关于抗辩制改革·朱苏力文集·法理探幽·法律思想网
关于抗辩制改革
作者：苏力
在司法程序上，中国自清末从欧洲引入了“讯问制”（inquisitorial system）审判方式，1到1989年第十四次全国法院工作会议之后提出要抓公开审判，提出了庭审方式改革的问题。这一改革到目前为止集中在民事和经济案件的审判方式上。1991年4月颁布实施的新《民事诉讼法》第64条实际上规定了当事人举证责任原则，即“谁主张，谁举证”的原则。在一些地方进行了“抗辩制”（adversarial system）的司法审判改革试点。不久前，中央电视台《东方时空》的《焦点访谈》栏目公开报道了大连市法院采用抗辩制审判程序对一起案件的审理。“抗辩制”在社会上和法学界都引起不少反响。2抗辩制和讯问制是两种不同的在法庭上出示证据的方式。在抗辩制（也称对抗制，辩论主义或当事人主义诉讼方式）下，各方自行负责调查。在民事法律中，原告和被告都必须各自准备证据，通常通过各自聘请的律师来进行。在有陪审团参加的抗辩制诉讼中，法官只作为法律问题的仲裁人和公断人，很少参加迅问，除非他认为某些重要的法律或事实问题必须澄清。在没有陪审团参加的庭审中，法官不仅作出法律问题的结论，而且也就事实、并且在需要赔偿时就损害赔偿数额问题作出结论。而依据讯问制（也称职权主义或混合式诉讼方式），为了提出一项可能的起诉书，通常由一位法官主持进行审前讯问，其责任包括对案件中当事人的有利和不利的所有方面进行调查。在审判中，法官也担任直接角色，主持讯问证人，往往根据预审档案材料提出问题。3概括说来，在讯问制中，理论上，法官的角色是发现案件真相和依法出决定；而在抗辩制中，用美国大法官杰克逊的话来说，就是“让双方打仗”，4法官的责任不是发现案件事实真相，而是竞争的裁断者，法官仅处理或集中处理有关法律的问题。
这两种审判方式到底各有什么优点？中国应当采取何种，在多大程度上采取哪一种审判方式？这些问题成为法学家必须回答的问题。然而，本文不打算抽象地、无背景地讨论抗辩制与讯问制之优劣，而是试图将这一抗辩制改革试点放到中国法理学和中国社会的大背景下，作一些初步的理论分析，提出一些问题供人们思考，而并不急于回答这些问题。
一
抗辩制在司法审判中引入，可能引起对中国目前法学的一些基本原则的再思考。
首先是对“以事实为根据，以法律为准绳”这一普遍的司法原则提出了挑战。在先前的讯问制司法制度中，事实是通过司法机关的调查确认的。尽管确认事实总是牵涉到证据的可信性和可靠性的问题，但在讯问式审判中，法律事实的事实性，即事实是否完整、确实和可靠，一般不会受到怀疑。因为在我国人们的常识中和简单化了的唯物主义哲学思想中一般认为，事实就是事实，只要通过仔细调查，一般是可以查清的；因此法学界至少在理论上认为事实等于案件的真相，以事实为根据就是要完全符合事实真相。5这一原则作为一种司法理想无疑是对的。但司法是一种实践的学科，具有高度的操作性，而这一原则由于把司法理想和司法操作混同，在司法实践上是很难实现的。在实践上，司法依据的仅仅是法律所确认一些事实，这些事实往往只是案件事实的一部分甚至是一小部分，尽管可能是最重要的一部分。而且由于司法的诉讼时限和其他技术、资金和人力的限制，在许多复杂的案件，特别是许多涉及多方，标的额很大的经济案件中，许多事实是无法在法定时限中发现的，甚至是完全无法发现的。6因此在绝大多数案件中，司法实际上依据的是在法定范围内认可的并为一些证据所支持的事实，即法律事实而决定的。正如吉尔兹所说的，“法律事实并不是自然生成的，而是人为造成的，……它们是根据证据法规则、法庭规则、判例汇编传统、辩护技巧、法官雄辩能力以及法律教育成规等诸如此类的事物而构设出来的，总之是社会的产物”。7尽管法律事实与客观事实近似，但并不总是相等，甚至总是不能重合。8也正是由于这些问题，即使司法机关内每个工作人员都尽职尽力，不时出现一些司法决定上偏差、错误仍然是难免的。
客观事实和法律事实相混淆，这个法学问题一直存在，并长期困扰着许多法学家。9但在我国的社会司法实践中，这个问题比较容易被忽视。这不仅是因为我们先前的过于简单化了唯物主义的认识论，而且因为与讯问制审判方式相联系的其他制度因素。依据讯问制的制度设置，这种发现事实、确认事实尽管也有律师的部分参与，但从根本上看来是由检查官或法官作出最后决断的。这种职能配置的基本理论和逻辑预设是，这些政府官员由于不是事件的当事人，在案件中没有直接的利益冲突，因此就总体看来可能保证事实的调查
和确定更为公正和有效。10特别是在我们国家的意识形态中，按照定义说来，政府是人民的政府，法院和检查院是人民法院和人民检查院，人们对它们发现和确证事实的可能性和可靠性一直比较绝对。因此“以事实为根据，以法律为准绳”的原则在我国的法律中和有关的法学教课书中一直被当作没有疑问的一般司法原则而加以确认和阐释的。举证责任的讨论也是在这个原则的框架中进行的。
然而，这个涉及哲学认识论的法学问题在新的抗辩制诉讼中将突现出来。抗辩制发现事实的逻辑预设是，真理越辩越明，以一种类似市场竞争的方式来发现和确认证据。在这一过程中，法官听信谁的证据，听信多少，就如同是一位顾客，而诉讼双方或他们的律师就如同推销产品的厂家极力要在法庭这个“市场”上向其预期的顾客（法官）推销他们的产品；这种竞争被假定为会产生最好的结果。也许人们会对这里的比喻感到有些反感。但必须指出，我不敢掠美，这恰恰是英美法学家最经常使用的、并且是引以自豪地使用的一种比喻（市场经济的观念可谓深入人心，或者说人们的社会存在决定人们的意识？）。11这里我不想讨论这种比喻是否恰当，有多恰当。我想指出的是，在我们对这种比喻所产生的或多或少的本能反感中，可能有什么东西是正确的，那就是在这种竞争过程中发现和确证的事实可能只是某些事实、部分事实、部分事实和部分非事实（个人的有一定证据支持的感觉和意见，甚至有某些谎言和欺骗）的混合。12要将司法决定基于这样发现的“事实”基础上，显然其中某些结果与我们习惯所要求的“法律等于公正”的理想和预期是相抵的。
然而，不论怎样，一旦采纳了抗辩制，确实就对我国司法“以事实为根据，以法律为准绳”的原则提出了一个问题。按照抗辩制，诉讼中，法官处于消极地听取证据的位置，而诉讼双方或各方各自提出自己的证据，反驳对方的证据，通过这些证据来确认各自主张的事实；因此，在法官面前，必定就会出现两个甚至多个事实，法官只能依据各方所提出证据数量和质量以及其他相关因素来判定案件“事实”，并据之作出判决。且不说在举证过程中各方必定会并经常是提出对自己有利的证据、不提出甚至有意压制对自己不利的证据，甚至在某些可能的场合下歪曲、曲解、捏造某些证据。13其次，尽管事实是确定的，但在抗辩制司法中所提出的事实是以语言为中介的，而现代学术研究早已表明事实与语词之间是不存在那种精密的对应关系的（道可道，非常道，名可名，非常名；书不尽言，言不尽义；中国古人早就指出了这一点），14举证人所选择的语词以及这些语词在法官心目中所产生的关于事实的印象和与此相伴随的感情色彩都是不那么确定的，对不同的法官可能会产生关于事实的不同印象。特别是抗辩制免除了法官身临其境进行案件调查的责任，而主要依据法庭上的举证，这就使得言词在抗辩制中比在先前的司法过程中扮演了更重要的角色。因此，无论如何，法庭上所出现的“事实”都不是那种作为物自体而存在的事实真相。法官只能根据他听证或获得关于事实的“印象”而判断、决定。
语词、表述和解说在抗辩制中起到了相当大的作用，这也就意味着律师和律师的经验和手段将起一定的甚至重要的作用（我们在一些美国和香港电视剧上的法庭辩论上就看到了不少这种例子）。这里并不想指控所有律师必定会有意玩弄技巧，欺骗世人和法官；事实上，由于职业道德、个人良心的约束以及法律的威慑（不能有意作伪证，不能欺骗法庭等），律师即使有意玩弄语词，也会有所顾忌。但出于打赢官司的个人利益，出于抗辩制对他的制度要求，他们必须尽其所能、而且会尽其所能发挥他的“辩”才。由于辩才的不同，案件的结果就有可能不同。因此在一个案件中，一个作为本体意义上的事实并不有利的一方，由于有一个出色的律师，就可能赢得案件，至少减少自己的不利；而本体意义上的事实有利的一方，如果缺乏一个伶牙俐齿的好律师，也仍然可能输，至少损失会更大一些。这在经济案件和民事案件中，将尤为突出；因为这类案件与刑事案件有较大不同，前者的结果大多不是一方全赢或全输，而更多是各方有赢有输，输多输少的问题。因此，案件中经常是通过律师以言词表述或概括的事实将对案件的结果有相当大的影响。
