而言，

刑民交叉或经济与刑事混杂的法律关系是一种纵向的包容重合关系，由于其社会危害性已超出刑法前置法

的量的限制性和已具有刑事违法性的质的规定性，因此司法实践应当需要采取“先刑后民”的操作方式，通过

社会危害性的量和刑事违法性的质两个方面的评价应当追究刑事责任；三是，案件在外形上具有刑民交叉或

经济与刑事混杂的形式，但就其内容而言，刑民交叉或经济与刑事混杂的法律关系是一种横向的同位并列关

系，这在司法实践中应当是一种“桥归桥、路归路”的事实现象，它们需要接受两种不同的法律规范的分别评

价和处理。

关键词　刑事犯罪　刑民交叉　疑难案例分析　规范评价　逻辑进路

天下熙熙，皆为利来；天下攘攘，皆为利往。我们正生活在一个过分讲究物质的经济社会中，经济生活与我们一切行为密切相关，于是刑民交叉、经济与刑事混杂的犯罪案件层出不穷。正如自然界是一个普遍联系的世界一样，人类社会也是一个普遍联系的世界。所以，人的行为一旦与社会发生联系，就往往会在多个领域、多个方面和多个层次产生影响作用，形成多重社会关系。当这些社会关系一旦被某种法律所规定、所调整，就会形成多重法律关系，从而产生多重法律后果。犯罪是一种反社会的行为，但其行为原理与正常的社会行为一样，同样也会产生多重社会关系并形成多重法律关系。这一现象在刑民交叉混杂的案件中表现得尤为突出。作为一种当前常见的犯罪现象并且往往属于疑难复杂的案例形式，如果我们从法律技术运用的层面上进行分类，就会发现这种刑民交叉、经济与刑事混杂的犯罪案件（以下简称刑民交叉案件）往往存在着三种类型。一是，案件在外形上具有刑民交叉或经济与刑事混杂的形式，但就其内容而言，其行为性质并未超出民法或经济法的调整范围；二是，案件在外形上具有刑民交叉或经济与刑事混杂的形式，但就其内容而言，刑民交叉或经济与刑事混杂的法律关系是一种纵向的包容重合关系；三是，案件在外形上具有刑民交叉或经济与刑事混杂的形式，但就其内容而言，刑民交叉或经济与刑事混杂的法律关系是一种横向的同位并列关系。应当要承认，刑民交叉的案件在刑事、民事法律领域中涉及面较为广泛，有人身侵权的，有财产侵权的，还有涉及其他方面的，但其中涉财的案件居多。在目前的司法实践中，是坚持传统的“先刑后民”的操作观念与操作技术还是一概采用“先民后刑”的操作调整，抑或首先理顺和确认刑民法律关系的联系和区别，然后正确认定这种刑民交叉案件中的罪与非罪或此罪与他罪的区别，应当是刑法理论与司法实践面临的一个重要课题。

刑法学是论理的，但刑法还是要用来操作的。刑事案例分析更是具有举一反三的功能作用，故我们在这里选择一些具有代表性的案例进行分门别类的样本分析，试图提供破解这一难题的逻辑分析进路。我们·

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认为在经典与时尚、历史与现实的相互关系中，属于经典的案例永远是隽永而不会过时的，其中折射的法学原理在现实的司法实践中会起到触类旁通的引领作用。

一、刑民交叉案件仅仅是一种形式表现，内容上属于单一的

民事法律关系的行为性质并未超出在民法调整范围内应当采取的法理分析路径

２００８年４月的某日晚上，

被告人甲与乙下班后走到一家铝锭厂旁，见有人从里边把铝锭扔到围墙外，他们也隐隐约约看到路旁树丛中还有人影晃动，看得出这是一桩内外勾结的偷盗犯罪。于是他俩大喝一声“干什么的？”里边的小偷一听就不再往外扔铝锭了，外面的小偷也吓得闻风而逃了。这时两人又叫喊了一阵，工厂内也没人回应。于是一人留下看护铝锭，一人回去骑来三轮车。两人将铝锭装车运回去出售，获款四千多元后两人平分。这一行为是否构成犯罪？如果构成犯罪应当构成什么罪？如不构成犯罪，这一行为当如何处理？此事案发的当时，一时间形成多种观点，理论的说理性也各以为是。

本案从表面形式上看，甲乙两人在贪欲钱财的目的支配下运走了铝锭，出售后又获得了钱款，即使不构成抢劫，也构成盗窃，即使这两个罪太属严苛，起码也应当认定为侵占罪，这是当时的主要观点。本案甲、乙以见义勇为开始，却以涉嫌犯罪而案发。本案看起来也属于刑民交叉的一种类型，但是否必须进入到刑法评价的领域在理论上不无问题。

从事物发展的进程来看，时间是一维性的。这里首先有一个问题需要提出来，那就是甲乙两人的非法占有的主观犯意何时产生？如果我们不抱任何有罪推定和先入为主的观念，都会坦率地承认甲乙两人在一开始存在着一种见义勇为的心思与举动。如果工厂有人闻声及时赶到，将赃物及时收归工厂所有，一切均

在皆大欢喜之中。然而人，

一半属于天使、一半属于魔鬼的魔咒宿命也会时时折腾和支配着人性的发展。正是在小偷撂下铝锭不管，落荒逃走，工厂又因无人值班前来认领赃物，甲乙两人并未如圣贤一样将好事进行到底，瞬息之间，贪欲占为上风：我们不偷不抢，此时不发个顺水之财岂不太傻？于是乎，英雄、狗熊顷刻

间发生了角色变换。但是我们从时间的一维性上说，

甲乙两人的贪欲念头肯定产生于小偷撂下铝锭不管，落荒逃走，工厂又无人值班前来认领赃物之后的这样一个特定时间内。我们还根本无法想象甲乙两人在下

班之际或者在偶遇小偷之时已经想到有这样的奇遇，以致先行具有非法占有的念头，“守株待兔”似的等待

着“

好事”的降临。对于涉罪行为人心理事实的认定，我们需要有一种推己及人的思维观念，需要用一种常情、常理和常识的平常之心来加以分析认定，在这方面英美法系的陪审团在解决这一难题时所遵循的社会普通大众所拥有的心态常理与认识标准使得我们也算获得了一种他山之石的参考尺度。

由此又产生第二个问题，在甲乙两人产生非法占有念头之时，被偷的铝锭在民法上处在谁的控制之下？占有不仅是民法中的概念，也是刑法特别是侵犯财产类犯罪中的基础概念，我们应当要承认，刑法中的非法占有学说完全是建立在民法占有制度基础之上的。尽管“占有”具有什么样的属性在民法理论上也存在着

多重理论争论，但是首先承认占有是一种事实状态属于基本的主流观点。

①如果铝锭此时处在无人占有的状态的话，那就意味着这种物品谁捡到谁就可以占有。我们并不认为这样的占有在法律上应该得到认可，进而可以获得合法的所有权。但如果我们能认定甲乙两人非法占有的目的产生于小偷落荒而逃，工厂无人认领赃物之后的这样一个特定时间内，此时甲乙两人即使已经具有了非法占有的主观目的，然而他们的行为很难具有非法侵占的法定属性。从刑法的犯罪构成既遂状态理论来分析，小偷把铝锭偷出工厂围墙之外时，铝锭已经脱离了工厂控制领域，小偷的盗窃犯罪实际上已经属于犯罪既遂的状态，意味着工厂对铝锭已经失去了控制。小偷听到他人的叫喝声闻风丧胆落荒而走，又意味着小偷逃命要紧，对铝锭已经弃之不管了，实际上已经放弃或者丧失了对铝锭的占有状态。此时铝锭处在无人占有的状态，谁占有当然就属于民法上的不当得利。当厂家发现自己合法的财产被他人无权占有时，完全可以适用民法的不当得利规定进行

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《法国民法典》规定，自主占有的情况下，占有是一种事实；在他主占有的情况下，所有权是虚权，财产的实际占有者是实体权者，从而可以行使一定的权利。从我国法律规定上看，现行《物权法》并没有明确提出占有权的概念，而是专设第五编，将占有独立成编，学者普遍认为，我国民法在立法上更倾向于事实说的标准。

索还加以解决。

当然也有人提出类似的案例也可以用隐瞒、掩饰犯罪所得罪来加以认定和处理。但刑法规定的隐瞒、掩饰犯罪所得罪是以行为人明知他人犯罪所得并与他人发生接触、为其窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰隐瞒的行为而形成的一种法律关系为基础的。本案中两被告人是在小偷逃走后才产生非法

贪欲的，

当然无法与小偷发生为法律调整的相互关系。当不存在一种新的法律关系时，因此要认定构成隐瞒、掩饰犯罪所得罪就会存在着法律上的障碍。

在人类社会生活中，一切的社会行为都是人为的，对于这种人为行为的认识和评价也是人为的，凡是人

为的认识和评价（

特别是在社会科学领域）就无所谓绝对的正确和不正确，所谓的俗世无圣人说的就是这样的道理。然俗世无圣人，但人间有法律。当某种刑民交叉的案件所涉行为并没有超出刑法前置性法律的边界，我们就不要轻易地拔高提升到刑法领域。刑法对犯罪的规制是一种对类型化行为的规定形式，某些介于多重法律关系之中的行为，我们应当要学会由低到高、由轻到重的递升式的处理方法。但是在当今司法实践中对刑民交叉案件的处理过程中，总让人容易看到有太多的人喜欢先用刑法标准去衡量，先刑后民的

思想观念总是畅通无阻，

以至导致了中国刑事疑难性案件“入刑容易出刑难”的司法局面。中国社会的刑事案件如此多发，不知是否与我们目前的司法观念扩大刑事管辖领域多少有点关系？不知是否与国家刑罚权力没有学会自我内敛、自省多少有点关系？不知是否与直至今天“刑法万能”观念的余孽没有得到彻底地清理多少有点关系？

