特许经营基本法律问题探析

[文章编号]1009-8003(2002)04-0056-07

特许经营基本法律问题探析

任学青

(山东省政法管理干部学院,山东济南250014)

[摘要]由于特许经营相关法律问题研究的欠缺,阻碍了我国特许经营的规范发展。本文研究分析了特许经营的概念和法律特征,剖析了特许权是一种新型的知识产权,大多数国家出于对特许权经济价值的认可而给予特许权一定的法律保护;阐明了特许经营关系是建立在特许权许可使用基础上的复合合同关系,揭示了特许关系不同于代理关系、合伙关系、连锁经营关系的实质。

[关键词]特许经营;特许权;特许经营法律关系

[中图分类号]D923.6 [文献标识码]A

[收稿日期]2002-05-28[作者简介]任学青(1968-),女,山东省政法管理干部学院讲师、法学硕士,研究方向:经济法学。

一、特许经营的概念

特许经营是英文Franchising 的汉译,其词源含义是指授予某人一项特许权(Franchise)。在现代,特许经营是指一种营销商品和服务的方式。迄今为止,在国际上还没有一个比较完整、统一的特许经营概念。较权威的特许经营定义主要存在于特许经营组织的道德规范和特许经营法律性规范中。

1960年成立的国际特许经营协会(International Franchise Association,简称IFA)将特许经营定义为:/特许经营是特许人和受许人之间的合同关系。在这种关系中,特许人愿意或有义务对受许人的经营在诸如专有技术和培训等方面给予持续的关注;同时,受许人在由特许人所拥有或控制的统一的商号、经营模式和(或)方法下经营,并且受许人已经或将要利用自有资金对自己的经营进行实质性投资。0[1]

较之IFA 的定义,欧洲特许经营联合会(Europe Franchise Federation)给特许经营下的定义则更为具体、详尽。该联合会所通过的5欧洲特许经营道德规范6认为:/特许经营是基于在法律上和财务上独立的特许人和他的单个受许人之间紧密和持续的合作关系的一种营销产品和(或)服务和(或)技术的体系。特许人授予其单个受许人权利并附加义务,以便在特许人的概念下经营。在双方协商一致而制定的书面特许合同的范围和条款之内,特许人基于直接或间接经济上的考虑,授权、迫使单个的受许人使用其商号、商标和(或)服务商标、专有技术、商业和技术方法、程序制度、其他工业和(或)知

识产权,并提供持续的商业上和技术上的支持。0

[1]国际特许经营协会和欧洲特许经营联合会的特许经营定义被看作是特许经营的商业性定义。它们分别对其成员的特许经营活动具有规范性指导意义。至于特许经营的法律性定义,我们当从美国对特许经营的专门立法入手。

最早的特许经营立法是美国加利福尼亚州1970年的特许经营投资法(Franchise Investment Law),

2002年7月5日第17卷第4期 法学论坛Legal Forum Jul.5,2002Vol.17No.4

该法将特许经营定义为:/两个人或多个人之间以明示或默示、口头或书面的形式而达成的合同或协议。根据这一合同或协议,受许人被授权在特许人规定的与特许人有紧密性联系的市场计划或体系、商标、服务标记、商号、店牌字型、广告或其他的商业标志下从事经营。受许人须直接或间接地向特许

人支付特许权使用费。0

[1](P15)另一个应当提及的关于特许经营的法律性定义,是欧盟委员会4087P 88号法规第1条第3款(a)项的规定。[2]

根据该法规,特许经营可以定义为:特许者以取得直接或间接经济上的报酬为条件,授权受许人使用其一系列工业或知识产权,包括商标、商店招牌、设计、版权、商业秘密或专利以经营特定商品和(或)服务。此定义之所以较为简单,是因为该法规另定义了特许经营协议,并在序言中规定了特许经营的范围。

以上定义,在特许经营的理论和实践中占有显著的地位。其中,国际特许经营协会的特许经营定义在国际上被广为引用,影响较为深远;欧盟委员会4087P 88号法规的定义对欧盟成员国特许经营者

的特许经营活动有现实性的指导意义。1我国原国内贸易部在1997年11月14日发布的5商业特许经营管理办法6(试行)中给特许经营下了一个定义。该办法第2条规定:0特许经营是指特许者将自己所拥有的商标(包括服务商标)、商号、产品、专利和专有技术、经营模式等以特许经营合同的形式授予被特许者使用,被特许者按合同规定,在特许者统一的业务模式下从事经营活动,并向特许者支付相应的费用。0该定义是目前国内界定特许经营的唯一的法律性定义。但是,对于这个定义,笔者有两点认识:(1)此定义被限定于商业领域内,适用范围过窄。这与鼓励和促进特许经营快速发展的政策不相适应;(2)此定义将/产品0作为特许权的内容之一,/以特许经营合同的形式授予被特许者使用0是违背特许经营本质的,也不符合/产品0在特许者与被特许者之间的流通实质,即/买卖0。因此,可以说此定义并不规范。

基于以上认识,我们可以对特许经营作如下定义:特许经营是指特许人将自己所拥有的商号、商标(包括服务商标)、专利、技术秘密和商业秘密、版权、商业标识等知识产权与一定经营模式的组合以特许经营合同的形式授予受许人使用;受许人按合同规定,在特许人统一业务模式下从事销售产品或提供服务的经营活动,并向特许人支付相应的费用。

二、特许经营的法律特征

虽然关于特许经营定义的表述不同,但各国对特许经营基本要素的认识却是大体一致的。在理论上,这些基本要素被概括为特许经营的根本特性。马丁#门德尔森对此作了全面的总结,认为特许经营的基本要素包括:(1)特许经营关系的存在是以某种合同的存在为前提的,而这个合同是双方当事人协商一致的结果;(2)特许人应首先建立一套有显著标识的成功经营模式(体系),其中此标识可能是商标和(或)商号;(3)特许人应对受许人进行开业前的培训和支持,以使受许人顺利开业并成功经营;(4)受许人开业后,特许人仍需与其保持密切的关系,并继续提供支持与帮助;(5)受许人被授权使用特许人的商名、商标从事经营活动并因此而获益;(6)受许人必须以自有资金对其业务进行实质性投资;(7)受许人拥有其业务;(8)受许人须为其获得的权利和服务向特许人支付费用。

[1](P6)显然,门德尔森的分析更偏重于经济学的角度,但是对于我们进一步认识特许经营不无益处。笔者认为,特许经营具有如下法律特征:

第一,特许人与受许人是产权关系独立的平等主体。在特许经营关系中,许可他人使用自己权利的一方称为特许人(特许者),接受权利的一方称为受许人(受许者、被特许人)。其中,受许人必须/利用自有资金对自己的经营进行实质性投资0并拥有其业务,是独立的资产所有人,特许人不享有受许

57 第4期 任学青:特许经营基本法律问题探析 1该定义用于确定限制竞争的类别豁免范围。

58法学论坛2002年

人经营业务的所有权。特许人与受许人二者在产权上各自独立,互不隶属,权利义务关系由合同约定,各自承担经营风险和责任。因此,受许人与特许人是产权关系独立的平等主体,受许人不是特许人的分支机构。

第二,特许经营以特许权的授予为基础。特许人经实践检验成功的产品、服务及其经营标志和经营模式是吸引受许人投资经营的强大动力。受许人只有在取得特许人特别授权的情况下,才具有进行特许经营业务的资格。特许权的授予,即特许权的许可使用是特许经营的前提和基础。

第三,特许经营以特定的经营体系或经营模式为特征。从形式上看,特许经营是特定经营体系或经营模式的统一。受许人在取得特许权的基础上被授权按照特许人的特定经营体系或经营模式(包括营业场地布置、财务管理体制、经营管理体制、生产服务程序、员工服装、经营口号、经营理念等内容)经营。特许经营体系或特许经营模式的统一是特许权许可使用的内在要求和外在特征。受许人有权利、也有义务按照特许人规定的经营模式从事经营,而特许人也是通过经营体系来规范和监督受许人的商业运作并以此维护特许人的质量水准及商业声誉。

第四,特许经营是附条件的授权关系。对受许人而言,特许经营是有偿的。受许人以向特许人支付特许权益费作为授权经营的代价。一般情况下,在特许经营过程中,受许人需为获得特许权、特许人对其进行的培训及后续的服务支付首期特许费及其他后续费用,也需为特许人安排的广告和促销活动提供资金支持。这些费用具体是指特许费、特许权使用费、保证金、广告费、培训费等。从这个角度讲,特许经营是附条件的授权关系。

第五,特许经营是一种持续性关系。特许经营不是一次性的授权关系,特许人所承诺的支持和帮助工作将贯穿受许人特许经营业务的始终。特许权的授予不是特许人与受许人之间关系的终止而是刚刚开始。一方面,特许人向受许人持续地提供产品;另一方面,特许人必须向受许人提供持续的经营指导和服务。这是特许经营完整不可分割的组成部分,是受许人业务成功的关键。特许人提供的服务按时间的先后顺序可分为两类:一类是初始服务,包括开业前培训、选择开业地址、提供装修装潢设计、协助开业等等;另一类是后续服务,包括监督检查、技术支持、广告和促销、研究和开发等。前者可以促使特许经营关系的顺利建立,后者帮助受许人及时发现、解决经营中遇到的问题,充分利用特许人的成功经验,从而受益于特许经营业务。