发现了上述问题或不足之处，抗辩制是否可以避免和减轻呢？当然通过法官和律师以及其他诉讼参与人的努力，也许可以避免一些，但我认为不会从根本上改变上面提出的或隐含的其他问题（例如收集证据的财力不均，于是财富不均可能会造成对富有诉讼方的有利而对资财不足一方的不利等等），因为这就是制度的限制，是制度中固有的；除非抛弃这种制度或从根本上改造这一制度（但那还是抗辩制吗？），这些不足是无法排除的。
因此，如果采用抗辩制司法程序，我们的法官实际上所采纳的原则将明显是“以证据为根据”或以诉讼各方在法庭辩论实际提出或表述出来的证据为根据，而不是“以事实为根据”。15并且，在不同案件中，应
当而且必须演化出不同的证据决断原则。因此，无论我们的法律原则的表述或法律教科书的对这一原则的表述或阐释是否改变，只要采用抗辩制，那么我们的这一司法原则就实际上将或正在发生了重大变更。
二
与这一变更相联系的还有一系列法律原则的问题。例如两审终审原则16与有错必纠原则的冲突。上面的分析已表明在抗辩制中，判决所基于的“事实”实际是诉讼各方证据上的多寡、强弱，而证据多寡与强弱仅仅是在一定时间内可证明的事实，而不等于客观事实本身，因此就老百姓一般意义或传统意义上所说的“错案”将不可避免。当然，如果没有新的证据出现，当案件经过必要程序之后，也就只能如此终结了；但问题是在两审终结之后，可能会出现一些其他证据，并且是重要的、可能推翻现有案件判决的证据，例如被对方有意无意压制下来的、对其不利的证据。17如果这些证据出现了，是否应当坚持有错必纠的的原则？
在先前的讯问制审判方式中，由于收集、认定证据的是由法院或检察院代表国家进行的，这种错误一旦发生，在理论上讲是司法机关造成的，因此坚持有错必纠似乎是道理的；司法机关纠正因自身的错误而造成的“错案”，这可以说是司法机关的一种道义上的责任。但在抗辩制之下，由于举证责任是由当事人承担的，因此这种错误在一定意义上是诉讼人自身的错误或无能力所造成的，从逻辑上说诉讼人应当对自己行为的后果负责――这将有利于诉讼人的自主意识的形成；同时也将保证两审终审制实际上得以保证。但问题是，如果这样实践，至少会引出两个问题，第一，必定实际上取消有错必纠原则，而可能演化出司法机关仅对由于自身错误造成错案承担责任的原则。我们是否愿意改变这一原则？
然而，问题是这里的“我们”是谁？必须加以说明。严格说来，这里的“我们”并不是、至少主要不是决策者或法律学者，而是中国社会的老百姓。因此引出的第二个问题是习惯于重视实质正义的中国老百姓能否接受这一原则的变化。请注意，我并不是声称中国老百姓一定就不能接受，或不会接受抗辩制，不能接受其引起的这些法律原则的变化。他们完全可能接受，尽管可能需要时间。我在此所要说明的只是这一原则的改变将实际上改变的中国老百姓对于中国司法和司法公正的一种预期。
由于前述抗辩制中的庭审方式和举证责任的变更，我们完全可以预料基于不完全的、有错误的事实认定之上的司法判决的数量将增加，而不是减少。如果坚持两审终审，对因当事人举证责任而发生的这类“错案”就不应予以纠正。尽管这种做法从原则上更符合现代司法对司法制度的程序正义的要求，但中国老百姓是否愿意、以及在多大程度上能够接受这种新型的司法程序正义的制度，这就不仅有与中国司法强调实质正义的传统不协调的问题，18而且这也改变了人们的司法预期。由于人们长期以来接受的司法原则是“有错必纠”，而现在不再坚持这一原则，人们会有一种失落感。改变人们的司法预期，即使从纯技术角度看完全合理，也是违背法治原则的。19这不仅可能影响司法机关的合法性.人们下意识的认同，更可能引起许多人在自己受了损害、但由于自己无法在法庭面前承担其必要举证责任时规避法律，或借助其他手段追求实质正义，进而使司法制度形同虚设。这种可能性是完全存在的。
三
实行抗辩制所涉及的另一个必须考虑的问题是纠纷解决的社会成本。20在讯问制审判方式中，收集、调查、确认证据的职责是由国家承担的。由此而产生的费用实际上也主要由国家承担。抗辩制把举证责任转移给诉讼各方，由各方通过他们的律师来收集证据，因此先前由国家承担的费用也就大部分转移到诉讼各方。仅从司法制度的角度来看，采取抗辩制并没有增加司法机关的成本；相反，这种制度减少了司法机关的司法成本，包括人力和财力，这将有利于司法机关更集中于司法活动，有利于司法机关专业化、职业化和法院的权威性。这个理由是或者可能是一些法学家和决策者支持诉讼制改革理由。21然而，从整个社会来看，这种庭审方式的诉讼成本也许并没有减少而只是转移了，并且更可能导致诉讼的社会成本的增加。22首先，为了承担起说服法官证实自己的主张，诉讼各方都必须尽可能收集证据；尽管主要是收集有利于自己而不利于对方的证据，但为了预防诉讼对抗中的对方的反诘和质证，任何一方其实还不得不注意收集于己方不利而于对方更有利的证据并准备反击这类证据。因此实际上，诉讼各方都必须同时独立地收集对己方有利和不利证据。换言之，在一个只有两方诉讼的案件中，在理论上就必须花费两倍的人力、财力来收集同样一些证据。而在一个有多方诉讼的案件中，收集、发现证据的费用在理论上讲将以几何级数增长。因此，如果仅就纠纷处理来看，这当然是社会成本更高的纠纷解决办法。
当然，这只是理论的分析，实际上不必然如此。首先因为各方将总是更侧重收集对己方有利的证据，而不会以与对方同样的人力财力和热情收集对己方不利的证据。其次，由于证据与己方的利益直接相关，因此诉讼双方会有比司法机关更大的利益驱动来有效率地收集和使用证据，一般说来这也将比由司法机关收集证据更节省费用。23因此，在两个诉讼方的案件中，就平均数来说，抗辩制的成本无论如何不会达到询问制的两倍。
尽管如此，从上面的分析却可以看出，仅从解决纠纷上看，无论如何抗辩制的社会成本都会比询问制更高。那么英美法国家为什么会长期坚持这种制度，并有一些法学家声称普通法是有效率的呢。24固然，这有我在上一段中提到的关于市场的意识形态的问题；但更主要的是流行于英美的抗辩制是与其普通法的前例制度相联系的。在普通法国家，从法官审判所产生的判决意见中可以抽象出一个甚至一些具有一定约束力的法律原则或规则；这被称之为法官立法。因此一个纠纷的解决就成为一个先例，不仅对本法院和下级法院此后的同类案件具有法律的拘束力，同时对其他同级法院，甚至上级法院也具有司法参考价值。而最高法院的判决则具有普遍的法律效力。因此通过抗辩制作出的司法决定，具有超出解决本案纠纷的社会收益，特别是在普通法（其大部分是我国民法和经济法）领域，大大小小、前前后后的这些判例构成了许多法律领域的法律体系，无需立法机关进行立法和修改。由于这种联系，抗辩制作为解决社会纠纷的制度尽管成本很高，但由于其副产品――法官立法――所具有的规制社会的收益，这种高成本就在一定程度上被抵销了。考虑到与抗辩制相联系和相结合的前例制度，我们发现它节省了立法以及与之相关的（例如，发现现有法律存在的问题的实证研究和对策研究）其他成本。25因此，综合看待普通法系和大陆法系的立法和司法活动，我们面前就是这样两幅画图：在采用抗辩制的普通法系中，抗辩制增加了司法活动的社会成本，但节约了立法活动的社会成本；在采取讯问制的大陆法系中，讯问制似乎节省了司法活动的社会成本，但要求并且实际上也增加了立法活动的社会成本。例如大陆法系的民商法基本都是通过立法机关的活动颁布和修订的，而在美国这些法律大都是由法官在司法过程中逐步创造的。这种勾勒当然是粗略的，有许多细节在此文中无法一一指出。例如在大陆法系中，司法判决并非没有参考作用，26但肯定不具有英美法中的前例那种立法的作用；在英美法国家，立法也起到重要的作用，但是至少在美国任何立法（包括宪法）都要经过法官的解释，而真正的法律是这些解释，并对后来案件有法律的约束力。27当我们在作了这一番远游之后，再回头看中国引入抗辩制的社会成本问题，我们可以看到这一制度变革对中国社会也许是相当不经济的。因为中国在立法制度上是欧洲大陆法系类型的立法制度，而如果在司法制度上，即使仅仅在民事和经济案件中，采用了类似普通法的抗辩制，那就是将两种制度的“高消费”结合在一起了。而这两者结合还可能没有这些高成本制度的其他收益。说句不好听的话，这种制度的结合，对中国社会来说，也许是结合这两种制度的毛病。