其实从中国古代倡导的“出乎礼而入于法”的礼法关系演变到今天的“出乎他法而入于刑法”诸法关系，我们应当要坚守这样的司法准则，刑法不过是社会防卫自身生存条件的最后一道防线而已，能以刑法的前

置法处理的，就不以刑法评价处理。这是因为正如德国刑法学者椰林所言：“刑罚乃一把双刃之剑，用之不

当，则国家和个人两受其害。

”①正是通过上述案例的分析认定，笔者又想起了另外一个极有争议的案例。某一旅游胜地游客如云，所

以寺庙里面的和尚突发奇想，

在外面的公共地带挖了一个水池，然后建造了基座，上面供奉了一个菩萨。游客们当然既是好玩，也可能是出于信仰，游览间不断向佛像抛钱扔币。钱币当然是积少成多聚沙成塔，所以和尚们每隔几天就下水捞钱，其乐融融。由于本是公共地带遮拦不严，所以有两个小偷也由此效仿，潜入水

池抢先一步捞钱。结果捞了以后，

和尚生疑了：钱到哪去了？然后进行守夜，两个小偷被和尚们逮个正着。对此当如何处理？盗窃、侵占，什么意见都有，但是说有罪的多。但从民法的意义上来分析，游客的这些钱当然是扔给菩萨的，游客由此而放弃了所有权。但能否说菩萨由此就获得了所有权，由此实现了对这种钱

财的控制？从唯物主义的角度而言菩萨不要钱，

佛像不要钱。这就意味着一方已经把钱扔出去，丧失了控制权，放弃了所有权，而另一方却拒绝占有，不要所有权，这样钱币就处在无人占有的状态。有人说是和尚

挖了水池，

是和尚建造了基座，是和尚供奉了菩萨，这钱的所有权应该归和尚所有。但根据法律规定和事实现象，

和尚们是在公共地带建造的水池和安置的菩萨，这与和尚们在寺庙中设置功德箱让人投钱于内的性质截然不同。游客们投钱于寺庙内的功德箱，实际上是一种委托关系，即委托和尚们用这个钱购买金粉重塑佛身。但是外面的公共地带并不能自然地建立起这种委托关系。没有这样的委托代理关系在，此时遗落在公共地带的钱币就属于无人占有的物品，因此一看行为形式就认为可以简单定罪的观点就大有问题了。他山之石可以攻玉，上个世纪六十年代意大利罗马广场也曾有过类似的案件，警察将小偷逮住了告到法院，法院传讯了证人，问：是你扔的钱吗？答：是我扔的钱。问：扔给谁的？答：扔给上帝的呀。听完证言，主持审理的一个女法官当庭敲下法锤，说此案已经审结，宣判无罪。理由是这钱既然游客是扔给上帝的，那请上

帝来主持审判，

这就意味着这个案件在人间是无罪的。这虽然是审理中一种幽默，一种诙谐，但由此得出的结论与我们上述讨论的结果有异曲同工之妙，这一类的刑民交叉案件不需要通过刑法的评价就可以得到化解。

其实近几年所发生的在刑法理论与司法实践中引起极大争议的诸如北京黄静华硕电脑“天价索赔案”

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林山田著：《刑罚学》，台湾商务印书馆１９８５年版，第１２７页。

一些地方“捉奸巨额索赔案”、甚至像北京海淀农民偷吃“天价葡萄案”等等都存在没有超出刑法前置法的规定而具有需要进入刑法领域进行评价的必要性。以北京的黄静华硕电脑“天价索赔案”为例，店家存在欺诈，顾客因此索赔是民法赋予的权利，索赔多少是“我”的权利，只要法律没有限制，都是“我”权利自由行使的天空。但赔不赔、赔多少也是“你”的权利。我想要，你不赔，你我都可以到法院去告，求得司法机关的居中审理定夺，这些都是民事法律加以明文规定的内容，无需由刑法“横刀夺爱”来处理方显公正和威力。同样类似“捉奸巨额索赔”的案例也应当如此。通奸是一种对他人婚姻关系的侵权行为，受侵害的一方理所当然可以提出让他人对此进行赔偿或补偿的要求。他人可以答应，也可以不答应，双方都可以在法律规定的范围内行使权利，不行“我们”到法庭上见。但如果捉奸一方在他人拒绝的情况下不是告至人民法院，而是用“当心你的小命”、“敲断你的狗腿”、“不交上钱财就不得离开此屋”之类的话语进行威胁或者直接动手了事，那就涉及到他人的生命安全、身体健康、人身自由等为刑法保护的人身利益，此时敲诈勒索的行为已超出民法的规定领域，形成新的法律关系。

二、刑民交叉案件具有多层法律关系，但它们是一种纵向的重合包容关系，其包容了民事法律关系的行为已经超出民法调整范围而进入到刑法评价领域时应当采取的法理分析路径

２００７年４月１６日，骆某在拖欠他人巨额债务无力归还的情况下，向民生银行信用卡营销中心申请办理白金信用卡。在向银行提交证明其资产状况的房屋买卖置换合同等文件后，银行向骆某核发了一张白金信用卡。在随后的几个月中骆某分别通过刷卡消费、ＡＴＭ机取现及向他人支付费用后在特约商户处刷卡套取现金等方式，使用民生银行的白金信用卡透支近３０万元，使用招商银行的信用卡透支１５万余元。骆某将这些钱一部分用于归还债务和日常消费使用，另一部分用以偿还先期的透支。但是随着透支如雪球越滚越大，骆某渐渐无力偿还。银行多次催收，骆某仍及时不归还透支的款项，并化名潜逃至外地躲避债务。直至２００８年１１月被公安机关抓获。

信用卡是我国银行系统经批准发行的、为资信可靠的单位和个人消费、购物及存取款提供服务的信用凭证。其功能在于持卡人外出旅行、购物时便于携带，在急需时允许善意透支，但透支的款额不能超过一定的数量，且要求持卡人必须在透支后及时将透支款存入其存款帐户，并按规定支付利息。利用信用卡进行透支不仅是持卡人合理使用信用卡的一种重要方式，更是银行行政规章赋予信用卡持卡人的一项重要权利。每种信用卡对允许透支的数额都作了必要的限制性规定，且要求持卡人支付的利息都相当高，有时甚至高于银行利息的几倍、十几倍。其目的一是防止恶意透支，损害发卡银行利益；二是持卡人在急需时持卡透支后，督促使其及时归还透支款。

从金融领域规制以恶意透支为形式的信用卡诈骗行为的法律体系来看，涉及到银行行政规章、民事法律和刑事法律三个不同的法律层面。对于金融领域中的恶意透支行为，如何寻找到准确的法律根据进行依法正确的处理，是刑法理论与刑事司法在当前新形势下为应对这一金融违法行为面临的重要课题。由于信用卡本身就具有透支功能，因此所有的恶意透支行为最初都起始于信用卡可以透支的合规约定，只是由于之后这种透支行为超过了银行规定的透支数额或者透支期限（这是更主要的违规），合约透支逐渐演变为违规透支，之后再经过银行催收后仍不归还，往往就可推断出持卡人在主观上具有恶意性质并延伸为非法占有的目的，从而由一般的民事违规透支最终演变成为恶意透支转化为刑事违法犯罪。从我国刑法对于恶意透支构成信用卡诈骗罪规定的构成要件来看，成立恶意透支的信用卡诈骗罪不仅要求持卡人主观上具有非法占有的目的，而且在客观行为上还必须具备两个必要的构成要素：一是持卡人的透支行为超过了银行规定的透支数额或者透支期限，二是经过发卡银行催收仍不归还的。这两个方面的要素不仅反映了恶意透支的客观行为特征，要求在成立恶意透支时必须同时具备，而且也表明了在恶意透支行为的最终成立之前实质上是经历了一个透支行为性质不断向“恶”演变的过程。从上述透支行为性质向“恶”演变的同时，规制其行为的法律属性也发生着不断的变化。从违规透支到恶意透支的转变，其背后蕴藏的法律评价也开始由民法上的违约侵权性质评价开始转化为刑法上的犯罪构成评价。因此当我们在认定恶意透支时，就必须沿着这条演变的主线，对其进行多重法律行为性质的分析认定，以便从中能清理出各种法律的适用界限，把握刑

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法中恶意透支构成信用卡诈骗罪的内涵与外延，这样才能最终正确认定持卡人透支行为的法律责任。正是

由于这种刑民交叉案件中包括着刑民两种法律关系，

但它们却是一种纵向的重合包容关系，即已经形成的刑事法律关系中已经包含了民事侵权法律关系，正像一个杀人犯罪中可以包含或者已经包含着微伤、轻伤

内容一样，

其社会危害性已超出刑法前置法的量的限制性和已具有刑事违法性的质的规定性，其包容了民事法律关系的行为已经超出民法调整范围而进入到刑法评价领域。此时法律的评价自然应当以行为的结局形式作为法律评价的对象，因此目前司法实践形成的“先刑后民”和刑事附带民事诉讼的操作模式就有了合理合法的路径依赖理由。

刑事犯罪中的恶意透支行为具有普通民事违约与金融违法侵权的双重属性，因此刑法中必须通过规定“非法占有为目的”和“经发卡银行催收后仍不归还”这两个主客观要件来划清刑民处理的界限。从本案恶意透支的行为表现形式来看，不但行为的社会危害性达到了需要用刑法惩罚的程度，而且行为的形式已经

具有了刑事违法性的特征，

因此本案骆某的恶意透支行为就超出民法调整的范围进入到刑法评价的领域。所以当这种透支行为一旦超出银行法规和民事法规的约定，具有银行法规和民事法规的违法性时，此时就看刑法有无特别的规范规定。被近代刑法奉为圭臬的刑事违法性就是以行为是否触犯刑法规范而成为构成犯罪的重要分界线。根据我国刑法第１９６条第２款的规定，