三、特许权及其法律保护

简单地讲,特许权就是特许者授予受许人的权利,也称为特许经营权。但是在实践中,对特许权基本内容的理解却存在实质性的差异。有人将受许人销售产品和提供服务的权利也看作是特许人的授权,认为是特许权的内容。例如,我国原国内贸易部在5商业特许经营管理办法(试行)6中的规定就是这种认识。笔者不同意这种观点。

依据特许经营的实质,笔者认为特许权是指由特许人许可受许人使用的与特定经营模式结合的字号(商号)、商标(包括服务商标)、专利、技术秘密和商业秘密、版权、商业标识等知识产权或者其组合。进一步分析,特许权具有如下法律特征:

第一,特许权是一种新型的知识产权。特许权内容广泛,它涉及商号、商标、服务商标、专利、技术秘密、版权、商业标识等权利,或者是它们的系列组合或者是它们的部分组合,极少数是某项权利的单独许可。其中,商号、商标、服务商标、企业标识是特许权的基础部分。受许人依赖于特许人的商号、商标(包括服务商标和其他企业标识)所标志的商誉以及社会认知度。商号、商标所代表的形象越好,特许权的价值越高。有些情况下,专利也是特许权组合的重要成份。特许经营中,特许人的独特经营方法往往以专有技术和商业秘密的方式加以保护,如产品配方、服务程式、商业数据、营销计划及策略等。因此,专有技术、商业秘密也是特许权的重要内容。另外,特许权组合的很多内容,如操作手册、

价格单、培训计划、销售资料、建设物设计等都因具有著作权而受到法律保护。在特许权中,版权、专利权和与商号、商标、服务商标及其他商业标记有关的权利以及商业秘密、技术秘密等权利作为单一权利无疑是传统知识产权的直接保护对象,1正是从这个角度讲,特许权属于知识产权的范畴。目前明确将特许权的内容看成是知识产权的是欧盟委员会4087P 88号法规,认为特许权意味着/,,与特许经营相关的一系列工业或知识产权。0[2]

但是,我们不能简单地将特许权看成是某一项知识产权或某几项知识产权的简单相加。特许权是知识产权o与特定经营模式相结合的产物,?是一种新型的知识产权。

第二,特许权以许可使用为特征。特许人将自己所享有的特许权有条件地许可受许人使用并形成一种持续性的关系,收取一定的费用,其实质是通过特许权的许可使用而受益。特许人仍保留特许权的所有者身份,出让的仅是特许权的使用权。

值得注意的是,在很多特许经营论著中,有诸如/特许权的出卖0、/出卖特许权0这样的字眼。笔者认为,这是一种错误的认识,至少是一种错误的表述方式,是对特许经营本质的违背,势必使接受者错误地认识特许经营,混淆特许人与受许人之间的权利、义务关系。

第三,特许权具有排他性。特许权作为一种无形资产具有突出的专有性,其中专利、商号、商标、服务商标等权利是通过登记注册而排斥他人使用的,而商业秘密、专有技术等是以采取保密措施而保护的。特许权非经合法取得不能使用;否则,即为侵权。

第四,特许权具有可传播性。有人讲,/特许经营本质上就是复制经过实践检验的经营理念和整个经营模式0。显然,这句话不无道理。特许经营就是特许权在受许者业务网络中进行复制,特许经营体系的推广也可以说是特许权的众多/克隆0。对受许人而言,特许权必须是可培训、可承受和可维持的。

第五,特许权与特定的产品和服务密不可分。特许权作为知识产权附属于特许人,同时附属于特定的产品和(或)服务,它是特定产品和(或)服务的象征。受许人以一定的代价取得特许权,其目的是在一定的商标、商号或经营模式下制造、经销特定的产品和(或)服务。

特许权的法律保护源自于法律对特许权经济价值的确认。特许人与受许人对特许经营经济价值的共同认同,使消费者成为最终受益者。所以,对特许权的保护是特许经营制度的重要法律问题。囿于篇幅限制,本文仅就特许权法律保护的三个特别问题进行论证。

第一,受许人的保密义务。商业秘密(包括专有技术)是特许权的重要内容。在商品商标型特许经营体系中,商业秘密一般表现为产品的秘密配方、加工方法等;而在经营模式型特许经营?体系中,商业秘密的内容较广,除表现为产品配方、加工方法外,还表现为营销计划、服务程式、商业数据、经销策略等。商业秘密构成了特许人独特的营业体系和经营方法。在大多数情况下,正是商业秘密体现了特许网络的特色。

保守商业秘密是受许人的一项重要义务,是特许权保护的重要内容。特许人与受许人应当在以下内容上达成一致:(1)商业秘密的范围、内容以及保护措施;(2)受许人使用、公布商业秘密的区域、方式及限制;(3)未经特许人事先同意,特许人不得复制、记录或以其他方式泄露给他人;(4)受许人相关工作人员的具体保密义务;(5)特许经营业务期满后一定时期内,受许人仍应保守相关商业秘密。

59 第4期 任学青:特许经营基本法律问题探析 1

o??商品商标型特许经营和经营模式型特许经营是按特许权的内容而对特许经营进行分类的一种方式。商品商标型特许经营是传统的特许经营形式,也称为/第一代特许经营0;经营模式型特许经营是目前最受欢迎的特许经营形式,被称作/现代特许经营0。

当然,不同特许经营体系的经营模式具有不同的内容。我们可以考虑当具有特定内容的经营模式与某项或某几项知识产权相结合时而给予法律的直接确认。

这里指传统意义上的知识产权。

参见5世界知识产权组织公约6和5世界贸易组织与贸易有关的知识产权协定6。

60法学论坛2002年

在大多数国家,特许人保护商业秘密的行为都得到法律的确认。

第二,受许人的不竞争义务。受许人加入特许经营网络的目的是利用特许权的优势。但是,对于任何特许人而言,都不希望因特许权的授予而将受许人培养成自己的竞争对手。为此,受许人竞争限制条款是特许人保护特许权的又一措施。其目的是对受许人从事可能与特许体系相竞争的其他业务的限制。特许人对受许人竞争的限制一般包括:在特许经营期及经营期满后的一定时间(一般是一至二年)内,受许人不得在特定地区从事与特许人及其他受许人相竞争的商业活动;受许人不得制造、销售和使用竞争对手的产品(不包括产品的零备件或附属品);受许人将不直接或间接地雇佣任何属于特许人或其他受许人的雇员等。受许人的不竞争义务因各国法律规定不同,其严格程度、限制方式各有差异。但一般不将特许人的这种规范行为列入/滥用竞争优势0而加以限制。

第三,特许权同一性的维护。在特许经营网络中,往往有这样一些约定:特许人与受许人以及受许人之间的地域划分、店面的装修标准、产品类型及来源、产品和服务的质量控制、不竞争限制等条款。单纯从这些条款的内容看,可能有违竞争法的规定。但是,基于对特许权经济价值的普遍认同,越来越多的国家通过立法和判例来对这些约定加以确认。

在美国,早在特许经营初期,特许人就认识到特许网络的一致性是特许经营成功的重要因素,特许人必须有权利约束、限制受许人的经营行为。但这是美国的反托拉斯法所不允许的,特许人不得不努力以图改变美国的法律。直到50年代末60年代初,美国法院开始承认特许经营体系的一致性有利于竞争而并非限制竞争。[3]

通过几个重要的法院判例,特许者取得了一些非常重要的商业权利:特许人可以规定受许人的经营方式、受许人购买产品的途径、产品的排列方式以及商品、服务的价格建议、统一广告以及其他与特许经营相关的权利。

四、特许经营关系的法律性质

长期以来,在理论上对特许经营关系的法律性质有很多不同的认识。笔者认为,特许经营关系是建立在特许权许可使用基础上的复合合同关系。

首先,特许经营关系是合同关系(契约关系)。正如IFA给特许经营下的定义那样,特许经营是一种合同关系(contractual rela tionship),合同对于特许人和受许人都是至关重要的。特许经营的建立,特许经营的持续发展,特许经营双方当事人的权利、义务、责任都是特许经营合同的重要内容和结果。可以说,合同是特许经营业务的基础,特许经营关系是合同关系。

其次,特许权的许可使用是特许经营合同的基础内容。特许经营以特许权的授予为基础,特许经营是建立在特许权的许可使用基础上的。特许权的获得即意味着受许人可以在特定的品牌形象和业务模式下从事相关的经营活动。显然,由特许权的许可使用而产生的权利、义务关系是特许经营关系的基础关系。