四
论述到此，似乎让人感觉我是在诋毁中国的抗辩制审判方式改革。人们会问，如果真的如同你分析的那样，那么中国实行这种改革有何必要和必然。的确，许多人包括本文作者都一度认为中国的抗辩制试点主要是美国法律制度的影响的产物，是文化人类学上一种文化传播现象；或在激进文化批判者看来是一种法律文化霸权的产物。但考察一下中国社会，事实上并不完全如此。抗辩制之所以发生，固然有外部文化的影响，但更重要的是由于中国近十几年来的经济、社会、政治和文化发展而产生的内部因素。当然首先的原因是公开审判作为司法改革的可欲目标得到了确立和人们的普遍接受。许多学者往往强调这一点。28但这只是一种正当化的手段，却未必是其发生的原因（复数）。抗辩制固然有利于公开审判，但并不必然如此；否则我们无法解释采用询问制的西欧各国的庭审实践。因此，我们不能停留在公开审判这一目标模式上，而必须从社会生活变化自身来发掘更深层次的原因。
自改革开放以来，由于市场经济因素的增加，我们社会中各种民事和经济冲突纠纷的增加，而与此同时国家行政机关处理、解决纠纷的权力和能力都因市场经济因素的增加而减少了，因此为处理解决纠纷，社会对对司法活动这种公共产品的需求量大大增加。特别是在民事财产和经济纠纷，据国家公布的数字，从70年代后期到90年代初期的十几年间，仅通过法院解决的就增长了几十倍。29而我国的司法制度由于经费、人员上不足，早就无法满足这种迅速增长的社会需要。在许多地方，由于经费严重不足，实际上有相当案件无法通过司法解决。30这是一种制度的稀缺；由于这种稀缺，因此在我国实际进行抗辩制的试点之前，在
1980年代后半期中国法院系统在民事和经济审判方式进行改革的同时，并在这种正式的改革的背后，出现了一些非正式的制度变迁，尽管这种变革未必是一种我们可以认可的变革。这种非正式变革就是，在某些地区，当司法系统由于经费困难实际上无法调查审理一些经济案件、特别是一些数额较大涉及地域较大的经济案件时，当事人出于利益关系往往以某种方式提供一定的甚至主要的办案经费（收集证据、案件调查的差旅费和其他费用）来弥补检察院和法院机关经费的严重不足。这里面实际上已经有了某种抗辩制的影子。因为在一定层面上看，它非常类似英美法律中的当事人雇佣律师为自己打官司；并且在某种程度上，谁的资产多，谁收集的证据也就多，谁从法律中获利（获利未必就等于胜诉，可以是败诉但较少赔偿）的可能也就更大。
但必须指出，这种类似仅仅是表象的，因此是需要限制的。因为，在英美法中，当事人所雇佣的律师不是国家公职人员；而在中国的这些案件中，被当事人所“雇佣”的是国家司法机关的公职人员。尽管我国社会中对此有一些制度上的和道德上的制约，但这种“雇佣”显然会造成司法中的一些公职人员的腐败，并且事实上也造成了一些腐败现象。从长期来看，这种悄悄进行的制度变迁极具腐蚀性，它腐蚀的不是个别司法人员，而是有可能造成整个司法制度的腐败。因此，无论从经济上看，还是从防止司法机关和人员的腐败以及提高司法系统的权威性来看，采取抗辩制都具有一定的可行性和必要性。加上改革开放以来美国法律制度通过司法和司法教育的交流31以及影视作品在司法文化上的影响，以及其他一些因素，32可以说，采用抗辩制几乎是顺理成章的。
抗辩制的试点，一方面通过司法成本的转移减少了司法机关的费用支出，在一定意义上减少了司法机关的“私人”成本，使司法机关可以集中财力处理其他类型的、更重大的案件；另一方面，由于制度化的成本转移，又在一定程度上可以隔阻市场对司法过程的过大干扰，也许可以减少司法人员的腐败，增强法院的权威性和专业化。33从这一点上看，抗辩制试点或推广是有意义的，至少在目前的情况下甚至是必要的。
五
综上所述，我们可以看出，实行抗辩制虽然可以解决一些问题，然而，它提出了更多的法制和法学的问题。因此，也许现在不是以是否是“改革”，是否是“外国”行之有效的制度这样一些理念性的标准来评价它，并轻易地认同它和接受它。当然，作者在此提出种种问题（但远远不是其全部或大部），并不是要拒绝它，而是希望把一些隐含的、深层次的问题提出来。中国社会似乎应当拭目以待，看看其后果。而我们中国的法学家似乎应当将这一制度的变革放到中国整体的社会制度、法律体系和法学理论体系的变革中来考察，对其影响和趋势作出一种也许并不完全准确、也许是多虑但未必是多余的的系统性分析，在更多实证调查和研究的基础上，作出一种比较清醒的制度选择，回答变革中的中国社会、法律制度对法学理论和法治建设的挑战，从而为中国的法律制度建设作出一种更务实、但真正理论性的贡献。
1995年4月6日于北大蔚秀园寓所
法理学讲义大纲
第一讲何为法律 视频1、2 一、制定法 二、习惯法 三、法理与情理 四、自然法 五、权限内的裁量 六、定义之争 第二讲法律的功能及特点 视频3、4 一、功能 二、法律的功能 三、法律的特点 四、后果主义 第三讲法理学问题（法律起源于复仇）视频5、6 一、三种规则遵守方式 二、复仇 三、复仇的弱点？ 四、复仇弱点之校正 五、制度化的复仇 六、法律的发生
第四讲法律的起源（ 视频7、8 一、前提条件 1.劳动分工 2.剩余劳动 3.国家分工？ 二、新问题 1.代理问题 2.信息问题 3.意识形态问题 第五讲法系问题 视频9、10 一、法系作为法理学问题 二、英美法系与大陆法系特点 三、大陆法系的制度优点 四、英美法系的制度优点 五、中国在法系上的制度选择 第六讲自由主义（个体主义）视频11、12 一、基本观点 二、自由主义的多种形态 三、法治 四、自由：消极与积极 五、自由的限度
第七讲自由主义（个体主义）视频13、14 一、基本观点 二、自由主义的多种形态 三、法治 四、自由：消极与积极 五、自由的限 第八讲自由主义（个体主义）视频15、16 一、针对的问题（背景） 二、什么是社群 三、主要观点与主张 四、社群主义的理论困境 五、社群主义法学的实践难题 六、中国的社群主义问题 第九讲利维坦法理学 视频17、18 一、问题 二、被遗忘的利维坦 三、现代民族国家的利维坦问题 四、人治到法治 五、法理学 中国的经验
第十讲利维坦问题 视频19、20 三、民族国家建立过程中的利维坦问题 四、利维坦之后（从人治到法治） 魅力型政治 传统型政治 法理型政治 五、经验总结（利维坦法理学） 第十一讲职业主义法理学 视频21、22 一、职业 二、职业主义及其发生 三、核心主张 1.法律的治理 2.司法独立 3.法律形式主义 4.法律论证及推理 第十二讲法律与经济（以传统农业社会为例）视频23、24 一、概述 二、传统农业社会的经济与社会组织 三、制度需求 四、法律制度供给
2020智慧树,知到《法律人生》章节测试完整答案
2020智慧树，知到《法律人生》章节测试 完整答案 智慧树知到《法律人生》章节测试答案 第一章 1、法律思维方式最显著的特征是严谨性。( ) 答案: 对 2、语言、思维、逻辑之间是紧密联系的，语言特征会体现逻辑与思维的特点和习惯。( ) 答案: 对 3、一些沟通交流效果不好的主要原因是没有掌握技巧。( ) 答案: 错 4、法律思维是一种正向思维。( ) 答案: 错 5、法律总是与“人情”相冲突的。( ) 答案: 错 6、语言表达习惯能够反映言说人的思维方式的特点。( ) 答案: 对 7、法律中，“权利”“权力”不能混用，但是生活中可以混用。( ) 答案: 错 8、法律中的自由裁量权可能滋生腐败。( ) 答案: 对 9、为了防止法官滥用权力，因而司法活动需要舆论的监督，这
是法治精神的体现。( ) 答案: 错 10、美国网红法官的案件处理方式说明，美国司法中存在很大的随意性。( ) 答案: 错 第二章 1、刑法是调整社会关系最为广泛的一部部门法。( ) 答案: 对 2、我国法律规定，婚姻必须以爱情为基础。( ) 答案: 错 3、未达到刑事责任年龄的未成年人犯罪，其与其父母不需要承担任何法律责任。( ) 答案: 错 4、保险合同中的格式条款是无效的。( ) 答案: 错 5、甲在15周岁时盗窃他人2万元人民币但在其16周岁时案件被侦破，对甲应( )。 A.按盗窃罪从轻处罚 B.按盗窃罪减轻处罚 C.构成盗窃罪但免除处罚 D.不负刑事责任 答案: 不负刑事责任