恶意透支的信用卡诈骗罪就是指信用卡的持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。２００９

年１１月１２日《

最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第６条规定：“持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催

收后超过三个月仍不归还的，应当认定为刑法第１９６条规定的‘

恶意透支’。”恶意透支，数额在１万元以上不满１０万元的，应当认定为刑法第１９６条规定的“

数额较大”；“恶意透支的数额，是指在第１款规定的条件下持卡人拒不归还的数额或者尚未归还的数额。不包括复利、

滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用”。法律本为人心所设，如果刑法对恶意透支的行为并没有作出制约性规定，那么信用卡透支包括恶意透支就仅仅是一种行政法和民事法上的违法行为和侵权行为。但由于恶意透支行为所带来的社会危害性日益严重，特别是当中国社会由传统的计划经济模式向市场经济模式转变的过程中，金融工具在其中所起的作用越来越大。而根据作用与反作用相等的物理原理，利用金融工具进行犯罪的行为其社会危害性也就越大，所以现代刑法对恶意透支的行为当然不会坐视不管。在我国刑法中从原先没有规定信用卡诈骗罪到规定有这一犯罪则是个水到渠成的过程，就说明了在现代法治意义上，刑法被视为社会公平正义的最后一道

防线，作为社会利益保护的最后一种手段，因此刑法规范就具有了第二次规范形式的特征。①遵循着“出于

他法而入于刑法”的立法基本原则，在司法实践中，一种行为构成犯罪，实际上就是这种行为已经超越了他

法而进入到刑法之后，进而触犯了刑法的规定。

②尤其是恶意透支行为本身起始于合法合约的信用卡透支，在行为性质转变的过程中还涉及到民事上的违约和侵权行为。但是此时已进入到刑法评价领域的恶意透支行为已经包含着银行法规的违法性和民事法规的违约性。因此当我们在分析刑法中的恶意透支行为时，应该着眼于整个法律体系的角度，从民法的侵权角度着眼，从银行行政法规规定的透支规定着手，理顺刑法在规制恶意透支行为时与前置法律的联系与彼此界限，这样不仅能为刑法介入恶意透支行为的规制提供充足的理论依据，也为司法实践正确适用刑罚打击恶意透支的犯罪提供了规范尺度。

三、刑民交叉案件具有多元法律关系，但它们是一种横向的同位并列关系，

对这种同位并列的法律关系应当采取接受刑民多重分别评价的法理分析路径

２０１１年７月中旬，

犯罪嫌疑人姜某与被害人孙某所在的服饰公司签订服装加工合同，以每件衣服加工费人民币１０元的价格承接１６０００件外销服装的加工业务，在加工过程中姜某认为１０元一件的加工利润太低，便利用被害人一旦延误交货就必须承担巨额违约金（对外贸易合同中违约金的比例比较高）的害怕心

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２２·①②

杨兴培：“犯罪的两次性违法理论探究”，载《社会转型时期的刑事法理论》，法律出版社２００４年版，第４１５页。

同注①。

理，向孙某提出将服装加工费由每件１０元提高至每件３０元，增加费用共计达人民币３２万余元。并以不同意加价就不交付到期的成品衣服为手段（中间还不断采用过扣押货物、停止加工、转移面料、拒不交货的多种手段）予以要挟。由于交货日期临近，为保证货物及时履约，孙某通过讨价还价违心同意了提高加工费，被迫支付了２８万元加工费。事后孙某报案。本案有罪无罪，此罪彼罪的争议不断，颇为激烈。

从民法的角度来看，合同是作为平等主体之间的双方当事人为确立、变更、终止民事法律关系而签订的一种协议。本案是由民事合同纠纷引发的一起刑民交叉案件。本来，服装加工承揽合同在履行过程中，由于加工成本的提高，适当提出加价要求并不违法，也是合同一方当事人的权利。但本案能否因为姜某有权提出改变合同要求增加加工费可以认定为属于民法上的一种权利行使，进而可以认定本案中后期的以采用扣押货物、停止加工、转移面料、拒不交货的多种要挟手段都必然不会构成犯罪，从而得出刑法语境下的“敲诈勒索”行为与民事法律中的“合理合法提出要求”必然发生冲突而必居其一的结论来？

基本的法学原理告诉我们，同一个案件是否包含着刑民交杂的两个法律关系，就看某一法律事实是否能够为两种法律规范加以规定并为两种法律规范加以调整。法律本身就是为规定和调整一定的社会关系而加以设定一定条件的专门规范。法律与法律之间的区别就是以法律调整的社会关系的性质与范围为分水岭的。我国《民法通则》第２条规定：中华人民共和国民法调整的是平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的一定范围的财产关系和一定范围的人身非财产关系。而刑法调整的是犯罪受害人与犯罪行为人之间为是否追究刑事责任和如何追究刑事责任而结成的一种相互关系（只是在我国绝大多数刑事法律关系由国家的某个特定法律机关成为一方当事人，代行追究刑事责任的主体角色）。一般意义上的刑民交叉案件往往包括着两种刑民相关的事实关系：一是案件中包括着刑民两种法律关系，但它们是一种纵向的重合包容关系。二是案件中同样包含着刑民两种法律关系，但它们是一种横向的同位并列关系。当一个案件中包括着刑民两种法律关系，但它们是一种纵向的重合包容关系时，司法实践应当采取“先刑后民”的操作方式；但当一个案件中同样包括着刑民两种法律关系，而它们是一种横向的同位并列关系时，这在司法实践中应当是一种“桥归桥、路归路”的事实现象，它们应当也有必要接受两种不同的法律规范的分别评价。

这样当我们仔细分析研究本案事实时，就必然会发现本案存在着两个同位并列的法律关系。一是，姜某意欲通过改变合同内容提高加工费用，这里有一个民事法律关系。二是，姜某以强行攫取为目的，通过非法的要挟手段迫使孙某违心地接受加价要求，这一行为形式与平等主体之间的合同行为有着本质的区别。因此我们有必要通过已经还原的行为事实作深入的分析评定，应当将姜某还原为两个不同法律关系中的一方“当事人”后进一步来认定其行为性质。

就第一个法律关系而言，合同一经订立就发生法律效力，改变合同内容必须经合同双方当事人的同意方可进行。合同的修改又是一次合同的签订和协商的过程，双方当事人必须本着平等、协商、意思表示真实一致等基本原则进行对原有合同的补充修改，形成一个新的合同文本。合同修改不成，原有的合同依然有效。一方如果违反合同约定，要承担相应的法律责任。如果原有合同确有显失公平之处，经过协商、谈判依然无法解决双方的争议与分歧，合同一方完全可以通过司法途径予以解决。刑法的内敛性原则要求我们在处理案件时，如果民事或行政手段足以解决，刑事手段就不应介入，本案属于加工合同，双方当事人因加工费用产生的纠纷，虽然加工方出于自身的利益考虑，提出加价要求，这应当属于民事经济纠纷的范畴。被害人一方可以接受加价要求，也可以拒绝要求，这也是他的权利。双方协商不成，理当通过民事诉讼予以解决，刑法当然不应当介入。

本案的争论问题出在第二个法律关系上。在本案中，合同的加工方凭借合同已经签订，服装加工承揽已经进行的所具有的优势，采取极不光明磊落的要挟手段来提出加价要求，迫使对方同意加价。如不同意其后果的严重性双方多心知肚明，这就明显超越了民法设定的合同签订双方必须遵守的法律边界。这种严重的违法性既没有在民事法律规定的轨道中发生，也没有求得在民事诉讼过程中加以解决，而是在私下通过威胁、要挟的方法进行，使合同的另一方没有讨价还价的平等自主权：我不答应，即面临巨额违约金的支付。这种行为已经远远超出等价交换的范畴，不再属于刑法有关破坏市场经济秩序的调整范围，其行为的本质在于通过迫使被害人在难以承受巨额违约金损失的心理压力为要挟，想要强行非法占有双方原来在合

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同中没有约定以外的被害人的合法财产，当刑法已经有明文规定禁止社会成员采取任何非法手段强行勒索占有他人合法财产的规范时，那么本案构成敲诈勒索罪就变得十分顺理成章。这里既有一个社会危害性的价值评价的问题，也有一个刑事违法性的规范评价的问题。我们认为，当刑民交叉的案件在要不要由民事侵权进入到刑事评价的领域，社会危害性的价值评价绝对是一个引领，但是当刑法没有相应的刑事违法性的规范设定，那么根据罪刑法定的原则，也就无法再进行是否构成犯罪的评价。尽管这类民刑交叉的案件，执法尺度的宽严很有可能导致罪与非罪的不同结果，我们遇到这一类刑民交叉的案件时应当如何确定行为人的行为已经具有刑法意义上的社会危害性？如何判定刑事手段应当及时介入以修复受到损害的社会关系和社会利益？在刑法具有违法性规范的前提下自当以社会危害性作为向导。但是社会危害性又是一个没有具体明确的规范界定。此时大到一个国家、小到一个地区的一个社会群体的共同认识可能是一个重要依据。也许一个社会行为是否具有社会危害性的性质往两端延伸总是十分清晰的，而中间地带总是模糊的，越往中间越是模糊，这时法定评价者的自由裁量既是不可避免的，也是可以发挥其主观能动作用的，但以刑事违法性为评价标准总是十分必要的。而刑事违法性的评价本身又是以犯罪的“二次性违法”特征作为切入点的。所以民法不评价行为是否构成犯罪的问题，而刑法在民法不能评价多余的超出民法范围的行为时，就应当及时介入。

当然在这一案件的讨论过程中，也有人提出应当以强迫交易罪认定论处。理由是犯罪嫌疑人利用被害人担心承担巨额违约损失的心理，以扣押货物要挟被害人，行为符合强迫交易罪的犯罪构成，行为人不但给被害人造成了额外的损失，也具有破坏了市场经济秩序的严重社会危害性，不属于民事手段可以解决的经济纠纷，只有运用刑事手段方可修复被破坏的社会关系，但就犯罪性质而言应当以强迫交易罪追究刑事责任更为妥当。