再次,买卖关系、租赁关系往往也是特许经营关系的内容。特许权的许可使用是特许经营关系的基础关系,但不是特许经营关系的全部关系。在特许经营过程中往往产生特许人与受许人之间的买卖关系和租赁关系。在一个商品商标型特许经营中,特许人与受许人之间买卖关系的表现就是特许人向受许人持续地销售产品。比如可口可乐饮料公司的特许业务中,可口可乐公司向其受许人提供/原糖浆0就是一个持续的不可缺少的行为,否则受许人就无法开展业务。这就形成了一种存在于整个特许经营期间的持续的买卖关系。在一个经营模式型特许经营中,也可能有产品的持续销售,这种由特许人销售给受许人的产品正是受许人在经营业务过程中使用到的。比如,富士彩色特许专卖受许人,从其特许人处购买相纸和冲药即构成买卖关系。租赁关系在特许经营中一般体现为特许人将经营场地的使用权或机器设备租赁给受许人。其中,特许人就是出租人,受许人就是承租人。他们之

间的租赁期限与特许权的许可使用期限相同。除此之外,因特许经营业务及内容的不同,特许人与受许人之间还存在其他性质的合同关系,如培训关系、货物运输关系等。

为了正确认识特许经营关系的法律性质,这里还需明确下面几个问题:

第一,受许人不是特许人的代理人,特许人与受许人之间不构成代理关系。代理关系是指代理人以被代理人的名义从事代理活动所产生的代理人与被代理人之间的关系。在特许经营过程中,受许人如果以特许人的商号从事经营活动,很可能被看成是特许人的代理人。但是,从本质上讲,特许关系不同于代理关系。首先,受许人是特许业务的投资者,受许人从事的是自己的经营活动,而代理人并不为代理业务投资,其所从事的代理活动是被代理人的事务;其次,受许人为自己的经营活动承担风险、责任,而代理人代理活动的效果归属于被代理人;最后,受许人因经营利润而受益,代理人则以收取代理费作为报酬。因此,很多国家的法律和特许经营协会规定,在特许合同中必不可少的一点就是明确受许人不是特许人的代理人,没有权利代表特许人行事,并要求受许人以合理的方式向其顾客

表明这一重要事实。

1第二,受许人不是传统意义上的分销商。虽然特许经营,特别是商品商标型特许经营产生自商品的分销活动,但受许人不同于传统意义上的分销商。传统意义上的分销商以自己的名义、自己的业务体系和销售网络销售产品;他不仅可以销售不同供应商的产品,还可以销售相互有竞争性的产品。作为经销商,他无须接受供应商的特殊培训,也无须支付特殊费用。受许人的地位则完全不同,他一般使用特许人的商号、特许人的业务体系和销售网络销售产品;他只能出售与特许业务相关并经特许人许可的产品;必须接受特许人的专门培训并为此支付费用。

第三,特许经营关系与协议许可关系的相互关系。协议许可,也称协议许可合同或协议许可证,它是知识产权领域的特有概念,指的是平等主体之间通过合同谈判而签订的知识产权使用许可证。协议许可关系产生于对专利和商标的开发利用,这种协议一方面利用了权利人的专利技术、商标、专有技术,另一方面利用了被许可人的财力、制造及生产能力。

因为商标、商号、专有技术等知识产权的许可使用是特许经营的重要内容,所以人们经常将协议许可关系与特许经营关系相混淆。但无论是从商业上还是法律上讲,协议许可关系与特许经营关系都不能等同。特许经营的最终目的并不是某种知识产权的许可(虽然每个特许经营关系中都包含特许权的许可使用),而是为了一种建立在特许权许可使用基础上的营销商品或服务的方法;而实践中协议许可一般与产品的制造或生产相联系,被许可人按照自己的意愿利用被许可的知识产权,没有采纳和遵从某个模式或体系的义务。

第四,特许经营关系不是合伙关系。在特许关系中,特许人与受许人之间的关系较为密切,他们相互信赖、共同协助,以提高特许经营的效率。但特许人与受许人之间的这种合作关系与合伙关系有着本质的区别。合伙的基本特征是共同投资、共同经营、共担风险、共享利润。对特许经营而言,特许人并不向受许人的经营业务投资,特许权在特许经营业务中的应用绝不是特许人的投资行为,而是以取得特定报酬为目的的特许权的许可使用,从严格意义上讲,特许权不构成受许人业务的资产成份;另外,特许人不直接参加特许业务的经营管理,特许人对受许人的业务培训、技术支持与服务是特许权所派生的权利或义务,而并非源自于特许人对受许人的业务具有经营权;更为重要的是,特许人不因特许业务承担风险责任,亦不作为投资人分享经营利润。无论特许业务的优劣成败,特许人都将收取特定的特许经营加盟费、培训费、设备及原料供应费,特许人的收益不纯粹以经营业务利润的多寡有无而论定。受许人自担风险,自享利润。特许人与受许人之间的紧密合作关系不构成法律意义上的合作关系。故此,特许经营双方当事人一般都在特许经营合同中作出特别声明,以避免双方的责任

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例如,日本特许经营协会5合同书的基本条款6第1条中要求:/(1)指出合同当事人;(2)合同当事人的关系(不存在代理关系)。0

62法学论坛2002年

混淆。

第五,特许经营关系不同于连锁经营关系。在我国,提起特许经营自然要谈到连锁店。根据原国内贸易部5连锁店经营管理规范意见6(内贸政体法字[1997]第24号)第4条之规定,连锁店包括三种形式:直营连锁、自愿连锁、特许连锁。特许连锁(或称加盟),是指连锁店的门店同总部签订合同,取得使用总部商标、商号、经营技术及销售总部开发商品的特许权,经营权集中于总部。显然,这里是把特许经营作为形成连锁店的一种组织形式。那么,特许经营与连锁店从根本上是什么关系呢?

我们首先探究一下特许经营和连锁店的发源地)))美国的立法与理论。在美国,连锁店(chain store)主要有下列特征:(1)在一个以上的网点销售类似的商品;(2)相同的企业形象;(3)集中采购;

(4)单一所有,即一个公司或同一业主所有。根据5布莱克法律词典6,连锁店是/具有共同名称,所有权和管理权统一的一组商店;通常销售相同种类的商品或产品0。[4]显然,与特许经营(franchise)是不同范畴的概念,有着本质上的区别。在美国,对特许经营、连锁店是分别立法、区别规范的。

在欧洲,大多数国家与美国的情况相似。例如,英国考核连锁店主要依据四个标准:(1)单一所有者拥有;(2)集中领导、统一管理;(3)设立的商店要相同;(4)有10个以上的成员店。

特许经营与连锁店发展到日本就出现了不同于欧美国家的认识。他们基于特许店与连锁店在很多情况下与同一公司有着内在联系的因素,以及特许店与连锁店都存在企业形象统一性的外在特征,把chain翻译成直营连锁(RC),把franchise翻译成特许连锁(FC)。自此,Franchise成为连锁店的一种组织形式。我国香港、台湾地区承袭了日本的这种划分方式。

在我国,理论上有两种认识:一种把franc hise翻译为特许经营,把特许经营与连锁店并列起来,同属于所有权性质不同的范畴;另一种方法,把franchise翻译为特许连锁、加盟连锁,把特许经营看作是连锁店的一种组织形式。[5]笔者赞同第一种观点,理由如下:首先,特许经营具有资产独立性的特征,而连锁店资产一体化,每一家分店的所有权都属于同一主体;其次,特许经营网络的各个特许店实行独立核算,而连锁店实行总公司统一核算,利润由总公司支配;再次,特许人与受许人之间是平等主体的互利合作关系,而连锁店实行总公司统一管理。

对所有权性质、经营管理、财务管理完全不同的营销方式、组织形式统一立法、相同规范,势必造成立法上的繁杂和管理上的混乱。由此,笔者赞同在理论上严格划分特许经营与连锁店,在实践中分别规范特许经营与连锁店的运作。

除此之外,我们应当注意到,特许人在适合的条件下也设立自己的分支机构(如分店)。这时候特许人是以投资者的身份进行经营活动并承担风险责任,此分店若符合相应的法定条件,即为特许人的连锁店。在这种情况下,特许人具有双重身份:相对于受许人,他是特许人;相对于连锁店,他就是连锁店的总部。

所以,应当承认受许人的特许经营业务会与特许人的连锁店同时并存。但因其性质不同,并不实行同样的管理规则。例如,连锁店实行产品统一购买、统一配送,如果将此规定强加给受许人,则有违背竞争法的嫌疑。

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[5]牛海鹏.特许经营[M].北京:企业管理出版社,1996.3.