6、父母为子女购买的婚房，应属于( )。 A.房产证上写的谁的名字就是谁的 B.子女的 C.子女及其配偶的 D.视婚姻缔结时间等具体因素而定 答案: 房产证上写的谁的名字就是谁的 7、关于社会主义法治理念与罪刑法定的表述，下列哪一理解是不准确的? ( )。 A.依法治国是社会主义法治的核心内容，罪刑法定是依法治国在刑法领域的集中体现 B.权力制约是依法治国的关键环节，罪刑法定充分体现了权力制约 C.人民民主是依法治国的政治基础，罪刑法定同样以此为思想基础 D.执法为民是社会主义法治的本质要求，民意对根据《刑法》规定作出的判决持异议时，应当根据民意修改判决 答案: 执法为民是社会主义法治的本质要求，民意对根据《刑法》规定作出的判决持异议时，应当根据民意修改判决 8、关于父母对未成年子女的体罚，下列说法正确的是( )。 A.是错误的教育理念所致，家长应当更新教育理念 B.是家庭教育必须的，父母有管教子女的义务 C.体罚行为构成虐待罪
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法学界权威人物 中国当前的法律权威和领导者 ？ 法学理论 张文显朱苏力何维方葛弘毅舒沈国英宗灵孙笑侠卓袁泽李步云刘左祥傅子堂孙国华辛春莹郭道辉郝铁川卢世伦史泰丰王成光朱京文李林李龙刘汉谢晖 法律史 曾张宪义金范吴陈数何华勤陈盛清范忠信元秋吴悠杨建英一凡杨永华于荣根韩延龙怀肖丰霍存福刘海年倪正茂高亨浦建朱勇 宪法和行政法 周业忠、徐崇德、韩大元、胡建淼、胡金光、蒋碧欣、蒋明安、罗浩才、马怀德、陈云生、方世荣、张庆福、张书一、莫、蒲增元、童志伟、、王、、肖、杨海坤、袁书鸿、张广波、朱伟、 刑法 高铭暄马克昌赵秉志张明楷陈明华陈兴良曹子丹楚胡爱芝古贺小荣炳松梁华仁罗大华欧阳涛区新九阮七林苏晖俞康叔华张志辉周道銮卢建平王佐甫何鹏姜伟孙乾 民商法
江平、梁辉兴、吴汉东、王立明、孙显忠、王卫国、、郑、、、、刘春田、、史少霞、史玉卓、秦有图、顾红云、郭明瑞、龙逸飞、吴焕宁、夏银兰、许、杨大为、、杨振山、马俊举、沈、吴昌珍、范健、尹田 诉讼法 江陈为广众徐景春范崇义龙宗智陈瑞华陈卫东边陈建林桂明谷董培荆韩朝刘家星沈大明宋英辉谭氏桂堂威建天平安王建王建王建王建王建汪建成王亚信杨荣信张卫平周国军左卫民谭兵李浩昌义严段崔民 经济法 杨子欣、李昌齐、刘龙恒、刘文华、齐多军、邵建东、史济春、杰夫、张守文、 环境与资源保护法 国际法 韩德培、曾、梁、余劲松、陈安、董立坤、龚仁人、王春、李双元、刘南来、饶格培周仲海 军事法 丛文生，顾德新，李昂图，张
世纪初的中国法学家学派 (1)所谓的红色学派法学家是一群在学术上已有建树的法学家，他们的学术理论受到高度评价他们可以在30多岁时成为博士生导师。主要代表有中国人民大学的、、，北京大学的吴，武汉大学的等。 (2)所谓黄学派法学家是指能够把法学研究成果转化为有价值的改革建议，从而有效地推动中国政治、经济和司法体制改革的法学家。他们善于联系实际，运用法律原则批判现实，关注民生，倡导改革。他们不仅著作丰富，而且分量很重。在他们的代表作品中，他们经常用黄金语言表达他们的主要观点和主张。主要代表有中国政法大学的江平、中国法律杂志的郭道晖、中国社会科学院的梁慧星等。(3)所谓紫派的紫法学家，是指比红法学家更红一层的法学家。 紫法学家的特点是他们参与改革但不主张改革。他们经常从更正统的角度解释、论证和宣传现有的改革措施和理论。它们经常被紫色的光环所包围。他们在政治上受到高度重视，经常参与重要法律的起草。他们也有非常重要的学术地位。他们中的大多数都有学术职位，如博士生导师、总裁、董事会主席等。他们还经常主持编写国家教材。紫色法学家的另一个特点是，他们往往对他人(尤其是年轻人)的探索持批判态度，他们的批判往往以政治批判为主，以学术批判为辅。1996年的所谓“小南事件”就是这一特征的重要体现。②最有代表性的紫色法学家是张广波张广波，大连海事大学经济与法律学院教授，专攻宪
朱苏力教授演讲读后感.
朱苏力教授演讲读后感 朱苏力教授演讲读后感 部门老大留的作业，也确是由感而发。看着这么一大篇文字，不发怪可惜的。 读了几遍这篇文章，不知道自己是否真的读懂它了，但是我想说的是：做自己能做的，只是为了在将来某一天能够去做自己想做的事情，妥协也是为了更好的坚持。 人最不能没有或者放弃的就是“追求”这件事了。可以想见，当一个人没有了个人的追求，只剩下妥协的时候，是多么的了无生机和生趣。我不知道那样还会有什么奋斗的支柱。毕竟人不只是为了活着，显然我也没有为了人类社会而活的伟大。 不可否认的是生活总会有种种种种的不尽人意和难以掌控的东西，但是我宁可把它当成黑色幽默戏谑置之，然后拼命的寻找实现自己追求的可能和方式。努力是最不值得吝惜的一件事。当一切都太尽如人意的时候，也就太乏味了。总要不停的挣扎、努力和突破，生活才显得乐趣无穷。 追求也并不一定是多大的成就，多少的丰功伟业，它可以是自己一直想做却不敢做或没有机会做的事，可以是自己一直想涉足的行业或领域，或者是自己在某个领域当中的目标，或者是一种生活状态。总之追求是一件令人开心和兴奋的事，是一场自己与自己玩的游戏。 在朱苏力教授所说的“做自己能做的，而不是想做的”，我想再添加一句苹果公司创始人Steve Jobs的一句“There is no reason not to follow your heart”。
谈到现在的工作，说不上喜欢或者是不喜欢，当初的那份激情也悄悄蜕却，剩下的只是做，为了做好为了学到东西，为了不虚度光阴而不停的努力。当初来公司应聘的时候就有讲过，我是想通过零售行业转做管理，同时在计划学习职业经理人的课程。这一目标没有变，而是将学习职业经理人的课程改为了考在职MBA，虽然只是个雏形，不知道可行性有多大，但我已经开始努力，期限为两到三年吧。说到未来十年似乎太遥远，我无法想见那时的自己会是个什么样子，但是唯一可以肯定的是，那时的我肯定会对本行业有了一个轻易的掌控能力，在行业中能够收放自如，并且处于管理的位置了。 一个公司，一份工作，只要它能够让自己积极奋进，培养自己的良好的工作习惯和工作思维，并能够不断的让自己在这个行业中变的丰满，同事和领导能够给自己积极的影响，创造积极的环境，那就是值得去为之付出努力和时间的一家公司和一份工作。当然在这之中，个人的发现的眼光和自己主动的精神是不容忽视的因素。 一直以Steve Jobs的一句话警戒自己：Stay Hungry，Stay Foolish。
关于法律思维与道德判断的分析与思考
从法律思维与道德思维的差异中寻求平衡 汪春燕 (法律硕士教育中心，2010022744) [摘要] 实现司法的社会效果，就必然需要民众的广泛参与，一个法官看来好的判决，却会引起的民众的阵阵舆论之声。从思维方式的角度来看，普通民众往往带着一种道德思维的方式去看待司法中的一些问题，这与法治社会所提倡的法律思维是有冲突的。本文试图通过比较两种思维方式的差异，通过差异的对比，最终寻求解决两种思维方式价值取向之间的平衡。 [关键词]法律思维；道德思维；价值 一、引言 当前我国的法治建设进程中，民众的法律意识有了很大的提升，法治建设需要民众的广泛参与，近些年来，借助于网络等传媒平台，使得广大民众更大范围和更深程度的参与到法治建设的进程中，对法治社会的形成起到了一定的推进作用，前些时期的黄静“勒索”华硕案、湖北巴东邓玉娇故意杀人、南京等地的“醉驾案”以及近期的北京捡钻戒扔掉被判赔案等一大批社会影响较大的案件，纷纷引发着广大民众的热议，而这些舆论声中，多半时候是听到对于法官所作出判决的不满。从这些不满情绪之中，我们深刻感受到，办案过程中所追求的“三个效果”的统一并不乐观。随着这些争议之声的淡去，作为一个法学专业的学生，这些案件都留给了我们很深的思考。从普通民众角度看到的案件事实和内心的判断与法律人对法律事实的认定和最终的裁判竟有着如此之大的差别，从法理学的角度来判断分析，究竟是何原因造成这种种争议？一个好的判决，是否要考虑民众