尽管在已经构成犯罪的基础上再认定应当构成何罪，已超越了我们的议题。但作为一个附带的问题在这里也作一并探讨。我们知道，强迫交易中的暴力、胁迫手段含义较为笼统，一般来讲是直接利用暴力、滋扰手段或以此威胁来干扰对方正常工作、营业，迫使对方接受交易，本案的特殊之处在于犯罪嫌疑人利用不交货、延期交货必定会造成对方支付巨额违约金的利害关系来要挟对方提高加工费，这种行为看上去并未使用暴力，也没有影响被害人一方正常经营，只是其不及时履行合同的行为必然导致对方违约遭受巨额损失，有人认为这也可以视为强迫交易罪所要求的“胁迫手段”。笔者认为强迫交易罪的手段行为属于法定的行为形式，强迫交易罪的手段行为应当作严格解释，暴力、威胁的基本含义，我们一旦与抢劫、强奸、强迫卖淫、强制猥亵作必要的比较，强迫交易罪的威胁以当场为必要的时空条件，是针对被害人人身为对象条件。这一手段行为是交易前的手段表现，具有当场进行交易的前缀性质。由于本案中不存在当场交易的行为属性，正好符合敲诈勒索罪的构成要件，所以应当以敲诈勒索罪认定具有更强的合法性和更大的合理性。

〔作者单位：华东政法大学〕

（责任编辑：石磊）·

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刑民交叉案件的类型分析和破解方法

刑民交叉案件的类型分析和破解方法-法律 刑民交叉案件的类型分析和破解方法 杨兴培* 内容摘要：在司法实务中，刑民相互交杂的案件数不胜数，如何实现对刑民交叉案件的公正处理是当下刑法理论与司法实践不可忽视的重大课题。对刑民交叉案件进行类型化的分析是对刑民交叉案件进行多角度研究的重要前提和基础性工作。以法律事实中蕴含的法律关系作为刑民交叉案件分类的主要依据具有较大的合理性。据于这一基本原理，可以把刑民交叉的案件分为三种类型：一是案件事实在表象上具有刑民交叉的形式，但只具有单一的民事法律关系；二是案件事实在表象上具有刑民交叉的形式，但这一刑民交叉所具有的相互关系在本质上是一种纵向的、属于刑事包容民事的法律关系；三是案件在表象上具有刑民交叉的形式，但刑民交叉的法律关系是一种横向的、属于同位并列的关系。根据这三种不同的法律关系的特点与性质，应当分别采取三种不同的处理原则。 关键词：刑民交叉案件类型化分析民事法律关系刑事法律关系 社会是人的社会。虽然从广义上说，人和自然的关系也是一种社会关系，但从严格意义上说，只有人们在共同的生产和生活过程中结成的相互关系才是真正意义上的社会关系。在法治社会中，当一种社会关系被某一种法律所规范并加以调整时，这种社会关系就成为了一种法律关系。诸如民事法律关系、婚姻法律关系、债的法律关系、劳动法律关系、合同法律关系等等。客观世界是一个普遍联系的世界，人类社会也是一个普遍联系的世界。在现实的社会生活中，人们经常要扮演着多重社会角色。所以，当某个社会成员的行为一旦作用于客观外界时，就会在多个领域和多个层面产生多重作用进而与他人形成多重社会关系。当这种多重

刑民交叉案件的范围、类型及处理原则

刑民交叉案件的范围、类型及处理原则 作者│ 黄祥青（上海一中院院长） 刑民交叉案件的法律适用问题，是司法实践中长期关注、迄今仍需深入研讨的议题。推进此项适法统一，既要清晰树立不同部门法之间整体协调裁判的司法理念，也要潜心研究实际问题，摈弃仅以观念思辩代替务实研讨的清谈之气，以切实解决现实争议问题。 一、刑民交叉案件的定义和范围 研讨问题，首先应当界定讨论范围。如果各自针对不同对象展开议论，势必各说各话，难以达成研讨目的和共识。关于刑民交叉案件的定义和范围，目前的主流观点认为：刑事、民事案件涉及“同一事实”的，属于刑民交叉案件，原则上应当纳入刑事诉讼程序一并处理。 所谓“同一事实”，是指行为主体、行为客体或对象，以及行为表现三者均相同的情形；如果其中之一发生变化的，则属于“不同事实”，应当分别作为刑事与民事案件独立审判。 从实际情况看，刑事与民事案件并非只有“事实完全竞合”一种交叉形态。在事实部分竞合，或者彼此存在主从、隶属等牵连关系时，同样产生刑民法律关系需要整体考量、刑民诉讼程序需要协调推进的必要性。 典型适例如行为人诱骗他人担保实施贷款诈骗罪的情况，尽管行为对象分别为银行和担保人，行为表现是骗取担保和诈骗贷款两种不同内容的欺诈，但两个行为之间呈现犯罪手段与目的的关系，共同造成银行钱款被非法占有的危害结果，前后构成一个完整的犯罪行为过程。 倘若人为地将银行与保证人之间的所谓“担保行为”从贷款诈骗的基本事实中分离出来，单纯作为一般的民事案件进行审理与裁判，可能产生的事实偏差或归责欠当，则是不难想象的。 即令在一人犯数罪的场合，如果有的罪行涉及人身损害赔偿等民事诉讼，一般也倾向于刑事、民事案件协调推进，尽力达成“以刑促民”或“以民济刑”的综合审

【原创】法理学案例分析

本文我就一则我所闻所见的劳动争议案例中的法理学问题进行阐述。 案例如下： 2012年6月1日，赵某签署某媒体公司的《员工登记表》后于6月14日起开始工作，主要从事人事管理工作。合同中约定，其每月基本工资为5000元，另有根据绩效支付的绩效工资。6月20日，公司法定代表人将劳动合同文本在邮件上传送给赵某，让其办理为新员工订立劳动合同的事项。2012年12月1日，劳动监察机构来公司核查用工资料，公司让赵某整理相关资料用于检查，发现资料中没有赵某自己的劳动合同。公司要求尽快与赵某订立劳动合同，否则将无法继续与其维持用工关系。同日，赵某离职。赵某诉至仲裁，请求判令公司按照其离职前的平均工资每月8000元，支付未签订书面劳动合同的双倍工资等。 分析： 本案属劳动合同纠纷。本案争议焦点是公司是否应当支付赵某二倍工资。但是归根结底，裁判的依据在于法理学上的分析。本案涉及到法律规则和法律规定的运用，合法性原则的运用，本案是一则利用法理学知识解决实际纠纷的典型表现， 首先，我们来看下《劳动合同法》相关规定。《劳动合同法》第八十二条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。《劳动合同法实施条例》第六条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不

满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。从以上法律规定我们可以看出，似乎，只要用工单位没有与劳动者订立书面劳动合同，用工单位就应当向劳动者每月支付二倍的工资。那本案也是这样处理吗？我们必须从法理学的角度，对案例中做出评价 我们看本案中，公司未与赵某签订劳动合同，但双方存在事实劳动关系。赵某进入工作，负责人力资源工作，其工作职责之一是代表公司一方与员工及时办理签订劳动合同，理应知道用人单位与劳动者不订立劳动合同的法律责任及国家关于劳动和保障方面的法律法规及相关政策。公司除赵某外均与劳动者签订了劳动合同，可见赵某既未向公司提出自己与用人单位签订劳动合同的身份冲突事宜，也未履行自己与用人单位签订劳动合同的职责，造成双方未签订劳动合同的客观事实，赵某有重大失职。 劳动合同法设置二倍工资的目的在于完善劳动合同制度，保护劳动者的合法权益。事实上，《劳动法》第一条就明确规定了其立法目的是“保护劳动者的合法权益”。《劳动法》第十八条规定：下列劳动合同无效：（二）采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同。无效的劳动合同，从订立的时候起，就没有法律约束力。所以，劳动者要取得上述法律条文规定的二倍工资首先必须具有合法性。如果采取欺诈手

对一起刑民交叉案件的法律分析

大中小【访问量】 对一起刑民交叉案件的法律分析 南风艳 【学科分类】民法总则 【写作年份】2002年 【正文】 对一起刑民交叉案件的法律分析 作者：南风艳 （大连海事大学法学院国际法学2000级研究生） 案情 王某是某物业公司A小区物业管理处经理，负责A小区的物业管理。2000年8月5日，王某与开发A小区的某房地产公司经理张某商谈，自称A小区物业管理处可以对A小区供水进行配套工程施工。张某信以为真。2000年8月10日，王某以某物业公司A小区物业管理处的名义与张某签订了一份协议，协议约定，由A小区物业管理处对A小区40户别墅区供水进行配套工程施工，工程造价25万元，张某需在5日内向A小区物业管理处支付款项，物业管理处收款入账后十日内开始施工。协议签订后，张某于2000年8月18日前分三次将25万元付给了王某，王某收到款后，入到其私人账户上。经张某一再索要收据，2000年9月4日，王某趁财务人员不在，拿来盖有某物业公司财务专用章的空白的内部收据本（该收据是某物业公司专门为收取装修保证金和装修垃圾清运费的专用收据），将第一联撕下，写明收到自来水工程款25万元整，收款人王某，将其交给张某，后将该收据本放回原处。经张某多次催促王某施工，王某均以各种理由拖延，2000年10月16日，王某携款潜逃。张某见王某携款潜逃，遂于2000年11月3日将某物业公司告上法庭，请求某物业公司返还该笔工程款。某物业公司发现王某潜逃后，立即向公安局报案，公安局于2000年11月8日以合同诈骗嫌疑对王某立案侦查。 另查明，某物业公司的业务范围不包括承揽建设工程，也未持有相应的资质证书。A小区物业管理处也无任何承揽建设工程的职能。 审理 一审法院经审理认为，原告张某与被告某物业公司的分支机构签订的协议，是双方真实意思表示，合法有效，双方应自觉履行合同义务。因被告的A小区物业管理处是被告的分支机构，且被告为原告开具了收据，并加盖了财务印章，依法应由被告承担民事责任。关于王某诈骗问题，因该案中被告的管理人员是否够成犯罪，不影响原被告之间的民事关系即合同关系。因此，判决被告某物业公司返还原告工程款。 一审判决后，被告某物业公司不服，提起上诉，请求撤销一审判决，驳回原审原告的诉讼请求。在二审期间，公安机关函告法院，认为王某有经济犯罪嫌疑。 分歧 对本案的处理，有三种不同意见： 第一种意见认为，本案经审理认为，张某与某物业公司之间并非是合同纠纷，王某的行为已构成合同诈骗犯罪，应属于刑法调整的范畴，而不属于人民法院受理民事诉讼的范围，所以不符合民诉法第108条规定的起诉条件，应当从程序上驳回原告的起诉。 第二种意见认为，根据1998年4月29日施行的最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若于问题的规定》（以下简称1998年《规定》）第十条规定，人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线