保证保险合同的概念与合同关系主体

关键词: 保证保险合同/保险法/汽车消费贷款 内容提要: 保证保险一般作为分期付款消费的一种履约担保,由于当前没有调整此类合同关系的相关法律规定,审判实践中做法各异,相同类型的案件常常在不同法院中出现不同的判决结果。对此,有必要对保证保险合同的性质、法律适用、合同的独立性和各合同主体的诉讼地位等实践中争议较大的法律问题进行比较分析,以期为当前法院审理车贷案件提供理论上的参考。 1998年中国人民银行颁布《汽车消费贷款管理办法》后,各商业银行开始开办汽车消费贷款业务。因汽车消费贷款的银行风险很高,各商业银行要求贷款者提供可靠的贷款担保。针对这一情况,各财产保险公司于1998年纷纷推出汽车消费贷款保证保险,俗称“车贷险”。伴随着汽车消费需求的增长,车贷险速度迅猛增长,2001年和2002年达到了高潮。广州地区的汽车贷款99%是以保证保险为担保方式。[i]2002年下半年开始,形势急转直下,车贷险经营风险凸现,部分地区车贷险的赔付率高达100%,[ii]2003年下半年开始,北京、上海、广州、深圳等地的部分保险公司相继停办了车贷险业务。2004年1月15日,中国保监会下发了《关于规范汽车消费贷款保证保险业务有关问题的通知》,从2004年3月31日起废止原来的车贷险条款和费率。[iii]2004年4月份开始,车贷险全面停办。随着大量购车者逾期支付银行贷款,各地的银行纷纷起诉保险公司,要求保险公司依保证保险合同的约定赔偿借款人尚欠的银行贷款本息。各地法院受理了大量此类案件,如深圳市两级法院从2003年开始至2005年11月共受理了近500宗车贷险纠纷案件。由于当前没有明确的法律、法规规范保证保险合同法律关系,对于保证保险的法律概念、法律性质和法律适用认识不同,不同法院的处理结果存在很大差异。本文拟结合审判实践,对有关保证保险的法律问题进行探析,以期对此类案件的正确审理提供一些帮助。 一、保证保险合同的概念及合同关系主体 （一）概念 汽车消费贷款保证保险属于财产险中保证保险的一种业务,法律意义上是一种为债务人的债务提供保证担保的保险。保证保险合同最早出现于18世纪末、19世纪初的英国、美国等商业信用发达的西方国家,在我国属于一项新的业务。我国的第一批保证保险业务是中国人民保险（集团）公司所属的中保财产有限责任公司于1997年依中国人民银行《关于保证保险业务的批复》〔银复（1997）48号〕所开办的。但至今我国的《保险法》及其他现行法律、法规仍没有提出保证保险的概念。关于保证保险的名称,最早仅见于国务院于1983年9月1日颁布的《中华人民共和国财产保险合同条例》,该条例将保证保险列为财产保险的一个险种,但该条例已于2001年10月6日被国务院废止,目前仍没其他相关法律提及保证保险。最高人民法院在《关于审理保险纠纷案件若干问题的解释（征求意见稿）》（以下简称“征求意见稿”）中对保证保险有所解释,但该“征求意见稿”因争议较大至今未获通过。 对于保证保险合同的概念,有学者认为:是指保险人向被保证人提供担保而成立的保险合同。[iv] 最高人民法院“征求意见稿”第34条认为:“保证保险合同是为保证合同债务的履行而

最新解读国务院特许经营管理办法

最新解读国务院“特许经营管理办法” 4月21日，国务院会议通过《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（以下简称“管理办法”），在能源、交通、水利、环保、市政等基础设施和公用事业领域开展特许经营。E20环境平台第一时间连线北京市资略律师事务所合伙人副主任徐向东，就相关话题进行了交流。下文根据交流内容编辑整理，形式为编者设计。 来源：E20环境平台整理：谷林 对话人：E20研究院执行院长薛涛 北京市资略律师事务所副主任徐向东 E20环境平台：国务院“管理办法”，相比之前建设部的126号令，以及发改委和各省市相关文件，效力如何？ 徐向东：今年1月19日，发改委就在其官网上发布此“管理办法”公开征求意见稿，随后根据意见反馈，继续征询了很多专家，包括清华大学一些专家的意见和建议，至今天，国务院会议通过，标志着基本成熟和完善，可以对外发布了。 之前建设部发布的126号令，从严格的法律意义上说，连部门规章都算不上，只能算一个法律规范性文件。126号令从法律效力上讲，无法约束地方政府。比如《北京市城市基础设施特许经营条例》，其法律效力就比126号令效力高。 而此次的“管理办法”，至少是部门规章，相比126号令、发改委的2724号文，财政部发布的113号文，以及当前很多部门和省市出台的PPP实施意见、特许经营办法等，法律效力都高。 E20环境平台：你对“管理办法”如何评价？ 徐向东：关于“管理办法”，会议对于其定位有明确表述——是重要的改革和制

度创新，增加公共产品和服务供给。个人认为这个定位比较符合当前的实际，将特许经营上升到国家战略层面，是国家治理现代化机制体制变革，定位很准、很高。这个定位也与国家赋予特许经营的新概念和新含义统一，体现了机制或制度方面的创新和变革。 特许经营分三大类：一个是商业领域的特许经营、自然领域的特许经营、基础设施和公用事业领域的特许经营。而在中国，基础设施和公用事业领域的特许经营与我们平常讲的PPP是重合，是统一的。 从对“管理办法”的定位描述中，可以认为是把现在的管理办法和将来会出台的特许经营基本法，从战略角度做了定位，即在中国特许经营的重要性，是国家战略和治理机制体制的变革的需要。 增加公共产品服务和供给，个人理解，实际是说特许经营的最终目的或实质，是政府为大众采购公共服务。 对于政府来说，“管理办法”强调了两点：一是政府履约，强调了政府信用。另外一点严格监督，强调对特许经营项目的监管，包含了两层意思。 E20环境平台：与类似政策相比，此次“管理办法”有哪些不同？ 徐向东：发布的“管理办法”，与以前的内部征求意见稿和19日发布的公开征求意见稿，最大的区别或增加的最新内容是金融部分，针对PPP项目融资，文件提到了一些创新的融资模式，如预期收益质押贷款、产业基金股权投资、项目公司设立私募基金等等，延续了国发60号文的提法，与其精神一脉相承。 站在金融机构的角度，金融机构今年的贷款需要放出去。站在地方政府的角度，基础设施和公用事业建设需要资金，这二者之间的桥梁，就是特许经营模式。今

公司对外担保的法律问题探析_周睿

2013?5 （中） 公司对外担保的法律问题探析 周 睿 摘 要 公司是以法定程序设立的以营利为目的的社团法人。公司对外担保，是公司的一种特殊的行为活动，是公司以自己名义和自身财产为他人债务提供担保。作为一种影响公司资产的行为，公司对外担保行为的合理设置十分的重要。关键词 公司 对外担保 股东权益 作者简介：周睿，中国矿业大学，研究方向：经济法学。中图分类号：D922.29文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2013)05-086-02 一、公司对外担保 公司是以法定程序设立的以营利为目的的社团法人，公司作为一个商主体，其作主要的特征就是营利性，公司对外进行各种活动也主要是围绕营利性这个目的所展开的。公司对外担保，是公司的一种特殊的行为活动，是公司以自己名义和自身财产为他人债务提供担保。这种担保不同于公司为以自己的财产为自己的债务提供担保，在公司以自己财产为自己的债务提供担保的情况下,由于公司可以直接获得融资,所以一般来说这种担保对公司是有利的,而对外担保则不尽如此。对外担保会对公司所有资产产生影响，可能会造成公司所有资产的减少，这与公司营利性的本质特征相悖。同时公司对外担保还可能变相违反资本确定原则，不利于中小股东权益的保护。资本确定原则要求股东对公司的投资不能以任何形式撤回，而大股东往往可以利用担保暗渡陈仓，变相收回出资，严重损害其他股东的利益。 二、我国公司对外担保的法律规定 我国原《公司法》第60条规定，董事、经理不得以公司资产为本公司股东或者其它个人债务提供担保。同时，在214条规定，董事、经理违反本法规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，责令取消担保，并依法承担赔偿责任，将违法提供担保取得的收归公司所有。与此相对应的，在最高院颁布的《担保法解释》第3条规定，董事、经理违反《公司法》第60条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。从上述规定来看，原公司法对对外担保行为在实体上是有限制的，即对关联股东提供担保和个人债务担保作出了约束，但由于表述的不明确造成了理解上的混乱。原公司法将对外担保的此条规定置于了分则中的“有限责任公司”一章里，而没有置于总则之中，这就使得此条是针对公司对外担保行为能力的约束还是只针对董事、经理越权行为的约束造成了理解上的不明。但无论作何理解，法律的原规定都在一定程度上限制了公司进行对外担保活动。 诚然，从经营安全和维护中小股东及债权人利益的角度来讲，对公司对外担保进行一系列的限制可以起到风险防范的作用。我国一些上市公司的控股股东，董事、监事、高级管理人员和其他实际控制公司的人利用关联交易“掏空’公司，将上市公司变 为大股东“提款机”的现象时有发生。虽然这种担保方式存在风险，向本公司法人股东或者与本公司有关联的企业提供担保，既是公司担保权能的体现，也是公司为了生存不得不采取的一种选择方式。公司在经营中难免会有资金短缺的情况发生，需要向金融机构借贷，而金融机构为了减轻风险，大多会要求公司提供相应的担保，比较而言，由于公司获得与自己有关联关系的公司的担保比较便利，在实践中关联担保大量出现。新《公司法》吸收了近几年来证监会等部门发布的一些规定，将公司进行对外担保的规定细化为以下几个条款。《公司法》第16条规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。第105条规定，本法和公司章程规定公司转让、受让重大资产或者对外提供担保等事项必须经股东大会作出决议的，董事会应当及时召集股东大会会议，由股东大会就上述事项进行表决。新《公司法》的规定中，赋予了公司个多的自治权，一方面肯定了公司进行对外担保的能力，另一方面在担保数额和表决程序上作了一系列的规定，为保护利益相关者的权益构建了合理的机制。公司既可以为关联股东也可以为他人提供担保，提供担保在数额上要遵守公司章程的规定，公司为股东或实际控制人提供担保时还规定了关联股东回避制度，以保证对中小股东利益的保护。 随着我国资本市场的发展，上市公司的数量不断增加,公司之间并购、相互参股持股等资本运作大量出现,上市公司关联担保行为也愈演愈烈，由于上市公司的关联担保更有可能危及中小投资者的利益,影响市场正常经济秩序，法律法规对上市公司的关联担保行为作出了特别的规定。新《公司法》第122条规定了上市公司担保金额限制、表决权限制，上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额百分之三十的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。根据新公司法的变化，由证监会和银监会联合发布的，《规范上市公司对外担保行为的通知》专门针对上市公司对外 ◆经济与法