价值判断，还是应当严格恪守法律人的操守和办案规则？本文试图从思维的层面进行解析，以期能探寻出作为法律人特有的法律思维方式和普通民众的道德思维之间产生分歧的重要原因，同时这种分歧也是实现政治效果、社会效果、法律效果三者统一的重要影响因素。也只有这样，我们在今后的司法工作中，才能正确处理好这两种思维的关系，进一步从舆论之中提升司法的效果和实现和谐之下的法治社会。 二、法律思维与道德思维之间的差异探寻 （一）、法律思维与道德思维究竟为何？ 法律思维与道德思维都是比较专业和晦涩的专业术语，几乎本科的学习过程中都是没有过接触的，经过一段时间的查阅资料，对二者略知大概。,而我国对于法律思维的研究也较之国外迟缓些，目前还处于不完全成熟阶段。首先对于法律思维的大致内涵，很多人都把它简单理解为一种法律人的思维，毋庸置疑，它是与普通大众的思维方式所区别的关键点，那么这究竟是怎样的一种思维过程或思维方式呢？陈金钊将法律思维更多的看成是一种形式逻辑，他认为，法律思维首先是指根据法律进行的思维，“法律”是进行思维的基准；其次又从主体上区分，它是法律人所特有的一种职业思维，并因此成为法律职业共同体内部同质一体和外行人所区别开来的最主要标志。台湾的王泽鉴先生认为，一个法律人应当具备三种能力：法律知识、法律思维、解决争议。而他将法律思维界定为“依循法律逻辑，以价值取向的思考、合理的论证，解释适用法律”。〔1〕（p1）此定义中法律思维的涵盖既有价值层面的，也有方法层面的，而他的专著中主要是以民法中的请求权的基础理论体系为论述对象，列举了大量的案例以及法律适用的过
苏力《法治及其本土资源》读后感
什么是你的贡献 ——苏力《法治及其本土资源》读后感 市中院研究室何肖琬 “什么是你的贡献？”北京大学法学院院长朱苏力教授在他的《法治及其本土资源》（中国政法大学出版社，1996年版）中，向法学界提出了这一哈姆雷特式的诘问，相信每一个有学术良知的法学家都会在这个问提上作长久而凝重的停留，拷问自己的学术贡献。 那么，苏力自己对法学界的贡献是什么？他从美国留学归来，给我们带回什么法律理念？笔者认为，苏力的价值在于，他没有一味地强调法律移植的重要性，相反，他在法学界强烈主张法律移植，引入西方法治文化的呼声之下，以社会实证分析的视角，独树一帜地提出“本土资源说”，主张挖掘本国“民间法”的法治资源，建构本土化的法律体系，探索有本国特色的法治之路。 苏力的理论明显是受了德国历史法学派萨维尼、梅因以及后现代法学思潮的影响，认为“法律是一种地方性知识”（吉尔兹语），促使法学界重新反思法律移植的可行性，并认识到“民间法”的存在及其潜在意义、“本土化”的必要性和重要性，使我们对于照搬外来法律，失去民族特色的危险性有了一定程度的警觉和认识。一种非主流法治思想的出现，产生了法治“国际化”及“本土化”两种思潮的交锋、碰撞，也对促进中国法理学的多元化和法学的争鸣，起到了积极的推动作用。这一点，对于目前幼稚、不成熟、缺乏争鸣的法学界而言极
为可贵。 更重要的是，苏力为我们展示了一种新的研究方法和思想进路：语境论，提示我们从“当下语境”的视角中理解法律制度与社会。对于当前过于热衷“宏大叙事”、思想进路过于单一化的法理学界，苏力的视角显得另辟蹊径，别具特色（尽管笔者未必同意他诸如“本土资源”、“送法下乡”等论著中的具体观点，也不能同意他在运用吉尔兹的哲学理论对中国本土案例进行剖析时的简单套用）。从方法论层面而言，就是小切口，深分析，对文本与现实事件进行再阐释。比较成功的例子是他对古代包办婚姻所展开的社会—制度学分析（参见《苏力：制度变迁中的行动者——从梁祝的悲剧说起》）以及对延安“黄碟案”的法理学梳理，分析之深入细致，论述之鞭辟入里，实乃法理学思辨模式的经典范例，无论是在方法论上抑或是在逻辑推演上，都极为出色，几乎可以算是当代中国法理学研究范式的一次革新。 但不得不指出，苏力作为一个中国法学家，他捕捉问题的意识，他发掘社会事件蕴含的法学要素的角度，他的思维习惯和逻辑推理过程，都是如此地与众不同——既远离了他的法理学同伴们，也远离了中国当下的具体国情和目标——现代化的演进以及法治化的构建，甚至，在法律基本知识的把握上，苏力还存在着缺陷乃至硬伤。可以说，尽管苏力声名显赫，但他充满个性和个人色彩的法理学却是边缘化的，并非当今法理学的主流和中心。在法律至上等法治理念尚未树立的今天，高举解构法治旗帜的后现代学说显得极为不合时宜。毕竟，当代中国的意识形态里面，更缺乏的是思想资源是建构性的自由主
法理学(朱苏力)讲义大纲
第一讲何为法律视 1、2 一、制定法 二、习惯法 三、法理与情理 四、自然法 五、权限内的裁量 六、定义之争 第二讲法律的功能及特点 视 3、4 一、功能 二、法律的功能 三、法律的特点 四、后果主义 第三讲法理学问题（法律起源于复仇） 视 5、6 三种规则遵守方式 复仇 复仇的弱点？
复仇弱点之校正 制度化的复仇 法律的发生 第四讲法律的起源（ 视 7、8 前提条件 1.劳动分工 2.剩余劳动 3.国家分工？ 二、新问题 代理问题 2.信息问题 3.意识形态问题 第五讲法系问题 视 9、10 法系作为法理学问题 二、英美法系与大陆法系特点 三、大陆法系的制度优点 四、英美法系的制度优点
五、中国在法系上的制度选择第六讲自由主义（个体主义）视 1、12 基本观点 二、自由主义的多种形态 三、法治 四、自由：消极与积极 五、自由的限度 第七讲自由主义（个体主义）视 3、14 基本观点 二、自由主义的多种形态 三、法治 四、自由：消极与积极 五、自由的限 第八讲自由主义（个体主义）视 5、16 针对的问题（背景） 二、什么是社群
三、主要观点与主张 四、社群主义的理论困境 五、社群主义法学的实践难题 六、中国的社群主义问题 第九讲利维坦法理学 视 7、18 问题 二、被遗忘的利维坦 三、现代民族国家的利维坦问题 四、人治到法治 五、法理学 中国的经验 第十讲利维坦问题 视 9、20 三、民族国家建立过程中的利维坦问题 四、利维坦之后（从人治到法治） 魅力型政治 传统型政治 法理型政治 五、经验总结（利维坦法理学）
第十一讲职业主义法理学 视 1、22 一、职业 二、职业主义及其发生 三、核心主张 1.法律的治理 2.司法独立 3.法律形式主义 4.法律论证及推理 第十二讲法律与经济（以传统农业社会为例）视 3、24 一、概述 二、传统农业社会的经济与社会组织 三、制度需求 四、法律制度供给 五、儒家思想（意识形态）作为制度 六、弱点 第十三讲现代化与法治 视 5、26
朱苏力的演讲风采
朱苏力的演讲风采 在当代中国法理学界，朱苏力也许是影响最大也最具争议的学者之一了，不仅它的学术，他的演讲也受到广大学生的追捧。今天给大家分享一些朱苏力的演讲风采，希望对大家有所帮助。 朱苏力的演讲风采 一、主题鲜明，句句扣旨 主题是演讲的灵魂。所以，演讲者所讲的话题要明确突出，不可含含糊糊，似是而非;对所要阐述的观点和主张，态度要明朗清晰，爱憎分明，决不可吞吞吐吐，模棱两可。这样，听众听完演讲之后，才能理解和接受你的观点，从中受到启迪和教育。在给北大法学院即将毕业的研究生做演讲时，朱苏力这样讲道： 珍重自己，并不只是珍重身体，更重要的是要珍重自己的才华。在未来的航程上，最危险的并不是漩涡、暗礁、惊涛、骇浪，而是古希腊神话中的塞壬女妖，她用迷人的歌声诱惑那些无畏的水手，最终导致过往船只触礁沉没。而这种诱惑，在当代中国社会转型期间，可能尤为突出。社会旧有的控制体系在一定程度上已经功能失调，现代的以法治为中心的社会控制体系尚未完成，因此在这一时期，种种诱惑可能驱使你们用自己的才智以各种名义、甚至以法治的名义干一些不道德的事、违法的事，龌龊的事、卑鄙的事。有的人可能会想，这件事即便做了，也可能不会被抓到，不受惩罚，但是我必须提醒你们，有许多事，如果你的良心不能认同，就一定不要做，一定不能做。 这段话紧紧围绕着"珍重自己"这个主题展开论述，旗帜鲜明地告