法理学-主观题

案例分析题： （2003年） 案情：某市为加强道路交通管理，规范日益混乱的交通秩序，决定出台一项新举措，由交通管理部门向市民发布通告，凡自行摄录下机动车辆违章行驶、停放的照片、录像资料，送经交通管理部门确认后，被采用并在当地电视台播出的，一律奖励人民币200 元-300 元。此举使许多市民踊跃参与，积极举报违章车辆，当地的交通秩序一时间明显好转，市民满意。新闻报道后，省内甚至外省不少城市都来取经、学习。但与此同时，也发生了一些意想不到的事：有违章驾车者去往不愿被别人知道的地方，电视台将车辆及背景播出后，引起家庭关系、同事关系紧张，甚至影响了当事人此后的正常生活的；有乘车人以肖像权、名誉权受到侵害，把电视台、交管部门告上法庭的；有违章司机被单位开除，认为是交管部门超范围行使权力引起的；有抢拍者被违章车辆故意撞伤后，向交管部门索赔的；甚至有利用偷拍照片向驾车人索要高额“保密费”的，等等。报刊将上述新闻披露后，某市治理交通秩序的举措引起了社会不同看法和较大争议。 问题：请谈谈你对某市治理交通秩序新举措合法性、合理性的认识。（注意：不能仅就此举引发的一些问题、个案谈具体适用法律的意见） 答题要求：1.运用掌握的法学知识阐释你认为正确的观点和理由；2.说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表述准确；3.答题文体不限，字数要求800 -1000字。 解题思路：这一题按照要求从合法性、合理性两方面进行认识。合法性问题可以从以下方面进行思考：（1）立法和执法的主体合法、内容合法、程序合法；（2）法律渊源、法律效力方面，下位法不能违反上位法；（3）委托社会组织、个人执法的合法性。从这些方面衡量，交通管理部门向市民发布的这一通告应当说有合法性依据。 合理性问题可以从以下角度进行思考：（1）法律价值。如秩序与自由，维持秩序与限制自由关系的处理，是否考虑了价值排序原则、比例原则；如正义与效率，提高行政效率与实现社会正义关系的处理，是否实现最大多数人的利益。（2）法律与道德。法律的道德基础，法律规定与社会常理的一致，善法与恶法的判断。（3）法治社会的权利保障。法治的目的、意义。从这些方面考虑，交通管理部门的这一做法缺乏合理性根据。 论述题 （2009年） 一、（本题20分） 材料：1840年鸦片战争前，以自然经济为基础的中国农业社会是封闭保守的。鸦片战争后，中国的封建法律面临挑战。清朝统治者迫于内外压力，于20世纪初下诏修律，以收回领事裁判权为契机，法的现代化从制度层面上在中国正式启动。 新中国成立后60年来，伴随着社会主义革命和建设的伟大进程，中国法的现代化以社会主义的民主法制为建设目标，历经曲折考验，取得巨大成就。特别是改革开放30年来，社会主义的法治思想和观念在建设中国特色社会主义的伟大实践中总结凝练开拓创新，与时俱进地指引中国法治现代化建设不断发展并推向深入，形成了以“三个至上”重要观点为精神实质和根本原则的社会主义法治理念。 问题： 请结合中国法治现代化发展进程，简答对社会主义法治理念和“三个至上”重要观点的认识。 答题要求：

抵押权刑民交叉案件的处理

规则详解 1.抵押人用假房产证抵押诈骗贷款，房管局应予赔偿 ——房管部门在履行抵押登记职责时，未尽到必要的注意义务，造成行政相对人损失的，应承担相应的国家赔偿责任。 标签：抵押⊙刑民交叉⊙骗取贷款⊙国家赔偿 案情简介：1995年，实业公司向银行抵押贷款700万元。后经查实，用于抵押贷款的房产证系伪造。2000年，实业公司法定代表人颜某因诈骗银行贷款被判处无期徒刑。对于未追缴损失450万余元，银行诉请房管局赔偿。 法院认为：房管局作为负责办理房产抵押登记的行政主管部门，在办理房产抵押登记过程中，对当事人申请应以高度负责的态度认真履行必要的注意义务，对于抵押房产及其权属证书真伪有条件加以核对与识别。然而房管局在本案中违反职业规范，未尽必要注意义务，为持有假房产证实施诈骗的实业公司办理抵押登记手续，并明示银行可办贷款。银行基于对房产登记机关所办抵押登记行为之信赖，为实业公司发放贷款，致使银行遭受损失。虽然实业公司系直接责任人，但房管局的违法行为客观上为实业公司骗贷提供了条件，其违法出具他项权利证明的行为与银行损失之间存在法律上的利害关系和因果关系。根据《国家赔偿法》和最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第29条规定，房管局对其违法办理抵押登记酿成银行财产损失后果，在实业公司无法偿还贷款情况下，应承担相应的过失赔偿责任。银行办理抵押贷款过程中，未按项目调查、项目评估程序规定的要求认真审查实业公司资信情况和履约能力，所发放贷款额度亦不符合与抵押物市值比例的规定，对于造成财产损失亦有一定过错责任，故判决房管局赔偿银行损失的55%共计247万余元。 实务要点：房管部门在履行抵押登记职责时，未尽到必要的注意义务，致使行政管理相对人遭受财产损失的，应根据《国家赔偿法》有关规定，承担相应的赔偿责任。 案例索引：最高人民法院（2002）行终字第6号“某银行与某房管局行政诉讼案”，见《中国银行江西分行诉南昌市房管局违法办理抵押登记案》（审判长赵大光，代理审判员马永欣、甘雯），载《最高人民法院公报·裁判文书选登》（2004：285）。 2.借款抵押构成诈骗犯罪，不必然影响抵押合同效力

法理学案例分析

第一章 （一）据报道，自1996年我国法律硕士研究生开始招生以来，法律硕士（简称法硕）一直是每年硕士研究生入学考试中引人注目的报考热点。特别是该专业在2000年开始不再允许法律专业毕业生报考，只招收非法律专业毕业生以后，法硕报考行情持续走高。2000年全国报考法律硕士研究生只有8000人左右，2001年报考人数上升到1．8万人，到了2002年这个数字增加到2．7万人，2003年增加到3．1万人，2004年报考人数增加到3．9万人。 （二）中国政法大学目前在校的成人教育法学专业的学生达到11000人，远远超过同期在校的普通高等教育法学专业的本科生数量。成人教育学生中的4 000多名全日制学生中90%没有就业经历，而是从高中、中专、专科学校、职高等毕业后直接考入的。这部分学生入学的平均年龄不超过20周岁。在职（函授、夜大）学生中的大部分也是刚进入政法机关不久的年轻人。学生的低龄化和成人法学教育的“普通高校化”已经明显违背了开展成人教育进行职业培训（教育）的初衷。（《法制日报》2005年8月3日） 问题： 根据材料（一）简述我国的法律硕士制度。 根据材料（二）从形式上简述我国的法学教育及成人法学教育。 答：在我国的法学教育中，硕士研究生分为法学硕士研究生和法律专业硕士研究生两类，前者侧重法学理论的系统学习和深入研究，后者侧重法律专业理论和应用知识的学习和研究。我国法律硕士专业学位类似于美国法学院“法学职业博士”（Juris Doctor），是一种新兴的专业学位，以培养高层次、应用型和复合型的法律专门人才为目标。随着社会主义市场经济体系的建设和依法治国方针的确立，我国对于高层次应用型法律专门人才的需求大大增加，而现实法律人才储备又极为有限，因此1995年，经国务院学位委员会批准，设立了法律硕士学位。 该专业培养目标是：具有坚实和系统的法学基本理论素养，掌握较宽广的法律实务知识；具有宽口径、复合型、外向型的知识与能力结构；能够综合运用法律、经济、管理、科技、外语和计算机方面的专业知识，独立地从事法律实务工作和管理工作；胜任在法院、检察院、公安、司法等政法部门和工商、税务等行政执法部门以及律师事务所等法律服务部门中级以上专业技术职务和管理职务。可以看出，法律硕士教育主要培养应用型人才，正是在这一点上，它不同于传统法学硕士学位。 法律硕士专业报考人数连续几年以每年近1万人的速度递增，这是社会需求和发展趋势。自从中央明确提出建立法治国家后，一方面各种社会资源都将纳入法制轨道，各种问题都将归结到法律上来解决；另一方面任何法律问题的解决都不再是单纯的法律问题，而是多学科知识的汇集。这就需要大量高层次的应用型法律人才。法律是应用型学科，培养目标主要是应用型人才，法律硕士符合法律学科性质。 与法学硕士研究生相比，法律硕士专业学位研究生在校学习的特点是： （1）以课程学习研究为主，不分专业，开设民商法、刑法、经济法等各门法律课程和相关课程。课程讲授注重实务性、应用性，兼顾全面，突出重点。