土地评估各方法综合测算表.doc

精品 土地评估各方法综合测算表 成本法 成本逼近法 项目单价单位备注取费标准 一、土地取得成本5846 元/ 平方米（土地购买价格 + 土地取得税费 + 土地开发成本）×年期修正系数 1.土地购买价格6000 元/ 平方米根据周边土地招拍挂市场及项目自身情况综合确定—— 主要包括契税、印花税、交易手续费等，但由于交易手续费所占比例较小，在此只考虑契税及印花税，根 2.土地取得税费183 元/ 平方米据《北京市契税管理规定》及印花税相关规定，契税税率为3% ，印花税税率为 0.05% ，取土地购买价的 3.05% 3.05%( 契税 3%，印花税 0.05%) 3.土地开发成本0 元/ 平方米由于现在招拍挂取得的土地多已经是熟地，因此实际上土地开发成本已经包含在土地取得成本里了，在此 ——不在单独计取 4.年期修正系数0.9455 年期修正系数 =1 －1/(1 ＋ r)^n （r 为土地还原利率，取 7% ；n 为土地剩余使用年期，估价对象出让土地，43 ——土地剩余使用年限为 43 年）7% 指房地产开发商为组织和管理房地产开发经营活动的必要开支，包括房地产开发商的人员工资及福利费、 二、管理费用175 元/ 平方米办公费、差旅费等。本次评估综合考虑估价对象所在区域的经济发展状况、行业发展水平、社会平均工资3% 水平等影响因素，以土地取得成本的3% 计算 三、销售费用120 元/ 平方米企业在销售产品或者提供劳务等过程中发生的各项费用，以及专设销售机构的各项费用，按土地取得成本 2% 和管理费用之和的 2% 计算

为开发经营者为筹措资金而发生的各项费用，包括企业经营期间发生的利息净支出、汇兑净损益、调剂外 汇手续费、金融机构手续费，以及企业筹资发生的其它财务费用。设定项目在购买土地后即开始建设，开 四、投资利息318 元/ 平方米发建设周期为 1 年，设定土地取得成本在项目开始建设时一次性投入、管理费用、销售费用在建设周期内 5.31% 均匀投入，按单利计算，土地取得成本×贷款利率 + （管理费用 + 销售费用）×贷款利率 /2 ，贷款利率按当 期人民银行公布的基准利率计取 五、投资利润1842 元/ 平方米根据北京市同类房地产市场开发情况，结合本项目所处位置、项目定位、工程进度取值、规模、用途、类 30% 似房地产竞争状况等影响因素取值，投资利润率取土地取得成本、管理费用、销售费用之和的百分比 包括营业税、城市维护建设税及教育费附加，估价对象位于朝阳区，根据北京市相关规定，按评估值的 5.5% 六、销售税费483 元/ 平方米测算（营业税为房地产价值的5% ，城市维护建设税为营业税的7% ，教育费附加为营业税的3% ）。根据 5.50% 公式推导，销售税费 =[ 土地取得成本 + 管理费用 + 销售费用 + 投资利息 + 投资利润 ] ×税率/(1- 税率 ) 七、土地单价8664 元/ 平方米土地取得成本 + 管理费用 + 销售费用 + 投资利息 + 投资利润 + 销售税费—— 八、土地总价4332 万元土地单价乘以建筑面积 /10000, 建筑面积为 5000 平方米5000 重置成本法 单价单位取费标准 相关说明 一. 开发成本4012元/平方米勘查设计和前期工程费+ 建筑安装工程费+ 室外工程费 + 其他费用 含可行性研究费，施工现场三通一平费，规划设计费，工程设计费、环境设计费、地质勘探费、环境影响 1 、勘察设计和前期工程费170元/平方米评价费及综合管网设计费等，以建筑安装工程费为基数，一般按5%-10% 的比例确定，本次评估根据估价5% 对象项目规模、建筑结构等因素本次评估取5%

保证保险合同纠纷案件的法律适用.doc

保证保险合同纠纷案件的法律适用- 引言 从90年代后期开始，我国保险业推出一种名为保证保险的新险种。例如机动车消费贷款保证保险。由于保证保险本身的特殊性，导致人民法院审理保证保险合同纠纷案件在适用上发生分歧。本文的目的是为人民法院审理这类案件提供参考意见。 一、什么是保证保险？ （一）保证保险合同的投保人 保险法第十条规定：“保险合同是投保人与保险人约定保险权利义务关系的协议。投保人是指与保险人订立保险合同，并按照保险合同负有支付保险费义务的人。”保证保险合同的投保人，是借款合同的债务人，亦即从银行借款用于购买机动车的买车人。 （二）保证保险合同的被保险人

保险法第二十二条规定：“被保险人是指其财产或者人身受保险合同保障，享有保险金请求权的人，投保人可以为被保险人。” 按照这一规定，投保人和被保险人可以是同一人，也可以是不同的人。保证保险合同的投保人与被保险人就是不同的人，投保人是借款合同的债务人；被保险人是借款合同的债权人。 （三）保证保险合同的保险标的 保险法第十二条规定：“保险标的是指作为保险对象的财产及其有关利益或者人的寿命和身体。”保证保险合同的保险标的，是借款合同债务的履行。 （四）保证保险合同的保险利益 保险法第十二条规定：“投保人对保险标的应当具有保险利益。投保人对保险标的不具有保险利益的，保险合同无效。保险利益是指投保人对保险标的具有的法律上承认的利益。” 我们看到，在保证保险合同中，保险标的是借款合同债务的履行，而此债务的履行对借款合同的债权人有利，对借款合同

的债务人不利。可见，在现实中的保证保险合同中，投保人自己对于保险标的并不具有保险利益，与保险法第十二条关于投保人对保险标的应当具有保险利益的规定，显然不合。 （五）保证保险合同的保险事故 保险法第十七条规定：“保险事故是指保险合同约定的保险责任范围内的事故。”保证保险合同的保险事故，是借款合同债务的不履行，即债务人违约。 按照保险法原理，保险事故必须是客观的、不确定的、偶然发生的危险，换言之保险事故之是否发生应不受保险合同当事人主观方面的影响。但保证保险合同的保险事故，是投保人自己不履行债务的行为，此保险事故之是否发生，取决于投保人自己的主观意愿。如果投保人履行债务，保险事故就不发生；反之，投保人不履行债务，保险事故就发生。而投保人不履行债务，除遭遇死亡、丧失劳动能力、陷于破产等特殊情形外，均属于投保人故意不履行债务。可见保证保险合同的保险事故，与保险法原理不合。 （六）小结

论市政特许经营中的双重法律关系一

论市政特许经营中的双重法律关系一 一市政公共基础设施建设特许经营的概念与特点 世纪以来，随着各国政府在公共项目上的支出愈益庞大，资金和资源的稀缺与社会的需求矛盾日趋突出，公共基础设施建设经历了政府与市场作用的相互替代过程。西方国家于世纪的五六十年代开始了公共行政的企业化和市场化进程，对基础设施投融资进行民营化的改革，进而逐渐形成了“融私为公”的特许经营制度。由于我国的市政基础设施的建设及其运营管理历来都是由政府来组织进行的，在传统体制下，市政公共基础设施建设所需的资金以财政融资和国有银行融资为主，各种机构均属事业性单位。直到改革开放后，随着经济的不断发展，政府也开始引入竞争机制来打破独家垄断的传统市政管理经营模式，这不但使市政公共基础设施特许经营制度在我国应运而生，而且似乎目前已成为该领域内市场运作的主要方式。 不过，对于究竟什么是“特许经营”，其实在国际上也并无一个确定的通行定义。据考证，“特许经营”一词本源于英文“”，原指“关于奴隶、苦役的身份”，后即指“给予特权”。世纪时，人们将这个词运用到了商业上，使其产生了新的含义，特指一种全新的商业经营模式，即特定的制造商或商业公司授予批发商或零售商使用其商标、商号、经营技术、模式、制度、系统等来销售、批发该制造商或商业公司的产品或特定的服务项目的权利;而享有特许权的批发商或销售商在享有这种权利的同时则要受到一定的约束，履行一定的义务，如支付特许加盟费等，双方对取得这种特权的商业具有共同的合法经济利益。此即所谓“由企业授予的特许经营”。 与其相区别，我们这里讨论的所谓的“市政特许经营”则是指“由政府授予的特许经营”。这在一般情况下其实就是指那种需要经营者参加特许权竞拍，因而才可获得的“市政基础设施的特许经营权”。譬如国外的收费高速公路一般就是此种特许经营。