诫学生们不要做有悖于良心的事情。他先是以古希腊神话中的人物为例，说明了在以后人生的道路上，我们要经受得住一些无形的但是危害性极大的诱惑;之后，为了更强有力地证明观点，以"种种诱惑……甚至以法治的名义……也可能不会被抓到，不受惩罚"这一递进句式，从反面论述，将造成一些人做出没能"珍重自己"行为的可能性一一列数，把丑话说在前面，起到了启发警示的作用。最后语气坚定地说："如果你的良心不能认同，就一定不要做，一定不能做"，进一步突出强化了演讲的主题，做到了观点鲜明，态度明朗，从而取得了良好的演讲效果。 二、条理清晰，言之凿凿 演讲不讲求条理性，语序杂乱是不行的，演讲者必须合理安排演讲内容，做到言之有序，条理清晰，这样听众才能对演讲的内容有一个清晰的认识。朱苏力在题为《第一个梦想成真》的演讲中曾这样讲：学习不仅仅是读书和上课。不要把学习仅仅当作一项任务，或是为了分数，为了满足自己的虚荣心而谋杀了你生活的快乐。我说过，不要追求"刻苦"学习，而是要"发现你的热爱"。学习应当是一种享受，一种生活的常态。这里有许多智慧的老师，不仅有本校的，而且有外校的;有许多精彩的讲座，不仅是法学的，还有其他专业方面的。你还应当发现，周围的每个人都会有你不可能一一亲历却是你所需要具备和了解的知识和经验。一次远足也许会令你获得一位良友;一次交谈也许会让你进入一个只能在电视上或书本里接触的世界。大学并不只是校园比中学的更大一点儿，同学更年长一点儿，老师学历更高一
陈瑞华谈法律人的思维方式
陈瑞华谈法律人的思维方式 来源丨法律与生活杂志 什么是“法律人的思维方式”?在我看来，这包含着一套十分复杂的概念体系、价值体系、逻辑推理方式，也蕴涵了一系列涉及权利、义务和责任的分配体系。我们可以将普通人的思维方式作为一种参照系，通过比较分析，来对法律人的思维方式做出清晰的认识和界定。首先，法律人的思维方式包含一套完整的概念体系。任何思维都离不开概念，概念是逻辑思维的起点和最小的细胞。举个例子来说，民法中有一个非常重要的概念是“法人”，与它相对的概念是“自然人”。至今为止，我们发现一些媒体还有这样的表述:“某某法人赵某某”。其实这种表述是错误的，因为法人不仅是一个有别于自然人的“团体”，而且其成立还需要具备一系列的法律条件，并在成立后独立地行使权利和承担义务。那些不具有“法人资格”的机构最多只能是“非法人团体”，而那些具备法人资格的团体则可以有“机关法人”和“企业法人”的区分。可见，通过使用“法人”、“自然人”和“非法人团体”等专门的概念，我们就可以在民法意义上进行法律思考了。而这些专门概念如果被使用到其他社会情境之下，就很难为人们所接受。例如，假如我们说“自然人赵某某”、“非法人团体某某公司”，就要闹笑话了。
1996年以前，刑事诉讼法没有区分“罪犯”、“人犯”、“犯罪嫌疑人”、“被告人”等术语称呼，对于那些接受调查的嫌疑人，经常动辄称其为“人犯”甚至“罪犯”。这种概念的使用与中国古代的用语是一脉相承的。《水浒》中经常有这样的描述:“某某官员开堂问审，将一干人犯押上堂来。”在古代司法制度中，任何人只要被怀疑犯罪，就可以被称为罪犯了。通过1996年的刑事司法改革，这种情况发生了重大变化:那些受到刑事追诉的人在检察机关提起公诉之前，只能被称为“犯罪嫌疑人”;在法院审判阶段，被追诉者则具有“被告人”的地位。这里所说的“犯罪嫌疑人”、“被告人”就属于专门的法律概念，它们的使用要受到一系列的严格限制。在证据法中，涉及单个证据之资格的概念有“证据能力”和“证明力”之分;而与证据的综合运用密切联系的则有“证明对象”、“证明责任”、“证明标准”、“推定”等一系列十分复杂的概念。而在证据法的限制下，那些因为取证手段违法而被排除证据能力的“非法证据”，可以被排除于法庭之外;那些“传闻证据”、“非自愿的供述笔录”等，也会在证据能力上受到辩护方的挑战。 类似上面提到的法律概念还有很多。可以说，几乎每一个部门法律都包含着极为丰富的法律概念。这些法律概念成为法律人分析案件和进行法律思考的逻辑工具。法律人思维方式的第二个方面，是有一套独立的价值理念体系。我们都知道，
法理学(朱苏力)修正版
xx 教学大纲《法理学》 第一讲何为法律视频 1、2 一、制定法 二、习惯法 三、法理与情理 四、自然法 五、权限内的裁量 六、定义之争第二讲法律的功能及特点视频 3、4 一、功能 二、法律的功能 三、法律的特点 四、后果主义 第三讲法理学问题（法律起源于复仇） 视频 5、6
一、三种规则遵守方式 二、复仇 三、复仇的弱点？ 四、复仇弱点之校正 五、制度化的复仇 六、法律的发生第四讲法律的起源（视频 7、8 一、前提条件 1. 劳动分工 2. 剩余劳动 3. 国家统一？ 二、新问题 1. 代理问题 2. 信息问题 3. 意识形态问题第五讲法系问题视频 9、10 一、法系作为法理学问题 二、英美法系与大陆法系特点 三、大陆法系的制度优点
四、英美法系的制度优点 五、xx 在法系上的制度选择第六讲自由主义（个体主义）视频 11、12 一、基本观点 二、自由主义的多种形态 三、法治 四、自由： 消极与积极 五、自由的限度第七讲自由主义（个体主义）视频 13、14 六、自由的责任 七、个人主义 八、自由主义的发生九、自由主义对法律的贡献 十、自由主义的理论与实践难题第八讲社群主义法理学视频 15、16 一、针对的问题（背景）
二、什么是社群 三、主要观点与主张 四、社群主义的理论困境 五、社群主义法学的实践难题 六、xx 的社群主义问题第九讲xx 法理学视频 17、18 一、问题 二、被遗忘的xx 三、现代民族国家的xx 问题 四、人治到法治 五、法理学 xx 的经验第十讲xx 问题视频 19、20 一、民族国家建立过程中的 xx 问题二、xx 之后（从人治到法 治） 1. 魅力型政治（人治） 2. 传统型政治（法治） 3. 法理型政治（法治）
法律人必须要具备的十种思维
法律人必须要具备的十种思维 第一种思维，逻辑思维 在学逻辑的时候，老师讲过古希腊一个学生和一位老师之间的“半费之讼”。这个“半费之讼”就是一半的费用。我们都知道当时在古希腊，一个老师教一个学生如何打官司，说：“我跟你签一个协议，收你一半的费用”。大家都知道，这相当于现在当律师的风险代理，或者说这是提前支付一半费用的风险代理。(古希腊的老师)说：“你毕业以后打的第一场官司，只要是赢的官司，你就再付我另外一半”。然而，这个学生毕业之后，就天天呆在家里，不打官司。这个老师着急了，很生气，就起诉这个学生，说：“你必须把这另外一半的费用给我，不管是哪个途径我都能赢。如果按照法院判决我赢了，我也可以让你将另外的一半费用给我；如果按照协议你赢了，你也得把另外的一半费用给我”。没想到老师厉害，学生更厉害。所以，在座的各位学生将来超过老师是正常的。学生说：“老师啊，其实我的另外一半费用永远也不给你的，而且我也给不了你。因为这个协议签订完了之后，现在到了诉讼阶段，如果根据法律判决我不给你，那我当然不给你；如果你赢了我同样不会给你”。你们看，这又是一个逻辑道理。只不过，这个里面双方利用了一个概念的偷换达到了赢得自己胜利的目的。这就是一种逻辑推理。 所以在法律思维当中，逻辑思维可能是我们最需要考虑的问题。我们经常讲“因为”、“所以”，这是一种逻辑思维。在我们的法律规范当中，比如说“假定、处理、制裁”，也是一种逻辑思维。比如说我们要设定一种权利，那我们要考虑这种权利的来源。比如说我们设定一种权利，我们同样考虑为这种权利设置了某些救济措施。这就是我首先要告诉大家的逻辑思维。 第二种思维，逆向思维 逆向思维也就是反向思维。我们现在生活在网络时代，每天都能看到我们所谓的“民意”。“民意”是一种什么思维？就是一种大众思维。我经常讲，我们法律人的思维，跟“民意”究竟是否属于一种思维？我的观点，我认为就是这样一种思维：当全社会皆曰可杀的时候，我们法律人要说不杀，因为我们法律人拥有的思维之一就是这样一种逆向思维。当大家都说这个人犯罪的时候，我们有可能要想：他有没有可能不构成犯罪的理由、条件、事实、证据。
读朱苏力_法律规避和法律多元_有感_浅谈法律的多元化问题