法理学经典案例--野生动物伤人案

野生动物伤人案.（2000）1 案情简介：2000年5月20日早上8时30分左右，一头野生羚牛闯入陕西省洋县四郎乡田岭村村民文宏明(化名)家，将文顶倒在地，其妻吉某亦被困屋中，当地有关部门闻讯展开营救。根据中华人民共和国野生动物保护法第十六条明文规定，禁止猎捕杀害国家重点保护野生动物。因科学研究、驯养、繁殖、展览或者其他特殊情况，需要捕捉、捕捞国家一级保护野生动物的，必须由国务院野生动物行政主管部门批准。由于野生羚牛是国家一级保护动物，因此当地有关部门不敢擅自捕杀，只能逐级请示；当日下午1时20分才从陕西省林业厅传来指示，可以击毙羚牛；下午4时20分，羚牛终于被击毙，而此时文宏明已经死亡，其妻吉某亦因伤势过重抢救无效死亡。 分析参考：从这起案件本身来看，应当说当地相关部门是严格按照法律规定办事的。他们一面组织营救，一面向上级主管部门请求，这正是野生动物保护法所要求的。可以说当地相关部门的行动是无可指责的。但是，如果我们把本起案件中所有的具体情形都抽掉的话，那么，呈现在人们面前的确是一个古老的法治难题；在法律权威与社会正义二者发生冲突时，人们应当如何选择?这是法治理想中的一个两难命题：严格遵守法律权威(这是法治社会的基础和原则)就意味着放弃受害人夫妇的生命安全；要实现社会正义(这是法治价值的终极体现)就意味着放弃法律权威。 人类制定法律的目的，就是为了实现社会正义。然而，事物并不总是遂人所愿地发展，有时候严格实施法律，却收获的是非正义的恶果。因此，当信守法律会造成不正义的恶果时，是忍受这种不正义的恶果，而维护法律的尊严，还是以牺牲法律尊严为代价而实现社会正义呢?在回答这个问题上，引出了两大著名的法学流派：自然法学派和实证分析法学派。自然法学派认为一切法律，都必须符合人的理性，尊重和保障个人自由和人权，任何制定法如果与人的理性以及自由与人权这些基本的价值相抵触，就没有法律的效力，“恶法非法”是自然法理论自然而然的结论。这就意味着在法治实践中，如果执行法律规定所带来之结果与公平、正义、人权这些基本价值观相抵触，那么，这种法律规定就不应当被遵守和执行。但自然法理论也有其难以克服的缺陷，(1)它建立在“理性”、“自然权利”这些先验、抽象的命题之上，使其带上了逻辑上难以证明的硬伤；(2)由于“正义”、“理性”、“公平”、“权利”等一套抽象的价值体系对制定法“合法性”的评价见仁见智，很难统一，其极端化的表现就是人人都根据自己的标准来否定制定法的有效性拒绝遵守法律；(3)把某种政治权威的道德作为制定法的评价标准将会导致法律的专横。正是由于自然法的缺陷，所以实证分析法学应运而生。 实证分析法学认为，法是出自文明社会占统治地位的政治权威的规则；法的意思只能从实在法中引出，而不能从抽象的正义或者道德观念中引出。因此，要求法学研究应坚守“价值中立”，只承认实在法的存在而不承认“自然法”的存在，进一步不承认法与道德之间有必然联系，但也因此落下了“恶法亦法”的恶名。但是实证分析法学的法律观因为拒绝对实在法进行道德评价，强调实在法的最高效力，要求人们严格遵守出自一定权威，按照一定程序制定的实在法，这对一个进入正常秩序的社会，实证分析法学的法律观是树立法律权威，维护法律尊 1本案例资料摘自于：西北政法大学法理学精品课程网站。

夏正芳企业破产涉刑民交叉问题研究——以涉非法吸收公众存款罪为例

夏正芳：企业破产涉刑民交叉问题研究——以涉非法吸收公 众存款罪为例 企业破产涉刑民交叉问题研究 ——以涉非法吸收公众存款罪为例江苏省高级人民法院民 二庭庭长夏正芳在中国破产法论坛-破产与金融问题专题研讨会上的发言内容2016年11月5日尊敬的各位领导、各位专家学者、法律界同行：上午好！有幸向大家汇报一下企业破产中涉刑民交织相关问题。提起刑民交织，我个人最大的体会，这是一个说不清理还乱的话题，而在破产审判中，刑民交织带来的问题又更复杂一些，争议也更大。为此，最高人民法院在2014年将企业破产与涉众型经济犯罪程序衔接问题作为试点工作确定由我省南京中院进行探索。我们也关注到，我们的近邻、浙江高院在2013年就出台了破产审判中处理涉集资类犯罪刑民交织的规范性意见（《浙江省高级人民法院民事审判第二庭关于在审理企业破产案件中处 理涉集资类犯罪刑民交叉若干问题的讨论纪要》），给我们很大启发。借此机会结合江苏实践汇报一下我们的看法，以涉众型”非吸”犯罪（非法吸收公众存款罪，下同）为例。破产中的刑民交织，问题同样集中在程序和实体两个方面：一、关于程序方面的问题我们首先面临的程序问题是破产与刑 事诉讼这两个程序能否并存。对此有不同的认识，如果我记

忆没错的话，我们破产法界的泰斗、尊敬的王欣新老师认为，当刑民交织时，原则上以破产程序为平台，进行交叉的协同处理，而不是拒不受理。但也有观点认为，涉刑破产案件应当不予受理或驳回破产申请；待刑事程序终结后，再进入破产。根据最高人民法院对涉刑民事案件相关司法解释的规定，在刑民涉及的是同一法律关系或同一事实时，奉行的原则是刑事优先。虽然这一原则从价值论角度分析，与私权自治、诉权保护、程序效率等现代法治理念相左，学界对“先刑后民”也提出了反思与批判，但我们认为，就包括”非吸”在内的涉众型犯罪而言，“先刑后民”在当前仍有其现实合理性，因为先刑可以“遮断”民事裁判和执行，避免单独清偿可能导致的受偿率不平等，也避免了民、刑裁判不一时可能带来的执行回转难。但在贯彻先刑后民时，仍应区分两种不同情形：一是，对于单纯从事”非吸”的平台企业，由于没有其他经营等债务，资产负债清理，与刑事裁决的执行（抑或是行政清盘）所涉及的事实完全相同，刑事在先当无问题。二是，对于企业既涉嫌”非吸”，又存在正常生产经营活动的，破产程序仍应启动。这样做的理由在于，企业正常经营形成的债权资产，并不为刑事程序所包含，只能通过民事渠道解决，并且债务企业及时进入破产，也有助于资产价值的保全，有助于债权的及时审查确认和清偿，确保有效率的正义实现。相反，如果待刑事程序终结再启动破产，将使企业

刑民交叉案件 程序与实体处理规则

刑民交叉案件程序与实体处理规则 刑民交叉案件无论对于刑事司法还是民事司法来说，都是相当疑难的一类案件。这种疑难性表现为刑事法律关系和民事法律关系相互交织，因而容易发生错误判断，即将民事性质的案件错误认定为刑事犯罪，或者相反，将刑事犯罪错误认定为民事行为（包括合法的民事行为和民事不法行为），其结果是导致罪与非罪界限的混淆。因此，正确区分刑事法律关系和民事法律关系，对于刑民交叉案件的司法处理具有重要意义。以下，笔者从程序和实体两个方面对刑民交叉案件的司法处理进行分析： 刑民交叉案件的程序处理 刑民交叉案件涉及程序和实体两个维度。从诉讼法的角度来说，刑民交叉案件的处理主要是指案件的管辖问题。 1.先刑后民原则的反思。最高人民法院、最高人民检察院、公安部于1985年8月19日联合发出的《关于及时查处在经济纠纷案件中发现的经济犯罪的通知》指出：“各级人民法院在审理经济纠纷案件中，如发现有经济犯罪，应按照1979年12月15日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于执行刑事诉讼法规定的案件管辖范围的通知》，将经济犯罪的有关材料分别移送给有管辖权的公安机关或检察机关侦查、起诉，公安机关或检察机关均应及时予以受理。”这

个规定确立了所谓先刑后民原则，对于解决刑民交叉案件的管辖问题具有指导意义。然而，在司法实践中出现对此的反向适用，这就是对于人民法院正在审理的民事案件，公安机关或者其他侦查机关以涉嫌犯罪为由，要求人民法院移送，中止民事案件的审理。应当说，这种做法本身没有错，问题在于：如果滥用先刑后民原则，就会为侦查机关，主要是指公安机关插手经济纠纷提供便利。目前在我国司法实践中，先刑后民原则被滥用的乱象确实存在。这些司法乱象的发生，除了司法机关的地方保护主义观念以外，还与当事人对司法权的恶意利用有着重大关系。对于那些本来应当通过民事程序解决的经济纠纷，当事人放弃民事诉权，而要求公安机关插手经济纠纷，以维护自己利益的最大化。这些都是法治社会不可接受的。因此，对于先刑后民原则应当严格限制适用，不可滥用。 2.刑民并列原则的补充。在司法实践中，不能将先刑后民原则绝对化。笔者认为，只有刑事法律关系和民事法律关系存在竞合的案件中，才能适用先刑后民原则。如果刑事法律关系和民事法律关系存在牵连关系的，则不能适用先刑后民原则，而是刑民并立，各自进行审理。对此，1998年4月21日最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第10条规定：“人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。”这一司法解释明确了处理刑民交叉案件须区分同一法律关系和不同法律关系这两