借款保证保险合同案例分析

借款保证保险合同案例分析[案情] 原告中国农业银行徐州市贾汪支行（以下简称贾汪农行）。被告王世猛。被告中国人民保险公司徐州市贾汪支公司（以下简称贾汪保险公司）。2001年4月13日，贾汪农行与贾汪保险公司签订《汽车消费贷款保险业务合作协议书》（以下简称保险协议书）。约定：为培育汽车消费市场，贾汪农行为不能一次性向指定汽车销售商支付货款的购车人提供购车消费贷款，并督促购车人向贾汪保险公司办理汽车消费贷款保证保险和机动车辆保险。购车人（投保人）如不能按期偿还贷款本息，保险公司承担连带还款责任。机动车辆消费贷款保险实行10%的绝对免赔率。2001年5月15日，中国农业银行徐州市新城分理处（以下简称新城分理处）与王世猛签订《消费借款合同》（以下简称借款合同）。约定：新城分理处向王世猛发放汽车消费贷款14万元，借款期限自2001年5月15日起至2003年5月15日止。年利率为6.534%.按季还本付息18810.73元。若王世猛不能按期足额还本付息时，新城分理处有权提前收回已发放的贷款，并按规定对逾期的本金按日万分之二点一计收逾期利息。合同还对其他事项作了详细约定。同日，新城分理处与贾汪保险公司、王世猛三方签订《分期还款消费贷款履约保险合同》（以下简称保险合同）。约定：新城分理处向王世猛发放14万元汽车消费贷款，王世猛向贾汪保险公司购买“分期还款履约保险”等险种，若王世猛连续六个月未履行合同规定的还款计划，保险公司负责向新城分理处赔付王世猛所欠所有未清偿贷款本息及逾期利息。保险金额为154000元，保险费3080元，保险费由王世猛一次足额交纳。保险期限为自2001年5月15日零时起至2003年11月15日零时止。另约定贾汪保险公司所承担的分期还款履约保险责任为不可撤销的连带责任。合同还对其他事项作了详细约定。合同签订后，新城分理处依约发放了贷款，王世猛于同日向原告出具了借款凭证，向贾汪保险公司交纳了保险费。此后，王世猛分别于2001年9月5日，12月20日，12月28日三次共偿还贷款本金33317.50元，利息4446.51元。从2002年2月起未履行还本付息的义务，贾汪保险公司亦未履行保险责任，截止到2003年3月31日，王世猛尚欠本金106682.42元及利息5879.32元未付。另查明，新城分理处系贾汪农行的分支机构。2003年3月24日，原告贾汪农行诉至法院要求两被告连带给付本金106682.42元及利息5879.32元。[审判] 徐州市贾汪区人民法院认为，贾汪农行与王世猛之间的借款合同以及贾汪农行与王世猛和贾汪保险公司之间的保险合同系两个不同的法律关系，但借款合同的权利义务与保险合同的权利义务关系密切相关，故本案可以合并审理。《保险协议书》，《借款合同》，《保险合同》均系当事人之间的真实意示表示，不违反相关法律强制性规定，应为合法有效合同。贾汪农行依约发放了贷款，王世猛已连续六个月以上未履行还款义务，其行为已构成违约，应承担相应的民事责任，其除应按合同约定偿还全部贷款外，还应支付合同期内利息及逾期利息。[!--empirenews.page--] 贾汪保险公司与贾汪农行签订的《保险合同》中约定，当借款人王世猛连续六个月未履行合同规定的还款计划，贾汪保险公司负责向贾汪农行赔付王世猛所欠的所有未清偿贷款本息及逾期利息，该合同的性质应为保证保险合同，王世猛按期还本付息的义务即为该保险合同的标的，故贾汪保险公司应依照约定承担相应的赔偿责任。另双方在保险业务合作协议书中约定了贾汪保险公司有10%的绝对免赔率，故贾汪保险公司对王世猛所欠贷款本息的90%承担赔偿责任的辨称理由，应予支持。贾汪保险公司辨称，其不应承担连带责任，因双方当事人在合作协议书及保险合同中均约定贾汪保险公司的保险责任为连带责任，该约定并不违反相关法律法规的强制性规定，应为有效，故该辨称理由，不予支持。王世猛经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，可以缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条，《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国保险法》第二十四条及相关法律法规的规定，作出（2003）贾经初字第107号民事判决：一、被告王世猛于本判决生效后十日内一次性偿还原告贾汪农行借款本金106682.42元及利息5879.32元。二、被告贾汪保险公司对上述款项的90%承担连带清偿责任。案件受理费3758元，由两

债权人利益视角下对公司实际控制人责任制度的规制研究

债权人利益视角下对公司实际控制人责任制度的规制研究 摘要：公司实际控制人常常利用违规担保、关联交易等方式掏空被控制公司； 利用支配性地位“盘剥”股东、“倾轧”债权人，逃避相应责任；通过内幕信息撬取 私利、不劳而获。这些作为不但侵犯了公司、股东和债权人的合法权益，更造成 了市场经济秩序的混乱，越来越严重地威胁着我国的社会稳定，因此对实际控制 人进行法律规制迫在眉睫，本文以保护债权人利益作为立脚点，从以下三个部分 对实际控制人的法律规制展开论述： 第一部分介绍了我国目前规制公司实际控制人的相关法律法规，分析了公司 实际控制人法律责任的现状及漏洞。第二部分阐述公司实际控制人因法律不健全、利益驱使等原因对公司、股东及债权人利益造成的损害。第三部分在对第二部分 进行分析和总结的基础上，提出了借鉴深石原则、扩大适用公司人格否认制度、 债权人代位求偿制度等相应具体的完善建议以更好地保护债权人利益。 关键词：公司实际控制人；债权人利益；法律责任 一、问题的提出 在武汉华兴盛物流贸易有限公司、湖北正大珈丰实业有限公司买卖合同纠纷 一案中一个争议焦点是：孙强是否系正大珈丰公司实际控制人，其与肖怀明是否 应对正大珈丰公司债务承担责任。法院认为关于实际控制人对公司债务的责任承 担问题，《中华人民共和国公司法》及最高人民法院相关司法解释，仅规定了因 实际控制人的原因导致公司未依法清算，或公司解散后实际控制人恶意处置公司 财产对债权人造成损失，骗取公司注销登记，以及股东抽逃出资时实际控制人协 助抽逃出资等几类情形下，实际控制人应对公司债务承担相应的民事责任。但本 案中华兴盛公司主张的孙宏光等四股东抽逃出资的事实一审法院未予认定，对公 司的该项行为实际控制人应否向债权人承担责任没有法律规定，即便孙强是正大 珈丰公司的实际控制人，华兴盛公司主张孙强承担责任的法律依据也不充分。 此案从间接反映出法院对实际控制人向债权人承担责任所持的裁判意见是严 格按照法律等相关司法解释规定的情形，那现有规定是否存在疏漏?如何规制实 际控制人以更好地保护债权人利益？ 二、实际控制人应负责任的现有规定及漏洞 我国法律或司法解释对公司实际控制人都是过于原则化的规定，它们仅规定 了公司实际控制人在证券发行、内幕交易、关联交易等具体方面的责任，并未直 接规定公司实际控制人侵犯公司本身及中小股东、公司债权人利益时应承担的具 体法律责任；另外也没有设立对公司及中小股东、公司债权人的合法权益受到公 司实际控制人侵害时的救济制度。这就使得其在实践中的可操作性不强，公司债 权人在其利益受到侵害时也很难以追究公司实际控制人违反其义务所产生的法律 责任。 三、实际控制人对债权人利益的损害 公司治理结构的标准化理想模式是由股东会、董事会、监事会三部分共同组成，分权制衡，互相监督，然而在现实运行过程中，控股股东因对利益的追求从 而滥用权力损害中小股东的合法权益、损害公司利益；公司经营者因掌握对公司 的经营管理权架空股东们的合法权利以及出现了更为复杂的情况：那便是随着公 司结构的全方位、多层次发展，一些公司的外部人员通过间接持股、签订合同、