2010年01月15日第3期 商品与质量 理论研究 9 读朱苏力“法律规避和法律多元”有感 □尚洁 （甘肃政法学院甘肃兰州730070） 摘要：法律是人们在群体生活中的产物，也是在群体生活中得以传承的，因此，在这个意义上法律是一种文化的现象，法律的运作反映了一定社会 的文化。这一点已经为越来越多的学者们所意识到并承认。我们也日益意识到由于地理环境、生产力水平和生产方式的不同，因此人们的社会群体的组织方式就会不同。正是因为这些不同也就造成了文化多元和法律的多元。通过对该文章的阅读我们可以看出社会实际生活中的法律多元及其互动关系和一些关于法律多元的理论观点。从中我们可以看出研究法律多元问题对建设中国当代法制建设的现实意义。关键词：法律规避法律多元制定法民间法中国法制 "法律规避和法律多元"一文出自朱苏力教授于1996年编纂的《法治及其本土资源》一书。虽然该书出版已有一些年限了，但书中的一些观点对现在的法治建设还是起到了很积极的作用。本书内容以交叉学科为背景，从浅近的社会法律问题入手，集中讨论了中国当代法律和法学一系列重要理论问题。例如：法律多元化问题。其学术背景涉及经济学、人类学、社会学、阐述学、语言哲学等。以力求从平易中展现法学与其他学科的不可分割的关系，创造性地把交叉学科的知识引入到中国的法学中来，并融合进中国法学。 作者在文章中具体的阐明了自己对法律多元问题的认识了见解：通过对一"私了"案件的分析，我们可以看出法律多元的研究的学术和事件的意义。首先法律多元的研究指出了法律与社会生活方式之间的密切关系，有助于打破统一的法律模式的观念和世界单线进化的观念。法律多元这一概念始于人类学的研究，特别是在西方学者对偶非洲和拉丁美洲的部落居民的文化和法律的调查后产生的。这些学者在许多殖民地或前殖民地发现多种文化以及相应的多种法律体系共存的状态。一方面，殖民者带来了现代西方文化和西方的法律制度，在殖民的建立了据说是更为文明的法律制度；而另一方面殖民地人民并未完全接受强加给他们的文化和法律。在许多地方，殖民地人民仍然习惯于他们的法律文化，一旦发生了纠纷，人们并不是借助那些殖民者给他们带来的、被称之为"原始的"、"低级的"法律制度。这样，在这些殖民地或前殖民地国家就同时存在着并有效运作着两种或几种完全不同的法律制度。西方学者将这种状态概念为法律多元主义。[1] 然而，这种文化的法律的多元之一并不限于近代的殖民地社会。殖民地内的法律多元只是许多其它社会内发生的或发生过的法律和文化传播、移植、征服以及因此而产生的法律多元的现象中的一种。因此，法律多元的研究也是对法律文化传播的研究。学者们发现，在许多殖民地社会，欧洲文化并非第一个外来的法律文化。在许多世纪里，许多社会曾为不同的异族所征服，不断有人口的迁徙，也自发地进行法律改革，这些都会造成法律多元的情况。当代美国著名文化人类学家吉尔兹就曾描述了印尼的爪哇岛法律的多元复杂性，这种法的多元是来自中国南方和越南北方的居民、印度和中国的商社、伊斯兰教传播者、荷兰和英国殖民者、日本占领军以及目前的印度尼西亚国家等力量相互碰撞的结果。因此，只要真正对某一社会进行细致的研究，我们就会发现我们原来的想法，即一个社会的传统文化和法律在历史上完全没有变化，完全自发地产生，只是一种虚设和假设，是一种浪漫化了的或者天真的虚构。 法律多元是两种或者更多的法律制度在同一社会中共存的一种状况，因此法律多元的研究必然涉及国家法（尤其是制定法）和民间法的互动关系和国家制定法有效性的发生渠道。法律人类学家指出，在每个社会都有一些组成该社会所必要的次群体，如家庭、宗族、社区和政治联盟这样一些社会单元。在长期的社会生活中，每一次群体中都形成了一定的带有强制性的规范或"类法律"，并具有自身的特点。尽管这并不是严格意义的法律，但由于占统治地位的法律制度的影响，它们却常常模仿或分享了国家的机构形成和符号形成；而另一方面，由于种种原因，民间法的一些做法也会影响制定法的结构形式和运作方式。 在笔者看来，这里的法律多元除了书中作者所说的规范，秩序的多元性外，在一定程度上应该还包括在解决法律问题过程中，可以运用不同的规则来解决。这里的规则不仅包括法律、法规等这些由国家强制力保证实施的解决方式更多的是包含着民间的一些习惯方式，"不成文规定"等等方式。例如：在民事纠纷的解决过程中，我们除了可以用诉讼这个"公了"方式来解决纠纷，我们还可以运用人民调解、和解、仲裁等方式来解决纠纷。运用这些方式来解决纠纷有很多优于诉讼处理问题的地方。这些优越性主要表现在以下几个方面： 第一，程序上的非正式性，多元的解纷方式的程序通常具有简易性和灵活性的特点，相对诉讼程序的复杂性和高成本及迟延等问题，这种特点凸现了程序利益。基于这一特点，多元的解纷机制能够降低当事人和社会的纠纷解决成本，节约和有效利用司法资源。第二，纠纷解决基准上的非法律化。多元的解纷方式无需机械适用实体法规定，在法律规定的基本原则框架内，可以有较大的灵活变通和交易的空间。第三，纠纷解决主体的非职业化。无论是调解员或仲裁员，乃至小额诉讼和专门法院的"法官"，都可以由非法律职业人士承担，并可由非律师代理或者完全由当事人本人进行。这种主体的非职业化，一方面使纠纷解决摆脱了职业法律家的垄断，有利于促进当事人本人参与，增加纠纷解决过程的协商性和对话性，并用常识思维改善法律推理的不足；另一方面，由非法律职业的各类专家（包括技术专家、行政专家、行业和特定群体的代表、心理学和青少年既家庭问题专家，等等）参与处理特定类型纠纷，能够将专家优势引进纠纷解决过程，避免法律专家的专业知识欠缺，提高专门性纠纷处理的合理性和公正性。第四，性质和形式的民间化或多样化。多元的解纷方式本身具有多元化的特征，其中以民间性（社会性）为主；无论从机构组织的数量、覆盖面，还是从实际解纷的数量上看，民间社会性解纷机制均占有明显优势，尽管其数量和作用有时很难通过量化指标衡量。各种不同的解纷方式形成了一种功能互补的多元化系统。第五，程序构造的平等性。多元的解纷机制与诉讼程序存在本质区别，纠纷解决者与当事人之间的关系属于非权力化的水平或平等性构造。在包括仲裁在内的多元解纷机制程序中，参与解决纠纷的第三人并非行使司法职权的裁判者（法官），不具有行使国家权力的性质和地位；纠纷解决程序的启动，运作和结果取决于当事人的处分权和合意。第六，纠纷解决过程和结果的互利性于平和性（非对抗性）。尽管一部分多元解纷机制以追求接近法律的解决为基本指向（司法取向），但也同样会寻求通过互利与平和的程序获得与诉讼不同的结果；更多的多元解纷机制以促成和解以及圆满解决纠纷为取向，双赢（多赢）与平和是其中最受关注的价值，也是当代世界对多元解纷机制最为认同的优势。[2] 事实上，法律多元在一定程度上促成了法律社会学研究的转 ——浅谈法律的多元化问题
《被告山杠爷》观后的法理学思考
《被告山杠爷》观后的法理学思考 一、背景：被告山杠爷是堆堆村的村长，为百姓出谋划策，解纷息讼，通过乡规民约惩治不遵守道德规范的刁民，因此他在这个村里倍受街坊四邻的尊敬和信任，很多人为他鞍前马后，特别是何会计。此事从惩罚措施说起，堆堆村有两种严厉的惩罚措施，对违反道德之人，轻者给村里自费放一场电影，重者五花大绑游村，以儆效尤。堆堆村里某人媳妇翠花对自己年事已高的婆婆颇为不仅不孝顺，而且出言不逊，甚至拳打脚踢，致使自己的婆婆无法忍受翠花的凌辱，在万般无赖之下告到山杠爷处，山杠爷就把她给游村了，性情耿直的翠花不堪忍受欺辱，于是在山杠爷的家门上吊自尽了，最后山杠爷就被刑拘了。 特别提醒的是文学作品不能等同于现实，文学作品毕竟是导演或者作家构思的产物，与我们的现实相差很远，不过它里面所蕴含的价值得我们去思考和挖掘，特别是对一个学法律的人来说更有这个必要。其实只要上过大学进入法学院同学都应该知道中外法制史这门课程，有些人偶尔会埋怨到，这东西是古人的事，与我们太遥远了，没有必要花费课时和精力去学习它，一种东西的价值不能以时间的长短为标准进行考量。使得我们更深层次了解我们现行的实在法经历那些阶段以及每个阶段的特征（习惯-习惯法-实在法），一个国家的法律制度是移植的，是继承的，还是本土所产生的，可以更深的了解一个国家发展的历程①。通过我国历史可以了解到我们国家的刑法史是一 注释： ①张文显.法理学[M].北京：北京大学出版社,2007.205.