诈骗类案件中刑民交叉问题的调研报告

诈骗类案件中刑民交叉问题的调研报告 江伟林辛建孙燕 2012-09-13 09:44:24 来源：《法律适用》2009年第2期 诈骗类犯罪[1]在我国司法实践中是较为常见的一种犯罪，其与盗窃罪、抢劫罪一起，构成了最为普遍的侵犯财产型案件。尽管数量上诈骗犯罪要少于盗窃、抢劫犯罪，但是相对于盗窃罪、抢劫罪这两种手段简单的传统犯罪而言，诈骗犯罪具有手段隐蔽、犯罪对象多样化、犯罪数额大的特点。在北京市第一中级人民法院刑二庭（以下简称“我庭”）处理的案件中，诈骗犯罪也是出现疑难问题频率最高的犯罪类型。 近年来，我庭在审理诈骗类案件时，相当一部分案件的处理涉及刑事、民事法律关系的交叉。这些刑民交叉的问题不仅存在于对行为性质的认定上，也存在于案件审理的诉讼程序中，还存在于赃款、赃物追缴、发还等具体问题的处理上。对于这些问题的处理，我们虽然进行过个案的探讨和研究，但是尚未系统地进行过研究和总结，因此，本调研希望能够对诈骗类案件在审理过程中遇到的此类问题进行分析，并总结经验，进一步提高诈骗类案件的审理质量。 一、诈骗类案件的审理现状和实践中存在的问题 （一）诈骗类案件的审理现状 2005年至2007年我庭审理的所有刑事案件数分别为916、1017、1030件，其中诈骗类案件数量分别为138、148、174件，分别占当年案件总数的比例为

15％、14．6％、16．9％。月年来，诈骗类案件数量增长了26％，而我庭所有刑事案件数量增长为14％，诈骗类案件数量的增幅远远高于所有刑事案件的增长幅度，随着经济生活的发展和日益复杂，可以预测这种趋势在未来几年内仍将持续。 另外，诈骗类案件的案值非常巨大，牵涉的受害人等社会因素众多，有着重要的社会影响。从我庭近3年的数据看，诈骗类案件案值的平均数都超过了5 亿元。部分案件如集资诈骗、车贷诈骗等受害人、利益相关人动辄上千人，如果处理不好，会导致大量的涉诉信访。如此重要的社会影响因素也是我们必须处理好这些诈骗类案件的客观原因。 （二）诈骗类案件审理过程中的刑民交叉问题 近年来，在审判实践中，通过大量的诈骗类案件的审理工作，我们发现越来越多的诈骗类案件所涉及的法律关系错综复杂，常常出现在民事和刑事上相互交叉或牵连、相互影响的现象。这些交叉和牵连使得刑事法官们在选择程序、认定犯罪甚至处理赃款、物时都有着不同的理解和做法。对这种现实问题我们缺乏统一的认识和处理方法，这些问题集中体现在几个方面：一是如何区分诈骗类犯罪行为和民事欺诈等非罪行为；二是在刑事、民事就同一事实进行处理时，如何在程序上避免刑民之间的矛盾和冲突；三是在案件的具体问题处理上，例如赃款、物的处理时面临的“善意取得”问题等，如何与民事法律规定协调一致，保护利益相关者的正当民事权利。第一个方面实属实体性的刑法适用问题，由于学界对此有较多的讨论，也限于篇幅，对此问题本文暂不涉及，而着重讨论后两个程序性问题。

涉不动产交易类刑民交叉案件浅析

现实生活的情境下无不交织着刑事民事法规，司法实务中，刑民案件的相互交叉更是不可忽视。笔者曾就民间借贷纠纷与非法集资犯罪类刑民交叉案件做过探讨，发现基于法律关系的竞合、法律适用的争议以及裁判分歧等因素，导致多重复杂的刑民交叉案件性质模糊，争议及矛盾难以一时消弥。 近年来，不动产交易热浪不退，“限购令”的颁布更是衍生出“借名买房”潮。房价飙升加之交易盛行，民事纠纷交叉违法犯罪随之出现。如何理顺违法犯罪与民事法律关系、如何界定罪与非罪？本文假以不动产交易为观察切入点，探讨合同纠纷与财产性犯罪的竞合问题。 一、观点与分类 国内学者对于刑民交叉案件类型划分的观点大致如下：（1）通过区分同一法律事实或非同一法律事实之间是否存在牵连关系进行区分；（2）以涉案事实涉及的不同法律关系，分为竞合型、牵连型、疑难型；（3）以结合行为、法律判断及案件结果的不同，分为过渡型、竞合型、牵连型。 学者的观点反映评价刑民交叉案件亦离不开最根本的法律关系，刑民法律关系的交叉发生于刑民法律事实出现竞合或牵连之后。回归不动产交易类刑民交叉案件，法律竞合或牵连后的法律关系成为着手点。 通过检索该类刑民交叉案件不难发现，房屋买卖合同纠纷、民事欺诈、善意第三人、合同诈骗罪、盗窃罪、侵占罪……反复出现在案件事实或是法律认定中。而这些从单一事实或多重事实中经梳理提炼的关键词，恰可将不动产交易刑民交叉典型案例分为以下三种模型：欺诈型、侵占型、偷盗型。

二、比较与辨析 不同人基于不同出发点，对同一法律事实的主观评判难免存在差异。笔者通过假设的方式，将三种模型限定于基础类现象，第三人与行为人之间事先恶意串通、共谋等散发性案例则另当别论。 1 . 欺诈型 以常见的“一房二卖”为例，权利人出于利益的驱使，利用信息不对称先后或者同时将同一特定的不动产出卖给两个不同的买受人。该类权利人为不动产真正产权人。 根据《物权法》第14、15条规定，不动产买卖合同于合同成立时生效，物权变动则以登记为对抗原则。在办理产权转移登记之前，买受人1、2均非不动产所有权人，在法律上均系平等债权人，仅对出卖人享有债权请求权。此时，认定出卖人“一房二卖”需承担的法律后果关键在于出卖人的主观故意。对于出卖人订立合同后的履约情况、二次出售时的信息披露以及二次出售后履约能力等均系应综合考量评定其主观故意的重要因素。从民事责任来看，如出卖人主观目的仅为获取更高利益，不存在非法占为买受人购房款，则纠纷仍属于民事法律关系调整的范畴。从刑事责任来看，如出卖人系以非法占有买受人购房款为目的，通过虚构事实、隐瞒真

《法理学》历年真题 主观题

2002-2013年司法考试法理学历年真题解析——主观题 案例分析题： （2003年） 案情：某市为加强道路交通管理，规范日益混乱的交通秩序，决定出台一项新举措，由交通管理部门向市民发布通告，凡自行摄录下机动车辆违章行驶、停放的照片、录像资料，送经交通管理部门确认后，被采用并在当地电视台播出的，一律奖励人民币200 元-300 元。此举使许多市民踊跃参与，积极举报违章车辆，当地的交通秩序一时间明显好转，市民满意。新闻报道后，省内甚至外省不少城市都来取经、学习。但与此同时，也发生了一些意想不到的事：有违章驾车者去往不愿被别人知道的地方，电视台将车辆及背景播出后，引起家庭关系、同事关系紧张，甚至影响了当事人此后的正常生活的；有乘车人以肖像权、名誉权受到侵害，把电视台、交管部门告上法庭的；有违章司机被单位开除，认为是交管部门超范围行使权力引起的；有抢拍者被违章车辆故意撞伤后，向交管部门索赔的；甚至有利用偷拍照片向驾车人索要高额“保密费”的，等等。报刊将上述新闻披露后，某市治理交通秩序的举措引起了社会不同看法和较大争议。 问题：请谈谈你对某市治理交通秩序新举措合法性、合理性的认识。（注意：不能仅就此举引发的一些问题、个案谈具体适用法律的意见） 答题要求：1.运用掌握的法学知识阐释你认为正确的观点和理由；2.说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表述准确；3.答题文体不限，字数要求800 -1000字。 解题思路：这一题按照要求从合法性、合理性两方面进行认识。合法性问题可以从以下方面进行思考：（1）立法和执法的主体合法、内容合法、程序合法；（2）法律渊源、法律效力方面，下位法不能违反上位法；（3）委托社会组织、个人执法的合法性。从这些方面衡量，交通管理部门向市民发布的这一通告应当说有合法性依据。 合理性问题可以从以下角度进行思考：（1）法律价值。如秩序与自由，维持秩序与限制自由关系的处理，是否考虑了价值排序原则、比例原则；如正义与效率，提高行政效率与实现社会正义关系的处理，是否实现最大多数人的利益。（2）法律与道德。法律的道德基础，法律规定与社会常理的一致，善法与恶法的判断。（3）法治社会的权利保障。法治的目的、意义。从这些方面考虑，交通管理部门的这一做法缺乏合理性根据。 论述题 （2009年）

法理学案例分析

案例分析 1、张某与李某是某大学同班同学且为好友。一日李某主动请张某星期天到电影院看电影。到了星期天，张某首先乘车至电影院门口等候李某。但李某突然改变主意，直到电影散场也没有来电影院。张某为此愤愤不平，提出与李某“断交”。问：李某的行为具有法律意义吗？ 2、我们可以通过一把粘有被害人血迹的尖刀以及刀上王某的指纹，在辅之以证人刘某的证言，就可以推断出王某可能从事过杀人的行为。然而，我们能否通过在演奏国歌时王某紧皱的眉头，以及半夜无意中说出的梦话，就推断出他有推翻国家的企图？ 3、在一个闭塞的小村庄，村民的法律意识普遍薄弱。村长的法律意识也很薄弱，所以村长对村民动辄进行处罚，对村民拳打脚踢。村民都以为村长的做法是合理的、合法的。有一次，村长踢一位村民时，用力过猛，导致村民受伤，后来村长被法院抓走，并被法院因故意伤害罪判处了有期徒刑。村民听说村长因为踢人而把人踢伤构成犯罪都恍然大悟。过去都不知道村长的这种做法是犯罪的。请以这个材料作为论述的对象，分析法有哪些规范作用。 4、王某与同村的张某因为琐事打架，王某不慎失手将张某打死。王某的父母向张某的父母求情，并表示愿意赔偿张家40万，希望张家不要向公安机关报案。考虑到两家是世交，关系一直很好，王家又愿意赔偿，在经过一番讨价还价之后，张某的家人答应接受赔偿，不向公安机关报案，两家“私了”。问此事能否私了？为什么？ 5、某基层人民法院在所辖区域内走访各重点企业，经过调查研究，选择其中经济效益与社会效益俱佳的企业为该法院“重点保护单位”并加牌匾。 请运用所学的法律知识和基本原理分析说明该法院的做法是否合适及其理由。 6、某地来一外商投资，在宾馆住的时候，碰到小偷偷了钱包，外商报了案，党委和政府知道了以后责令公安机关要限期抓到小偷，公安机关抓住小偷以后，党委和政府责令要严肃处理，严惩不贷，然后把钱包还给为外商，结果外商带着外资走了，没有在这投资，这个案例说明了什么问题？外商为什么走了？