分期付款购车保证保险法律问题分析论文

分期付款购车保证保险法律问题分析论文 分期付款作为我国汽车销售领域一种新兴的交易方式，近年来取得了快速发展，被广泛运用于汽车销售商、汽车出租公司、汽车运输公司等营利组织的经营性购车或公民个人、法人及其他最终用户的汽车消费领域，但是这种买卖方式存在着较大的商业风险。汽车生产厂家或销售商要承担购车方不履行分期付款义务的风险，如果银行或其他金融机构为购车方提供按揭服务，那么风险就转移到他们这一方，而各方为了规避和转嫁这一风险，往往选择向保险公司投保。目前很多财产保险公司都开办了汽车分期付款保险业务，包括分期付款购车保证保险和分期付款购车信用保险两类。由于相关的法律机制不够健全，理论研究相对薄弱，加上实务中从业人员缺乏实践经验，产生了大量的保险纠纷。各地人民法院在审理此类案件的过程中，对相关法律的认识存在分歧，审理上带有很大的随意性，甚至对同一类型案件的审理会产生不同的审判结果。如在武汉神龙汽车有限公司（以下简称神龙公司）向中国平安保险股份有限公司无锡支公司索赔分期付款购车保险金一案中，法院以投保人锡山市经济发展有限公司隐瞒自身资信情况，向保险公司提供虚假财务报表，未尽投保人的如实告知义务为由，驳回了神龙公司的诉讼请求；[1]而对神龙公司以同样事由向中国人民保险公司芜湖分公司索赔时，法院却没有考查投保人芜湖市机电设备总公司投保时的资产状况，认定保险公司应承担保险责任，支持了神龙公司的索赔要求。[2]深入探讨这一问题对相关的司法实践工作以及保险市场的开发和市场信用的建立具有重要的意义。 一、分期付款购车保证保险的概念辨析 我国《保险法》第92条规定，财产保险业务包括财产损失保险、责任保险、信用保险等保险业务，没有提出保证保险的概念。中国保监会发布的《保险公司管理规定》第45条则将信用保险与保证保险并列为保险公司的业务范围。无论是《保险法》还是《保险公司管理规定》都没有对保证保险相关问题作出明确具体的规定。 有的保证保险的主要险种包括忠诚保证保险、产品保证保险和合同保证保险等，[3]有的认为保证保险分为诚实保证保险与确实保证保险，而确实保证保险主要有司法行为保证保险、行政行为保证保险和合同保证保险三类，[4]合同保

借款保证保险合同纠纷案件的审理之我见

借款保证保险合同纠纷案件的审理之我见 财产保险行业借鉴国外经验推出的汽车消费贷款保证保险、借款保证保险和住房消费贷款保证保险这一险种已经悄然退出保险市场。然而保证保险合同纠纷形成的案件却仍在困扰着法院和法官。由于对保证保险合同性质的不同理解，在适用法律上分歧较大。有的法院认为保证保险合同是一种保险合同，应当适用保险法来调整其纠纷。有的法院认为保证保险合同是一种保证合同，应当适用担保法来处理，作出的判决也各不相同。因此，仍有必要对保证保险合同纠纷案件的法律适用再作探讨。 一、保证保险合同是采用保险形式的担保合同。 由于我国法律对保证保险的法律性质未作明确界定，理论界对此也各持一词。有的认为保证保险是保险的一种，理由是保险合同的主体包括三方当事人：保险人、投保人和被保险人，而保证合同只有两方当事人：债权人和保证人;保险合同是双务有偿合同，而保证合同则是单务无偿的合同;在保险合同期限中，只要保险事故发生，保险人就得承担保险责任，而保证合同中的保证人只是承担一种补充责任;保险合同的目的是降低或分散风险，而保证合同的目的是担保债权的实现;在保险合同中，保险人可以获取商业利益，而保证合同中的保证人则以不追求经济利益为目的。因为保证保险合同符合保险合同的上述特征，保证保险实际上应是一种保险。此即保险说。 主张保证保险为保证担保的意见认为：保证担保应当有三方当事人，保证保险也是三方当事人;保证保险依附于主债务合同，有从属性;保证保险承担的也是履行保证责任;保险公司实际上就是保证人，保证保险就是保险公司向被保险人提供的担保。此即保证说。 在实践中，我国保险界和司法界已有共识，实际上是采用了折衷的办法。如中国保监会1999年第16号给最高法院告诉申诉庭的复函中说：“保证保险是财产保险的一种，是指由作为保证人的保险人为作为被保证人的被保险人向权利人提供担保的一种形式，如果由于被保险人的作为或不作为不履行合同义务，致使权利人遭受经济损失的，保险人向被保险人或受益人承担赔偿责任。保证保险合同与保证合同的区别在于，保证合同是保证人为担保债务人履行债务而与债权人订立的协议，其当事人是主合同的债权人和保证人，被保证人不是保证合同的当事人。保证保险合同的当事人是债务人(被保证人)和保险人(保证人)，债权人一般不是保证保险合同的当事人，可作为合同的第三人(受益人)”。保监会的态度是十分明朗的，即保证保险是一种财产保险，其实质是保证担保。

2015年公司法十大典范案例丨经典案例

2015年公司法十大典型案例 法务部查阅最高人民法院2015年度对外公开发布的公报案例、指导案例及典型案例，从中筛选出公司法领域较具典型实践指导意义的十个案例，并附上每个案件的“裁判要旨”，以飨读者。 案例一 案例名称：沙港公司诉开天公司执行分配方案异议案 案例索引：最高人民法院2015年3月31日发布典型案例 【入选理由】 本案当事人对执行分配方案的主要争议在于，出资不实股东因向公司外部债权人承担出资不实的股东责任并被扣划款项后，能否以其对于公司的债权与外部债权人就上述款项进行分配。对此，我国法律尚未明确规定，而美国历史上“深石案”所确立的“衡平居次原则”对本案的处理具有一定的借鉴意义。在该类案件的审判实践中，若允许出资不实的问题股东就其对公司的债权与外部债权人处于同等受偿顺位，既会导致对公司外部债权人不公平的结果，也与公司法对于出资不实股东课以的法律责任相悖。故本案最终否定了出资不实股东进行同等顺位受偿的主张，社会效果较好，对同类案件的处理也有较好的借鉴意义。 【裁判要旨】 最高法院接受了美国判例法中的“深石原则”，首次确认出资不实的股东对公司的债权劣后于公司外部债权人的受偿顺位，也就是说公司资产应首先用于清偿非股东债权，剩余部分才能用于清偿股东借款。 案例二 案例名称：宋余祥诉上海万禹国际贸易有限公司等公司决议效力确认纠纷案案例索引：最高院获奖案例 （2014）黄浦民二(商)初字第589号 （2014）沪二中民四（商）终字第1261号 【入选理由】 《公司法司法解释（三）》第十七条中规定的股东除名权是公司为消除不履行义务的股东对公司和其他股东所产生不利影响而享有的一种法定权能，是不以征求被除名股东的意思为前提和基础的。在特定情形下，股东除名决议作出时，会涉及被除名股东可能操纵表决权的情形。故当某一股东与股东会讨论的决议事项有特别利害关系时，该股东不得就其持有的股权行使表决权。本案中，豪旭公

保证保险合同若干法律问题探析

保证保险合同若干法律问题探析 保证保险合同在西方最早出现于约十八世纪未、十九世纪初。国内保险公司开办保证保险业务起步较晚，业务范围小，涉及险种也较少，主要有分期付款买卖保证保险、质量保证保险、住房消费贷款保证保险、汽车消费贷款保证保险等。在目前个人消费信用制度尚未健全的市场环境下，由于保险公司的业务经验不足，风险防范能力差，加之理论界对保证保险的研究没有跟上，立法相对滞后，因而造成了大量的纠纷出现，出现纠纷较多的主要集中在分期付款买卖保证保险合同、汽车消费贷款保证保险合同、住房消费贷款保证保险合同等。本文主要结合司法实践，重点对上述三类合同的理论以及审判实务作一探讨，以求教于同仁。 一、保证保险的概念界定 由于我国保险界对保证保险的理论研究较少，一些书籍对概念的介绍也比较含混，因而容易引起人们对保证保险及相关问题认识上的混乱。结合当前理论界和实务上的做法，笔者认为，保证保险有广义和狭义之分，广义的保证保险就是保险人为义务人向权利人提供担保的保险。它主要提供两个方面的“保证”：(1)应义务人要求向权利人保证其信用;(2)应权利人的要求保证义务人的信用，二者的保险标的都是义务人的信用风险，但是二者有严格的区别，前者叫保证保险，后者称之为信用保险。狭义的保证保险仅指前者，本文所论述的也是指狭义的保证保险。在一般的债权债务关系中，债权人投保债务人不履行债务的信用风险叫信用保险;而债务人应债权人的要求投保自己不履行债务的信用风险叫保证保险，二者不能混为一谈，有些文章和教科书把信用保险作为保证保险的一种，仅把二者作保险对象上的区分，甚至出现“信用保证保险”这样的概念，实际上是不确切的。因此，保证保险属财产保险的一种，是指由作为保证人的保险人为作为被保证人的被保险人向权利人提供担保的一种形式，如果由于被保险人的作为或不作为不履行合同义务，致使权利人遭受经济损失，保险人向被保险人或受益人承担赔偿责任。 保证保险的业务种类繁多，划分标准不一，但大致可归为两类，一是诚实保证保险;二是确实保证保险。诚实保证保险是指义务人因为不诚实或者疏于职守给权利人造成经济损失时，由保险人给予赔偿的一种财产保险，它又可分为个人保证保险、团体保证保险、总括保证保险、流动保证保险、职位保证保险等;确实保证保险，是指义务人由于不履行其法律或合同义务给权利人造成损失时，保险人负赔偿责任的一种财产保险，这类保险可分为合同保证保险、行政保证保险、司法保证保险等。本文所涉及的分期付款买卖保证保险、汽车(住房)消费贷款保证保险均属确实保证保险之列。