部血泪史，经历了罪行擅断和滥杀无辜的年代，未经任何法定程序，事实不清，证据不充分的情况下，仅凭一纸红头文件就圆满的解决，杀人就如同割韭菜。列入这段分析的目的主要说明特定背景下社会现象。 我是农村出生的，对于偏远农村处理矛盾的机制和规则最熟悉不过了，邻里之间发生矛盾纠纷时，首先诉诸的不是法律，而是寻找在村里比较有威望的长者进行和解，和解的基础是熟人社会的裙带关系和长者的威信。就像山杠爷这样的长者，村里的大小纠纷须得山杠爷事必躬亲，坐在祠堂里就可以解决纠纷，譬如好吃懒做，嗜酒成风的王禄，不仅被山杠爷审讯，而且限制了王禄的人生自由，按照现在的刑法规定，山杠爷的行为已经构成了非法拘禁罪，但在村里人的眼中，山杠爷的行为是正义之举，为大家所能接受的。这也是父权家长制的精神所在，也体现法律与民间的乡规民约的价值冲突。我们面临的是法律与乡规民约的冲突及如何实现实在法和民间法的有效结合问题。 众所周知，法律调整的关系是社会关系，调整人的外在行为。影片中翠花的行为该如何定性呢？依照刑法或者民法呢?如果依照刑法，翠花谩骂了婆婆几句，轻微的殴打了婆婆几下，给她强加一个故意伤害或者是侮辱罪，是缺乏构罪的要件，再说了法律也不能强人所难。婆媳之间的矛盾自古以来就有，而且这种矛盾纷繁复杂，没有足够的证据，也没有证人可以作证，因为他们的矛盾发生在一个很小的空间范围内，一般情况下证据不足，于是陷入“婆说婆有理，公说公有理”
制度变迁中的行动者 朱苏力
制度变迁中的行动者——从梁祝的悲剧说起 朱苏力 【关键词】暂缺 【点击次数】7276 【阅读次数】7276制度变迁中的行动者 ——从梁祝的悲剧说起 苏力＊ 愿天下有情的皆成眷属。 ——《西厢记》 我们根本无法成为研究自身的历史学家：他本身就是一个历史的产物。 ——萨特 WriteZhu('1');[1] 一般说来，中国古代的婚姻制度基本上是民间自发形成的，表现为习惯、惯例，国家一般不干预。只有当婚姻家庭制度直接与国家政治、经济生活有重大关系时，国家才干预。例如商鞅变法时对分家有严格规定，以及越王勾践为了复仇对婚龄有严格规定等。 WriteZhu('2');[2] 但是，究竟哪些民间的婚姻习惯、惯例可以算作法律。这个界限很难划分。本文采取了哈特的功能性法律界定，“法律的存在指的是某些人类行为不再是选择性的，而是在某些意义上是义务性的”。 WriteZhu('3');[3]根据这一定义的分析可以弥补研究传统中国法律历来重视刑法及其制度变迁的倾向，将古代法研究从中国传统的以制定法为核心的法律定义——“宪令著于官府，赏罚必与民心” WriteZhu('4');[4]——中逐步走出来。但更重要的是，这一定义的分析还便利了我们从另一个方面考察作为法律一部分的民间的习惯、惯例与社会生活的密切联系，进一步理解法律与社会生活的关系。 本文分析的是一部在当代中国几乎家喻户晓的戏剧，《梁山伯与祝英台》。这个故事至少在唐就有记载，此后在民间广泛流传， WriteZhu('5');[5]到了元、明代，梁祝的故事已经大量进入戏剧； WriteZhu('6');[6]不仅作为单独的一个剧，而且在当时其他戏剧中也为剧中人物提起， WriteZhu('7');[7]由此可见其在当时就已经成为一种民间经典或大众文化。新中国成立以后，由于社会改革，特别是50年代的婚姻制度的变革，使得这一戏剧在中国获得了新的社会意义。它的越剧版被拍摄成新中国的第一部彩色电影。50年代中期作曲家陈钢和何占豪又以越剧为素材改编创作了小提琴协奏曲《梁祝》。这两部作品都增加了或强化了其中的阶级斗争的因素和反封建道德的因素， WriteZhu('8');[8]使得这一民间故事在当代中国无论在艺术表现方式上而且在社会意义上都获得了更多的现代性。在当代中国社会中，就其流传的广泛程度而言，恐怕《红楼梦》也难以与之媲美。 我利用的版本是明代戏剧《同窗记》。《同窗记》的全本已经失落，现仅存两出。一出是《梁山伯千里期约》，另一出是描述梁山伯与祝英台学成回家分手时《河梁分袂》。前者可见于王起主编的《中国戏剧选》； WriteZhu('9');[9]后者可见于古桥主人等著：《梁祝故事说唱合编》。 WriteZhu('10');[10]尽管剧本不完整，但就本文分析的问题而言，《梁山伯千里期约》中的信息已经足够。
朱苏力教授给法学院学生推荐的十种书
朱苏力教授给法学院学生推荐的十种书 来自: 逍遥法内(太原) 创建时间: 2010-05-27 11:11:12 朱苏力教授给法学院学生推荐的十种书 一个人喜欢的书是变动的，也应当变动，没有变动意味着人没长进。 我曾经喜欢过文学，尤其是新诗，例如李瑛和艾青的诗，甚至至今喜欢。李瑛写的军人生活和情感不仅伴随了我的军人生涯，而且他对看似无奇的生活的观察力、文学想象力和表现力，善于从小中见大，以及清雄的文词，对于我今天的学术研究都有一种“习性”的养成作用。艾青的开阔、雄浑和壮烈对我的学术也有潜移默化的影响。 如果说到法学学术著作，对我影响大的中国人的著作主要来自法学之外，主要是有关问题和方法的著作。有： 1.《毛泽东选集》。毛泽东对中国问题的观察和发现，在我看来，是任何一个有志于研究中国问题的学者都绕不过去的。集中在三点，首先是，中国问题的特殊性以及解决其问题必须考虑的知识和制度的特殊性；其次是，中国问题与国际问题的交错，即所谓中国革命是世界革命的一部分；第三，中国知识分子如何研究和解决中国问题。毛的基本命题是正确的，其意义已经为历史所证明，尽管犯了许多实践者的错误。 2.《乡土中国》。ersonName w:st="on" ProductID="费孝通">费孝通ersonName>先生的这本小册子以及其他著作深刻剖析了中国社会的一系列制度，将许多人们习以为常的制度都作了学理上的分析，并且这种分析与我们的经验感受非常一致。这本书是任何一个外国学者都无法写出来的。必须是对生活有观察力、同时又眼光开阔的中国学者才可能写出来的。在这种意义上，他的著作是无法替代的。 对我学术影响大的更多是外国学者的著作，主要有圣·奥古斯丁、休谟、马克思、尼采、詹姆斯、维特根斯坦、哈耶克、伽达默尔、福柯和罗蒂。这些学者并不能归为一类，有些甚至有很多矛盾，但一般说来，经验主义特别是实用主义哲学、分析哲学对我的影响比较大。在具体法律制度理解分析上，我最喜欢的是美国法官的一些著作。除了霍姆斯、卡多佐之外，一个重要的人物是波斯纳。 3.霍姆斯的《普通法》以及散见于各种霍姆斯选集的论文、判例和书信。霍姆斯是美国法律史上的一个巨人，知识广博，同时文笔很好，有常识，有英美哲人的智慧、机智、敏锐和怀疑主义。他的《普通法》是对具体法律制度变迁的详细分析，综合了各个学科以及当时还在学科之外的各种洞识，思想开放又有一定之规，敢于且更能够说出一些常人不敢说的“真理”。此书由于太老，谈的又是外国的许多已经消失的制度，许多中国学者未必喜欢读，但是如果要研究法律和制度，特别是英美法，不能不读，尽管不一定需要读完。 4.卡多佐《司法过程的性质》，也是一位法官的经验之谈，同时是美国司法哲学的经典著作。此书很小，题目似乎也很偏，讨论的是法官的司法问题，但是所涉及的问题却很广。此书与霍姆斯的著作都是文采出众，言简意赅。 5.6.7.8我选择了波斯纳四本书，《法律的经济学分析》、《法理学问题》、《法律与文学》以及《性与理性》。这种选择并不是因为波斯纳特别伟大，特别正确，而仅仅因为这四本书分别代表了当代法学研究前沿的四个方面的突出成果：法经济学、法理学、法律与文学