最高院民刑交叉案件的4个重要疑难问题的司法观点

一、先刑后民制度的理解与适用 在审理民刑交叉案件时，长期以来，存在着先刑后民的认识和做法，甚至有观点认为，先刑后民系处理民刑交叉案件在受理、审理案件方面的一项基本原则。该观点认为，只要民商事纠纷案件涉及刑事犯罪嫌疑，就应该视民商事纠纷案件与刑事犯罪嫌疑案件是否因不同法律事实产生，而将民商事纠纷案件全案移送或者部分移送。部分移送的，民商事纠纷案件应该中止审理，等待刑事判决结果作出后再恢复审理。如果刑事案件已经受理，则民商事案件不应受理，已受理的应裁定驳回起诉。近年来，对于先刑后民的观点，越来越多的人提出质疑，出现了分别审理和区别处理两种观点。 分别审理观点认为，民商事案件和刑事案件的性质、归责原则、责任构成要件等均不同，应分别审理，同时进行。 区别处理观点认为，对先刑后民问题的探讨，实质涉及如何平衡保护当事人的权益与国家利益问题。 应该明确，对二者的保护应是平等的，只不过是各自适用的实体法和程序法不同而已，不存在权利保护的优劣和先后，只要依据相应的证据规则和归责原则，可以认定因不同法律事实而引发的两类案件的责任人应承担刑事责任和民事责任，两类案件就应该分别进行审理，当事人提起刑事附带民事诉讼并因权利得到充分救济不再另行提起民事诉讼的除外。 当然，在司法实务中，存在着一案的审理必须依据另案审理结果的情形，但其既包括民事案件的审理需依据刑事案件的审理结果的情

形，也包括刑事案件的审理必须依据民事判决结果的情形，因此，不能绝对地说先刑后民，在某些情况下，还存在先民后刑的情况。 例如，在审理侵害商业秘密刑事案件时，需先通过对民商事纠纷案件的审理确定权利主体后，才能进行刑事案件的审理，确定犯罪嫌疑人是否构成犯罪。在民商事案件的审理过程中，重要的是通过证据认定，依据相关事实和法律进行审理，因此，对于民刑交叉案件，并非一定要等待刑事案件的审理结果。 只有在依据民事诉讼法第一百五十条第一款第(五)项关于“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结”的规定，民事案件的审理必须以刑事案件的审理结果为依据的情形下，民事案件才应中止审理。为保护当事人的民事诉权和实体权益，不应随便中止审理，应慎用驳回起诉。 先刑后民应区别情形适用，不应绝对化和扩大化。先刑后民并非审理民刑交叉案件的基本原则，而只是审理民刑交叉案件的一种处理方式。在先刑后民情形下，还应注意解决因刑事案件久拖不决，民商事纠纷案件当事人的合法权益无法得到保护的问题。 二、刑事上构成诈骗罪，行为人签订的民商事合同是否有效 对该问题的争议观点有三： （1）刑事上构成诈骗罪，行为人的行为损害了国家利益，且属于以合法形式掩盖非法目的，故根据合同法第五十二条的规定，应认定合同无效。 （2）刑事上构成诈骗罪，在民事上，应认定行为人在签订合同时，

刑民交叉关系及其处理原则.

刑民交叉关系及其处理原则 虽然刑法与民法的分离伴随着公私法分化的历史即已经产生,但是刑事不法与民事不法的界限却并未如刑法和民法一般“之间存在一条明显的楚河汉界”。面对刑法理论上存在的诸多疑惑以及社会生活中发生的一个个案件,我们不禁迷惑重重：是刑事不法,还是民事不法?刑民交叉案件的处理,总的来说是实务界的一个难点。在现实生活中,无论是司法制度的构建,刑事政策的选择,还是具体问题的解决,都回避不了民、刑关系交叉缠绕带来的一系列问题。现实生活中的刑民交叉案件,其实是一系列问题的排列组合,我们可以通过对这些问题的思考与解答,体验民刑关系的界分与融合,并从中归纳出处理类似问题的经验与思路。本文抱着一种“问题意识”,尝试着探讨、梳理刑民交叉案件的具体思路。全文由引言、四章正文及结语构成。在引言中,交待了问题的提出、研究的意义和研究的方法。包括：是什么样的问题意识引发了本文欲对民法和刑法作比较研究；这种研究在理论和实践中的意义是什么。第一章阐述刑民交叉案件的研究现状及其产生原因。刑民交叉缘起于司法实践,又首先从程序协调过程中的冲突开始,但刑民交叉不仅仅在程序上存在问题,在实体上也存在问题,甚至在具体实践的观念层面上同样存在问题。第二章给刑民交叉下定义并进行分类。本文以司法实践中的刑民交叉案件为研究对象,将其区分为刑民竞合交叉、刑民疑难交叉和刑民牵连交叉三大类。对刑民民疑难交叉又细分为由于界限模糊和价值判断上的不同所导致的刑民交叉问题的产生。这种类型划分乃是从处理机制的角度对民刑交叉案件的划分,这有利于我们从处理机制的角度来分析民刑交叉案件。第三章研究刑民交叉的理论问题与解决进路。本文运用综合比较分析的方法,对民法与刑法中的相关问题进行了系统的体系化梳理和论证,希望通过此种研究发现民法与刑法在不同层面上的相互作用和相互关联。本文以民法与刑法中的一些基本范畴为基点出发,比如二者的价值关涉,地位关涉等,来研究两者的共通性及特殊性问题。最后,刑民交叉案件的处理原则。本文结合我国相关的法律规定、学说理论和司法实践中的具体案件,分别对上述三种不同类型的处理机制予以研究。试图通过在理论上对案件类型的分析,建立一种相对系统化的处理机制。 同主题文章 【关键词相关文档搜索】：刑法学; 刑民交叉; 关联性; 特殊性; 处理原则【作者相关信息搜索】：华东政法大学;刑法学;游伟;喻景;

从一起商业秘密案件看“刑民交叉案件”的法律适用

从一起商业秘密案件看“刑民交叉案件”的法律适用 近日，最高人民法院公布了一起涉及刑民交叉的商业秘密案件，该案是从２０１９年最高人民法院审结的知识产权案件中精选的典型案件之一，其中归纳出的刑民交叉案件法律适用问题对于同类案件的审理思路和裁判方法具有指导意义。 一、商业秘密刑民交叉案件现状 “刑民交叉案件”是指案件性质既涉及刑事法律关系，又涉及民事法律关系，相互间存在交叉、牵连、影响的案件［１］。司法实践中，刑民交叉问题最早出现并主要集中在经济纠纷和经济犯罪相交叉的案件中，例如１９８５年颁布的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于及时查处在经济纠纷案件中发现的经济犯罪的通知》以及１９８７年颁布的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于在审理经济纠纷案件中发现经济犯罪必须及时移送的通知》，虽然这两个《通知》中均未出现“先刑后民”的表述，但“人民法院在审理经济纠纷中发现经济犯罪应当（全案）移送”的规定，最早确立了此类案件“先刑后民”的做法。 上述两个《通知》虽然于２０１３年废止，但１９９８年《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》（简称《经济纠纷涉及经济犯罪规定》）对此问题作了更加统领和细致的规定，该《经济纠纷涉及经济犯罪规定》之后也被称为“民

刑交叉规定”［２］，此后“先刑后民”的做法一直延续至今，适用范围也藉由定义模糊的“经济犯罪”概念下而逐渐扩大，似乎成为了所有刑事民事交叉案件的适用规则，甚至也有人将其“原则化”为“先刑后民原则”，加上有的司法机关不顾实际情况机械适用，已经使得此类问题引发关注甚至争议。 近年来出现的大量民商事诉讼中，其中虽涉及刑事法律关系但并非传统意义上的经济犯罪。譬如侵犯知识产权行为，民事侵权和刑事犯罪的差别仅在于后果（数额和情节）是否严重，至于权利基础、侵害行为以及因果关系都是一致的。尤其是侵犯商业秘密案件，由于商业秘密本身缺乏清晰的权利外观，权利归属不确定，实践中比较混乱，办案机关处理不当将出现刑民判决冲突甚至矛盾的局面，也曾出现过刑事判决认定有罪，但之后的民事诉讼中认定涉案信息不构成商业秘密的情况。［３］因此，商业秘密案件中公安机关机械采取“先刑后民”做法也被诟病。 本案是一起涉及刑民交叉的商业秘密案件，也是最高人民法院从２０１９年审结的知识产权案件中精选的典型案件之一，其中归纳出的法律适用问题对于同类案件的审理思路和裁判方法具有指导意义。［４］ 二、案情简介及裁判观点 原告浙江宁波某股份公司系上市公司，被告宁波某纺织机械有限公司部分员工曾系原告离职员工，２０１６年３月双方曾签署《采购