结石病的治疗方法

结石病的治疗方法

饮食疗法 多饮水和饮食疗法可使2/3复发结石病人不再生新结石。下面介绍几种肾结石的饮食疗法。 ⑴草酸钙结石 宜低钙及低草酸饮食。少食牛奶及乳制品、豆制品、肉类、动物内脏(如肝、心脏、肾、肠等)，还有巧克力、浓茶、芝麻酱、蛋黄、香菇、菠菜、虾皮、萝卜、可可、芹菜、土豆等。近年来发现食物中纤维素可减少尿钙的形成，如麦麸食品中的麦麸面包、米糠也有同样作用，对复发性高钙尿结石有效，维生素B1、维生素B6缺乏使尿草酸增多，应增加富含此类维生素的食物，如谷物、干果、硬果等。 ⑵磷酸钙结石及磷酸镁铵结石 其低钙饮食同草酸钙结石相同。在低磷食物中，宜少食肉类、鱼类及骨头汤。 ⑶尿结石 应限制蛋白质的摄入量，每日蛋白质的总摄入量应在48～80克（0.8～1.0克/公斤/日）之间。一般带叶的蔬菜每市斤约含10克蛋白质、瘦肉类每50克约含蛋白质10克、谷类每市斤含蛋白质35～60克。要增加新鲜蔬菜和水果的食量。蔬菜和水果含维生素B1及维生素C，它们在体内最后代谢产物是碱性的，尿酸在碱性尿内易于溶解，故有利于治疗。常规治疗：每隔1～2日用一次清凉饮食（生水果、果汁及生菜），至少每周1次清凉饮食。少食或忌用肉类、动物内脏、肉汤、肉汁、沙丁鱼、蟹、菠菜、浓茶、咖啡，烈性的香料及调味品也宜少用。

现实生活中很多疾病的发生和日常饮食是密切相关的，如果能做到起居有时，饮食有节，甚至大部分癌症也可能避免。现在就肾结石病这一顽症来提醒大家如何用饮食来预防，或使已经患了肾结石者，结石增大的速度减慢，甚至缩小、溶解而排出体外。 （一）多饮白开水多饮水使尿液得到稀释，钙离子和草酸根的浓度就会降低，形成不了草酸钙结石。研究表明，增加50%的尿量，可使肾结石发病率下降86%。（二）合理补钙，尤其饮食上补钙肾结石患者往往“谈钙色变”，错误地认为肾结石的元凶是钙，其实不然，肾结石患者也需要补钙。目前医学界从两个不同的角度来解释，肾结石患者为什么要补钙。建议服用钙之缘片。第一是补充钙能与胃肠道中蔬菜含有的草酸结合成不溶性的草酸钙，随粪便排出体外，减少了部分被肠胃吸收和经肾脏排出体外的草酸，从而减少了形成肾结石的几率。第二是日本学者提出的“酸碱平衡学说”。即血液呈酸性时，结石容易形成。呈碱性时，抑制结石形成。缺钙时血液偏酸性，合理补钙，血液偏碱，这样反而有利于抑制结石形成。 （三）限量摄入糖类美国科学家最新一项研究结果表明，高糖食品的摄入，可以使患肾结石的机会增加，因此，要注意少吃甜食。 （四）少吃草酸盐含量高的食物含草酸盐高的食物有番茄、菠菜、草莓、甜菜、巧克力等，过高的草酸盐摄入也是导致肾结石的主要原因之一。 （五）少吃豆制品大豆食品含草酸盐和磷酸盐都高，能同肾脏中的钙融合，形成结石。 （六）睡前慎喝牛奶睡眠不好的人，睡前喝杯牛奶有助于睡眠。但在睡眠后，尿量减少、浓缩，尿中各种有形物质增加。而饮牛奶后2~3小时，正是钙通过

(特许经营)连锁加盟连锁加盟实战手册连锁特许经营的法规和制度

连锁特许经营的法规和制度 本章内容： 1 商业特许经营管理办法 2 国内贸易部连锁店经营管理规范意见 3国家工商行政管理局，国内贸易部，关于连锁店登记管理有关问题的通知 4关于连锁店经营专营商品有关问题的通知 5企业连锁经营有关财务管理问题的暂行规定 6关于连锁经营企业增值税纳税地点问题的通知 7国家工商行政管理局商标局商标使用许可合同备案方法 8商标使用许可合同（示范文本） 9 驰名商标认定和管理暂行规定 10 国家知识产权经济合同以及解决经济纠纷的法律法 规 中华人民共和国经济合同法 11 中华人民共和国涉外经济合同法 12中华人民共和国技术合同法 13中华人民共和国技术引进合同管理条例 14中华人民共和国技术引进合同管理条例施行细则 15 中华人民共和国商标法 16 中华人民共和国专利法 17 中华人民共和国著作权法 18 计算机软件保护条例

19 中华人民共和国反不正当竞争法 20 中华人民共和国担保法 21 中华人民共和国仲裁法 1 商业特许经营管理办法（试行） （一九九七年十一月十四日国内贸易部发布） 第一条为规范特许经営行为，保护特许者与被特许者双方的合法权益。进一步推动连锁经営的发展，制定本办法。 第二条特许经营是指特许者将自己所拥有的商标(包括服务商标)、商号、产品、专利和专有技术、经营模式等以特许经营合同的形式授予被特许者使用，被特许者按合同规定，在特许者统一的业务模式下从事经营活动，并向特许者支付修正应的费用。 第三条本办法适用于在中华人民共和国境内从事商业(包括餐饮业、服务业)特许经营活动的企业、个人或其他经济组织。 第四条开展特许经营必须遵循自愿、公平、有偿、诚信、规范的原则。 第五条特许经营的基本形式包括： 直接特许——即特许者将经营权直接授予特许经营申请者。获得特许经营权的被特许者按照特许经营合同设立特许网点，开展经营活动，不得再行转让特许权。分特许（区域特许）——即由特许者将在指定区域内的独家特许经营权授予被特许者，该被特许者可将特许经营权再授予其他申请者，也可由自己在该地区开设特许网点，从事经营活动。 第六条特许者必须具备下列条件： (一)具有独立法人资格； (二)具有注册商标、商号、产品、专利和独特的、可传授的经营管 理技术或诀窍，并有一年以上良好的经营业绩；

商经法历年真题主观题问题与答案

商经法历年真题主观题 问题与答案 -CAL-FENGHAI-(2020YEAR-YICAI)_JINGBIAN

商经法历年真题主观题问题 第一 2017年，商经法真题主观题问题： 1.昌顺公司的治理结构，是否存在不规范的地方为什么 存在。（1）昌顺公司股东人数较少不设董事会的作法符合《公司法》第50条规定，但此时刘昌职位不应是董事长，而应是执行董事。（2）昌顺公司股东人数较少不设监事会符合《公司法》第51条第一款规定。但是按该条第四款规定，懂事、高级管理人员不得兼任监事，所以钱顺不得兼任监事。 2.昌顺公司减少注册资本依法应包括哪些步骤？ （1）要形成2/3多数议决的关于减资的股东会决议，即符合《公司法》第43条第2款要求，形成有效的股东会决议。（2）编制资产负债表及财产清单。（3）按照《公司法》第177条第2款的规定，减资决议之日起10日内通知债权人，并于30日内在报纸上公告。（4）应向公司登记机关提交相关文件，办理变更登记。登记后才发生注册资本减少的效力。（5）还应修改公司章程。 3.刘昌解聘钱顺的总经理职务，以及钱顺以监事身份来罢免刘昌董事长职位是否合法为什么 （1）答案一：刘昌解聘钱顺符合公司法的规定。在不设董事会的治理结构中，执行董事即相当于董事会。而按照《公司法》

第49条第1款，由董事会决定聘任或者解聘经理，所以刘昌解聘钱顺总经理职务的行为，符合公司法规定。 答案二：刘昌行为不合法，因为本案存在两个事实情节：第一，钱顺任职总经理依规定于公司章程中，从而对钱顺的解聘会涉及是否符合公司章程修改的判断；第二，刘昌解聘行为是二人矛盾激化的结果，而在不设董事会的背景下，刘昌的这一行为确实存在职权滥用的嫌疑。 （2）钱顺罢免刘昌不合法。钱顺兼任公司监事不符合公司法规定，即使在假定钱顺监事身份合法，根据《公司法》第53条，监事对公司董事，只有罢免建议权，而无决定权。因此，刘昌的执行董事地位不受影响。 4.法院判决不支持“钱顺要求公司与刘昌回购自己股权的诉求”是否合理为什么 合理。依据《公司法》第74条第1款，股东回购请求权仅限于该款所列明情形（即公司连续5年不分红决议，公司合并分立或转让主要财产决议，公司存续上的续期决议。）（1.减少公司注册资本。2.与持有本公司股份的其他公司合并；3.将股份用于员工持股计划或者股权激励；4.股东因对股东大会做出的公司合并、分离决议持异议，要求公司收购其股份；5.将股份用于转换上市公司发行的可转换为股票的公司债券；6.上市公司为维护公司价值及股东权益所必需。）钱顺情形显然不符合该